行政法学关保英

1. 行政法最早是谁提出的

这个问题在中国应该没人能回答你。行政法起源于法国，法国行政法学形成是在1870年代，回在此之前从答1810年代开始就有人在从事行政法的研究，但是行政法概念应该早于这个时期。
对这个问题，国内学者由于资料原因没有人能够真正解决，关保英《外国行政法编年史》也没有解决。

2. 关保英的介绍

关保英 ， 男，1961年生。1983年6月毕业于西北政法学院法律系。 现为上海政法学院副院长、教授，法律系主任，华东师范大学博士生导师、宪法与行政法专业硕士研究生导师组组长，华东师范大学法律顾问。民建中央法制委员会委员、民建上海市政策委员会副主任，中国行政法学会常务理事， 上海市立法研究所客座研究员，上海市工商学会理事，湖北省第八届人大常委会立法顾问， 湖北省监察学会副会长，广州市司法行政专家咨询员，山东工商大学、景德镇陶瓷学院客座教授

3. 西北政法大学的学校领导

侯欣一：全国政协委员，农工党天津市委副主委，中国法律史学会执行会长，南开大学法学院教授，副院长，博士生导师
孙宪忠：全国十大杰出中青年法学家，社科院民法学博士生导师，中国法学会民法学研究会常务副会长，新中国首届民法学博士
肖国兴：原华东理工大学法学院院长，能源法起草者
葛洪义：华南理工大学法学院院长、法理学学者
周作斌：西安财经学院副院长
王允武：西南民族学院院长
施天涛：清华大学法学院副院长，博士生导师
陈忠槐：原西北大学法学院院长、陕西省司法厅副厅长
杨小军：国家行政学院法学部副主任教授，行政法学者
牛建华：国家法官学院副院长
关保英：华东师范大学法学系主任、博士生导师、行政法专家
刘作翔：中国社会科学院法学研究所法理学研究室研究员、教授，博士生导师
董小龙：原西安体育学院党委书记，陕西省教工委常务副书记
谢 晖：北京理工大学法学院院长，山东大学博士生导师
肖周录：西北工业大学法学系主任
雷兴虎：中南财经政法大学法学院副院长
杨宗辉：中南财经政法大学公安学院院长
田龙海：西安政治学院教授、博士生导师、军事法学研究所所长，军事法学科带头人，曾任解放军某军事检察院副检察长、某军事法院院长
刘丹冰：西北大学法学院院长
曾 加：西北大学法学院副院长
王保民：西安交通大学法学院副院长
陈金钊：山东大学威海分校副校长、博士生导师
曾月英：深圳大学法学院副院长、教授
石东坡：浙江工业大学教授、法学院副院长
白呈明：西安财经学院文法学院副院长，法学专业学科带头人
董和平：青岛大学法学院院长、教授、博士生导师，兼任中国宪法学研究会副会长、陕西省宪法学研究会会长、国际宪法学协会理事
张汉良：全国教育系统劳动模范、西安武警工程学院法律研究室主任
喻 中：四川大学法学院教授、博士生导师、法理学学者 鲁智勇：中拍国际拍卖有限公司董事长
李传敢：中国政法大学出版社社长兼总编
孙衍超：宁夏宝塔石化集团管理委员会主任、总裁，银川大学董事长兼校长，宁夏回族自治区政协委员
刘家新：澳柯玛集团空调器事业部总经理，曾获得“中国品牌建设十大杰出企业家”
郭小明：中兴通讯股份有限公司知识产权总监、法务部部长、首席律师，国家知识产权战略纲要专家组成员，广东省知识产权保护协会副会长
张 军：陕西省投资集团副总经理 田文昌：中国律师协会刑事专业委员会主任，在西北政法大学刑事法学院设立了田文昌奖学金
崔峰：一级律师、广东省律师协会副会长、珠海市人大代表、珠海市人民政府法律顾问
王建平：一级律师、山东省十佳律师、山东省律师协会副会长
朱占平：中国民主促进会会员、中国刑法学研究会会员、西安仲裁委员会会员
尚伦生：甘肃省律师协会副会长、东方人律师事务所律师，被誉为“甘肃刑辩第一人” 蔺安稳：中国新闻社副社长兼副总编辑、高级编辑，曾荣获“全国优秀新闻工作者”称号
白 冰：英皇签约艺人、演员
张 婷：江苏卫视2007年度绝对唱响全国女生12强选手
刘汝君：天津电视台《案与法》栏目主持人
江 雪：《华商报》首席记者
郭 敏：《云南信息报》首席记者
杨海鹏：上海《财经》杂志高级记者

4. 关保英的个人简介

关保英 ， 男，1961年生。1983年6月毕业于西北政法学院法律系。 现为上海政法学院副院长、教授，法律系主任，华东师范大学博士生导师、宪法与行政法专业硕士研究生导师组组长，华东师范大学法律顾问。民建中央法制委员会委员、民建上海市政策委员会副主任，中国行政法学会常务理事， 上海市立法研究所客座研究员，上海市工商学会理事，湖北省第八届人大常委会立法顾问， 湖北省监察学会副会长，广州市司法行政专家咨询员，山东工商大学、景德镇陶瓷学院客座教授。1998年下半年作为访问学者先后访问了德国、法国、比利时、荷兰等西欧国家的5所著名学府和海牙国际法院。1993年9月加入中国民主建国会。

5. 我急需政法或者国际政治专业的书

您好，我所在的大学便是政法类大学，本人也恰是国际政治专业的，列出的书目均为我校教授推荐，希望能够帮到您买一份好的礼物！
【第一部分：政法类推荐给您的书目】（因为政法类涉及范围较广列举较多见谅）
一、法律史类:
《帝国的缩影： 中国历史上的衙门》郭建著 学林出版社1999年版
《中国法学的初步》刘星著 广东人民出版社1999年版
《西方法学初步》刘星著 广东人民出版社1999年版
推荐理由：了解中国法律的传统特有性格的入门读物。有助于我们粗略的把握中国法制史的大概面貌，使我们获得初步的感性的认识。

