行政法借鉴

⑴ 近代日本行政法是在借鉴哪个国家行政法的基础上发展起来的

德国。
虽然当时有人主张效仿法国，但1880年后，政府全面转向学习德国，1890年《行政裁判法》就是在德国专家参与之下制定的。

⑵ 行政法中有吸收犯的概念吗

吸收犯，因为在司法中没有确定，每个执法部门不一，没有具体参照标准，可以在同一行为触犯2条法规，是可以多罪并罚，但是必须是各自定罪。
例如你说的情况，是既定无证运输也会定异地贩卖烟草。但是处罚或定刑是可以多罪并罚。
再比如，某人进行抢j、强j、杀H，最后在定罪的时候是需要依次定罪，也是最终多罪并罚或单罪定刑，均可。

⑶ 学习行政法的意义

一、行政法治的内涵
我国依法行政的概念产生于80年代末，形成于九十年代。但从近几年依法行政的实践看，依法行政在不少沿海发达地区流于形式，更不用说西部，依法行政最重要法治精神、法律理性，程序正义以及保障公民权利等等，在不少地区和部门还未受到重视，为了进一步推进依法行政，必须在西部开发中，充分关注依法行政的法治内涵的实现。
第一，法律至上原则。在依法行政中，法律至上原则主要包括以下一些内容：1.法律是依法行政的最高规范。如美国依法行政的具体表述是“法律最高原则”，在德国则称为“法治政府”。在这原则下，依法行政的行政依据是法律，没有法律授权就不能行政。任何行政行为都是法律授权的行为。一切行政行为都必须服从法律，否则无效。2.依法行政规则。政府的依法行为必须有法律依据。在法律没有规定时，行政机关无权像公民那样自由地活动。例如，没有处罚法，行政主体就没有处罚权力。这在各法治国家都是一项普遍的规则。3.合法性规则。行政行为的范围和内容必须由法律设定。法律对行政的授权不仅应具有质的特点，而且应当有量的规定。依法行政不仅不能超越质的规定，而且不能逾越量的范围。有法律依据可以做出行政行为，但有权作出行政行为并不等于可以为所欲为。4.保证实施原则，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。行政机关的职责是执行和实施法律，对于行政机关来说，不仅有消极的义务遵守法律，而且有积极的义务采取行动，保证法律的实施。法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称，行政机关在情况需要的时候如果不制定有效的条例来维护秩序，就是违反法律。
第二，正当程序原则。程序是实体的保障。没有正当程序的规范，行政法治要求的法律至上就难以实现。因此，行政法治对法律至上的要求必然要通过正当程序来实现。行政程序应当由法律来设定，其效力与其它法律相同。任何行政行为都必须有法定程序。只有严格按照法定程序进行的行政行为才具有效力。非依正当程序的行政行为应当视为非法。依法行政在一定意义上就是依程序行政。法律的至上性必须通过合理的程序来实现，没有正当的程序，法律的至上性根据难以实现。法律的正当程序是实体法的延伸。在法治条件下，基本权利原则属于实体上的原则，基本权利原则被正当地实施，这就是正当法律程序。正当程序原则在法治国家极受重视，而且在实践中有进一步扩大的趋势。正如美国法官弗兰德利所说：“我们看到过去五年中程序上的正当程序的扩大，比在美国宪法批准以来的整个时期都来得大。”
第三，公平救济原则。依法行政意味着行政相对人能够及时有效地通过法律渠道纠正行政侵权行为，也就是必须存在公平有效的行政救济。公平救济不仅有范围要求，而且有结果要求。以范围而言，行政救济不应当存在死角。比如，目前我国西部行政诉讼中不受理职称评审方面的纠纷就很不合理，也是教授贬值得不到遏制的原因之一。其根源一是因为相关的法规欠缺，二是因为法官不是专家，但在实践中并不是无法解决。事实上，各校都颁布有相当细的规定。法院在受理此类案件的时候，在不违反法律的前提下可以参照适用，而后者可以由法院请相关专家评审，最后由法院判决。为此建议我国在西部大开发中，行政诉讼法对此进行修改。法院应当能够受理职称评审案件。以结果而言，国家赔偿是最主要的公平救济的制度。在相当长的历史阶段上，国家赔偿是被否定的。1873年，法国权限争议法庭在布朗戈案作的判决中，在法律没有作出规定时，明确承认了国家赔偿责任。此后，国家赔偿被正式确立。我国1954年宪法就提出了国家赔偿，1995年正式实施。但从实施的现状看，仍有待进一步完善。有的公司受到行政机关的不法拘禁长达几年，但出来后的赔偿往往是象征性的 。这与依法行政的人民利益原则不相一致。
二、行政控权：依法治国在西部大开发中的深化
我国依法行政的提法是在“依法治国，建设社会主义法治国家”的大背景下产生的。如果说依法治国的实质是依法治权 ，那么，在西部大开发中体现依法治国实质要求的依法行政，必然以行政控权作为其本质内容，这是我国依法行政的本质特点。
一般意义上的行政控权系指英美法系国家的行政程序控制理论，即强调行政法是程序法。但是，从实践看，行政控权不仅局限于程序。在这方面，大陆法系国家的公共权力论、公务论等恰好是一个补充。也就是说英美法系和大陆法系的行政法理论基础虽然形式不同，但在本质上具有一致性。这是因为英美法系和大陆法系行政法理念的理论基础具有共同性，即都建立在人民主权和权力制衡理论的基础上。为了保障人民主权，必须对权力的行使实行监督的制约。18世纪的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠系统地论述过分权和制衡的思想。孟德斯鸠指出：为了防止权力滥用，保障自由，就必须对权力进行制约，而对权力制约的最好方法，就是“用权力约束权力”。 此后，人民主权和权力制衡的原则就成为资产阶级宪法和法治的一般原则，无论是英美法系、大陆法系，其行政法的理论基础都源于此。
此外，从法治的实质内容看，英美法系和大陆法系国家面临的问题都有共同性，即如何防止国家权力不被滥用？从现代国家看，国家权力最普遍的形式是行政权。因此，法治国防大学家防止国家权力不被滥用的首要考虑就是能够对行政权实施有效控制。当然，行政行为还涉及到行政效率、社会公共福利的目标等，但与行政控权相比，它们无疑是具有从属性。在任何一个法治国家，行政效率最终都取决于行政控权的效能。我们不否认，在特定的条件下，某些腐败行为可能会提高效率，如某些贿赂可以加快办事速度，但这是以整个行政效能的降低为代价的。从整体上提高一个国家的行政效能，最有效的办法就是加大行政控权的力度和广度，而不是容忍甚至鼓励腐败。二战以后，当代法治国家普遍以行政立法作为主导，一大批制约和控制行政权力的法律相继出台，甚至连行政官员的道德行为也纳入了法治的轨道，有效地防止了行政权的滥用，规范了行政行为。
从法治国家的历程看，虽然所运用的观念不同，但依法行政本质上都是通过控权实现的。依法行政的历史事实证明了行政控权的作用不可替代。1215年英国大宪章，作为资产阶级宪政的开端，其实质正是控权。此后，行政控权的思想和实践在西方法治国家不断发展，并日益完备。无论是英美法系国家还是大陆法系国家都是如此。在大陆法系国家法国，著名宪法学这有狄骥就说过：“法学上一个最重要的原则，是国家也须受法律的限制。” 这种控权的思想，早在法国大革命以后颁布的人权宣言就有了明确的表达：“所有公民都有权亲身或由其代表来确定赋税的必要性，自由地加以认可，注意其用途，决定税额、税率、客体、征收方式和时期。”“社会有权要求机关公务人员报告其工作 ”。同样是大陆法系的德国，行政控权被表述为行政监督，正如德国斯佩耶尔大学法学教授赖纳•皮查斯所说：“法律在国家的统治中占有中心地位。它限制国家的统治，确定国家的职能并将它控制于法律监督之下。这点尤其适用于行政行为，它同样受制于法律。 ”英美法系国家更是如此。美国作为典型的三权分立国家，行政控权其实是权力制衡的一种特殊形式。在这种形式下，为了保障社会公共权利，即使是总统行为也受到了严格制约。
除了上述法治作用以外，行政控权在我国西部法治建设中还有其独特的意义。行政控权是我国西部反腐败斗争的迫切需要。尽管我国近年加大了反腐败的力度，但是腐败现象仍在蔓延。从制度上说，就在于我国反腐败的控权机制还没有健全。我们在1997年就开始提依法治权的法治思想，但如何治权和治官，实践中还有较大的距离。实践证明，腐败滋生的最根本的原因和最本质的表现形式是权力的滥用，而克服腐败最有效的方式之一就是行政控权。
行政控权的优越性是现代法治本质特点。在理论上，行政控权不过是权力制约原则在行政法领域的推广。正像治权是法治的本质一样，行政法如不具备良好的行政控权功能，行政法的其它功能必将受到影响，甚至完全不能实现。比如，行政法的服务功能，强调行政主体具有为人民服务的义务，这当然是对的。但法制意义上的服务不应只是一种道德要求，也应是一种法定责任。也就是说，当行政主体违背为人民服务的义务的时候，他将受到追究或为此承担相应的责任。因此，服务功能只有在行政控权的条件下，才有全面实施的可能。行政法的控权功能体现了现代法治的本质精神，是行政法治的内在要求。现代民主宪政和法治国家的本质精神和最主要的功能，就是控制公共权力，防止权力滥用，保障公民权利和经济的自由发展。十五大以后，我国理论界进一步明确，依法治国的实质就是依法治官或依法治权。在这方面，行政法的控权功能是任何法律所无法比拟的。
诚然，行政控权在法治发达国家受重视的程度有所不同。正像有些学者所指出的，行政控权在有些法治国家已成为历史。在西部大开发，行政控权是一种十分迫切的现实。正如马克思所说的：“没有一个民族能够一个跟斗翻越它的历史发展的各个必要阶段。 ”
三、实现西部大开发，走向行政法治的具体步骤
（一）完善西部法律体系是依法行政的基础
实现依法行政首先要求建立完整，严密、和谐、优质的法律体系，从而把西部政治、经济、文化纳入法制的轨道。一是立法必须从实际出发，从少数民族聚居较多地区出发，中央应授权西部省、市人大享有更大的立法权，地方立法也应该具有前瞻性和法律科学性。二是加强立法的开放性和民主性，特别是在当前中国已加入WTO，我国西部立法必须与WTO法律框架接轨，既要根据地方实际制定行政执法的规范，又要在引进外资或进行商务活动中按国际公约、国际惯例行使行政权。在当前全球经济一体化形势下，我国行政立法要大胆借鉴外国有益的立法经验和立法成果，维护西部人民根本利益和长远利益。
（二）提高行政执法效率，廉洁公正执法是实现西部大开发的关键
如果说，有法可依是实现依法行政的前提的话，那么有法必依，执法必严，违法必究则是行政执法的关键。十五大文件指出：“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利，实行执法责任和评议考核制。 ”从而把依法行政与保障人权紧密结合起来。行政执法在国家各种权力中是最活跃、最经常、最普遍、最直接运用权力与公民、法人和其它组织有着最密切关系，因此最容易发生侵权问题。以前，行政机关责任意识淡薄。在西部开发中，行政权力必须服从于法律的预设，法律的行政权力处地支配和控制地位，行政机关应积极，主动发挥管理功能，服务功能并适当运用自由裁置权，在西部开发中，树立行政机关的新形象至关重要。英国学者说，政府是一个感染力极强的，以身示教的教师，不论教好教坏，它总在以自己楷模行为教育整个民族。
（三）提高公务人员素质，提高西部公民法律意识，是实现西部大开发一项系统工程
从人治走向法治的制度创新过程，正是建设法律权威和法律信仰的过程。公务员是依法行政的主体，是代表国家的形象，执法的好坏将影响到整个西部开发的成功与否。守法、护法又是一个公民最基本的义务。只有全民法律意识增加了，行政执法才有广泛的基础。孟德斯鸠说过“要接受最好的法律，人民的思想准备是必要的 ”。当前，西部大开发中，培养公民学法、守法、护法精神和正确的权利义务观念十分重要。虽然西部是一个多民族地区，人民文化素质不高，普法教育也就显得更为重要。对于广大西部公务人员来说，学习法律知识是重要的，但更重要是树立法律权威观念和权力服从法律观念。畏法者最快活，尊法者最顺心，只有在法律范围内活动才能获得最大自由。
总而言之，行政机关在西部大开发中，应积极能动地发挥其管理功能，服务功能，并适度运用自由裁量权，提高行政效率。在我国西部大开发中，必须坚持法治原则、法律至上原则、正当程序原则、公民救济原则。在西部大开发中建立依法行政的法律体系，强化依法行政观念，为实现依法治国起引导、桥梁作用。

