1877年德国民事诉讼法

1. 英法美德日任意一国的民事诉讼主要特点 三千字左右，要有资料的出处

美国民事诉讼程序与美国文化

美国民事诉讼程序的基本特征有四：（1）民事陪审制；（2）当事人主导的审前调查；（3）审判和听审过程中的消极的法官；（4）在专门事项方面获取和使用专家意见的独特方法。我认为，一定的民事诉讼程序生成于一定的历史文化背景。以下主要就基本特征的前三个方面进行介绍。
1．民事陪审制。
民事陪审制最早可以追溯到古希腊和古罗马，对苏格拉底的审判可以说是古代使用陪审制的典范。[1]近代陪审制起源于9世纪早期的法兰克王国，最早体现于政治制度方面，国王把这种方法作为其了解统治情况的基本渠道，后来才具有司法的性质。但是作为一种成型的司法制度，起源于英国，并在亨利二世（1154——1189）时期普遍应用土地诉讼中。民事陪审制在英国近代的命运并不太好，除欺诈案等少数案件以外，一般的民事案件禁止使用陪审团。[2]墙里开花墙外香，在英国确立的陪审制，在大西洋彼岸的美国却得到了长足的发展，并成为其民事诉讼制度的一个基本特征。在美国的民事诉讼中广泛的保留、使用着陪审制，这一点在其他国家是不可想象的，要求陪审团审判的权利，在美国是公民享有的一项神圣的权利。它作为1792年批准的权利法案第7修正案被写进了联邦宪法，1938年的联邦民事诉讼规则进一步作了具体明晰的规定，它提醒生活在美国的所有人们“要求陪审团审判的权利正如宪法第7修正案宣称的一样，也如美国的其他标志和象征一样，它必须作为双方当事人的神圣不可侵犯的权利，并受到广泛的尊重与保护。”另外要求陪审团审判的权利，也广泛地适用各州的民事诉讼程序，作为各州民事诉讼制度的不可分割的组成部分。各州甚至以宪法规定了公民的这一权利，在州的范围内实现了要求陪审团审判权利的宪法化。例如1777年的纽约州宪法认为要求陪审团审判的权利，将永远保留，神圣不可侵犯。
相反，陪审制却与大陆法系国家的诉讼制度、文化观念格格不入。当然在大陆法系国家并不是没有萌发过使用或移植陪审制的冲动，而且这种冲动也在一定程度上付诸实践。法国大革命以后，普遍采用了陪审制；德国1848年革命爆发以后，德意志各个公国几乎全部采用了陪审制。但是大陆法系国家采用的陪审制几乎是昙花一现，不久就夭折了。德国1877年的《法院组织法》明确限制了陪审制使用的范围，第二次世界大战以后，《法院组织法》进一步明确了参审制，彻底否认了陪审制的使用。在大陆法系的人们和学者看来，真正令人吃惊的是一群门外汉组成陪审团，并作为一种临时裁判者裁决案件，其作出的决定脱离了正规诉讼机制的监督，这种决定的科学性和客观、公正性值得怀疑。[3]
可以看出美国人对民事陪审制的喜好，深深地根植于核心价值观，根植于其平等、自由、放任的文化观。陪审制体现了美国文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成为陪审员，陪审员名单不的由官方确定，而是从选民资格名单中临时确定。另一方面所有陪审员在审理案件的过程中享有平等的表决权，这种权力不因为其社会地位、教育程度、民族、种族而受到影响。同时陪审制给予法律的门外汉较大的认定事实的权力，这一权力甚至高于法官。当然法官有权对陪审团进行监督和指导，法官有可能推翻陪审团的裁判，法官也可以当事人提交的证据已达到明显清楚（prima facie cases）或者使当事人的主张明显不能成立，而拒绝将案件提交陪审团审判；也可以案件属于法律问题为理由，直接作出裁判。但是法官的权力受到限制，法官不适当地影响、干预和诱导陪审团，是上诉审法院废弃原判决的重要理由。
民事陪审团同样是民主的，是民主参与政治的具体化，它允许普通的公民个人对国家事务和社会事务直接进行管理。例如陪审团可以在具体的案件中决定，企业是否按照合理、安全的方式生产产品，并要在案件中确立一些在其他国家可能为成文法规定的安全标准、责任承担方式、归责原则等。陪审员不仅解决具体的纠纷，还为国家立法，为社会立法，承担着广泛的立法职能。陪审员意识到了这一点，因此一般的公民对充当陪审员有较大的热情和积极性。美国法学会近期发表的一篇文章说，“象以前一样，12个陪审员照例表现出日渐高涨的热情，甚至欢呼着去强制美国的一些基础机构，如政府、商务团体、私人团体等改变他们以往的运作方式。”[4]尽管陪审团是作为国家司法权的一个组成部分，但它表现出某些反对国家权力的特点。具体表现在：其一陪审员与法官在民事诉讼中各有不同的权限，法官不能不当干预陪审团的工作，陪审团享有较大的独立性。其二陪审团行使权力的方式与一般国家权力机关不同，它可以一定程度上忽视法律，并在超越法律的情况下作出裁判。同时陪审团裁判案件不需要具体的论证，陪审团的判决历来被当作上帝的声音。
陪审制与美国人的个人主义观念的联系不是特别明显，而且从某种意义上说，它是反个人主义的。因为陪审团需要集体作出决定，陪审团的组成人数有12人或6人之分，陪审员作出裁决依靠的是团结一致，只要有一个人不合作，就有可能使整个审判归于无效。法院也必须解散陪审团，并组成新的陪审团重新审判。尽管美国许多州正在探索以陪审团的多数通过代替陪审团的一致通过，但目前陪审团一致通过仍然是其作出有效裁决的普遍适用的条件。同时尽管美国人一般愿意充当陪审员，有参加司法程序的热情，但是值得注意的是，在美国充当陪审员不是作为权利规定的，相反它被规定为公民的不可推卸的义务。因此，其从根本上具有非自愿的特点和反个人主义的倾向。但是潜在于陪审制之中的个人主义在和当事人主义结合的情况下就会表现出来。由于公民个人拥有的自由、财富掌握在自己手中，陪审团被视作这些权利的包神，而他们采用的保护方法与法官、政府官员的方法迥然不同。