二 法律史通论类
《中国传统法律文化》武树臣著 北京大学出版社1994年版
《中国法律与中国社会》瞿同祖 著 中国政法大学出版社1999年版
《中国法律传统的基本精神》范忠信著 山东人民出版社2001年版
《寻求自然秩序的和谐》梁治平 著 上海人民出版社 1991年版
《法辩：中国法的过去现在与未来》梁治平 著 贵州人民出版社1992年版
《中西法律文化比较研究》张中秋著 南京大学出版社 2000年再版
《中华帝国的法律》【美】布迪莫里斯等著 朱勇译 江苏人民出版社1993年版
《中西法文化的暗合与差异》范忠信 著 中国政治大学出版社2001年版
推荐理由：增进对中国法律文化特征了解的理论读物，特别是有助于我们以西方法文化为参照来认识中国法律文化的特征和缺陷。

三、宪法学类：

1、孟德斯鸠著 《论法的精神》
2 、卢 梭 著 《社会契约论》
3 、卢 梭著 《记人类不平等的起源》
4、洛 克 著 《政府论》
5、约翰·密尔著 《政府》
6、佐滕功 《比较政治制度》
7、博登海默 《法理学——法哲学及其方法》
8、戴雪 《英宪精义》
9 、罗伯特·达尔 《记民主》
10、维尔 《宪政与分权》
11、李龙 《宪法基础理论》
12 张伏福 《宪法学基本理论》
13 张伏福 《宪政论丛》（一）（二）
14 徐显明 《公民权利义务通论》
15 王世杰 钱瑞升 《比较宪法》
16 周叶中 《宪法》
17 韩大元 《亚洲立宪主义研究》
18 刘茂林 《宪法学》
17 刘嗣元 《宪法监督的理论与实践》
18 王广辉 《比较宪法学》

四、行政法学

1 方世荣主编：《行政法学与行政诉讼法学》人民法院出版社，中国人民公安大学出版社2003年版
2 姜明安主编：《行政法学与行政诉讼法学》北京大学出版社，高等教育出版社1999年版
3 胡建淼著：《行政法学》法律出版社1998年版
4 罗豪才主编：《行政法学》（新编本）北京大学出版社1996年版
5 应松年主编：《行政法学新论》中国方正出版社1999年版
6 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》中国法制出版社2000年版
7 叶必丰著：《行政法学》武汉大学出版社2003年第二版
8 杨解君著：《行政法学》中国方正出版社2002年版
9 杨解君主编：《行政诉讼法学》中国方正出版社2002年版
10 张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》中国政法大学出版社2000年版
11 应松年主编：《行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年修订第二版
12 姜明安著：《行政诉讼法学》北京大学出版社1993年版
13 林莉红著：《行政诉讼法学》武汉大学出版社2001年版
14 翁岳生编：《行政法》中国法制出版社2002年9月版
15 陈新民著：《中国行政法学原理》中国政法大学出版社2002年版
16 姜明安主编：《外国行政法教程》法律出版社1993年版
17 王名扬著：《英国行政法》中国政法大学出版社1987年版
18 王名扬著：《美国行政法》（上、下）中国法制出版社1987年版
19 王名扬著：《法国行政法》中国政法大学出版社1988年版
20 杨建顺著：《日本行政法通论》中国法制出版社1998年版
21 于安编著：《德国行政法》清华大学出版社1999年版
22 [日]和田英夫著：《现代行政法》倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版
23 [日]室井力著：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1994年版
24 [日]盐野宏著：《行政法》杨建顺译，法律出版社1999年版
25 [德]哈特穆特.毛雷尔著：《行政法学总论》高家伟译，法律出版社2002年版
26 [美]伯纳德.施瓦茨著：《行政法》，徐炳等译，群众出版社1986年版
27 [英]威廉.韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大网络全书出版社1997年版
28 应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版
29 杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序的法典化——从比较法的角度研究》，法律出版社1999年版
30 薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》中国政法大学出版社1997年版
31 杨解君、温晋锋著：《行政救济法》南京大学出版社1997年版
32 马怀德著：《国家赔偿法的理论与实劣》中国法制出版社1994年版
33 王万华著：《行政程序法研究》中国法制出版社2000年版
34 方世荣著：《论具体行政行为》武汉大学出版社1996年版
35 方世荣著：《论行政相对人》中国政法大学出版社2000版
36 叶必丰著：《行政法的人文精神》湖北人民出版社1999年版
37 沈岿著：《平衡论——一种行政法的认知模式》北京大学出版社1999年版
38 李娟著：《行政法控权理论研究》北京大学出版社2000年版
39 石佑启著：《论公共行政与行政法学换式转换》北京大学出版社2003年版
40 关保英著：《行政法模式转换研究》法律出版社、中央文献出版社2000年版
41 宋公德著：《行政法哲学》法律出版社2000