⑷ 为什么说行政法既是控制法又是保障法

行政法理论基础是行政法据以存在的观念和思想前提。它既是一国现行行政法律的理论总结，又对一国的行政法治实践具有指导意义。在某种程度上甚至可以说，对行政法理论的深入研究决定着我国特色的行政法学体系的建立和我国行政法治建设的方向。近年来，行政法理论基础的研究相当活跃，出现了各种主张和观点。但是，在行政法学界尚未形成占支配性地位的主流观点。对各种不同的行政法理论观点如何认识，以及理论界开展对此问题的讨论本身有何意义，笔者想就此问题谈一下自己的看法。

一、行政法理论基础的不同观点

1.平衡论。平衡论是北京大学罗豪才教授等1993年在其论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方权利义务平衡》一文中提出的。之后，赞同该理论的学者又从不同角度、不同层面对这一观点进行了论证，并且平衡论的观点解释我国现实社会中的行政法律关系，一定程度丰富了平衡论的理论内涵。平衡论的基本含义是在行政机关与相对一方权利与义务的关系中权利义务在总体上是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论可称之为‘兼顾论’，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。（注：罗豪才：《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方权利义务的平衡》，载《中国法学》1993（1）。 ）持这一观点的学者其后在《现代行政法的理论基础》一文中又指出：“平衡论既不是‘折衷论’也不是‘调和论’。由于行政机关以国家强制力和强大的人力、物力为后盾，总是居于强者的地位，而相对一方无论是个人还是组织均居于‘弱者’地位；因此，正是考虑到这种‘力量对比’，‘平衡论’总是将监督行政权、保障公民权、以及为相对一方设置更多的权利保障措施放在更为突出的地位。”（注：罗豪才：《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方权利义务的平衡》，载《中国法学》1993（1）。）它主要由以下几方面组成。其一， 就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论认为双方的权利义务总体上应当是平衡的；其二，就平衡论所实现的目的而言，它是“兼顾论”，兼顾国家利益、公共利益和个人利益三者之间的一致；其三，实现平衡的手段是对行政权设定相应的控制手段从而实现权利义务的总体平衡；（注：王锡锌：《再论行政法的平衡精神》，载《法商研究》1995（2）。 ）其四，鉴于我国目前行政权的现状及本身的特点，平衡论的重心是实现对国家行政权的控制。平衡论是目前我国行政法学界最有争议的观点，许多学者对其是与非开展讨论。笔者认为，若从行政法的作用和功能上看，平衡论者坚持和主张的自有它的道理。但如果把它定位为行政法的理论基础，似嫌勉强（关于这一问题，后面还有论述）。

2.控权论。该观点将“控制行政权力”作为行政法理论基础和核心。（注：张尚＠①：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学研究综述》，695页。中国政法大学出版社，1991。 ）控权论认为行政法是对行政权力控制的法。该理论从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制。它的主要观点包括两个方面：第一，认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题，而非法律问题，授予行政机关权力不是行政法所能决定的。行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。第二，认为行政权的行使无须法律保障，行政法就是对行政权力进行控制的法。这一观点较多地借鉴了西方行政法作用的理论。

3.管理论。管理论认为行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。持这种观点的人认为，行政法既有保障行政权有效行使的作用，又有保障公民和组织合法权益的作用。但是，他们并没有就此认为行政法的理论基础就是管理论。管理论主要是从行政法的作用来认识的，没有对其理论进行过多的分析、论证。

4.服务论。该论认为现代行政法实质上是服务行政法。它兼具服务与受益的功能，服务论为行政法的理论基础。它的主要内容是要求“政府不应以管理者的身份自居，而应以服务者的身份去为作为主人的人民提供各种服务”。它较多地从行政的功能上概括行政法的本质，并将服务论作为其理论基础。

除上述观点外，还有“公共权力论”（注：武步云：《行政法的理论基础——公共权力论》，载《法律科学》1994（3）。 ）和“保权控权双重说”。前者认为马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础；后者认为行政法溶控权与保权于一体，行政法的性质主要具有双重性；既保障行政机关有效地行使行政权，又对行政机关进行法律控制和保障公民的合法权益。