2．当事人主导的证据收集和审前发现程序。
除民事陪审制之外，美国文化中的个人主义、平等主义和反政府的放任主义也在民事诉讼程序的其他方面表现出来。当事人主导的审前发现程序和证据收集程序，即反映了美国文化的上述特点。在美国民事诉讼程序规则赋予当事人及其律师在法庭外自主收集证据的权利，而且这种权利的行使一般情况下不需要法院的帮助，在特定的情况下，如果对方当事人不予积极的配合或者拒绝，当事人可以寻求法院的帮助和支持。当事人可以使用多种方法从他方当事人及其证人或专家证人处获取证据，这些方法主要有：（1）口头录取证言；（2）书面录取证言；（3）向对方当事人提出质问书；（4）要求提供书证和物证；（5）身体和精神检查；（6）要求对方当事人自认。[5]发现程序在美国民事诉讼中的地位极其重要，可以说没有发现程序即没有现代美国的民事诉讼，美国的民事诉讼的现代化与发现程序的引入和完善密不可分。“如果没有发现程序和质询程序美国人就不能审理案件，发现程序是他的沐浴，质询程序是其早餐。”[6]法官一般不会介入发现程序，只有基于当事人的要求，法院才有可能介入该程序。但自从70年代以来，发现程序的问题越来越突出，对发现程序的批评也日渐尖锐。[7]主要的批评在于法院对发现程序的监督过于软弱，对当事人及其律师从他方当事人或者第三人处获取证据缺少必要的限制。这种状况既造成了诉讼迟延，同时也导致当事人诉讼负担的增加。鉴于这些批评，自80年代以来，美国联邦民事诉讼规则经过多次修改，逐渐开始对当事人发现证据的次数进行限制，增加了法官对发现程序的监督与管理。各州也在同时修改其程序规则，力求实现发现程序的公正与效率的协调。
大陆法系国家的民事诉讼中不存在和美国一样的发现程序，大陆法系国家民事诉讼的立法和理论中也存在审前准备这样的概念，但是这一概念与美国的pretrial相比，无论在意义上还是在内容方面都有本质的差别。这种差别主要表现于两点：其一，大陆法系国家的民事审前程序不是由当事人及其律师主持，而是由法官主持。“同时与英美法系的准备程序原则上由当事人自行运作不一样，德国和日本的法官自始至终主持、控制准备程序的进行。”[8]其二大陆法系国家民事审前程序与审判程序之间的界限不明显。在德国和日本都可以开庭的方式收集证据和整理争点，德国民事诉讼法上称为“早期第一次期日方式”，而日本的“准备性口头辩论”[9]与德国早期第一次期日方式相对应。虽然民事诉讼法把审前开庭的期日称为早期期日，把最终法庭审理的时间称为主要期日，但两者之间的区别不明显，两种开庭的任务和方式也很难看出有实质性的差别。
美国审前程序与大陆法系国家审前程序存在差别的原因，一般认为是大陆法系国家不存在和英美法系国家一样的集中审理制度。诚然，证据提供组织上的不同可以追溯到普通法中的陪审团的历史角色。当普通的民众放下自己的工作，走进法院审理案件，并作出最终的裁判时，集中的、一次性的审理是必须的。而以审判工作为己任的职业法官，就没有集中审理的紧迫感和心理压力，他在其任何一个工作时间阶段都可以审理案件。当事人提供证据也没有阶段上的限定性和时间上的紧迫性，受突袭的一方可以在以后的程序中提出证据予以反驳。当事人不仅在一审阶段可以提出新证据，而且在二审阶段也可以提出新证据。[10]因此大陆法系国家的程序框架中就很少有准备程序的空间和地位，而审前发现程序对美国的民事诉讼来说是必须的。
但是观念上的不同比以上列举的原因更加根本。大陆法系的学者对发现程序深恶痛绝，不仅因为他们认为发现程序可有可无，而且他们认为仅仅由于当事人涉入诉讼，就许可对方私自向其收集证据、调查事实是不妥当的。[11]在大陆法系国家强制当事人或者证人提供证据被看作是国家和政府的职能，不能由私人当事人分割或独享。发现程序之所以被反对，就是因为它允许当事人行使本属于国家司法机关的权力，分割了司法权。按照大陆法系的普遍观点，询问证人应当在法院而不是在律师的办公室内进行。“美国律师试图将宣誓作证传播到大陆法系国家的努力，将在这些国家里被视为对国家司法特权的侵犯，因此宣誓作证在许多欧洲国家是被禁止的。”[12]
另外值得注意，美国的发现程序也不同于其他以集中审理为主要特征的普通法系国家。象陪审制一样，美国当事人主导的发现程序最早也产生于英国。[13]强制发现证据的权利是由英国高等法院确立的。[14]但是该制度在美国被改革成为独特的实践形式，它包含一系列当事人获取证据的方法。这种状况在英国或其他地方是无法找到的，结果，甚至对于普通法系其他国家的律师来讲，美国的发现程序实践也走得有些过头。美国与英国审前准备程序的主要区别在于开示的范围不同。在英国，审前证据开示程序的范围，被严格限制在与对方当事人提出或者主张的事实相关的事实方面；同时一般情况下也不允许当事人强制地从对方当事人或者第三人处获取证据。“如果在这些相关的事实之外，当事人还有其他的事实或证据能够证明其请求或者主张，则当事人就无权要求开示这些相关的事实，或者以这些事实为基础证明其案件事实。”[15]近年来英国的民事诉讼程序改革进一步限制了文件发现程序，而且美国式的宣誓作证在英国也行不通的。在英国只有在法庭作出命令的情况下，才可以在法庭之外录取口头证言，而且这种方法也被限制在证人确实不能到庭的案件中。[16]
美国的审前准备程序充分体现了美国文化的核心价值观。首先它是平等的。在发现程序中，法律给予了双方当事人均等的、从对方当事人或第三人处发现证据的机会。即使是案件中的弱势一方也有机会从对方获取证据。例如在产品质量侵权案件中，受侵害的消费者就可以通过发现程序得到生产者不恰当地降低生产成本的证据，从而有利其合法权益的保护。但是值得注意的是，审前程序所反映的平等是美国式的平等，它给当事人提供平等的机会，而不是相等的结果。这种状况会在造成当事人之间的实质上的平等，并损害司法正义。当事人推动发现程序，采用发现方法，同样意味着当事人诉讼成本的增加。特别地由于开示证据的工作非常具体和专业，必须由当事人的律师完成，当事人自己无法完成如此庞大、复杂的工作。《紧急费用法》要求律师预先垫付诉讼费用，这在一定程度上缓和了发现程序的消极方面。但是仍有相当数量的当事人，其发现手段极其有限，他们不得不忍受对方当事人不断实施的证据发现所带来的诉讼负担。这种现象在由职业法官主持证据调查的国家是不太可能遇到的。
其次当事人主导的发现程序也表现了美国文化中的民主观念和放任主义思想。对于美国人而言，程序制度允许当事人或者其律师在法庭之外实施实质性的诉讼权力，而不是相反由法官实施这一权力并无不当。发现程序与个人主义之间的关系则相对复杂。一方面发现程序反映了竞争性的个人主义，它允许律师发明和实施其认为的最好发现的计划，以调查收集证据，并实施特定的、具体的诉讼，除了受到程序规则的宽泛的限制以外，他们很少受到限制。但从被发现的当事人或证人的角度来看，对方当事人的这种窥探式的侵入，恰恰是对他们自我领域的侵犯。要求人身损害赔偿的原告必须接受被告选定的医生的医学检查，否则原告就必须面临诉讼被驳回的风险。而且当事人必须为自己对立的对方当事人准备案件以对抗自己的观念，也与对抗制有一定的不协调，因为对抗制以另外的方式阐释：“每个人都是为自己存在的”。[17]发现程序强调一方当事人享有发现证据的权力同时，并不鼓励其反对对方当事人，更不鼓励其侵犯对方的合法权益。因为在任何一个案件的发现程序中，任何一方当事人都有可能处在发现和被发现的位置，双方的地位是可以互换的。从这样角度出发，发现程序既有利于双方当事人的行动，也限制其行动。在这一深层意义上发现程序规则与美国的个人主义是一致的。

3．法官的角色。
与大陆法系法官在诉讼中扮演积极的角色不同，美国的法官在整个诉讼过程中一直保持消极的角色，1999年英国民事诉讼规则实施之前，英美法系国家的法官的消极性都非常明显。[18]在美国的审判中，律师决定向法庭主张那些事实，提交什么证据，也是由律师对当事人和证人进行询问，并以此主导诉讼的进行[19]在大陆法系国家法官负责证据的收集和提供、调查，这一点可以从作为大陆法系国家典型代表的德国民事诉讼制度中反映出来。在德国法官负有查明争点的义务，这一义务使得法官深深地介入到诉讼的进行之中。在法庭按照对合适的、可适用的法律的理解推进诉讼的过程中，它不断地检查案件，提出问题确定当事人存在争议和不存在争议的领域，法官同时要对当事人主张的事实、证据的提供以及需要由证据证明的事项的意义等进行释明。……法庭通过建议当事人巩固自己的主张、观点，通过建议当事人变更和扩大其主张以及其证据提供，通过建议当事人采取其他的方法，引导当事人。法庭并有可能在诉讼中建议当事人采取某些具体的诉讼方法。[20]法庭根据当事人的要求决定是否传唤特定的证人，并命令证人出席法庭或者命令当事人提交书证。[21]
普通法系和大陆法系审判程序的一个显著的差异是询问证人的方法不同，在大陆法系的民事诉讼中一律由或者主要是由法官询问证人。即使许可律师提出问题，甚至在意大利由法官对证人的询问首先由律师草拟，但由律师采取的强有力的交叉询问是不存在的。[22]而且在大陆法系的某些国家法院可以在当事人不提出请求的情况下，依职权主动地传唤证人。因此，在美国民事诉讼中，律师所扮演的询问和交叉询问证人的重要角色，在大陆法系国家完全转移到了法官的身上。
当然近年来美国民事诉讼规则的变化，力图提升法院与当事人关系中的法官的角色。“管理型法官”的整个概念集中在法官享有的权力或者说负有的责任，这些权力表现为法官有权将案件排除于诉讼程序之外，有权在可能的情况下促进案件的解决，最保守地看来，他必须承担加速审判流程的义务。正是基于这种变化，许多人认为两大法系呈现出趋同的趋势。[23]但是关键的区别仍然存在，在美国的民事诉讼中依然由律师，而不是由法官负责证据的收集和提供，也是由律师负责选定证人和负责对证人进行交叉询问。虽然美国法官在社会生活中享有带有仪式化或者象征意义的崇高地位，但是在具体的诉讼过程中他们的权力并不太大。同时在美国本身就比较软弱的裁判者的权力，还要有法官和陪审团共同分享，法官也在与陪审团分享权力的过程中接受陪审团的制约。
我们所探讨的法官地位的消极性，主要是限定于法院与当事人的关系、法院的审判权与当事人诉权的关系范围。超出这一范围，本文所得出的结论就丧失了其基础。例如在法官与制定法的关系方面，结论就恰恰相反。美国的法官享有广泛的权力，法官可以通过对具体案件的审理创制法律。普通法是由法官创造起来的，……立法机关仅起一种辅助的作用。在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权力。而大陆法系国家的法官“酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。”[24]

程序实践非常明显地体现了文化的特征，并无不打上文化的烙印。我们正在进行民事诉讼制度改革，实践部门正在进行民事审判方式改革的探索，理论界则正在对民事诉讼法的修改与完善摇旗呐喊。民事诉讼法的修改也好，民事审判方式的探索也罢，都不可否认我们的民事诉讼制度正在面临一个现代化的过程和重大抉择。这一现代化的过程，与我们正在进行的政治、经济的现代化相适应。因此可以说现代化是社会系统工程的现代化，不可能舍弃法律制度的现代化。
我们民事诉讼制度和司法制度现代化面临的首要的问题是目标定位问题。各国国家的现代化都是在其历史、文化基础上的现代化，不可能有完全割断自身历史的现代化。因此现代化只能是各个国家自身的现代化，现代化在任何意义上都不能称为是西方化。法律制度的现代化和民事诉讼制度的现代化也必须以各国自身的文化为基础，唯有此才是我们改革的定位、坐标和参照。