【第二部分：国际政治专业】
参考书目
1．（美国）詹姆斯·多尔蒂、小罗伯特·普法尔茨格拉夫：《争论中的国际关系理论》，世界知识出版社，2003年版。
2．（美）汉斯·摩根索：《国家间政治——为权力与和平而斗争》，中国人民公安大学出版社，1990年版，
3．王逸舟：《西方国际政治学：历史与理论》，上海人民出版社，1998年版。
4． (美) 小约瑟夫·奈：理解国际冲突 : 理论与历史 ， 上海世纪出版集团， 2002
5、俞正梁：《当代国际关系学导论》，复旦大学出版社，1996年。
6、资中筠：《国际政治理论探索在中国》，上海人民出版社，1999年。
7、倪世雄：《当代西方国际关系理论》，复旦大学出版社，2001年。
8、（日本）中西治著，汪鸿祥译：《新国际关系论》，学林出版社，2002年。
9．（美国）康威·汉得森著，金帆译：《国际关系——世纪之交的冲突与合作》，海南出版社、三环出版社，2004年。
10．王圣诵：《国际关系学》，中国法制出版社，2003年。
13．（美）斯坦利 霍夫曼 《当代国际关系理论》 中国社会科学出版社
14．（美）卡尔·多伊奇《国际关系分析》世界知识出版社
15．（美）莫顿卡普兰《国际政治的系统和过程》 中国人民公安大学
16．（英） 沃勒斯坦 《现代世界体系》 高等教育出版社
17．（美）塞潦尔·亨廷顿《文明的冲突与世界秩序的重建》 新华出版社
18．布热津斯基著：《大棋局：美国的首要地位及其地缘战略》，上海人民出版社，1998