⑸ 结合行政法两大基本原则,分析行政瑕疵有哪些表现

行政瑕疵表现有：
1．行政违法
2．行政失职
3．行政越权
4．行政滥用职权
5．事实依据错误
6．适法错误
7．程序违法
8．行政侵权
9．行政不当

一、行政违法形态界定

行政违法形态，即行政违法的具体表现形式。它是行政违法行为分类的具体化，如同民法上侵权行为形态一样，主要具有法定性、客观性和交叉性的特征。（注：参见王利明主编《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第238—240页。）由于行政违法形态的复杂性，立法和理论上对其往往有着不同的归类，各国也有不同的认识。例如，美国法律规定的行政违法形态主要有：（1 ）非法拒绝履行的或不当延误的机关行为；（2）独断专横、反复无常、 滥用自由裁量权或其他不合法的行为；（3）同宪法规定的权利、权力、 特权与豁免权相抵触；（4）超越法律规定的管辖范围、权力和限度， 缺少法律规定的权利；（5）没有遵守法律规定的程序；（6）没有可定案证据作依据；（7）没有事实根据。（注：参见《美国联邦行政程序法》第706条，见行政立法研究组编译《外国国家赔偿，行政程序，行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第121—122页。）而在英国，法院判例产生的行政违法（越权行为）形态主要有：（1）违反自然公正原则；（2）程序上的越权；（3）实质上的越权包括超越管辖权的范围、不履行法定的义务、权力滥用以及记录中所表现的法律错误。（注：王名扬著《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151—172页。）在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为的瑕疵，又将行政行为的瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。（注：（日）室井力主编《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99—100页。）在德国，对有瑕疵的行政行为规定为：无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。（注：参见《联邦德国行政程序法》，第42、44、45、46、47、48条，见《外国国家赔偿。行政程序。行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第238—241页。）在我国，理论上对行政违法的表现形式的概括也是不相同的，如有人将行政违法分为实体上的行政违法（其主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权）和程序上的行政违法（其主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵），还有人则提出行政违法的表现形式主要有越权、滥用权力和侵权行为。（注：见张尚＠①主编《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第308—309页。）另外，在理论上还有行政瑕疵的提法。（注：朱进、陆春阳：《试论行政瑕疵的后果及其承受》，《安徽律师》1993年第3期，第33页。 ）我国立法上有关于违法的具体行政行为的规定，《行政诉讼法》第54条和《行政复议条例》第42条对违法的具体行政行为作了明确的列举，但它们的规定是略有差异的：《行政诉讼法》规定的违法形态包括主要证据不足、适用法律（法规）错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责等六种，而《行政复议条例》规定的行政违法或不当形态包括程序不足、违反法定程序、不履行法定职责（法律、法规和规章规定的职责）、主要事实不清、适用法律（包括法律、法规、规章和其他规范性文件）错误、超越职权、滥用职权、具体行政行为明显不当等。目前，人们大多以《行政诉讼法》的规定为准据来探讨行政违法的形态即表现形式。我们认为，对行政违法（或不当）形态的探讨，以这些规定为参照系还是可取的，但是又不宜完全局限于这些规定范围，因为这些规定本身尚存在一些欠缺：如这些规定只是关于具体行政行为违法的概括而不包括行政规范性文件创制行为以及行政合同行为的违法，区分行政违法的标准不一致（如违反法定程序的行为，是相对于违反实体规范的行为而言的，但《行政诉讼法》以及《行政复议条例》并未规定实体违法的表现形式）。有鉴于此，我们结合现行《行政诉讼法》及相关法律、法规的规定，并借鉴我国台湾学者洪家殷先生关于违法行政处分的具体形态划分，（注：洪家殷：《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3 月版。在台湾，行政处分概念类似于大陆的具体行政行为概念。所谓行政处分是指行政机关就公法上具体事件所为的决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为（台湾行政程序法第86条），这一界定与最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对具体行政行为的司法解释相当接近。大陆地区关于具体行政行为的司法解释是“指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”）将行政违法区分为行政错误、行政越权、滥用职权、程序违法、内容违法等几种形态（或具体表现形式），当然每一形态中还可包括若干具体情形。

二、行政错误

关于行政错误，我们在此作一种扩大化的理解，即指行政行为在内容或形式上所表现出的错误。凡行政行为在事实认定上的错误、法律适用上的错误、文书记录上的错误（意思表示方面的错误）、意思形成方面的错误，皆属行政错误。行政错误又可分为下列具体情形：

（一）事实错误

行政行为的作出必须基于必要和适当的客观事实，即在作出行政行为前应明确地认定相关的事实。事实的存在及其正确认定，是行政行为能够成立的基本事实要件，是行政行为正确性和合法性的前提和基础。如果事实不清，或者认定事实错误，或者根本就不存在作出某种行政行为的事实，或者没有足够的证据证明事实，或者事实未经充分调查而确定，都应属于行政行为在事实方面的错误，从而影响到行政行为的合法性。对于事实不清、证据不足的行政行为，有关法律、法规明确规定其为违法行为并否认其法律效力（《行政复议条例》和《行政诉讼法》都有明文规定）；而且《行政处罚法》第30条更明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”当然事实是否清楚，是通过证据来证明的。如果没有充分、确凿的证据证明相关事实的客观存在以及准确性，即可认定行政行为不符合事实上的要求而构成行政违法。因此，《行政诉讼法》明确规定，对被诉的具体行政行为，被告应承担举证责任。在审判实践中，对于被告不提供或者不能提供证据，或者虽提供证据却缺乏主要证据，或者提供通过非法手段获取的证据的，都可归属于事实不符的情形。

事实错误的具体情形包括：第一，实际上不存在的事实或只是一种假想的事实；第二，未经调查取证或者未获取充足证据的；第三，事实认定错误的。认定事实的常见错误有对象认定错误、事实性质认定错误、事实真伪判断错误、事实的情节（如确定公民违法事实的程度）认定错误等。（注：参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》一书中关于行政处罚的事实认定错误部分，人民法院出版社1995 年版， 第347—350页。）

（二）法律适用错误

《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，具体行政行为适用法律、法规错误的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销并可判决被告重作具体行政行为。法律适用错误这种违法形式，只能适用于具体行政行为以及行政合同行为的违法。关于法律适用错误，理论和实践部门的专家学者多有不同的界定，有人认为“适用法律、法规错误是指行政主体作出行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。”（注：黄杰主编《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社1989年版，第118页。 ）另有人认为“实施具体行政行为违反了程序法规定，或者依据了不相适应的法律法规或条款，或者适用的法律法规或条款不是调整相应具体行政行为的法律法规或条款。”（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第352页。）还有人认为“行政主体在作出具体行政行为时， 没有按法律、法规、规章的要求办事，错误地援引了法律、法规、规章。”（注：姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第351页。）我们认为， 既然法律适用（行政管理活动中的法律适用而不包括法院的法律适用活动）是指行政主体将法律规定具体运用于各种特定的事件或者对象的活动，那么法律适用错误就应是指在法律适用活动中的依据法律错误（包括不同的法律法规以及不同的条款）、理解法律错误、法律适用与具体的相应事实不相一致以及规避应适用的法律规范。至于所适用的法律范围，人们大多认为（甚至《行政复议条例》也规定）不仅包括法律和法规，还包括规章以及具有普遍约束力的决定和命令（即其他规范性文件）。我们认为，在形式上仍应限定在《行政诉讼法》所规定的法律、法规两种形式上，不宜扩大。因为规章在行政诉讼中只能作为“参照”（并不能直接援引），对其他规范性文件人民法院则可以完全无视其规定，而且其他行政规范性文件本身必须符合法律或者法规，具体行政行为不可能完全离开法律、法规的规定而只适用行政规范性文件。对行政规范性文件的适用是否正确，判断的依据也必须是法律、法规的规定。因此，行政机关在法律适用上应与人民法院在行政诉讼中的法律适用相一致。否则，判断行政行为是否合法或合理公正就会有多个不同的标准，这样必然引起行政违法认定的混乱。

关于法律适用错误的具体情形，人们也往往有不同的归类，理论界众说纷纭。如有人将其概括为三个方面：一是适用法律法规性质错误；二是适用法律法规条款错误；三是适用法律法规对象错误。（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第354—363页。）另有人认为它主要表现为下列情形：（1 ）适用规范性文件错误；（2）适用规范性文件的条文错误；（3）适用规范性文件的款、项、目错误；（4）适用法律概念错误或错误解释了法律概念。 （注：朱新力著《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第253页。 ）对此，根据实践中的各种具体情形并借鉴有关学者的看法，（注：关于法律适用错误有人概括为十种形式，参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，第351—352页。）我们将法律适用错误归结为如下几种具体情形：

其一，应适用甲法却适用了乙法，如应适用《商标法》却适用了《药品管理法》；

其二，应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范；

其三，应适用此条款却适用了彼条款；

其四，应同时适用几部法律或法规的规定、或者应同时适用几项法律条款，却只适用了其中一部法律或法规规定或者某一项条款；或者应适用一项条款，却适用了几项不应适用的条款；

其五，适用了尚未生效的法律规范；

其六，适用了无权适用的法律规范；

其七，适用了已经被废止、撤销的法律、法规及其条文；

其八，应适用特别法却适用了一般法；

其九，规避应适用的法律条文；

其十，错误解释或理解法律规定；

其十一，法律的依据与事实不相符合，如对不具备法定条件的行为人准许其从事一定的活动。

（三）文书记录方面的错误

文书记录方面的错误，往往是指一种明显的错误，它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突而且容易被明显地辩识，例如误写、误算、电脑错误等。因此，这类错误是意思表达方面的错误。对于这类错误行为，一般不将其作为行政违法看待，但它存在瑕疵，行政主体必须及时予以更正。如《联邦德国行政程序法》第42条规定：“行政机关可随时对行政行为中的书写错误，计算错误以及类似的明显错误进行更正。错误涉及当事人的合法权益的，得更正之；行政机关有权要求递呈需更正之文书。”（注：行政立法研究组编译《外国国家赔偿。行政程序。 行政诉讼法规汇编》， 中国政法大学出版社1994年版，第238页。）

（四）意思形成错误

意思形成错误，是指行政主体及其人员在主观意思（及其能力）方面不符合法律的规定或者存在欠缺而影响其真实意思从而致使行政行为违法。我国台湾学者洪家殷先生认为，有关意思形成的瑕疵方面主要有两种情形：一是合议制机关之组织及构成因未合乎法律上的规定，而影响其意思之决定并致使所作成之行政处分违法；二是作出行政处分的公务员在意思形成上有瑕疵。（注：洪家殷：《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》， 《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3月，第84页。）借鉴此种分法， 我们将意思形成错误分为两类：一类是行政机关（及其他行政组织）的意思构成错误；二类是行政公务人员的意思形成错误。

其一，行政机关的意思构成错误

行政机关的意思形成不符合法定的要求，如应回避的人仍参与作出行政决定、应由合议而决定的行为却只由首长一人决定。例如，《行政处罚法》第38条关于作出行政处罚决定的规定：对于一般行政处罚决定的作出，具体由行政机关负责人决定；但“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”如果对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，非经行政机关负责人集体讨论决定的，则属于意思不符合法定条件而违法，这种处罚决定应无效或者撤销。