参考文献：
[1] 具体可参见李昌道，董茂云：“陪审制度比较研究”，载《比较法研究》，2003年第1期，第57页。
[2] 在我国有学者分析认为英国陪审制衰落的原因主要有以下几点：（1）资产阶级革命胜利以后，原来资产阶级为争取同盟军而提出的思想和口号，以没有现实的合理性和存在的基础；（2）案件增多，诉讼爆炸，而由陪审团审理案件，不能提高诉讼效率，相反在一定程度上成为诉讼迟延的原因；（3）随着科技的发展，出现了许多新型案件，这些案件的审理需要案件的裁判者具有相应的专门知识。参见李昌道等：“陪审制度比较研究”，第61页。当然这种分析有一定的合理性，同时也有一定的局限性，他无法说明陪审制在美国为什么具有强大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,“12名陪审员的权力”，载《美国法学会杂志》，2000年，8月，第36页。
[5] 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社，2001年版，第435——441页。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] “更少的发现——改革的共识”，载《诉讼评论》，第15卷，1996年，第267——268页。
[8] 王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，北京，2001年版，第86页。
[9] 除准备性的口头辩论之外，日本民事诉讼法还规定了另外两种审前准备方法。其一是辩论准备程序，主要适用于不宜公开审理的案件和当事人双方希望直接面谈的案件；其二是书面准备程序主要适用于当事人无法直接见面或者不能亲自出席法庭的案件。参见中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第191——192页。
[10] 与英美法系不同，大陆法系国家第二审上诉一般都是事实审，上诉法院的法官，可以对原一审法院认定的事实进行审查。当然这种审查方法因各个国家制度不同，而有一定的差异。有的采用复审制，有的采用续审制，有的采用事后审查制度。而英美法系国家对于适用陪审制的案件，二审上诉一般不能就事实问题再行审查，二审法院只能就法律的适用、证据规则和程序规则的适用进行审查。具体可参见常怡主编：《比较民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，北京，2003年版；陈朴生：“比较刑事证据法序说”，载刁荣华主编：《比较刑事诉讼法各论》，台北，台北汉林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具体可参见《英国民事诉讼规则》第34条（8）款，（1）一方当事人可以申请法院签发命令，要求在审理程序前对证人进行询问。（2）给予本条之规定，根据法院的上述命令，提供证据的人即为“宣誓证人”，所调取的证据为“笔录证言”。《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社，北京，2001年版，第172页。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美国修改后的联邦民事诉讼规则，于1999年4月实施，根据1999年的民事诉讼规则白皮书，消极的法官以成为历史，相反确立了积极的法官。他们的主要任务是在诉讼的早期阶段负责诉讼，并以一种我们在这种司法体制下以前没有见到过的方式管理诉讼。
[19] Otto G.Obermaier, “律师的书架”，载《纽约法律杂志》，1992年，12月1日，第2页。
[20] 按照Kaplan和Clermont的观点，德国和欧洲临国的程序法根植于给予法官强有力的权力将有助于发现事实的思想，法官有权或者说有义务询问、告知、鼓励和劝告当事人、当事人的律师以及证人，以获取事实真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233页。
[22] 值得注意的是日本在战后受美国法的影响，采取了交叉询问的方法。具体的顺序是先由申请证据的当事人进行主询问，再由对方当事人进行反询问。不过在日本的民事诉讼中，审判长在当事人之间的交叉询问完毕以后，还可以进行补充性的询问，并在其认为必要时随时亲自进行询问或者在主询问的过程中，准许对方当事人进行询问。参见兼子一，竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，北京，1996年版，第119页。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,“危机的司法：比较法视角下民事诉讼程序制度改革”，载Adrian A.S. Zuckerman主编：《危机中的民事司法》，1999年版，第47页。
[24] 约翰 梅利曼著：《大陆法系》，顾培东译，西南政法大学印行，1983年，第39页。

2. 德日的民事诉讼模式

一、民事诉讼模式的界定我国学者关于诉讼模式的界定主要有两种观点：一是本质属性说。这种观点认为模式能够反映某一事物本质属性的抽象化样式，是指某一系统的结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式，它是对某类事物或行为特征的概括或抽象。二是诉讼地位及法律关系说，并将模式与形式、结构、构造视为具有相同的含义。认为模式是对一定事物的内部各个要素的地位及其相互关系的描述。笔者以为，民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。也即法院与当事人在诉讼中的相互关系。，或者说是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系模式。诉讼模式的基本构成要素包括：（1）主体要素，即当事人与法院。（2）诉讼权限的配置。民事诉讼模式实质上表达的是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系，不同的配置关系构成不同的诉讼模式。
二、民事诉讼模式研究的理论价值
民事诉讼模式是对特定的民事诉讼制度本质的外在反映，运用民事诉讼模式来分析民事诉讼的基本理论问题，有助于我们把握民事诉讼的本质内容。具体来讲，研究民事诉讼模式具有以下重要理论价值：
第一，根据民事诉讼法律关系理论，法院与当事人之间的诉讼关系是基本的关系，诉讼始终围绕着这一关系而展开。所以，以当事人与法院及其相互关系为研究对象的民事诉讼模式，可以把握民事诉讼的基本走向。。尤其是，民事诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究基点，而这一权限配置决定了某一特定民事诉讼制度的基本属性，使我们能够认清不同国家民事诉讼制度的本质特征。此外，通过不同国家民事诉讼模式的分析，可以找出相同点与差异点，分析利弊，以不断完善中国的民事诉讼制度。
第二，研究民事诉讼模式，可以促进民事诉讼程序的优化。程序不仅仅是作出某决定或得出某一结论所经历的过程或手续，更为重要的是，在这一过程中，各主体对形成决定或结论所能起到的作用，也即他们相互之间的地位、关系。主体的这种程序中的地位、关系，不但是程序权限划分，更重要的是这种角色定位明确了各个主体对形成最终结果所能起到的作用，并各自在其权限范围内对程序结果分担责任。由于诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究内容，所以，对民事诉讼模式的研究，能够促进当事人和法院在诉讼中各自角色的合理定位，并形成合理的归责机制，以达到民事诉讼程序的优化结构。
第三、对民事诉讼模式的研究，有助于民事诉讼其他具体制度研究的深化。由于民事诉讼模式的研究内容带有根本性，对民事诉讼体制的构件会产生重大影响。因此，民事诉讼模式应当属于民事诉讼法学理论研究的基本问题范围，它对其他具体制度的研究具有指导意义的功能。在一些民事诉讼的具体制度好理论中，例如诉讼标的理论、证据理论等，都涉及到当事人与法院的权限配置，民事诉讼模式的研究对深化这些具体制度的研究具有基础的理论价值。
三、民事诉讼两大模式——职权主义与当事人主义
（一）民事诉讼中两大模式的含义
从宏观的角度看，民事诉讼理论界对民事诉讼模式的分类，基本上认同当事人主义与职权主义的二分法，但对那些国家的民事诉讼制度属于当事人主义，哪些国家的属于职权主义，则存在分歧，张卫平还进一步将当事人主义划分为英美型当事人主义与大陆型当事人主义。对当事人主义诉讼模式和大陆型诉讼模式的划分，主要是依据法院与当事人之间在民事诉讼中的权限而确定的。
1、当事人主义
所谓当事人主义，英语的表述为“Adversary system”，是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集和证明主要由当事人负责。该原则要求当事人（1）提起诉讼；（2）确定争点；（3）提出证据给法院等。在当事人主义下，当事人甚至对法律的适用都有选择的权利，而且，由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责，所以也可以说发现真实的主要责任也在当事人，而在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，法官处于顺应性的地位，尊重当事人的意志，不作干预。
1、职权主义的含义
职权主义（德语为offizialmaxime），是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义（amtsbetrieb）和职权探知主义（undersuchungsgrundsatz）两个方面的内容。与当事人主义相对，职权主义是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。在19世纪的产业革命浪潮中，以至整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。
（二）当事人主义和职权主义的成因
1、当事人主义的成因
在民事诉讼法典中首先确立当事人主义的当属1806制定的法国民事诉讼法典。1877年德国民事诉讼法典和1891年日本民事诉讼法典等都确立了当事人主义。 作为开山鼻祖的法国民事诉讼法典在制定时，当时的诉讼理念认为，民事诉讼是涉及私人利益的纠纷，故运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应该由当事人拥有，法院及法官在诉讼中只是严格的中立者，只能就事实问题作出法律上的判断。这种被称为自由主义诉讼观的思想，在法国民事诉讼法典制定后，与自然法思想、社会契约说以及经济自由放任思想汇合，在排除国家对市民社会干预的运动过程中形成了纠纷解决的当事人主义优越的浪潮。此外,还有学者论述道：当事人主义的成因还有更深的层次,这就是私权自治原则和市场经济的影响.从私法自治原则的角度来说，私法自治与法国民诉法典中所表现出来的自由主义诉讼观是相互关联的。由于民事纠纷起因于民事权利义务的争执,便要求贯彻调整私法的原则,国家的干预必然回破坏当事人之间建立在私法基础上的平等关系，不利于纠纷的解决。而从市场经济的关系来说，由于国家在市场经济中的定位为只是对经济实行宏观调控，并不直接干预社会生活，因此，反映在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。
2、职权主义的成因
职权主义民事诉讼法典的典型代表是1895年制定的奥地利民事诉讼法。后来，一些原先采当事人主义的国家如法国等也转而采取职权主义。德国1976年民事诉讼简化法也有此倾向。更令人深思的是，1991年美国司法制度改革法和1995-1996年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟订的方案（Access to justice）也对英美法官在民事诉讼程序中的超然地位进行了反省，强调了法官对程序的干预。
为什么在19世纪末20世纪初、中期，职权主义在民事诉讼中得以盛行呢？究其根源主要有二：一是当事人主义支配下的诉讼程序，由于当事人肆意操作诉讼程序，造成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果；二是作为当事人主义基础的自由主义思想，随着19世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模化的纠纷解决，以至不能再任由当事人主宰诉讼程序来完成，为了迅速且经济地解决民事纠纷，各国才开始强化了民事诉讼中的法院职权。不过，尽管在18-20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过度，但并不意味着各国的历史背景是相同的。由于文化历史背景以及当时各国政治、经济状况的不同，都会导致当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵的差异。
四、民事诉讼模式的发展趋势
以上只是从理想类型的角度对民事诉讼模式所作的划分，实际上，世界上并不存在绝对的某种诉讼模式，在任何一个国家的民事诉讼制度中，两种模式总是交错的。当事人主义模式以自由主义理念为基础，以当事人意思自治和处分权为诉讼模式的构造原则，并伴随着绝对化的倾向。与此相对，职权主义诉讼模式存在着对当事人基本权利的漠视，与社会政治、经济的发展不相协调。程序主体地位的确立与诉讼民主与现代化，以及个人利益的要求与职权主义诉讼模式所追求的目的之间存在冲突。因此，进入20世纪80年代，尤其是90年代以来，各国民事司法改革方兴未艾，除了具体制度、具体程序的改革以外，各国也不失时机地调整当事人与法院在诉讼中的权限分配，以最大限度地发挥当事人与法院在诉讼中的各自作用，实现诉讼公正。
在英美法系的民事司法改革中，主要是强化法官在诉讼中的职权作用，法官不但在诉讼程序的推进方面拥有一定的权限，甚至在某些实体问题上法院也享有决定性的权限。这在立法中已经有所体现。在审前准备程序中这一点体现得较为充分：法官积极地介入审判程序，促进诉讼的进程，包括设定证据开示的最后期限、确定审判日期以及促成当事人和解等方面，法官已更多地转向案件的管理。
大陆法系国家的民事诉讼模式虽然同属于当事人主义诉讼模式，但是法官在诉讼中的作用却存在差别。在大陆法系国家当事人主义诉讼模式中，法官原本对诉讼程序的进行就享有较大的权力（职权进行主义），特别是在案件的审理中，法官主导庭审程序、主动询问证人，同时法律海规定了法官的释明义务。所以在以德国、日本等国家为代表的大陆法系，在保证法官的程序管理权的同时，也在不断扩大当事人对诉讼程序的控制。
在民事诉讼构造中，过分强调当事人的作用会导致诉讼的迟延，增加诉讼成本，从而带来诉讼实质上的不公正；而过分强调法官的职权作用，虽然能够克服以上不足，但又会产生法官中立性问题。所以，两大发系在保证当事人主义诉讼模式基本构造的基础上，不断调整着法官与当事人在诉讼程序中权限分配，因而出现既重视当事人基本诉讼权利的保障，又强调法官对诉讼程序的一定的控制权力，从而形成了当事人与法官相协同的新的当事人主义诉讼模式。特别是在当事人主义固有的当事人主导的理念基础上，导入了法官对诉讼程序的一定的控制权思想，是当事人主义诉讼模式发展的一个新阶段。但是，西方各国民事诉讼改革并没有根本改变其诉讼模式的基本内容，而仅仅是在一定的范围内调整当事人与法院的权限配置，以使其更符合诉讼公正和诉讼效率的要求，并没有改变其诉讼模式的本质内容。