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6. 为什么我国行政法垄断是无效的

一 我国行政法渊源的主流观点：
形成过程、社会原因及最近修正
二 反思法律渊源的性质
（一）作为依据的法律渊源？
（二）作为论据的法律渊源
三 行政法渊源重述
（一）成文法源
（二）不成文法源
四 各种法律渊源间的“优先性规则”
我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。这一主流观点体现了我国学者在特定情境中，面对国家治理难题，构建行政法治的一种努力。鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。
本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素；在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件（行政规定）。最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。
一 我国行政法渊源的主流观点
主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。我国法律存在于（表现为）特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规（包括行政法规、地方性法规和自治法规），规章（包括国务院部门规章和地方政府规章），法律解释等。[1]
（一）行政法渊源主流观点的形成
当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。
先说法律文本意义上法律渊源的发展。中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在“54宪法”中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律），可谓“法不二出”。但“54宪法”刚出，立法权旋即发生了分化，全国人大常委会和最高法院审判委员会分别被授予制定法律和就法律具体应用进行解释的权力；70年代末以后，国务院、省级地方人大、省级地方政府、最高法院和最高检察院、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。这些被授权制定的行政法规、地方性法规、规章和法律解释文件，人们都从观念上承认它们属于法的范畴。经过这些连续的授权，法律渊源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后巩固。从此，宪法、法律（包括基本法律和非基本法律）、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例，构成了法律文本意义上的法。
在法学理论中，法律渊源则呈现从弥散到集中的相反趋势。70年代末、80年代初期，虽然开始强调“有法可依、有法必依”，但法学理论对法并没有更多的形式上的要求：只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法。[2]在行政法著作出现前，权威的法学辞书在介绍行政法时，用的是与法理学相同的口气。[3]萌发于80年代初期的中国行政法学，在行政法的概念上基本照搬了法理学的定义。第一本全国行政法学统编教材《行政法概要》在论述行政法的渊源时称，“行政法是由各种含有行政法规范性质和内容的法律文件和法规所组成的”。[4]直到80年代中后期，行政法的概念和法源被重新讨论。多数作者把行政法渊源限定在宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章范围，反对把行政规章“排除在行政法之外”，也反对把行政法的范围扩大到乡或者县一级人民政府的规范性文件。从一些专著、论文和教科书中，我们不难看到这场重述行政法渊源的努力。[5]1989年出版的第二本全国行政法统编教材《行政法学》，可以视为这种重述在行政法学获得正统性。[6]此后，这种观点在行政法学界一统天下。
（二）主流观点的社会背景
在前面关于行政法渊源的变迁中，不管各种观点变化有多大，在这一点上却是完全地一致：法律都是国家机关“制定”出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等不成文法律渊源。不但如此，按照主流的法律渊源理论，法的制定机关限于特定的高层机关，法的生产是高层级机关垄断的事业。除了制定机关级别的要求外，主流理论对行政法渊源还有一个形式要求：我们承认国务院及其部委、省级政府和较大市政府制定的行政法规和规章是法，但同时把他们以“通知”等形式下发的规范性文件排除在法的家族之外。
上述观点可能令一些人感到费解：为什么法律必须是制定的？为什么我国行政法不包括法律原则、判例等其它渊源？为什么只有特定机关、以特定形式制定的规范性文件才算法？两个同样大小的城市，为什么一个有权立法，另一个却不行？
要回答上述问题，不仅要注意我国的成文法传统和现行宪政体制，更要追问它背后的社会原因。本文认为，我国行政法渊源的主流观点，体现了中国当代行政法学者面对国家治理难题，建构行政法治的初步努力，具有历史的合理性。
虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在[7]，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定[8].主流法律理论排斥不成文法，与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑[9]，不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。50年代以来，乃至80年代以来中国法治的成长时期，正是社会变革时期。制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志，最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。而各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。以习惯为例，社会变革意味着旧的习惯可能恰恰是变革对象，新的习惯又难以生成。再说司法先例，当前社会面对的诸多矛盾使得高层机关也常常不得不出于各种现实考虑而无法遵循法律。我们也许能够容忍对法律条文的一时违背，但不能容忍因遵循先例而一错到底。说到法理，当初我们的法学本身还比较幼稚，还没有形成自己的知识传统和相对独立的规范体系。更重要的是，把法理引入法律渊源，意味着法律学者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定权，意味着一般民众也可以对法律问题按照自己的理解进行争辩。在法律共同体还没有成长，法律议论的理性空间还没有形成的情况下，承认非成文因素，法律问题就可能异说纷呈，产生“无穷之辞”[10].只有断然摈弃可能产生各种异说的法理、原则、道德，把各方思路统一到制定法条文中，才能避免纷争。
在排除不成文法源后，从理论上把法的制定者限于高层级机关，表明了对法的合法性问题的关注，对“法出多门”的忧虑和抗拒。在中国这样的大国里，完全依靠中央立法来提供规则显然应付不了各地非常迥异的情况；但由于司法审查制度和其他法律监督制度在相当长时间内没有建立或者有效运作，对统合层次繁复、形式多样的法律规范还缺乏有效机制。“一放就乱，一统就死”，是考虑如何分配立法权时反复出现的一个双重难题。面对行政部门本位主义和地方保护主义，我们不能允许立法权过度分化，不得不通过法律渊源的层级限制来防止低层级机关滥用权力。[11]立法权适度分化又相对集中，止于国务院部委和较大城市的政府，是中央与地方博弈的暂时均衡，反映了在现有宪政结构下中央控制地方的限度。
至于把国务院“通知”等规范性文件被排除在法的家族之外，既不是因为它们天然“不姓法”[12]，也不是因为它们不直接设定权利义务关系，因而无关紧要。真正原因恐怕是两者在制定程序和形式上的区别，以及对这种区别意义的认识。虽然暂时还承认命令、决定、指示的实际约束力，但无法消除对领导个人意志和红头文件不确定性、易变性的忧虑。对法律渊源范围的限定，反映了学者们对依靠明确、稳定的规则治理的企求，应当“以法治理”，即通过特定程序和特定形式的文件来治理，而不是用“红头文件”所体现的政策来治理。[13]
（三）对主流观点的若干修正
在我国行政法渊源主流观点确立后不久，大约从1990年代中期开始，行政法学界即开始对其提出轻微的质疑，或局部的修正。
首先，法律、法规和规章以外数量庞大的其他规范性文件引起了学者们的重视。不管是否承认它们是法的渊源，这些规范性文件的实际效力被认为应当予以尊重。一些学者认为，它们在行政审判中也具有“参照”适用的地位，或者换一个说法――“参考”。[14]
其次，宪法的作用开始被重新审视。虽然教科书中大都把宪法列为行政法渊源的一种，但长期以来，援引宪法判案却是法律实践当中的禁忌。但近年，“宪法司法化”，更准确地说是“宪法的司法适用”，呼声日高。最高法院在“齐玉苓案件”中，明确表达了这种意图。[15]
第三，行政法一般原则等不成文渊源被广泛讨论。开始，一些学者小心翼翼地提出，要考虑和重视非成文渊源，或者提醒人们不要忽视对它的研究。[16]之后，在一部分学者中逐渐形成共识，行政法的渊源不应限于制定法，还要包括非成文因素。罗豪才教授提出，行政法“不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”。[17]大量的论文在比较法研究的基础上，阐述了行政法诸原则，并强调其在实践中的应用。[18]司法判例和行政惯例、习惯对法院审判的效力也被不断地提出。[19]关保英教授以发展市场经济为背景，主张承认行政法的非正式渊源。[20]孙笑侠教授在一本著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[21]姜明安教授也指出，“在实际的司法和行政执法中，法理和判例也有着重要的作用”；甚至，权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[22]朱新力教授主编的一本教材批评大陆学者概括法源类型时“遗忘”了非制定法。该书列举了习惯、判例和法的一般原则等几种外国法中认可的不成文法源，呼吁我国权力机关对这些非正式渊源予以“明确承认”，使之具有司法的统一适用性。[23]虽然上述观点迄今仍是一种比较前卫的观点，还没有进入法学院学生的必读教材，但主流理论开始面临动摇，新的共识正在形成。