其二，行政公务人员意思形成错误

行政公务人员意思形成错误，即指公务人员作出行政行为时欠缺正常的意思能力，或者因受到诈欺、胁迫或收受贿赂而影响行政行为的作出，或者行政行为的作出是基于错误的意思（如重大疏忽）判断。从各国的立法及判例实践来看，对于这类因公务人员意思形成错误而作出的行政行为，并非都确定为行政违法行为而是区分各种具体情况予以区别对待。有的意思形成错误被认为是违法，有的意思形成错误则并不影响行政行为的合法性。公务人员意思形成错误主要有下列几种具体情形：

（1）行政行为基于错误的意思而作出。 对于此种情形是否违法不能一概而论，如在德国，一般只要客观上与现行法相一致即不影响行政行为的合法性。“在授益行政处分中，若其结果未违反强制规定，亦非为受益人或第三人所误导，则该错误基于信赖利益之保护，应不构成瑕疵之要件；惟在负担行政处分，因其同有损于公益及私益，所以应为得撤销。日本之通说主张，民法上有关错误之规定不能适用于行政处分，行政处分不得以其本身有错误为由，而视为无效或得撤销，只有于其内容系不可能或违法时，始以其内容为不可能或违法为理由，决定应为无效或得撤销，但原则上，仍依其所表示者发生效力。”（注：洪家殷：《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3月，第86页。）

（2）受到恶意诈欺、胁迫或收受贿赂而作出行政行为的。对此种情形，一般认为构成违法。（注：参见《联邦德国行政程序法》，第48页。）（3 ）公务人员丧失意思能力（如无意识或精神失常）而为行政行为的。对于此种情形，由于公务人员此时已不能代表所属机关或组织的意思，应将其认定为无效行为。

三、行政越权

关于行政越权，国内大多依《行政诉讼法》的规定而称之为“超越职权”。目前关于行政越权的认识，我们认为还存在如下欠缺：

其一，只将其视为一种违法的具体行政行为。在行政越权的概念界定上，从目前学者们和实践部门的专家的理解来看，大多将其限定于具体行政行为范围内。这些具有典型性的观点如：（1 ）行政越权是行政主体超越其法定行政职权（权限和权能）的违法具体行政行为；（注：朱新力：《论行政越权》，《法学研究》1996年第2期，第116页。）（2）超越职权，指行政机关的具体行政行为超出了法律、 法规规定的权力范围；（注：黄杰主编《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社1989年版，第119页。）（3）超越职权，是指行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织所作出的具体行政行为超越了法律、法规规定的权限范围或授权、委托范围。（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第388页。 ）我们认为，将行政越权这种违法形态仅限定在具体行政行为中，是不完全的。不仅具体行政行为存在越权之情况，而且行政立法行为（行政法规、规章的制定）及其他规范性文件的创制行为也存在超越职权的情形，如超越法定的立法权限范围、事务范围、超越授权范围等。这些情形同样属于违法行为并且也为行政越权的具体表现。

其二，将程序越权也视为行政越权。人们一般认为，行政越权不仅包括实体或内容上的越权，还包括程序上的越权，违反了法律规定的方式、步骤、期限等情况即属程序上的越权。（注：参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第426 页；罗豪才主编《中国司法审查制度》，第392页。）我们认为， 越权是对权力及其界限的超越，它应是对实体权力或管辖权的超越，而对未按法定的程序实施行政行为的，将其归属于程序违法或方式违法更为妥当。

其三，将行政越权的主体只限定在行政主体或行政机关。从目前对行政越权的界定来看，各种观点都将其在主体方面作了限定，只限于行政主体或者行政机关。我们以为，无论何种组织或者人员，只要它们无权而行使或者行使超过法定的权力及其界限，皆应属于行政越权之范围。

鉴于上述分析，我们认为，行政越权是指行政机关及其公务人员超越法定的权力及其限度而作出了不属于自己行政职权范围的行政行为，或者非行政机关的组织及其人员在无法定授权或委托（或者超越授权或委托的范围）的情况下而越权行使行政（职）权的行为。关于行政越权的具体表现，可概括为如下几类：无权限、层级越权、事务越权、地域越权、内容越权、内部越权。

（一）无权限

无权限，是行政越权中的最严重违法形式，它是指越权的主体实施了根本就不具有的职权的行为，该类越权行为是一种当然无效的行为。这类无权限的越权行为可以形象地概括为“无权行使了有权”。在实践中，无权限的具体情形主要有：

其一，行政机关行使了非行政权力的行为。在行政机关与其他国家机关之间存在着国家权力的分工，行政机关不得行使司法权和立法机关及其他国家机关的权力，否则即表现为无权限。如无强制执行权的行政机关，对于需要强制执行的案件应当申请人民法院强制执行却自己强制执行的，就属于此种情形；又如对于刑事案件决定是否起诉或追究刑事责任的，属于人民法院和人民检察院的职权，而行政机关决定不予移送司法机关查处，则属超越了行政权范围而行使了司法权。

其二，其他国家机关越权行使了行政机关的行政权的行为。如人民法院行使了行政机关的行政处罚权也属“无权限”行为。

其三，内部行政机构行使了外部行政机关的职权。如行政机关的内部科、处、室及派出机构等直接以自己的名义（有法律、法规授权的除外）对外行使职权。

其四，行政机关以外的企业事业单位、社团体和其他组织或个人在无法律法规授权或行政机关依法委托的情况下行使了行政机关的职权。

其五，行政机关被撤销或由于被分解、合并，其行政职权已丧失或转移后，仍以原行政机关的名义行使原行政机关的职权。行政机关丧失作为行政主体的资格后，如仍以原行政机关的名义实施行政行为的，就造成了一种无权限的越权行为。

其六，受委托人的行政委托权限终了后，仍继续以委托行政机关的名义实施行政行为。

其七，党组织直接行使行政权或者与行政机关共同行使行政权。党的各级组织应依照党章的规定进行活动而无权对公民或组织行使国家行政管理权，否则即超越了行政机关的行政职权。

其八，行政机关工作人员在未任职前或免除职务后的时间内实施行政行为。

（二）层级越权

层级越权或称纵向越权，是指上下级行政机关之间上级或下级行使了另一方的行政职权。实践中，层级越权主要表现为两种具体情形：

其一，下级行政机关行使了上级行政机关的职权。此种情形可形象地概括为“小权行使了大权”，对此类行为属于越权并被认为违法，无论是在理论上还是在实践中都是没有异议的。

其二，上级行政机关行使了下级行政机关的职权。此种情形可形象地概括为“大权行使了小权”。对该类行为是否属于越权或违法行为，理论上有不同的观点。我们认为，原则上，上级行政机关行使了下级行政机关的法定职权，也应属于违法行为。从目前立法关于上下级行政机关职责权限的划分来看，表现为四种状况：一是立法明确规定职权属于上级行政机关；二是立法只规定职权属于该行政机关系统行使，并未区分上下级行政机关之间的职责权限范围；三是上下级职责权限划分不清；四是立法明确规定某种职权属于下级行政机关行使。我们认为，当上级行政机关行使了第四种情形（即属于下级行政机关行使的法定职权）的权力时，属于越权。虽然上级行政机关享有对下级行政机关的监督权，但并不能以此认为上级行政机关可以直接代行下级行政机关的职权。这是因为：上级监督权的存在旨在避免下级行政机关的违法或矫正其违法；下级行政机关并非上级行政机关的地域代表，其设置及其权限并非出自上级行政机关，而是来源于法律的规定；如果允许上级行政机关行使下级行政机关的职权，那么下级行政机关也就没有设置的必要；另外，将会妨碍到公民救济权的行使（上级行政机关是复议机关，而上级行政机关直接代行会使复议失去意义或者变得更加复杂）。当然，上级行政机关直接行使下级行政机关的职权，并非绝对排除。在一些特殊情况下，也可以承认它的合法性。例如在德国，依据下列理由上级行政机关可以行使下级行政机关的职权：（1）事实上或法律上之原因， 致下级行政机关难以行使权限；（2）上级行政机关的指令无从到达时；（3）或因情况急迫有由上级行政机关介入的必要。（注：参见洪家殷：《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3月，第29页注释。）

（三）事务越权

事务越权，即指行政机关行使职权或从事行政管理活动时，超越本机关的主管权限范围。在我国，法律按行政机关主管事项的不同性质来确定其行政职权范围，不同的部门有着不同的事务主管权限。如果一行政机关超越了本部门的主管范围而行使了应由其他行政机关行使的职权，则属于事务越权。事务越权又可称为“横向越权”。如吊销食品卫生许可证属于卫生部门的权力范围，工商行政机关却作出此种行为即属越权。在行政执法活动实践中，行政机关超越其主管权限的情况时有发生。

（四）地域越权

地域越权，即行政机关超越了其行政职权行使的空间范围。行政机关行使行政职权往往有着一定的地域限制，即其空间界限，行政机关只有在其管辖的空间范围内行使其行政职权才具有法律效力，否则即属超越地域管辖范围而应归入无效。这种越权一般发生在不同地区的两个职责相同的行政主体之间，如甲地的税务机关到乙地税务机关的管辖地域征收税费。