3. 国外有民事纠纷调解吗

国外有民事纠纷调解，各个国家的诉讼和解制度 有所区别：
（一）美国的积极和解
在美国，大约90%以上的民事案件在审前程序中以和解解决，真正进入到审判程序的不到10%。但是，如此高的和解率长期以来并非法官积极介入的结果，而是当事人的律师之间协商的产物。1938年美国联邦民事诉讼规则制定之时，美国法官在和解程序中扮演的是“消极”仲裁人的形象。为了克服发现程序的滥用等导致的诉讼延迟、费用过高等弊端，1983年《美国联邦民事诉讼规则》第16条第1款第5项规定：“审理前会议的目的之一是促进案件的和解，法院可以要求当事人或者其代理人出席审理前会议或者通过电话达成协议，以便使争议可能以和解的方式解决。”[1]这条的修改使法官在诉讼和解中的作用予以重新定位，它标志着美国由司法消极主义向司法积极主义的转化。法官不仅要为当事人提供一种机会或者对话渠道，更有可能成为调解人主动进行调解。实务中很多法官也认为在审前会议中由法官主导，积极促进和解才是对付案件数量增加和诉讼迟延的最好方法。
（二）英国的申请“合意判决”
英国的诉讼和解与美国有许多相通之处。英国的民事诉讼中，当事人达成的和解协议并不当然具备强制执行力。要获得此种效力，必须申请“合意判决”。申请“合意判决”方式有两种：一是当事人之间达成和解协议的可以申请法院将和解事项记录在法院的裁决上，这种裁决具有强制执行的效力。二是当事人向法院申请制作“Tomlin”裁定。[2]英美两国诉讼上和解性质为私法行为，故和解协议如有瑕疵，可援用无效或可撤销予以救济。
（三）德国的劝告和解
诉讼和解制度是德国一项重要诉讼制度。1877年民事诉讼法典规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解。现行德国民事诉讼法第279条规定，不管诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或者各个争点得到和解解决。在诉讼中劝告和解成为德国法官的一项重要职责。法官劝试和解在审理程序中进行，属“调审合一”模式。在德国，法官的和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的，这可以看作是对诉讼和解予以程序保障的表征。从法院在诉讼和解的作用上看，德国的诉讼和解可谓是“法官主导型”。
（四）法国的劝试和解
法国的立法非常重视诉讼和解。1935年法国修改民事诉讼法时，首次将法官劝试和解规定其中。现行民事诉讼法典规定，对当事人劝试和解是法官的职责；当事人在诉讼程序中的任何时候均可自行和解或者在法官主导下和解；法官在认为有利的时间与地点均得试行和解等。总之，法国诉讼和解的理念与德国基本一致。但是法国的法官对诉讼和解则采取消极态度。
（五）日本的尝试和解
日本新民事诉讼法第89条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解或者使受命法官尝试和解”。法官为实现和解积极地进行周旋工作。日本诉讼和解是诉讼程序的一部分，具有和诉讼程序判决相同的效力。在其成立程序上若存在和再审相同的瑕疵，可以依再审之诉要求撤销。
从上述各国关于诉讼和解制度的立法来看，诉讼和解的发展经历了由消极的法官介入到积极的法官介入。加强法官的职权作用成为诉讼和解制度的一大亮点。尤其是采取当事人主义诉讼模式的美国也在不断调整法官在诉讼中的职权。这说明了在两大法系的不断发展与融合中，都认识到了法官在诉讼中的作用是不可或缺的。绝对的当事人主义或绝对的职权主义对于解决民事纠纷起不到有效的作用。因此我们必须在当事人与法官之间寻求一个平衡点，正确配置他们之间的权利。

4. 什么是请求权分析原则

请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述

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摘 要：民事实体法上的请求权竞合问题和民事诉讼法上的诉讼标的问题有着密切的联系，可以说请求权竞合问题是导致传统诉讼标的理论衰落和新诉讼标的理论产生的重要原因。仅在实体法领域解决请求权竞合问题与仅在诉讼法领域解决诉讼标的问题，都存在一些困难。鉴于此，本文试图将请求权竞合与诉讼标的问题结合起来研究，理清它们之间的关系，并提出解决问题的初步设想。
关键词：请求权 竞合 诉讼标的