二 作为论据的法律渊源
对主流理论的前述改良，在思想渊源上主要来自西方国家（尤其是大陆法国家）已经定型的法律理论。如果我国也确立这样的理论，我们与西方国家教科书上的说法就非常接近了。但这种形式上的接轨并不意味着法律渊源理论的成熟和思考的终结，反而包藏着一个更大的理论危机。一旦我们为把上述成文和非成文因素都添加到法律渊源家族中，我们原先对法律渊源性质的理解，即把法律渊源定义为“法律的存在方式”，并奉为“有约束力的法律依据”，是否还能成立？如果不能成立，我们又当如何去理解法律渊源本身的性质？
（一）法律渊源作为“依据”的缺陷
迄今为止，不管对我国行政法渊源的类型看法多么不同，对于法律渊源性质的理解仍然没有摆脱主流法理学的观点：法律渊源是法律规范的存在方式，或者说是法律规范的表现形式。
这一论断表明或暗示：
1、法律渊源和法律规范是形式和内容的关系，就象通常所理解的语词与其所指称的对象一一对应一样，每一条法律渊源都包含固定内容的法律规范（至少其核心的意义是确定的）。如果说法律条文的含义还有不清楚的地方，那只是一个解释的问题。解释法律的过程，就是正确地认识和阐述法律条文本来就有的含义，就好比从工具箱里找出预先摆放在那里的合适工具。在这样的意义上，法律渊源和法律规范没有实质区别。
2、法律渊源的范围由一个权威机构选定，因此是有限的、固定的几种。最高法院专门规定法律文书的援引范围，以及学者主张全国人大对不成文法源予以“明确承认”，都显示这一观念被广泛接受。
3、法律渊源具有约束力，是法院和其它执法机关必须遵循的“依据”。反过来，只有具有这个特征才能被承认为法律渊源。从规章和规章以下的规范性文件是否法律的争论，到主张或者反对我国建立判例制度，都能看到同样立场。
这几条相互联系：既是权威机关选定，就不容不服从；既然具有约束力，就不能人人得而主张。上述论断表达了一种自上而下进行国家治理的理想：权威机关提供法律，然后要求行政机关和法院必须服从法律，而且只能考虑法律。“有法必依，唯法是从”，就这个信条的简单表达。
但这几点都有相当问题的。
首先，当代法律解释学指出，法律条文本身并不包含固定的含义。这种不确定首先来自语言本身含义的不确定。奥地利哲学家维特根斯坦通过对日常语言的精细分析指出，语言没有本质，没有统一性，它是在不同语境中针对不同对象、按照不同方式使用的；只有在多种多样的实际用法中，才能把握语言的含义。[24]同样道理，法律文本的含义不是不可以界定，但也只有在千变万化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地叙述法律文本的含义（就象法律教科书一样）不是没有意义，但不能代替对错综复杂案件的具体思考。法律文本的不确定性，还因为法律解释是带有价值判断的，在很大程度上不是一个事实层面的问题，而是一个正当性的问题。由于法律涉及利益，当事人争夺法律文本的含义，就是为了争夺切身利益。这里存在的问题不是语词本身具有什么含义，而是我们希望它具有什么含义。也就是说，法律文本的“歧义”可能是当事人为寻找对自己有利的论据而人为制造出来的。[25]有时作者（立法者）的原意是清楚的，但拘泥原意可能导致不利的或不合理的结果，当事人甚至法官可能舍弃立法原意而代之以其它。
其次，在司法和行政活动中，作出法律决定的实际考虑也不象主流观点所要求的那样，局限于指定的几种法律渊源。这一点不但被西方的法律现实主义和法律解释学所揭示，也被中国当代的司法活动所印证。西方法律现实主义揭示了司法活动中法官实际思维的复杂性，当代的法律解释学则论证和阐明法律解释方法的多样性。[26]虽然法律解释学并不着眼于法律渊源，但法律解释的多样性已经暗示了法律渊源的复杂多样。如果不拘泥于理论，而注意一下我国当前的法律现实，我们将同样看到多种多样的材料和理由被当事人用以争辩自己的主张。其它规范性文件虽不认为是法律，但大量地被当成一种行为规范，甚至在司法中广为“参照”。甚至不成文法的因素，例如法律原则、司法判例、学说、外国法等等，都被拿到法庭上使用。前述一些学者考虑到制定法的不足，把习惯、学说、原则等列为“非正式渊源”，作为正式渊源的可能的补充。[何海波2] 非正式渊源区别于立法机关制定的具有约束力的“正式渊源”，并维护了法律渊源有限的观点。可是，一旦承认“非正式渊源”在一定条件下也可以成为作出法律决定的理由，那么，它与“正式渊源”就不存在不可逾越的区别。
第三，即使某个法律文本的含义可以被确定，它的有效性也不是绝对的。在法规、规章和其他规范性文件效力上，主流观点就遇到了首尾不能相顾的难题。规章作为行政法渊源基本上没有争议[27]，但我国《行政诉讼法》含蓄地承认法院对规章效力的保留态度。这对法律渊源理论产生了冲击：有一种法不是法院必须遵循的，或者说有一种不是法的规定却是法院必须考虑的。如果说一个措辞含混的“参照”暂时解决了规章地位给法律渊源理论带来的尴尬，那么把这一点推演开，“参照”就不仅仅是行政规章。《行政诉讼法》把法律、法规列为法律审理案件必须遵循的“依据”，按通常见解，就是它怎么规定法院就怎么判决，不能违背。但依照《宪法》、《立法法》等确立的我国法律监督体制，法院对于法律、法规也不是必然无条件地适用。虽然通常认为法院无权径自决定不适用或者宣告其无效，但如果法院认为其违法，可以提请法定监督机关予以撤销或改变。这种程序设置赋予法院对法律、法规含蓄的保留。法律、法规实际上是否也只是一种“参照”？至于规章以下的规范性文件，主流观点认为根本算不得法律，然而它仍对法院具有一定的约束。如果我们承认规章以外的其他规范性文件不应被视若无物，完全不加考虑，那么它们是否也获得“参照”的地位？最后，也更为复杂的是，假如我们把法律原则、习惯、判例、学说等非成文因素也引进到法律渊源中来，我们更无法把它当作必须遵循的规定来对待。主流观点从法律效力角度理解和限定法律渊源，本身不能自圆其说。
（二）作为论据的法律渊源
把法律渊源看成对行政执法和法院判决有约束力的“法律依据”，导致理论与事实的脱节。那些被奉为法律渊源的制定法条文，并非在任何情况下都有约束力；而那些没有被承认为法律渊源的材料，对行政执法和司法活动有着实际的影响力。在许多情况下，后者比依循有约束力但没有说服力的法律更有实效，甚至取代有约束力的法律而成为判案根据。主流的法律渊源理论不能解释这些现象，反而令自己陷入自相矛盾的尴尬。为此，我们需要重新定义法律渊源，为它确立一个统一的逻辑基础。
美国法学家格雷（John C. Grey）提出，区别使用“法律”和“法律渊源”这一组概念。格雷认为，制定法和判例白纸黑字的东西，以及道德、政策、法律原则、习惯、法律专家的意见，都不是法律本身，而是法律的渊源。法律适用者结合这些渊源和案件事实得出的适用于具体案件的规则，才是真正的法律。[28]格雷对法律渊源和规范的区分是一个重要观点，也是本文探讨法律渊源的逻辑起点。我国的法学教科书一般也提到法律与法律渊源的区分，并往往用专门章节阐述我国的法律渊源。但是，法律和法律渊源的区分在不断的转述过程中变得模糊，乃至被忽略。在主流的行政法学中，那些本来被作为法律渊源的法律、法规文本似乎成了法律本身。“法律”这个术语，既指法律渊源（法律文本），也指法律规范。[29]
在格雷区别法律与法律渊源后，英国法学家哈特（H. L. A. Hart）提出，哪些属于法律渊源，可以根据一套“承认规则”，即指明哪些形式具有“法的资格”的权威性标准，来加以确认。[30]承认规则很少明文制定出来，而是“通过法院或者其他官员、私人或者私人顾问确认的方式显示出来”。哈特的理论，从逻辑上区分了法律规则的不同层次，为理解法律渊源提供了一个有意义的视角。但它仍具有某些缺陷。首先，哈特把法律规则视为由某个“承认规则”所确立或者引入的，他暗示了一种本体意义上的法律规则固定地存在于某种形式的法律渊源中，只是需要予以“引入”而已。其次，尽管哈特强调在现代社会里确认法的标准的多样性，但在他的叙述中，法的渊源仍是有限的。比较典型的是，他几乎没有提到法律原则这一重要的法律渊源。正是基于“承认规则”的复杂性，德沃金批评道，在美国和英国这样有着复杂法律制度的国家中，不存在哈特所说的辨识哪些是法律规则、哪些不是法律规则的基本检验标准。[31]
如果想让法律渊源理论能够更好地解释现实，必须改弦易辙，放弃法律渊源效力上的决定性和种类上的固定性，采取一种更开放、更灵活的态度。本文将基于区分法律规范和法律渊源的立场，把法律渊源理解为叙述法律或者争辩法律时所使用的论据。
当我们叙述某个法律是什么，或争辩某个事件应当适用的法律是什么时，我们必须使用某些论据来论证；就如当我们争辩某个案件事实时，必须使用一定证据来证明。当一位法学家向人们介绍某个国家特定领域的法律制度（例如行政许可制度、高等教育制度）时，他是从一个观察者的视角，把法律作为一种有关行为规范的确定的知识加以叙述。它可能援引制定法条文，也可能根据某些司法判例、行政习惯，作为叙述的根据。在法庭上，当事人争辩案件应当适用的法律时，他是从一个参与者的视角，把法律作为一个有待确定的、可争辩的命题。例如，当一个学生认为校方对他的开除处分没有事先听取他的意见，因而违背正当的法律程序，构成违法，他实际上争辩的是：存在这样一条法律规范，它要求校方在作出开除处分决定之前，应当听取学生的申辩。在行政诉讼中，行政机关要证明其实施的行政行为的合法性，原告常常要驳斥其合法性，法院在作出判决时同样要向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性。他们可能援引制定法条文，也可能根据上级法院的某个先例，某本权威教科书，某个被广泛认可的法律原则，甚至外国法的经验。在许多情况下，这些论据是有说服力的。这些有说服力的论据就是本文所说的法律渊源。
一旦接受这种立场，可用来论证的法律渊源就不再局限于立法机关事先提供的法律条文，而容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素；它们的效力也不再是绝对的，而是取决于具体情境的对话和论证。采取这一态度，先前遇到的种种矛盾正好得到理论上的统一，困扰我们的很多问题也可以消散。