（五）内容越权

内容越权，主要是指行政机关在行使行政职权时，超越了法定的范围、程度等内容。内容越权的具体情形主要有：（1 ）超越法定的时间范围（并非指超越程序上的法定期限，此种情形属于程序违法，在此不予涉及）。例如，《渔港水域交通安全管理条例》规定，对违反该条例的行为渔政渔港监督管理机关可以扣留船长职务证书，但时间不得超过六个月。在此，六个月时间即为有效的时间的范围，否则就构成越权。（2）超越法定的裁量范围。 即行政机关不在其法定的裁量范围内选择或决定。超越法定的裁量范围包括超越法定的行为的种类（如公安机关在治安处罚中作出拘留、罚款和警告以外的处罚）、法定的数额幅度和对象适用范围等。（3）被授权组织超越法定的授权范围。法律、 法规授权的组织必须在法定的授权范围内行使，否则即为越权无效行为，这类越权行为所产生的法律后果应由该被授权组织承受。（4 ）受委托组织超越权限委托范围。受委托组织应当在委托行政机关所依法委托的权限范围内以委托行政机关的名义行使职权，超越委托权限范围的行为，也应属于越权行为。在实践中，受委托组织有三种情形：一是非属于行政机关系统的其他组织；二是属于委托行政机关系统的内部机构；三是其他行政机关（如在没有公安派出所的地方，县或市公安局可以将五十元以下的罚款或者警告委托乡政府行使）。人们一般认为，受委托组织自行超越委托权限范围的行为后果应由委托行政机关承受。我们认为，这种将该类越权情形都视为委托行政机关的越权行为是不适当的，而应区别不同的情形。对于行政机关的内部机构越权以其所属行政机关的名义作出行政行为的，其法律后果应由行政机关承受；至于非属于行政机关系统的受委托组织和其他行政机关的超越委托权限范围的行为应由它们自己承受。

（六）内部越权

内部越权，即行政机关（或被授权组织）的内部机构及其工作人员相互间逾越职权。人们一般忽视对此种越权行为的探讨

⑹ 关于行政法的核心论文

行政法的核心与理论模式

作者：罗豪才

行政法的核心是什么？对这个问题可能有不同的回答，也可能有不同的理论模式和研究方法和理论模式。

一、传统行政法学以行政权为核心够建理论体系

传统的行政法学都是以行政权为核心来构建理论体系。战前的大陆法系国家如德、日以及旧中国等，他们的行政法学的核心概念，就是行政权。这集中表现在行政法学理论体系的架构上结构方面。传统行政法学的结构主要由有三部分内容构成：一是行政组织法。行政组织、行政机关、行政主体，这三个概念的含义存在差别，运行机能也不尽相同，不是同等概念，但都与行政权有关，都是作为行政权的载体存在的。二是行政作用法或行政行为法，都是有关行政权运作的表现形式和具体内容的法律。三是行政救济法。行政机关要为其权力的行使承担责任，给受损害的公民提供赔偿。总的说来，在历史上大陆行政法系国家强调以行政法为工具来保障行政权有效地行使，强调行政效率、公共利益等。

英美传统行政法理论体系，主要也是三个部分，即由委任立法、行政程序和司法审查三部分内容构成。这三个部分内容体现的中心原则，是以权力制约权力。委任立法是通过立法权对行政权进行制约，行政程序是事中控制行政权，司法审查是司法权对行政权进行制约。可以看出，这种理论体系还是以行政权力为核心来构建，强调控权，不重视相对方应有的地位位置。

改革开放初期，我国行政法学界也有过关于行政法性质、功能的争论，提出了控权、保权以及既要控权又要保权的三种理论观点。由于当时行政法学还处于起步阶段，又急于回应社会实践的需求，便大量地从日本和我国台湾教材中“移植”其概念、原则甚至理论框架。二十世纪八十年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学阶曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权”、“保权”还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的行政诉讼法规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”这场学术争论未引起人们足够的重视，因此争论并不深入的立法宗旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。

自80年代后期以来，随着我国行政诉讼法的制定与实施，我国行政法学界对实践的发展作了比较深入的总结。人们逐步认识到，虽然以行政权为核心构建行政诉讼制度，、强调维护和监督行政权，有其一定的合理性。但，从整个行政法制、行政法学理论体系来看，其视角比较狭窄，思路比较短浅，形而上学的片面性比较突出，认识到以行政权为核心来构建理论体系具有很多缺陷很多，难以揭示行政法内在质的规定性和发展的预期，不能适应时代发展的要求。事实上，二战后，特别是自80年代以来，无论是日本、美国还是欧洲，其行政法理论也不完全拘泥于传统的理论，也在不断探讨2。这些都促使我们重新考虑行政法的核心问题。

二、以行政权与公民权的关系为核心重构行政法的理论体系

当前，理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识，即我们认为，应以行政权与公民权的关系为核心来重构行政法的理论体系。以行政权和公民权的关系作为行政法的核心，应该说在当前的理论界争议并不大，共识程度比较高。行政权不是一个孤立的概念。它只有同相关的概念结成一定关系，才有其实质意义。在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。

第一种理论认为行政主体和公民的关系是一种“支配与服从的关系”，把公民置于被管理、被支配的地位，主张二者法律地位不平等，强调维护行政特权。以这样的原则来构建的行政法理论体系，我们称之为“管理理论”。第二种理论强调控制行政权、保护公民权利，主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权，认为只有行政权受到严格控制，公民权利才有保障。其最大特点是突出监督行政的关系。，我们称之为“控权理论”。第一种理论曾主要流行于德、日等大陆法系国家和实行计划经济体制的国家如苏联等，第二种理论主要流行于英美等普通法系国家。应该说，近几十年来德、日以及普通法系国家的行政法学已有长足的进步，无论在体系、方法、原则、规范，还是行政法的适用范围等方面都有所创新，值得我们高度重视并加以借鉴，但也应当看到，他们的行政法理论模式没有根本性的改变。

第三种就是我们所倡导的现代行政法的平衡理论。我们认为，行政法关系的各方主体都是能动的，扩张的，又有两重性。双方既对立又合作，是行政法制发展的根本原因。行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。当然在中国现有的法治条件下，我们应该重点强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益，行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为，特别要通过互动的参与机制，形成和谐、合作的行政关系格局。我们的理论框架正是建立在此基础上。因此，以行政权与公民权的关系为核心来构建行政法理论体系，至少有三种模式。这些模式在价值取向、目标、规范体系、制度体系的设定，以及行政法治原则的适用范围和要求等方面都存在差别3。

三、行政法平衡理论的创见与价值

在行政法学的研究中，是否还存在别的研究视角？是否还有别的研究范式，或者别的理论模式？回答是肯定的。行政法现象纷繁复杂，并在发展之中，人们的认识不断深化，行政法的研究方案也呈现多样化，理论模式决不会是单一的。何种理论模式更具合理性，有待时间的考验。

但是，我们认为，行政法的平衡理论作为一种理论模式，主要有自己的有如下独特的创见和价值特点:

（一）平衡理论为建立行政主体与相对方的良性互动构筑重要平台提供理论支持。

要构筑行政主体与相对方行政领域十分广泛，具体关系多种多样，非常复杂。但随着现代行政的发展，以“命令－服从”为特征的强制性行政行为的范围将日益缩小，而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政合同行为将大量增加。激励性规则的引进，将极大地改善行政主体与相对方之间良性互动的关系。平衡理论认为，要构筑行政主体与相对方良性互动的平台，必须保证行政法关系主体之间平等的法律地位。从我国宪法上看，这个问题早已明确。但仍有不少人认为，“行政法是以公共利益为本位的公法”，“主体地位不平等是行政法的本质特征”。我们认为，主体地位平等是现代行政法治的重要标志，就我国当前转型的社会形态而言，首先要逐步提升相对方的法律地位，使其成为独立的主体；其次，要调整行政主体的职能，改革行政权力的运作方式；第三，要加强社会组织建设，增强其公共治理能力；第四，要尽量发挥其他国家机关的制约作用，保证行政机关和相对方的权利义务处于动态平衡平等。

（二）平衡理论为调整行政法权利（权力）结构机制的构建提供理论指导。

在行政法实践中，由于受各种因素的影响，行政主体和公民之间的权利义务关系总是处于不断变化之中，作为最优化的平衡状态是相对的，不平衡状态则是绝对的。平衡理论不仅在行政法学研究方法和理论体系上有所创新，同时非常注重对行政法制度的研究。主张构建调整权利结构的机制，明确评价权利结构平衡与失衡状态的标准，并通过相应的手段对影响权利结构平衡的各种因素进行有效的调整，以维护和实现相对平衡的状态。

平衡理论认为，有效的机制是发展和维持一种良好行政法制度的重要保障。如果没有良好的机制调整行政权力与公民权利的结构，一个完美的制度设计是无法在运作中发挥现实作用。因此，行政法学不但要对制度本身进行研究，还要研究相应的机制，通过机制的有效运作，实现公民权利和行政权力的平衡。

在行政法机制的构建上，应当特别注重对激励机制的研究。建立激励机制是现代行政法制建设的一个重要任务，这是由现代市场经济、现代行政以及民主政治的发展趋势所决定的。而这些机制的构建与权力的配置、行政程序的设置以及司法审查的范围和标准有着密切的联系。