一、 民法请求权概念与诉讼标的概念的关系

（一）民法请求权概念

在早期罗马法时代，只有诉权概念，而无请求权的概念。因为在罗马法中，事实与规范尚未分开，是诉讼创造权利，而不是先有权利，再依据权利起诉。罗马法中的诉讼，其本身就是一种权利，是“通过审判要求获得自己应得之物的权利，”也就是诉权。因此，在罗马法中，诉权和实体权利尚处于一体未分的状态，以至于人们经常说有没有诉权，实际上所要表达的是有没有权利。也就是说，在罗马法中，诉讼都与具体的实体权利类型结合在一起，不存在没有诉权的实体权利。典型的情形是，在罗马法最繁荣的时期，法律实际上是在执法官手中不断形成的。由于执法官是为执法而设，他没有立法权。因此，当执法官要对法律革新时，不可能采取根据一定的条件确立新的权利这一方式来进行，而通常是一次次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以合法的进行哪些诉讼或审判，以至于那些产生于裁判官的权利连自己的称谓都没有，而是以诉权来表示，如“善意占有诉讼”和“抵押担保诉讼”等 。这种通过诉权形成法的事实，使得诉权本身就是实体权利的表现。而诉权又是通过诉讼来体现的，所以，在罗马法中，actio一词既表示诉权，也表示诉或诉讼，还意味着实体权利 。

在十四、十五世纪，罗马法逐渐为德国继受。继受的过程中，诉权（actio）制度也传入德国。在罗马法诉权制度传入德国的过程中，德国的社会生活日趋复杂，事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状，诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。同时，随着诉权日益实体法化，诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在，实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离。诉权制度逐渐分解，夕日在罗马法中的支配地位已风光不再。为挽救诉权制度的颓势，萨维尼（Savigny）提出私法诉权的学说，认为诉权是实体权利的一个发展阶段，是实体权利的一项权能， 1856年，温德雪德在《从现代法的观点看罗马法的诉权》（Die Actio des romischen Civilrechts Vom Standpunkt desheutigen Rechts）一书中提出请求权概念。认为在罗马法中是审判保护产生权利；而在现代法的意识中，权利是本原，对权利的审判保护则是结果。 至此，请求权概念产生。此后，德国学者赫尔维格将诉权、诉讼上的请求权和实体上的请求权三个概念区别开来。认为实体法上的请求权是既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则是原告在诉讼程序中所所提出的权利主张。此项主张，是原告于起诉时所主张的法律关系。在诉讼程序中，原告须将实体法上的权利或法律关系具体而特定地主张，方能成为法院的审判对象。

按照现在通说，权利是享受特定利益的法律上的力。而请求权是要求特定人为特定行为（作为或者不作为）权利。请求权有一个特点，就是必须依赖一定的基础权利而存在。所谓的基础权利，包括物权、债权、人格权、身份权，知识产权等。而基础权利，也需要有请求权附之，方能体现其法律上之力。台湾地区学者王泽鉴认为，请求权在权利体系中居于枢纽地位。因为任何权利，无论是相对权还是绝对权，要发挥其功能，或者回复不受侵害的圆满状态，都需要籍助于请求权的行使。 因此，请求权又随着其所依赖的基础权利而分为物权请求权，债权请求权，人格权请求权，身份权请求权，知识产权请求权等。至此，我们可以得出这样的一个结论，就是，在现代民事实体法和诉讼法之间，有着这样一个过渡：实体法上的基础权利——>实体法上的请求权——>诉讼法上的请求权主张——>具体诉讼请求。

（二）诉讼标的概念

我国关于诉讼标的概念，是从日文“诉讼物”翻译而来；而日文“诉讼物”一词，又译自德文Streigegenstand。1906年沈家本主持制定《刑事民事诉讼法草案》时，虽然是仿效欧日法律，但尚未使用诉讼标的概念。第二年颁行的《各级审判厅试办章程》第五十一条规定起诉状应填写“诉讼之事物及请求如何断结之意识”的规定，也没有使用诉讼标的概念。1920年颁布的仅施行于广东军政府所辖各省的《民事诉讼律》，由于继受德日本民事诉讼法，引入“诉讼物”一词。次年北京政府颁行《民事诉讼条例》，兼采澳、匈及英美等国民事诉讼法，明定起诉状应记载 “诉讼标的”。七年后国民党政府颁行的《民事诉讼法》，也要求起诉状须记载诉讼标的。该法历经修订，现为我国台湾地区沿用。1982年我国颁行的试行民事诉讼法，在第四十七条（关于共同诉讼的规定）、四十八条（关于第三人诉讼参加）等条文中采用了“诉讼标的”一词；现行《民事诉讼法》在第五十三条（共同诉讼）、五十五条（代表人诉讼）和五十六条（第三人参加之诉）中，也使用了“诉讼标的”一词。但是，迄今为止，虽然我国现行《民事诉讼法》、台湾地区《民事诉讼法》乃至德日民事诉讼法都有关于诉讼标的的概念，但是法律却没有对诉讼标的的涵义作出具体而明确的规定。台湾地区学者陈荣宗认为，当事人因私权纠纷提起民事诉讼时，起诉状上除应表明原被告外，还需表明原被告在该件民事诉讼中所争执的是何种事情，也就是原告要求法院裁判的具体内容是什么。前者是主观要素，后者是客观要素，这两个要素是民事诉讼的基本构成要素。民事诉讼标的，指的就是民事诉讼基本构成要素中的客观要素。 简言之，诉讼标的是当事人争执的基本内容，也是当事人请求法院审理裁判的对象。

虽然法律没有对诉讼标的涵义进行具体而明确规定，而是将这个问题委诸于学理，但是诉讼标的概念对于民事诉讼又确实非常重要。从民事诉讼的构造来看，诉讼标的实为当事人与法院诉讼进行的核心，和当事人讼争对象、诉讼程序、诉讼制度等多种问题均有关系。包括管辖的确定、当事人适格、法院审理与裁判的范围以及法律的寻找与适用等，都涉及到诉讼标的问题。但是在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的，是重复起诉的禁止、客观的诉的合并、诉的变更以及既判力客观范围四项。首先，就重复起诉的禁止而言，一事不再理是民事诉讼的基本法理。就裁判已经生效的案件，当事人不得再行起诉，法院不得重复受理和重复裁判，是既判力理论的基本要求。即使裁判已经做出但尚未生效或法院虽未做出裁判但已经受理或正在审理的案件，当事人也不得就同一诉讼标的更行起诉。禁止重复起诉的目的，一方面是防止法院对同一案件做出相互矛盾的判决，以免影响法院的权威和法律适用的统一性，另一方面是维护社会生活的稳定，减少司法成本。而判断一诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相同的，构成重复起诉，反之则否。因此，诉讼标的是判断是否构成重复起诉的关键；其次，就客观的诉的合并 而言，判断是否构成客观的诉的合并，其依据就是看在该诉讼程序中是否存在复数的诉讼标的。若存在复数的诉讼标的，就构成客观的诉的合并，反之则否。具体来说，就原告增加诉讼请求的情形，须看原告所增加的诉讼请求，是否构成独立的诉讼标的，如果构成独立的诉讼标的，就构成了诉的合并；就被告提出反诉而言，分析被告所提出者究竟为反驳还是反诉，只须看被告所提出的请求是否构成独立的诉讼标的即可；就有独立请求权第三人参加之诉而言，只要第三人所提诉讼请求构成了独立的诉讼标的，就构成了诉的合并；再次，就诉的变更而言，依据民事诉讼的一般原理，原告于提起诉讼后，原则上不得变更或者追加其诉。判断是否构成诉的变更，须看诉讼标的是否变更。若诉讼标的发生了变更，则为诉的变更，反之则否 ；最后，就既判力客观范围而言，民事判决一经做出，就具有法律效力，当事人不得就同一案件再行起诉，或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；法院也不得就同一案件重复受理，或者做出与确定判决相矛盾的裁判。既判力只能及于经法院裁判的事项，未经法院裁判的事项，不具有既判力。由于法院只能就本案诉讼标的进行裁判，因此，既判力的客观范围决定于诉讼标的内容。

（三）民法请求权概念与诉讼标的概念的关系

那么，民法请求权概念与诉讼标的概念之间到底是一种什么样的关系？要理清这个关系，仍须从罗马法谈起。如前所述，在罗马法中，事实与规范尚未完全分开。也就是说，在罗马法中，还没有完全摆脱具体事实的抽象的法律。因为还没有抽象的实体法，原告因某一事件的发生或者存在而产生的一定的利益，尚无纯粹的实体上的权利作为其表征。原告要通过公力救济的途径，以诉讼来保护他的利益，须经裁判官裁决其有无诉权。而裁判官裁决其有诉权，则意味着要保护他的利益，反之则意味着他没有诉权，也即他没有应当保护的利益。如此看来，有无诉权，乃为裁判所要决定的事项，换言之，作为裁判对象的诉讼标的，是诉权。既然有无诉权决定着原告是否有应予保护的利益，则诉权不仅具有程序的意义——起诉是否被受理，也具有实体的意义——应予保护的原告所请求的实体利益，此一利益，就是后来德国学者温德雪德（Windscheid）所谓的民法上的请求权。因此，在罗马法中，诉权包含有后来的实体请求权的意义。而诉权又是裁判的对象即诉讼标的，所以在罗马法中，诉讼标的也就内含有后来的实体请求权的意义。