7. 请问 行政法与行政诉讼法的教材 哪本好啊

姜明安的教材不错，各个学校都在用。不过几个大家主编的教材各有特点，如应松年、胡建淼、马怀德、姜明安、关保英等等。选教材关键要看作者是些什么人。

8. 华东师范大学美术教育学研究生考试参考书目有哪些，方便的话发到我邮箱[email protected]

华东师范大学硕士研究生招生参考书目
院系（所）代码
院系（所）
参考书目
039 对外汉语学院
文学基础：《文学理论教程》童庆炳，高等教育出版社（1998）；《中国现代文学三十年》（修订本）钱理群，北京大学出版社（1998）；《中国当代文学史教程》陈思和，复旦大学出版社；《中国文学史》游国恩主编，人民文学出版社；《中国历代文学作品选》朱东润主编，上海古籍出版社；《外国文学史》郑克鲁主编，高等教育出版社（2000）。语言基础：《现代汉语通论》邵敬敏主编，上海教育出版社；《古代汉语》王力主编，中华书局；《语言学纲要》叶蜚声、徐通锵，北京大学出版社。汉语基础：《现代汉语通论》邵敬敏主编，上海教育出版社；《古代汉语》王力主编，中华书局；《语言学纲要》叶蜚声、徐通锵，北京大学出版社

041 商学院
西方经济学：《微观经济学》（第2版）叶德磊，高等教育出版社（2004）；《宏观经济学》叶德磊，高等教育出版社（2005）；《宏观经济学》吴信如，立信会计出版社（2003）。管理学：《管理学—原理与方法》（第三版）周三多，复旦大学出版社（2000）；《管理学》（第十一版）孔兹，经济科学出版社（2003）。信息技术与应用：《计算机应用基础》上海市教育委员会组编，华东师范大学出版社（2002）。

045 政治学与行政管理系
政治学原理：《政治学导论》吴志华，上海教育出版社（2003年10月）；《政治学导论》杨光斌，中国人民大学出版社（2000）。当代世界经济和政治：《当代世界经济与政治》（第三版）冯特君主编，经济管理出版社（2005.03）。公共管理学：《公共管理与公共政策》蒋云根，东华大学出版社（2005.08）；《公共管理学》陈振明，中国人民大学出版社（2003.04）。管理学：《管理学-原理与方法》（第四版）周三多，复旦大学出版社。

046 社会学系
社会学原理：《社会学》[美]戴维.波普诺著，李强译，人民大学出版社（1999）；《社会学概论新修》郑杭生主编，中国人民大学出版社（2002）。社会调查研究方法：《社会研究方法》[美]艾尔.巴比著，华夏出版社；《现代社会调查方法》风笑天，华中理工大学出版社（1996）

047 计算中心
见计算机系

048 学前教育系
教育学：《当代教育学》（修订版）袁振国，教育科学出版社（2004）；《新编教育学教程》叶澜，华东师范大学出版社（1991）；《学前教育学》黄人颂，人民教育出版社（1989）。教育心理学：《教育心理学》吴庆麟，人民教育出版社（1999）；《教育心理学》邵瑞珍、皮连生，上海教育出版社（1997）；《儿童发展心理学》刘金花，华东师范大学出版社（1997）；《儿童心理学》王振宇，江苏教育出版社（2000）