（三）平衡理论揭示了行政法特有的不对等关系。

平衡理论首次揭示行政法关系的本质特征，认为行政法关系中的每一个具体关系都是不对等的。一般情况下，在实体行政法律关系中，行政主体和相对方形成行政机关为优势主体、相对方为弱势主体的不对等关系；在程序法律关系和司法审查关系中，则形成另一种反向的不对等关系。4不对等关系是行政法关系不同于私法领域的其他法律关系的最重要特征。在行政法关系中，一定的不对等关系的存在是必要的，但不等于所有的不对等关系都是必要的和合理的，也不等于不同性质的不对等关系必然形成平衡的行政法关系。

平衡理论对行政法中不对等关系的揭示，有助于行政法在权利义务配置的合理化方面取得的突破。我们在研究特定的行政法律关系中的不对等关系的形成过程的同时，要研究正向不对等关系的必要性、行政指导和行政合同等非强制行政行为过程中形成的不等关系的特征和行政程序、司法审查中的反向不对等关系等等相关问题。

另外，我们还需要进一步研究具体的行政法律关系中不对等程度的区别，具体法律关系的不对等与行政法关系平衡之间的内在联系及其与行政程序和诉讼程序制度构建之间关系。把不对等关系问题的研究与行政管理、行政程序和司法审查的具体制度安排相结合，改善公民权利和行政权力的结构。

（四）平衡理论揭示了行政程序的性质。

行政程序制度的建构对于建立和维持公民权利和行政权力的平衡具有不可替代的重要作用，而对行政程序性质的研究和探索至关重要。传统行政法理论认为，行政程序规范对于行政机关而言既可以是权利性规范也可以是义务性规范。不同的学派持不同的主张，集中体现了不同的程序性价值取向。这种观念阻碍了行政程序理论的发展和行政程序制度的建设。平平衡理论第一次把行政程序界定为行政行为的时间和空间的表现形式，并根据双方的情势，认为把行政程序法应重点制约行政主体的行为，应为其设定更多的规范界定为义务性规范。，但不同的行政行为其适用的程序的性质应有所不同，行政相对方亦应遵守必要的义务性规范。是对行政程序理论的重要变革。

平衡理论认为，义务性的行政程序规范，就其性质而言是一种义务性规范，行政程序其制度的设计应当充分考虑行政行为对相对方权利的影响程度。但行政程序不应是越复杂越好，越严格越好，而是要根据行政行为的不同作出不同的安排。对于严重影响相对方权利的行政行为，如行政处罚、行政强制措施、行政许可等，应当设置严格的行政程序，以规范行政行为，防止行政权力滥用；对于不会严重影响或者不会直接影响相对方权利的行政行为，如行政指导行为、行政合同行为、行政建议行为等，应当设置相对宽松的行政程序，要给行政机关积极行政、充分行使行政自由裁量权留有余地。

（五）平衡理论有利于行政法方法的创新和引进。

促使行政主体和相对方进行良性互动、进而调整权利结构的方法是多种多样的，平衡理论主张运用各种有效方法实现权利义务的均衡化。这有利于方法论的创新和引进。除了传统的历史、比较、逻辑等方法外，平衡理论更多地运用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、机制和规范。

在某种程度上讲，行政立法是一个通过博奕的方法使行政主体和相对各方达成共识或达成一定的共识，并通过一定的程序上升为法律和政策的过程；行政管理是行政机关和相对方在既有的规则（法律规范和行政政策）的框架内的博奕过程。平衡理论为引进博奕方法研究行政法问题提供理论上的可能，而博奕方法有助于分析和解决行政机关和相向对方的动态矛盾，为制度的设计和机制的构建提供实证依据。博奕方法的引进，有利于促进作为博奕规则的法律规范和行政政策公平、公开，并有利于优质的行政对策的产生和行政管理质量的提高，对于揭示行政法的价值取向也有重要意义。

由于公共利益和私人利益在司法审查案件中有着充分的体现，利益平衡已经是一个不可忽视的司法方法。平衡范畴不仅体现行政权力和公民权利的状态，同时也体现一种方法。在司法过程中，利益衡量是法官审视行政法主体之间博弈是否符合原则和规则的重要方法，同时，利益衡量也是在司法解释和司法裁判的过程中促使利益最大化的重要方法。这种方法正在司法审查的各个领域受到重视并得到不断运用。

（六）平衡理论揭示了行政法的功能。

关于行政法的功能问题，理论界历来争议很大。我们可以换一个思路，从平面思维转换到立体思维，可以认识到行政法应当为行政主体和相对方良性互动的构建一个平台。在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张。5这种利益主张表达可以在某种程度上体现为一个政治过程，但更多的应当体现为一个行政过程，这就要求行政程序的公平、公开和公正。其次，行政法还应当为行政机关和相对方合理的利益主张的实现提供渠道和保障。其三就是这是一个权利补救的问题，即当相对方的合理利益主张无法通过相应的制度和机制获得实现的权利受到侵犯时候，提供应当有一个后续的制度和机制作为权利补救的保证。此外第三，行政法不但应当具有为行政法主体利益主张得到代表并得以实现的功能，还应当具有保护行政法主体利益以外的权利的主张和实现协调发展的功能。行政法的功能不应当简单的界定为维护公共利益或者保护公民权利，我们需要通过对行政过程的研究，揭示现代行政法的最高真正功能，并为行政法制建设提供理论支持。

尽管平衡理论提出了自己的创见，并在一定程度上推动了行政法基础理论的发展，但目前还存在一些有待于进一步深入研究的问题。今后，我们应当进一步加强对行政相对方行为、非强制性行政行为、市场机制与政府机制的关系等问题的研究。平衡理论是一种开放式的理论，自身也正在不断的完善。理论模式的变化，会引起行政法概念、原则、制度等方面的变化，也会引起行政法的价值取向和目标的变化。因此，我们必须深入研究，整体把握。行政法基础理论的研究，必须理论联系实际，坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，实事求是，与时俱进，不断开拓进取。

例如：注意行政法权利（力）结构的研究，主张现阶段要强调提升行政相对方的法律地位，合理定位行政职能，调整行政权力，综合利用相关因素，逐步实现权利（力）结构动态平衡、实现利益均衡、实现行政法关系主体的法律地位平等；主张整合行政关系和监督行政关系，调整规范体系，形成统一、有机、协调的行政法律制度；强调制约与激励并重、实体与程序并重的行政法机制；主张行政程序重点制约“硬性行政行为”，对“软性行政行为”，则重绩效，只要求其符合一般程序原则；主张保障行政相对方权利的行使，促进其与行政主体之间的良性互动，营造一种合而不同、和谐的行政法制环境；注意研究行政法制方法，提倡在某些决策过程中，通过各方反复博弈，形成广泛共识，并通过立法程序上升为国家意志；坚持行政法治原则支配整个行政过程，政府机制与市场机制相结合，实现行政法权利（力）结构的均衡化；等等。

在这里需要指出的是，研究行政法平衡理论的不是我一个人，而是一个不断扩大的群体，并已历时十余年。本书作者是参与行政法基础理论研究的重要一员，为行政法平衡理论研究作出了积极的贡献。本书以两个对立的理论模式为切入点，对行政法的基础理论作了系统的、历史的、比较的研究，对行政与法律的基本理论作了深入的阐释，对中国的行政法理论状态提出不少建设性批评观点，反映了一部分平衡理论研究的成果，具有一定的创见。本书作者作为一名法官，对基础理论的实践运用价值问题有较为深入的观察和分析，有独到的见解。因此，本书对于推动司法改革，完善司法机制，落实依法治国的方略也具有重要的参考价值。

注释:

1 北京大学法学院教授,中国法学会行政法学会理事长。

2 可参见：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律与行政》）一书中关于行政法的“红灯理论”和“绿灯理论”的论述；[日]和田英夫在《现代行政法》一书中关于“对以公共权力为中心的行政法体系一直在传统的行政法中占主导地位，现在人们对此提出了疑问和批评，不断主张建立新的方法”（第12页）的论述，中国广播电视出版社1993年版。

3 关于行政法的三种理论模式，即“管理理论”、“控权理论”和平衡理论产生的时代背景、历史过程以及它们之间的相异之处，我曾在一些论著中论及，也有其他同志的相关论著可以参考。可参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

4 参见罗豪才、袁曙宏：《现代行政法的理论基石》，《中国法学》1993年第1期。 罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”和“平衡理论”范畴》，《中国法学》1996年第4期。

5 美国学者理查德·B·斯图尔特认为，“历史上，行政法的根本前提始终是限制政府权利以保护私人自治权”，然而，由于积极行政的出现，公民的参与，“私人行为和政府活动截然两分的领域已经融合在一起”。这个设想就不再是一个适当的模式了，外部对政府控制的原则已“无济于事了”。他更认为，“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。见（美）理查德·B·斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第196－197页。

⑺ 请谈谈行政法基本原则在实践中的运用

中华人民共和国行政许可法》将于今年7月1日起正式实施，这是一部规范我们各级政府行为的重要法律，也是世界上以单行法形式颁布的第一部行政许可法。因此，行政许可法的制订和实施还没有现成的、成熟的经验可以让我们借鉴，还需要我们在实践中去不断的探索和完善，这是不同于以往任何一部法律在制订和实施过程中遇到的客观情况。当然，在实践过程中，从属于行政法部门的《行政许可法》在制订和实施的过程中必然要受到行政法原则的指导，以更好的体现出制订该法的价值取向，弥补法律制订中的疏漏，协调法律实施过程中的矛盾和冲突。