在罗马寺院法渐为德国继受的过程中，诉权（actio）制度也传入德国。在诉权制度传入德国的过程中，德国的社会生活日趋复杂，事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状，诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。同时，随着诉权日益实体法化，诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在，实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离。诉权制度逐渐分解。为挽救诉权制度的颓势，德国学者萨维尼（Savigny）提出私法诉权说的观点，认为诉权是实体权利的一个发展阶段，是实体权利的一项权能， 但此说随着德国学者温德雪德（Windscheid）提出纯粹实体法请求权概念而没落。1856年，温德雪德提出请求权概念。认为在罗马法中是审判保护产生权利，而在现代法的意识中，权利是本原，对权利的审判保护则是结果。 也就是说，实体请求权先于诉讼而存在，是裁判的对象。因此，温氏提出实体法上的请求权概念后，人们将实体法上的请求权概念直接移入诉讼法中，从而认为诉讼标的就是实体法上的请求权。德国1877年民事诉讼法中的请求权概念，有时指诉讼上的请求权，有时指实体上的请求权，即是受温氏观点的影响。德国民事诉讼法多次将原告提出的请求权表达为诉讼标的，例如在关于起诉的第253条第2项第2款和关于判决的第322条第1项，所使用的诉讼标的概念均与实体法上的请求权未有区分。

将实体法上的请求权直接引入诉讼法而与诉讼标的概念一体不分，主要是因为早期的民事法律关系较为简单，民事诉讼形态单一，只有给付之诉一种形态，尚无确认之诉与形成之诉二种形态。待此二种诉讼形态出现后，就无法以实体法上的请求权来解释诉讼法上的某些现象。例如，在消极确认之诉的情形，就没有实体法上的请求权存在。如果仍然认为诉讼标的是实体法上的请求权，将得出消极确认之诉的诉讼标的不存在的荒唐结论。因此，20世纪初期，赫尔维格提出，依原告的权利主张作为诉讼标的确定标准。赫氏首先将现代的诉权、诉讼上的请求权以及实体上的请求权三个概念加以区别；其次，赫氏在建立诉讼上的请求权概念时，以诉讼上的请求权和争议事项间的关系作为理论基础。他认为，实体法上的请求权是既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则是原告在诉讼中所提出的权利主张。此项主张，是原告于起诉时所主张的法律关系。在诉讼中，原告须将实体法上的权利或法律关系具体而特定地主张，方能成为法院的审判对象。换言之，诉讼标的是指原告在诉讼中所具体而特定地主张的实体法上的权利或法律关系。也即作为诉讼标的的，是诉讼上的请求，而不是实体请求权。赫氏理论，被称为传统诉讼标的理论 。这一理论将诉讼上的请求权从实体法上的请求权概念中解放出来，指出诉讼标的是诉讼上的请求权，而诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的实体请求权，不是既存的实体请求权。从而诉讼标的也不再直接等同于实体请求权，而是指诉讼上的请求权。目前，德、日、我国台湾地区民事诉讼法以及我国现行《民事诉讼法》，基本上都是采传统诉讼标的理论。

至此，我们可以做一小结：在罗马法中，作为裁判对象的诉讼标的是诉权，而诉权具有程序和实体双重涵义，其实体上的涵义也就是后来温德雪德（Windscheid）所谓的实体请求权，从而诉讼标的也内含着后来的实体请求权的意义在内；在温氏提出实体请求权概念后，既然人们认为诉讼是对实体请求权的审判保护，则自然也将请求权作为了诉讼标的。简言之，如果说在罗马法中，诉讼标的因诉权的两重性还具有程序和实体的两重涵义外，到温德雪德（Windscheid）提出实体请求权概念后，就仅具有实体请求权一重涵义。也就是说，此时诉讼标的与实体请求权乃是等同的概念。温氏所谓的实体请求权，是指实体法上既存的请求权。而在赫尔维格提出传统诉讼标的理论后，诉讼标的又与实体请求权相对脱离，指原告在诉讼中具体主张的实体请求权。此一请求权是否存在，尚待法院裁判。

二、请求权竞合对诉讼标的问题的影响

（一）请求权竞合问题

根据赫尔维格的理论，一个法律构成要件只产生一个请求权。但是，现实生活中经常发生的一个现象是，某一自然事实往往符合多个法律构成要件。一个法律构成要件产生一个请求权，多个法律构成要件则产生多个请求权。由于多个请求权具有相同的目的，其中任何一个请求权的行使，都将达到相同或基本相同的效果，并且其中任一请求权的实现，都使其他请求权的行使没有必要，否则其所获利益可能构成不当得利。这就是所谓的请求权竞合问题。请求权竞合的情形包括物权之间的竞合，如国企财产受到侵害时，企业可行使经营权，也可行使占有权，请求返还财产或其他救济；物权与债权的竞合，如出租人可行使所有权，也可行使出租人的债权，请求到期租赁物的返还；债权之间的竞合，如连带责任担保的情形，债权人可向主债务人主张主债权，也可向担保人主张担保债权；救济权之间的竞合，如违约救济和侵权救济的竞合等。关于请求权竞合，传统理论有法规竞合和请求权竞合二说。法规竞合说认为，一个事实虽然符合多个法条所规定的构成要件，但是当事人的请求目的只须一次就可满足，因此，根本就不存在多个请求权的竞合，真正的请求权只有一个。在法律适用上，适用特别法由于普通法的原则，或者以法条的补充或吸收的原则处理。请求权竞合说则主张，在上述情形，成立复数的请求权，一请求权得到满足，他请求权随之消灭；其中某些请求权消灭，不影响其他请求权的存在。在请求权竞合说中，也有学者主张，一昧强调各请求权相互独立存在，有违法规目的，因此，各请求权之间可以相互影响，例如基于侵权行为而产生的请求权，也有适用于基于契约而产生的请求权的余地。对上述传统请求权竞合理论，拉伦茨等进行了修正，提出了请求权规范竞合说。请求权规范竞合说认为，在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，相竞合的是请求权的基础，而请求权只有一个。但是在同一事实符合物权请求权与债权请求权构成要件的情形，拉伦茨仍然保留了请求权竞合的观点。同时，拉伦茨认为，由于票据债权和原因债权的独立性，该二权利的并存也构成请求权竞合。

（二）请求权竞合对诉讼标的理论的影响

根据传统诉讼标的理论，原告在起诉时，不是从争议的自然事件本身出发，而是从实体规范出发，先找到调整这一事件的实体规范，再依据该实体规范来评价事件，主张自己应拥有的实体法上的请求权。当然，原告所主张的实体请求权，只是原告在诉讼中认为自己应拥有的请求权，这一权利是否真实存在，尚须法院裁判。但是，在请求权竞合的情形，一个自然事件，常因法律观点评价不同，而会产生不同的实体请求权，不同的实体请求权，经当事人于诉讼中具体而特定地主张，又表现为不同的诉讼上的请求权。依据传统诉讼标的理论，不同的诉讼上的请求权，构成不同的诉讼标的。例如甲将乙所有并使用的一台电脑盗去，根据不同的实体法规范，乙对甲享有不当得利返还请求权、所有物返还请求权、占有物返还请求权以及占有回复关系请求权等数个请求权。每一个请求权经乙在诉讼中具体而特定的主张，均能构成一个独立的诉讼标的。此时，问题就产生了。例如，1.如果乙在诉讼中同时主张不当得利返还请求权和所有物返还请求权，是否构成两个诉讼标的，并因此而构成诉的合并？2.如果乙在诉讼中先主张所有物返还请求权，然后又改为主张不当得利请求权，是否构成诉的变更？3.如果乙先主张其中一个请求权，经裁判后，又提起诉讼，主张其他的请求权，是否构成重复起诉？4.与问题3相关联的另一个问题，就是如果乙在诉讼中主张一个请求权，经裁判后，既判力的客观范围是否覆盖其他的未经主张的请求权？ 依传统诉讼标的理论，乙如果在诉讼中同时主张复数的请求权，构成诉的合并；从主张一请求权变更为主张另一请求权，构成诉的变更；先主张一请求权经裁判后再起诉主张另一请求权不构成重复起诉；对原告主张的一请求权的裁判，其既判力不及于其他请求权。

这样一来，传统诉讼标的理论固然有着其优点，例如一方面它将诉讼上的请求权从实体法上的请求权概念解放出来，指出诉讼上的请求权是原告于诉讼中具体主张的请求权或权利，而不是既存的实体权利，另一方面它使法院易于确定审理范围，使当事人易于进行攻击防御，使既判力的客观范围易于确定；但是却存在着无法解决请求权竞合的情形下一个事件将可能经过数次审判，产生数个判决的问题。这一问题在民事诉讼上所产生的影响，不仅仅是可能造成重复起诉，还涉及到纠纷解决的拖延，诉讼成本的增加，对原告的重复救济或者在原告法律水平不高的情况下，可能因主张的实体权利不同而遭致不利等，从而减损民事诉讼的程序功能以及实体公正。传统诉讼标的理论在请求权竞合问题上遇到的障碍，使得盛行达50年之久的传统诉讼标的理论日趋式微，新诉讼标的理论（与传统诉讼标的理论相对而言）随之兴起。 所谓新诉讼标的理论，非指某一种理论，而是指为克服传统诉讼标的理论难点所提出的不同于传统诉讼标的理论的各种观点 ，包括：