049 特殊教育系
教育学：《当代教育学》（修订版）袁振国，教育科学出版社（2004）；《新编教育学教程》叶澜，华东师范大学出版社（1991）；《特殊教育学》方俊明，人民教育出版社（2005）；《特殊教育概论》汤盛钦，上海教育出版社（1998）。教育心理学：《教育心理学》（第三版）皮连生，上海教育出版社（2004）；《教育心理学：献给教师的书》吴庆麟，华东师范大学出版社（2003）；《当代儿童发展心理学》桑标，上海教育出版社（2003）；《儿童发展心理学》刘金花，华东师范大学出版社（1997）。人体解剖生理学：《人体解剖生理学》（听觉、发音、中枢神经系统），高等学校教材，北京师范大学等四校联编，高等教育出版社，1990年第二版。《人体生理学》（听觉、发音、中枢神经系统），徐丰彦、张静如，人民卫生出版社（1993）。

050 生命科学学院
生物教育学：《中学生物学教学法》周美珍，高等教育出版社。普通生物学：《普通生物学》陈阅增主编，高等教育出版社。植物生理学：《植物生理学》潘瑞炽等，高等教育出版社（第五版）。植物学：《植物学》上册，陆时万等，下册，吴国芳等，高等教育出版社。基础生物化学、生物化学：《普通生物化学》（第三版）郑集，高等教育出版社（1998）。细胞生物学：《细胞生物学》翟中和，高等教育出版社（2000）。动物学：《普通动物学》（第三版）刘凌云、郑光美，高等教育出版社。生理学：《生理学》（第三、四版）张镜如等，卫生出版社。生态学：《动物生态学原理》孙儒泳，北京师范大学出版社。分子及细胞生物学：《分子及细胞生物学》第二版，韩贻仁，科学出版社（2001）。神经生物学：《神经生物学》第二版，许绍芬主编，上海医科大学出版社；《神经科学原理》第三版，Erik R.Kandel等著。基因组学：《基因组学》（第一版）T.A.布朗著，袁建刚等主译，科学出版社（2002）；《基因组学》（第一版）杨金水编著，高等教育出版社（2002）；C++程序设计：《C++程序设计教程》H.M.Deitel，PJ.Deitel,清华大学出版社；数理统计：《数理统计》赵选民、徐伟等编，科学出版社；生物物理学：《生物物理学》赵南明主编，高等教育出版社。

051 体育与健康学院
运动生理学：《运动生理学》邓树勋 主编，高等教育出版社（2000）。体育心理学：《体育心理学》祝蓓里、季浏，高等教育出版社（2000）

052 职业教育与成人教育研究所
教育学：《当代教育学》（修订版）袁振国，教育科学出版社（2004）；《教育学基础》全国12院校主编，教育科学出版社（2002）。教育心理学：《教育心理学》（教育分支学科丛书）吴庆麟，人民教育出版社（1999）；《认知教学心理学》吴庆麟，上海科技出版社（2000）

054 高等教育研究所
教育学：《当代教育学》（修订版）袁振国，教育科学出版社（2004）；《教育学基础》全国12院校主编，教育科学出版社（2002）。教育心理学：《教育心理学》（教育分支学科丛书）吴庆麟，人民教育出版社（1999）；《认知教学心理学》吴庆麟，上海科技出版社（2000）

056 法律系
行政法学：《行政法的私权文化与潜能》关保英著，山东人民出版社（2003）；《行政法与行政诉讼法》关保英主编，中国政法大学出版社（2004）。宪法学：《宪法运作的实证分析》张淑芳著，山东人民出版社（2005）

057 教育科学学院
教育学：《当代教育学》（修订版）袁振国，教育科学出版社（2004）；《教育学基础》全国12院校主编，教育科学出版社（2002）。外国教育史：《外国教育史教程》吴式颖，人民教育出版社。领导学：《领导学：理论、实践与方法》王乐夫编著，中山大学出版社（2002）；《领导学基础》李成言主编，中央广播电视大学出版社（2003）；《领导学：理论与实践》彼德.诺思豪斯著，吴荣先等译，江苏教育出版社（2002）。

058 国际关系与地区发展研究院
政治学原理：《政治学导论》吴志华，上海教育出版社（2003年10月）；《政治学导论》杨光斌，中国人民大学出版社（2000）。当代世界经济和政治：《当代世界经济与政治》（第三版）冯特君主编，经济管理出版社（2005.03）。国际关系史：《国际关系史》刘德斌主编，高等教育出版社（2003.03）

059 传播学院
传播学基础：《传播学原理》张国良，复旦大学出版社；《中国新闻传播精品导读·广播电视卷》严三九，复旦大学出版社；《广告学概论》星亮，上海古籍出版社；《编辑出版学》张天定、郭奇，河南大学出版社；《中国民俗文化学导论》仲富兰，浙江人民出版社。广播电视艺术：《中国电影史纲》王晓玉，上海古籍出版社；《世界电影史纲》黄文达，上海古籍出版社；《影视批评》陈卫平，上海古籍出版社；《电视艺术概论》高鑫、周文，北京广播学院出版社；《中国电视史》郭镇之，中国人民大学出版社。

060 艺术学院
音乐学专业：中外音乐史：《西方音乐史简编》沈旋等，上海音乐出版社（1999）；《中国古代音乐史》夏野著。音乐教育学：《音乐教育展望》戴定澄主编，华东师范大学出版社（2001）；《普通学校音乐教育学》曹理主编，上海教育出版社。美术学专业：方向04：《外国美术简史》中央美术学院美术史系、外国美术史教研室，高等教育出版社（1997）；《中国美术简史》中央美术学院美术史系中国美术史教研室，高等教育出版社（1989）；《艺术概论》孙美兰，高等教育出版社。方向05：《美术教育展望》徐建荣等著，华东师范大学出版社（2002）；《儿童的知觉与视觉的发展》（美）艾略特.W.艾斯纳 著，张丹等译，湖南美术出版社（1994）；《艺术学概论》彭吉象著，中国大学出版社（1994）；《美术概论》王宏建等著，高等教育出版社；《外国美术简史》中央美术学院美术史系、外国美术史教研室，高等教育出版社（1997）；《中国美术简史》中央美术学院美术史系中国美术史教研室，高等教育出版社（1989）