传统中国行政法理论把行政法的基本原则主要归纳为行政合法性原则和行政合理性原则，然而近些年以来，行政公开原则以及信赖保护原则等行政法原则也越来越被国内行政法学界所认同。我国以单行法的形式颁布了《行政许可法》，其目的正是要规范我国各级政府的行为，限制政府权力的滥用，以更好的保护起行政相对人的权利。而作为行政法原则之一的信赖保护原则，其出发点就在于限制政府行为的随意性，督促政府对自己的言行负责，保护公民基于对政府的信赖所产生的利益。因而，我们不难看出，信赖保护原则对于行政许可法的制订和实施有着固然的指导性价值，将信赖保护原则运用于政府实施行政许可行为方面，将会有助于更完善的保护起公民的利益，并有助于诚信政府的构建。可喜的是，在我国即将实施的行政许可法中已经在很多方面体现出了信赖保护原则，尽管在有些方面体现的还不是特别充分、完善。本文写在《行政许可法》即将实施之时，更多的是希望信赖保护原则及其理念能被学界和政府部门所认同和理解，并能使信赖保护原则被贯穿并运用于政府的行政许可之中，从而更好的保护起公民的信赖利益，树立诚信政府的良好形象。

一．行政法学理论中的信赖保护原则

信赖保护原则最早出现在德国1976年《联邦行政程序法》中，《联邦行政程序法》第48条第2款规定：“提供一次性或连续性金钱给付，或者以此为条件的行政行为违法的，不得撤销，但以受益人信任该行政行为存在，并且该信任在权衡撤销的公共利益的情况下值得保护为限。如果受益人已经使用给付，或者财产处理不能恢复原状，或者恢复原状会造成受益人无法预料的损失的，原则上应当保护信赖。”韩国1996年《行政程序法》第4条对信赖保护原则有了新的发展：“1、行政机关执行职务时，应本于诚实信用为之。2、法令之解释或行政机关之惯例为国民普遍地接受后，除对公共利益或者第三者的正当利益有明显危害之虑外，不得以新的解释或者惯例溯及而为不利之处理。”我国台湾地区于2001年1月1日施行的《行政程序法》吸收并发展了信赖保护原则，于第8条规定：“行政行为，应以诚实信用之方法为之，并保护人民正当合理之信赖。” [1] 以上可见，信赖保护原则在行政法理论的发展过程中并不是一个非常明确的概念，其外延呈现出越来越大宽泛的趋势。一般认为，狭义的信赖保护原则只限于运用在授益性行政行为中，即若行政机关要撤消先前的授益性行政行为，而行政受益人又存在值得保护的信赖利益，则行政机关不得撤销先前的受益性行政行为，除非不撤消将明显损害到公共利益，则只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。广义上的信赖保护原则扩展到了保护由一切行政行为引起的相对人信赖利益的损失。行政许可作为一种典型的授益性行政行为，信赖保护原则显然应该成为行政许可行法的基础性的真理和原理，并成为实施行政许可行为的指导性原则。

为了更好的理解信赖保护原则，我们需要知道在哪些情况下行政相对人以及其他利害关系人可以适用信赖保护原则寻求保护。一般来说，使用信赖保护原则需具备以下三个要件：首先，信赖对象为行政行为，至少具有公权力行为的外貌，至于它是合法还是非法不成问题，除非它因重大明显之瑕疵而无效；其次，相对人因信赖该行为而作出一定的安排，而不止有信赖的意思表示；再次，对行政行为的信赖是正当的、有生活经验上的根据的。根据各国的行政法理论，一般来说下列行为是不能寻求信赖利益保护的：1.行政行为因为相对人采用欺诈、胁迫、贿买或者其它不正当手段作出；2.相对人对重要事项为不正确或者不完全的说明；3.相对人明知行政行为违法，或者应知其违法但因重大过失而不知其违法；4.行政行为显然错误；5.行政机关预先保留变更权。 [2]

二.信赖保护原则在我国《行政许可法》中的体现和不足

我国行政法学理论的发展起步较晚，至今仍未给予信赖保护原则以足够的重视。我国目前还很少开展对信赖保护原则的研究，立法中也没有信赖保护原则的明确规定，实践中自然也就不可能将其作为行政主体进行行政活动的要求，这与现代行政法治的要求是不相适应的。

值得庆幸的是，已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，并将自2004年7月1日起施行的《中华人民共和国行政许可法》开始关注起信赖利益保护的问题，并实际上已经把信赖保护原则运用于其中。该法第八条：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”，“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”；该法第六十九、第七十条明确规定了行政许可可以撤消和注销的几种情况及限制条件，并确立了行政机关由于撤消行政许可给相对人造成损害的赔偿责任。

当然，在这部行政许可法中信赖保护原则还没有得到完全的、充分的体现和运用。首先，行政许可法在总则中只把公正、公平、公开以及便民作为行政许可设定和实施的的原则，并没有明确的提出信赖保护的原则。显然，行政许可法中的这些原则只注重了在行政许可设立和授予过程中对政府行为的规范和对公民利益的保护，然而，这些原则是很难运用于行政许可授出后的实施阶段的，这很容易造成政府在行政许可实施阶段行为的随意性，使得行政许可的丧失稳定性，从而造成对相对人信赖利益的损害。如果能把信赖保护原则运用于其中，则这些原则基本可以贯穿行政许可行为的整个过程之中，从而对行政许可行为起到更好的指导作用。其次，行政许可法第六十九条，对于行政机关自身的违法、越权等情况下作出的行政许可笼统的规定为可以撤消，而不管相对人是否善意、有过错，这样的规定明显有违于信赖保护原则。依据信赖保护原则，只要被许可人是基于合理的信赖并善意的取得该利益，那么行政机关自身的错误或者是违法行为的后果就不能由行政相对人来承担。因此，关于许可法中的这一条款，本人认为还值得商榷。再次，行政许可规定了行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可的唯一情形——即为了公共利益的需要。这样的规定不仅过于单一，而且由于对公共利益没有统一、明确的解释，很容易造成行政机关对公共利益的滥用。但是，如果能够合理利用信赖保护原则的几种排除保护情形，在行政许可法中赋予行政机关预先保留变更或撤销行政许可的权利，通过听政、协商等方式与相对人约定具体、明确的变更、撤消情形，这样做不仅可以事先给予相对方以合理的预期并减少其信赖利益受损的可能，也可以通过这样的保留使行政机关在许可实施过程中有了一种对被许可人更为有效的监督手段。此外，行政许可法也没有完全确立起信赖利益保护的途径。就理论上来讲，对相对人的信赖利益主要有两种保护方式，即存续保护和财产保护。所谓存续保护，即因行政行为而产生的行政法律关系主体之间的法律关系，不论其是否合法，一律要稳定行政相对人所信赖的法律状态。所谓财产保护，即在必要时则打破原有法律状态，而对行政相对人因信赖行政行为而遭受的损失予以财产上的保护。我国目前的行政许可法对行政相对人的信赖利益还是主要采用不完全的财产保护，对于存续保护还没有明确的、有效的救济途径。

对于我国这样一个一直强调国家利益、公共利益的国家而言，在行政许可中能将私人合法权益置于国家利益、公共利益同等地位予以考虑，能开始注意到对公民信赖利益的保护，这表明我国行政法治在现代化的历史进程中已经迈出了可喜的步伐。可是，在行政许可法中只靠几条简单的法律规定并不能使我们对信赖保护原则拥有足够的理性认识，无法自觉而又全面地运用信赖保护原则。因此，有必要加强对行政法学中信赖保护原则的研究。我们在行政立法中，没有信赖保护原则这样一个核心思想的贯穿，对公民信赖利益的保护将会是松散的不成体系的；同时，信赖保护原则在某种程度上，其实是一种理念，我们在行政活动过程中，需要信赖保护这样的理念的贯穿，从而使每一个公民，包括行政机关人员，自觉全面地运用信赖保护原则来行政、来保护自己的合法权益。

三．信赖保护原则在行政许可中的主要运用：

（一） 运用信赖保护原则可以对行政机关的行政许可行为进行事前的控制：

信赖保护原则其意义不仅在于提供事后的权利救济，保护公民的信赖利益不受损害；信赖保护原则的运用也给行政机关的行政许可行为提出了要求——不得随意作出、不能任意变更，否则就有可能承担起由损害公民信赖利益而产生的责任。因此，信赖保护原则在行政许可中的运用可以增强行政机关的责任感，通过明确的责任承担机制来反响约束和监督行政许可行为，使得行政机关在设立行政许可时不得不三思而后行，由此起到事先规范行政行为，防止行政许可的随意性的效果。

信赖保护原则要求行政机关在作出行政许可时必须审慎，不仅仅要考虑到作出的行政许可是否合法、合理，笔者认为，还必须要考虑以下这些方面。第一，行政机关必须有明确的分工和协调，行政许可在设立时就要防止不同部门之间的行政许可相互交叉、矛盾、冲突，以避免因为今后不断的调整而可能给相对方造成的信赖利益的损害；第二，由于行政许可是基于对普遍行为禁止为基础的，所以行政机关在设立行政许可时还要考虑是否在将来一定时期内有必要进行这种禁止，可禁可不禁的或者只是为了短期目标的，就尽量避免使用行政许可的方式，以提高行政许可的稳定性和信赖度；第三，应该将只能一次性授出、无法收回的行政许可（如对自然资源开采的许可）和可以收回的行政许可（如对特许经营权的授予）作出区别对待。对于前者行政许可的授予必须特别慎重，采用诸如潜在的被许可人竞争性的方式和综合评判的方式予以授权（如招投标方式）；而对于后者则应对行政许可的期限以及撤消情形作出合理的、明确的规定，在给相对人合理预见的基础上，利用信赖保护原则本身排除损害赔偿的例外情形——预先保留变更许可变更权，来妥善解决行政许可中对将来情况难以预计的难题，当然这种方式要求行政机关和相对人之间的互动，单方面的允许行政机关保留许可变更权必然会造成权力的滥用，因而可以采取诸如听政、协商等方式来解决。