1.二分肢说（诉的声明＋事实理由说）。二分肢说由罗森伯格（Rosenberg）和尼克逊（Nikisch）提出。1927年，罗森伯格出版民事诉讼法教科书第一版，认为诉讼标的须依原告的声明和事实加以确定。他所谓的事实，是指未经实体法评价的自然事实。因此，即使该事实依实体法评价符合多个法律事实的构成要件，但事实也只有一个，原告的声明也只有一个，从而诉讼标的也只有一个。二分肢说的目的是解决传统诉讼标的理论在请求权竞合问题上所遇到的障碍，但是，这一理论虽然解决了基于一个自然事实的请求权竞合问题，但是却无法解决基于数个事实、有数个实体法上的请求权而给付目的只有一个时，该一个给付目的却可以受多次判决的问题，例如基于票据关系和原因关系而产生的一个给付目的的情形。尼克逊（Nikisch）则早在1935年就着有《民事诉讼上的诉讼标的理论》一书。尼氏认为，诉讼标的是指原告的权利主张，即原告请求法院就其实体上的权利或法律关系予以确认的主张，这一主张原则上是抽象的法律效果的主张，例外于确认之诉，则指具体的权利主张。而在诉讼标的识别标准上，除确认之诉仅依诉的声明即可确定外，于给付和形成之诉，仍须仰赖事实方能确定。须注意的是，尼氏所谓的事实，是指请求权存在的基础，也就是法律事实，此与罗森伯格的自然事实又有所不同。

2.一分肢说.此说由伯特赫尔（Botticher）和施瓦布（Schwab）共同完成。1949年，伯特赫尔发表“婚姻诉讼的诉讼标的”一文，认为婚姻诉讼的诉讼标的，仅依原告诉的声明即可确定，因为在婚姻诉讼中，诉讼标的非是当事人请求裁判离婚或撤销婚姻的理由，而是裁判离婚、撤销婚姻或解消婚姻状态的请求。后来，伯氏又将其理论扩展至撤销租赁强制执行异议之诉（形成之诉）和解除契约之诉（确认之诉）。1954年，施瓦布于其《民事诉讼标的研究（Der Streitgegenstand in Zivilprozess）》一书中，提出审判请求说，将伯氏的一分肢说扩至整个民事诉讼领域。他认为，原告起诉的目的在于请求法院对其声明进行裁判，因此诉讼标的内容，应依原告声明加以确定。但是，在既判力客观范围上，施氏又将事实概念引入，因此未能保持其理论的一贯性。而且，一分肢说的缺陷也很明显。例如在相同当事人间请求给付金钱或种类物的诉讼中，就无法将后诉与前诉区别开来。

3.三分肢说.1956年，哈布塞德（Habscheid）提出三分肢说的观点，认为诉讼标的是原告在诉讼上基于特定的生活事实所为的权利主张，其识别标准由程序主张、法律效果主张和生活事实三个要素构成。所谓程序主张，包括诉讼的合法性条件和权利保护形态；所谓法律效果主张，与尼克逊的“权利主张”无异，指原告请求法院就其实体上的权利或法律关系加以确认的主张，原则上是诉讼上的、抽象的法律效果，在例外有法律明定以及当事人意思介入的情形，则指具体的、以实体法为依据的权利效果主张。至于生活事实，则指德国民事诉讼法§253 Abs 2 Nr2 ZPO的“请求权的理由。”依哈氏的定义，指当事人间所发生的一切事实。此外，哈氏的理论还包括诉讼标的与判决标的二元论以及既判力作用之外的失权效理论。

4.新实体法说.新理论的上述几说，所努力者是建立纯粹诉讼法上的诉讼标的理论。但该等学说各有缺陷，都有不能自圆其说之处，因此，学者们又将目光转向实体法，试图将诉讼上的请求权和实体上的请求权相结合，从而产生了新实体法说的理论。最早提出这一想法的是尼克逊，民法学者拉伦茨（Larenz）等受其启发，开始修正传统的请求权竞合理论，提出“请求权规范竞合说”。与此同时，德国诉讼法学者亨克尔（Henckel），布罗默（Blomeyer）等也在努力建立他们新实体法说的理论。早在1956，亨氏年就从实体法出发提出了他的新观点。他将实体请求权的功能分为（1）学理功能、（2）涵摄功能、（3）规范功能、（4）处分客体功能和（5）确定管辖功能。其中，处分客体功能决定了诉讼标的的单复。在给付之诉中，原告对被告所主张的实体请求权即为诉讼标的，须根据原告声明中所表明的权利保护形态、请求权内容、请求权主体以及在事实中体现的起诉理由来特定；确认之诉的诉讼标的为原告主张的实体权利，仅依当事人主张的内容即可特定；至于形成之诉，亨氏认为不存在私法上的形成权，因此，须诉诸构成形成诉讼的理由来确定其诉讼标的，从而，构成形成诉讼的理由为复数时，诉讼标的也为复数。亨氏的学说，虽然较为新颖，但是仍存在以下问题：一是亨氏虽谓实体法上请求权应依其作用不同而具有不同的意义，却仍未摆脱实体法请求权对诉讼标的理论的影响。至于这些具有不同作用的请求权的性质如何，亨氏也未进一步说明。二是依他的理论，在以票据担保原因债权的情形，结论与传统诉讼标的理论、二分肢说以及三分肢说并无二致，认为可能成立预备或选择的诉的合并。此一结论仍难避免产生双重判决的危险。布罗默则将诉讼标的区分为诉讼上的诉讼标的和本案诉讼标的，前者系指在诉讼中原告要求本案判决的条件；后者指原告请求的实体法上的法律效果。对诉讼系属抗辩、诉的合并以及既判力客观范围的确定有意义的，是本案诉讼标的。就本案诉讼标的的确定，于给付之诉，除原告请求的实体上的法律效果外，还须依诉讼声明和起诉理由才能确定；于确认之诉，仅依原告所主张的法律关系就可确定；于形成之诉，依诉的声明和构成形成诉讼的理由来确定。但布氏观点未为学者们接受。

5．统一诉讼标的理论否定说

以上所介绍的种种学说，均试图建立一个适用于所有诉讼形态的统一的诉讼标的概念及其识别标准。实践证明这种努力十分艰难，因为各学说均未达致理论上的完美状态。因此，终于有人提出要推翻统一的诉讼标的概念。前述布罗默的努力就体现了这一趋势，1967年，德国学者Jauernig发表“辩论主义、职权主义与诉讼标的”一文，表示要推翻统一诉讼标的概念。他先将民事诉讼分为辩论主义与职权主义两大模式，然后各依这两大模式分别讨论确定给付之诉、确认之诉和形成之诉的诉讼标的和识别标准。在他之后，另一学者Baumgartel于1974年也提出了不同于统一诉讼标的理论的观点，认为诉讼标的概念应依诉讼形态不同而有不同。但是，分析德国二学者所谓的统一

5. 德国法和法国法的异同！

法国法
（一）法国宪法 1．《人权与公民权利宣言》 法国革命开始后，国民会议便于1789年8月26日，经过激烈的争论，通过了著名的《人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）。这一划时代的历史性文件，第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件。[1] 《人权宣言》提出的民主法制原则主要有： 1．宣布人权是“天赋的”，是“神圣不可侵犯的”。 2．确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则。 3．提出了资产阶级法制原则：法律是公共意志的体现；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；无罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事诉讼法的基本原则 《人权宣言》不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。 2．几部有代表性的宪法。 1．1791年宪法。 法国于1791年9月通过了第一部宪法。这部宪法以《人权宣言》为序言，正文由前言和8篇组成。基本内容是： ①以孟德斯鸠的君主立宪和分权思想为指导，宣布法国为君主立宪国，实行三权分立。 ②确认资产阶级的各项权利。 ③把公民划分为“积极公民”和“消极公民”。 ④继续维护法国殖民统治。 这部宪法的制定和实施，结束了法国的封建统治，巩固了资产阶级革命的胜利成果，标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。 2．1875年宪法。 该宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。1875年宪法由三个宪法性文件组成，即《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》。其基本内容是： ①宪法规定，议会是立法机关，由上院（参议院）和下院（众议院）组成。两院都有立法权和行政监督权。 ②宪法规定，总统是国家元首，由参、众两院联席会议选出，任期7年，连选连任。 ③宪法规定法国实行责任内阁制。内阁是国家的最高管理机关，它由议会多数党组成，内阁成员名单由总理提出，以总统的名义任命。 ④宪法还肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立法和行政方面的事务进行咨询，同时又是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。 3．战后宪法。战后法国先后制定了1946年第四共和国宪法和1958年第五共和国宪法。1958年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪法。 （二）法国民法典 1．《法国民法典》的特点。 从内容和形式相结合来考察，《法国民法典》具有以下特点： 1．它是一部典型的资产阶级早期的民法典。在法典中，与自由竞争的经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一立法精神。 2．法典贯彻了资产阶级民法原则，具有鲜明的革命性和时代性。 3．法典保留了若干旧的残余，在一定程度上维护了传统法律制度。 4．法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性。 2．《法国民法典》的主要原则。 这部法典虽然篇幅庞大，条文很多，但是作为基本原则，主要有四个： 1．全体公民民事权利平等的原则。 2．资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。 3．契约自由的原则。 4．过失责任原则。 3．《法国民法典的影响》。 《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础，对法国以及其他资本主义国家的民法产生深远影响，而且随着法国和在其影响下制定该国民法典的国家的扩张，法国民法典的影响又传播到美洲、非洲和亚洲广大地区。 （四）法国的司法制度