061 城市与区域经济系
经济地理学：《经济地理学》李小健等，高等教育出版社（1999）。社会学原理：见社会学系。社会经济统计学原理：《社会经济统计学原理》马家善，上海立新会计出版社（1997）。人口学：《人口理论问题》刘峥等，中国人民大学出版社（1984）。人文地理学：《人文地理学》王恩涌，高等教育出版社（2000）。

037 大学社会科学教学部
政治学原理：《政治学导论》吴志华，上海教育出版社（2003年10月）；《政治学导论》杨光斌，中国人民大学出版社（2000）。当代世界经济和政治：《当代世界经济与政治》（第三版）冯特君主编，经济管理出版社（2005.03）。

9. 关保英的个人经历

长期以来，从事行政法的教学和研究，对行政法基础理论和行政法治实践有深入研究。近年来出版的个人专著 6部、编著或主编规划教材4部。其中1997年出版的《行政法的价值定位——效率、程序及其和谐》一书是全国行 政法学界第一部收入“中青年法学文库”的著作，该书曾获司法部科研成果二等奖，武汉市政府社会科学优秀成 果二等奖，武汉市法学会社会科学优秀成果一等奖，得到学术界同行的高度评价。该书侧重于行政法基础理论 的研究，针对行政法学界重实在研究，厌理性思考的现实，提出了行政法学必须首先解决价值定位问题，认为 该问题的解决是解决其它后续问题的关键。进而提出了行政法包括效率价值和程序价值两个方面，并批评了理论界对行政法乃至整个法学的一个误解，即“长期以来重实体轻程序”。认为中国行政法治水平低下的根本原因 并不是“重实体轻程序”，而是过多地被繁琐的程序规则所束缚才导致了人浮于事、效率低下、行政不力等弊端。大胆地提出在效率和程序的关系中效率为正、程序为偏等全新观点。该理论观点既有深刻的理论构造，又不乏实践意义。对建设社会主义法治国家，实现依法行政有非常重要的指导意义。2000年7月出版的另一部著作 《行政法模式转换研究》是司法部确定的重点课题，它对传统行政法模式提出质疑，构想了适应市场经济的 全新行政法模式，具有深刻的独创性；2002年7月出版学术著作《行政法服务论的逻辑结构》；2003年5月出版个人专著《行政法的私权文化与潜能》；2004年出版个人专著《执法与处罚的行政权重构》等。1999年受司法部教材编辑委员会指定，编著了《行政法案例教程》，2003年主编司法部统编教材《法学概论》，2004年主编司法部统编教材《行政法与行政诉讼法》、《行政许可法教程》。在各类学术刊物上发表学术论文150余篇（包括《法学研究》、《中国法学》等国家一级刊物），总字数已超过200余万字。对“依法行政”和“行政法 治”有独到见解，在全国各类报刊上对行政法治中的热点问题经常接受采访和发表评论。先后承担了6项国家 级、省部级以上课题，如“行政综合执法与相对集中行政处罚权研究”、“行政法的本土化问题研究”、“行政法 模式的转换研究”、“行政文明执法研究”、“行政执法方式研究”等。
自1991年起担任中南政法学院行政法教研室主任，1995年5月被任命为中南政法学院公安与行政法系副主任兼 行政法教研室主任。1999年9月被任命为中南政法学院宪法与行政法研究中心主任（正处级）。先后主管过教 学、科研，有着丰富的教学和科研管理经验；1991年晋升中级职称，1994年破格晋升副教授，1997年破格晋 升教授。1995年5月起担任硕士研究生导师，先后指导过8届近40名硕士研究生，2004年起担任博士研究生导师。 主讲过《行政法学》、《行政诉讼法学》、《公务员法学》、《行政监察制度》、《部门行政法学》等课程， 在教学、科研和教书育人等环节上都在一定范围内起到了表率作用。由于在教学和科研方面以及教学管理方面 成绩突出，先后多次被评为中南政法学院院级优秀教师和华东师范大学优秀教师。1999年被评为中南政法学 院十大学术骨干。1998年被评为湖北省跨世纪学术带头人，1999年被评为湖北省有突出贡献中青年专家。 2003年被评为上海市十大“优秀中青年法学家”。
非常重视行政法的科研与中国行政法治实践的结合。积极参与行政法的普及和社会化工作， 曾为中国人民银行总行干部培训班多次主讲过行政监察原理，为“美国福特基金法官班”主讲过四届行政法原理。 多次承担司法部、监察部的调研课题。为湖北省厅局级以上的行政执法人员多次主讲过行政法原理、 依法行政的理论和实践、行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法等专题。对湖北省、武汉市、广州市、 上海市等的行政执法问题有深入研究，既撰写了大量相关论文又作了大量的行政法治宣传工作。尤 其在地方行政法治建设方面有一定的学术专长，撰写的有关地方立法和执法的论文有20余篇。参与了 诸多湖北省、武汉市的地方性法规和规章的制定，其中一些重要见解被地方立法直接采纳。尤其担任湖 北省第八届人大常委会立法顾问期间，对湖北省的每一个地方性法规都提出了相应的修改和完善意见。 在地方立法和地方行政法治方面的成就得到了有关部门的肯定，先后受到武汉市政府、湖北省监察厅、 广州市政府法制局等政府机关的奖励。