德国法
（一）德国民法典 1．德国民法典的制定 1．19世纪初期，历史法学派反对匆忙制定《德国民法典》，其主要观点为： ①法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。法律应该被发现、而不是被制定出来了。 ②法典是分阶段发展的，最初是自然法或习惯法阶段，接着是学术法阶段，第三阶段才是法典编纂。德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早。 ③法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来。无论编纂者如何努力，法典都会留有空白与遗漏。认为《法国民法典》没有任何创新，只是已有法律的编纂。 （2）19世纪中期，后期，围绕民法典的制定，历史法学派内部又出现了日尔曼法学派和潘德克顿法学派的争论，日尔曼法学派认为日尔曼习惯法是德意志民族精神的体现，潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要法律渊源。后一学派按照罗马法《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例，为德国民法典最终采用。 2．民法典的主要内容和特点。 《德国民法典》是19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和荣克贵族相妥协的产物，具有时代的特征和特点： 1．法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化。 ①法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则。 ②法典肯定了资本主义“契约自由”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动的剥削。 ③法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则。 2．法典规定了法人制度。承认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。这是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。 3．法典保留了浓厚的封建残余。 ①以大量篇幅对容克贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利， ②在亲属法方面保留有中世纪家长制残余。 4．法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。 《德国民法典》是资产阶级民法史上的一部重要法典，它的颁行对统一德国法制作用巨大，并成为德国民法发展的基础。 3．《德国民法典》的世界影响。 1．德国民法典的编纂和施行，不仅在国内具有很大的意义，在国外也引起了广泛的兴趣，受到各国法学界的重视，从而对许多国家的民法编纂发生了很大的影响。 2．德国法是大陆法系的重要组成部分，对20世纪大陆法系的发展有重大影响。相对于法国法而言，德国法也继受了罗马法，但在很大程度上保留了较多固有的日尔曼法因素。它体系完整、用语精确，既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。 （三）德国的司法制度 1．法院组织。德意志帝国建立后，于1877年1月27日颁布《法院组织法》，确认了司法独立原则。规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制。设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系，帝国法院为全国的最高司法审级。 2．民事诉讼制度与刑事诉讼制度。1877年2月1日颁行了《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》，分别规定了民事诉讼和刑事诉讼的程序和原则。《民事诉讼法》共10编，1084条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、再审程序、证据制度、强制执行和仲裁程序等。《刑事诉讼法》共7编，474条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、对已发生法律效力的案件的再审、特种形式的诉讼程序、刑罚的执行和诉讼费用等

6. 非法人团体的各国立法

近代各国民事立法，对具备一定条件的社团和财团，承认它们的法人资格，使它们能够独立地进行民事活动和诉讼活动。对一些不具备法人条件的团体，虽然不承认它们的法人资格,但实际上它们仍要从事民事活动,仍会发生诉讼上的关系。因此,它们的法律地位,在许多国家立法上也逐渐予以承认。德国1877年《民事诉讼法》规定：“无权利能力之社团得为被告，于诉讼中社团之地位与有权利能力之社团同”。其后1897年《德国商法典》中的无限公司、两合公司虽然不是法人,但法律允许其为诉讼主体。20世纪初英国民事立法原则确定：“非法人社团，以无法律上人格为原则”，但“其财产受刑法规定之保护”，“就其财产之限度内，对于其职员与雇佣人，因执行职务上之过失行为，致他受损害时，负赔偿责任”。中华民国时期的民事诉讼立法，都为非法人社团设立普遍审判籍，确认不是法人的团体有当事人能力。

7. 自由裁量权的特征以及与我国释明权的区别

这是两个完全不同的概念
法官释明权，源于1877年《德国民事诉讼法》之规定，又称阐明权，指在诉讼过程中，当事人的主张或者陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，法官对当事人进行询问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不适当情况予以更正的权力和职责
而自由裁量权从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。
具体点说，当一个人犯罪被公诉的时候，他的答辩意见含糊不清，法官将其清理，理顺，并询问他是不是这个意思，就是释明权，而自由裁量权就是这个人的犯罪应当在3到10年之间判决时，法官判几年的问题

8. 急求德意志帝国宪法

貌似1861年没有帝国宪法吧？还是我孤陋寡闻了？
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Im Jahre 1871 mit der Grünng des Deutschen Reiches mussten die verfassungsrechtlichen und politischen Voraussetzungen für die Rechtsvereinheitlichung geschaffen werden.
只有1871年后才有条件制定法规

Seit 1847 hatte es schon deutsches Wechselgesetz und auch
seit dem Jahre 1861 ein deutsches Handelsgesetzbuch gegeben,
doch mussten diese in jedem der deutschen Laender rch besondere Gesetzgebungsakte in Kraft gesetzt werden.
从1847年起虽然交替地出台了一些法规，1861还出台了德国贸易法，并且得以实施。
Erst als dem Deutschen Bund von 1867 das Deutsche Reich folgte (1871), war die Grundlage für eine nationale deutsche Gesetzgebung gegeben.但做为德意志帝国 是从1867年起才制定德国法律的。
So kam es bereits 1871 zu einem Strafgesetzbuch für ganz
1871年出台了全德国的刑法。。。。
Deutschland, dem im Jahre 1877 eine Zivilprozess- und eine
1877年民事诉讼法及刑法诉讼
Strafprozessordnung folgten.
Erst 1873 wurde jedoch der Reichstag ermächtigt, ein Zivilgesetzbuch
1873年国会通过民法
zu schaffen. Zu dieser Zeit war Deutschland noch in über 30 verschiedene Rechtssysteme aufgespalten.
德国的民法是1900年一月一日出台的，从1874年开始工作到1896基本结束经历了22年

9. 当事人主义和职权主义的区别

一、特点区别：

1、职权主义体现在程序上，主要有两个特点：

第一，在民事诉讼的发动上，为追求实体真实，法院一般要求当事人在起诉时将有关证据材料一并提供。

第二，在案件审判上，法官指挥整个庭审，由审判长主动询问当事人，收集调查证据，而不受诉辩双方所提出的证人和证据的限制，总之，法官是“起决定作用的弄清真相者”。

2、当事人主义体现在程序上，主要有两个特点：

第一，在民事诉讼的发动上，当事人享有各种主动权，如主张的提出、证据的提供、为证明主张的辩论权的行使及民事权利的承认处分等，并且在提交的起诉书上不列举证据，为的是防止法院特别是法官产生先入为主之见，从而使审判做到不偏不倚，公正裁判。同时，诉讼案件的材料不随案移送，证据材料仍在起诉人手中。

第二，在案件审判上，法院和法官仅仅是在当事人讼争范围内针对讼争焦点作出裁决的裁判者。诉讼的进行、发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事审判活动的进行，同时裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，法官不能在当事人指明的证据范围之外依职权主动收集证据，所以法院和法官在诉讼程序中所处的地位是中立的、公正的。

二、成因

1、当事人主义的成因：

1806年的法国民事诉讼法典中首先确定当事人主义。1877年制定的德国民事诉讼法典和1891年制定的日本民事诉讼法典也相继确定了当事人主义。

作为当事人主义开山鼻祖的法国民事诉讼法典在制定时，受到当时诉讼法理念，即自由主义诉讼观的影响，该观点认为，民事诉讼涉及私人利益的纠纷，运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应由当事人持有，法院及法官在诉讼中的角色，是扮演严格中立者，只是事实作出法律上的判断，而不是越过当事人意思自治的界限，无端进行干预。

2、职权主义的成因：

职权主义的典型代表是1895年制定的奥地利民事诉讼法。作为当事人主义鼻祖的法国从1935年开始，在遭受人民抵触的情况下，也逐渐导入职权主义的一些规定。德国1976年民事诉讼简易化法也有此倾向。

更令人深思的是，1991年美国司法制度改革法和1995年至1996年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟定的方案，也对英美法官在民事诉讼程序中的超然地位作出变更，强调了法官对程序的干预。对此，日本学者江藤价泰曾形象的说，19世纪的民事诉讼法为当事人主义型，而20世纪则为职权主义型。

三、含义：

1、职权主义的含义

职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该主义可分为职权进行主义和职权探知主义两方面的内容。职权主义和当事人主义相对立，具体是指在民事诉讼中，程序的进行一级诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。

我国学者一般认为，苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在19世纪产业革命浪潮中，以至整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时，又强调了职权主义的色彩。

2、当事人主义的含义

当事人主义是英美法系国家赖以解决民事纠纷的民事诉讼原则，是指在民事诉讼纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。

在当事人主义支配下，当事人甚至对法律的适用都是有选择的权利。由于证据及诉讼资料的收集及提出也是由当事人负责，发现真实的主要责任也是由当事人承担，法官则处于顺应性的地位。这种顺应性，其实指的就是法官对当事人之间的争执和主张，不作干预，而是尊重当事人的意志。