（二） 信赖保护原则要求行政机关的行政许可行为不得损害相对方的即得利益：

行政机关作出的行政许可，是基于对普遍行为禁止的基础上的。行政许可当然的对许可实施以后的未经许可的行为具有禁止的效力，然而信赖保护原则的存在又要求行政许可不得任意禁止行政许可施行前已经存在的合法行为，不得随意限制或者损害相对人已经依法取得的利益，除非该行为与利益的存在已经严重影响到了公共利益，否则应该优先对该行为作出许可的追认。虽然政府的行政行为必然要与社会发展变化相适应而不断调整，然而政府的行为如果割断历史，没有连续性，不注意对合法的即得利益的保护，则社会生活必然处于不稳定状态，也就谈不上公民对政府的信赖。实际上，这也是法治国家普遍信奉的“禁止不利变更”原则的又一体现。在法国，信赖保护主要是通过限制立法机关制定具有溯及力的法律规范、保护既得权益的方式表现出来的。 [3] 因此，在我们行政许可法即将开始实施的阶段，特别要注意行政许可在对于普遍行为进行限制之时，对于过去已经存在的合法的即得利益的保护，有条件给予许可的，就应该优先对其承认并给予其许可；由于公共利益的需要不能再允许其存在的，就应该予以适当的补偿。这种“禁止不利变更”的做法也应该是对信赖保护原则的一种扩展。

（三） 行政许可的撤销必须受到限制

“行政机关与人民事务往返之间，往往使人民对行政行为的合法性与持续性产生信赖。当无明显的事由足以证明此信赖与公共利益相违背时，应对其予以适当保护。信赖保护原则固然在许多公法领域都有适用的余地，但于行政行为的撤销最具直接关系”。 [4] 从依法行政的角度讲，行政机关如果作出了违法的行政行为，有权机关应当依其职权并经正当程序予以撤销。但是，基于信赖保护原则，“是否撤销违法的行政处分，应衡量行政合法性的公共利益与人民信赖该行政处分的信赖利益，而非一意维护合法性”。具体地说，在一般情况下，对违法的不利具体行政行为（或称负担行政行为），有权机关可随时依法撤销。因为在一般情况下，撤销不利具体行政行为通常不发生相对人既得利益或信赖利益的保护问题。 [5] 然而行政许可在一般来说都是授益性行政行为，撤消该行为通常会损害到相对人信赖利益，因此行政许可的撤消必须受到严格限制。只要被许可人是善意的、无重大过失的，那么由于行政机关自身的原因，如违法、超越职权、或者疏漏而作出的行政许可就不得任意被撤消。除非如果不撤消将会严重损害到公共利益，然而即使这样也应该给予相对人信赖利益损失的赔偿。

（四） 行政许可的废止应受到限制

在行政法上，行政行为的撤销是针对违法行政行为而言的。而行政行为的废止则是针对合法行政行为而言的，它是指因客观情况的变化，原行政行为不再适应新的情况，有权机关决定终止该行为往后的效力。一般情况下，对合法的不利行政行为，行政机关可以依法裁量是否废止。对合法的授益行政行为，如行政许可行为，除非法律上有特别规定，原则上不得废止。基于信赖保护原则，在下列情况下行政许可不得废止：1.如果行政机关在废止该行政许可后又有义务作出内容相同的行政许可的（例如由于城市道路拥挤，提高发放车辆牌照标准，对已申请到牌照，符合原来发放标准的许可就不应该废止）；2.行政机关曾对第三人承诺不废止该行政行为的；3.按法律、一般法律原则、行政先例或行政行为的特征等要求，不得废止的。但当出现了下列情形时，可以部分或全部废止：1.行政许可在作出时就附有废止保留条款；2.行政许可附有履行义务，而相对人未及时履行该义务或未在法定期限内履行该义务；3.行政许可所依据的法规或事实基础发生了变化，如不废止该行政行为，则将会给公共利益造成危害，且该危害大于相对人将会受到的信赖利益的损失。在上述三种情形中，前二种是可归责于相对人的事由所造成的。如第一情形，相对人明知或应知行政机关将来要在一定条件下废止该行政许可，因而不产生信赖保护的问题。第二种情形是因相对人的过错造成的，也不符合信赖保护原则的构成要件。但是第三种情形实属情势变更所致，故行政机关在废止行政许可时，应充分考虑信赖保护原则，对被许可人的信赖利益进行补偿。

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[1] 朱丽琴：《试论行政程序法中的信赖保护原则》，选自《法学杂志》2003年，第二期

[2] 何海波：《通过判决发展法律――评田永案件中行政法原则的运用》，摘自上海法律与经济研究所网站：http://www.sile.org.cn/zlk/list.asp?articleid=288

2 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年5月版，第145、第158-167页。

[4] 黄学贤：《行政法中的信赖保护原则研究》《法学》2002年第5期

[5] 城仲模：《现代行政法学发展的新趋势》，载《行政法专集》（一），台北市公训中心印行，1990年版，第126页。

（邵俊: 同济大学法律系宪法与行政法硕士研究生）

⑻ 30分求小论文：《结合工作实际，谈谈行政法基本原则在实践中的运用》

论 行 政 公 开 原 则

一
当今世界各国的行政法没有把行政法基本原则以法
律条文集中加以规定的，而是靠学者们从行政法律规范、
行政法治的实践中概括总结出来的。由于人们的认识不
一致，各国形成了对于行政法基本原则的不同的看法。
由于历史的原因，两大法系对于行政法基本原则
呈现出其历史发展的区别，同时在现代行政法治的发
展过程又呈现出互相借鉴的新趋势。
在法国，伴随着法国资产阶级革命出现的法治国
思想和独立行政法院的发展，逐步产生和形成了行政
法治原则和均衡原则，被当作法国行政法基本原则；在
德国，随着法治国思想的发轫及其从形式意义的法治
国思想向现代实质意义的法治国思想的演进，形成了
依法行政原则、比例原则和信赖保护原则。两国的行政
法基本原则代表了大陆法系的行政法基本原则。
在英国，基于普通法传统中的法治原理和“自然正
义原则”，发展出行政法上的越权无效原则、合理性原
则和自然公正原则三项行政法基本原则；在美国，基于
美国宪法的“正当程序”规定，直接形成了行政法上的
正当程序原则，并在此基础之上发展出行政公开原则
与前述原则一起作为美国行政法的基本原则。[1](p48-50)美
国1966年修改《联邦行政程序法》中关于政府文件公开
的决定，制定了《情报自由法》，1976年制定《阳光下的
政府法》，1974年制定《隐私权法》，从而确定了行政公
开原则行政法基本原则的地位。
二
WTO协定在一定程度上也是两大法系在法律理念
上相互靠近的国际表现。而执行其相关规定的主要任务
从法律的角度来看，主要是各国的国内行政法，从而对
国内行政法提出了新的要求。WTO协议将加快协调各国
行政法理念的变革，形成一套适应全球化条件下的开放
型政府的行为规则。其中，一个重要方面就是强化行政
公开的理念，要求政府行为公开化、透明化，以便公众监
督，以消除腐败。行政公开成为政府的基本要求。行政公
开原则成为行政法基本原则是当今各国行政法发展的
又一重要方向。正如边沁所说“没有公开性，其他一切都
无能为力，与公开性相比，其他都是小巫见大巫”。[2](p443)
行政公开原则获得了更为普遍的法律意义。行政公开
原则被确立为行政法基本原则就是应了这一变化趋
势，是现代行政法原则谱系发生的重要变动。
然而，我国行政法的基本原则无论在学理还是在
立法上都未能形成共识。行政公开原则在行政法上的
基本原则的地位未能得到确立即是其中重要的一个方
面。我国学者对于行政法基本原则问题的研究在行政
公开原则问题上形成了两类观点：⑴形式化的行政公开
观念；⑵实质的行政公开观念。前者认为行政公开原则
只是行政程序法的基本原则，不能成为行政法的基本原
则。并提出了反对行政公开原则成为行政法基本原则的
主要理由有两个：一是法治行政原则作为行政法的基本
原则在理念层面和制度层面包含了合法性原则、合理性
原则、民主与效率原则、行政公正原则、行政制约原则、
行政责任原则，为了防止行政法基本原则过多、分散，不
宜把行政公开原则视为行政法基本原则。二是行政公开
的本质是通过一种公开的程序实施对行政权的制约，具
有程序法的意义，行政公开原则是行政程序法的核心，
与行政法基本原则是上下位阶的关系。[3]对此笔者不能
苟同。首先，从行政法原则谱系和结构看，行政法基本
原则具有稳定性、规范性、强制性、包容性。基本原则的
相对稳定，并非不发生变动，基本原则的包容性允许基
本原则发生一定的演变。尽管这种变化基于法律弹性
的需要，但主要是植根于社会经济政治生活环境的变
化。任何法律应“为社会生活之常，固不可轻言改变，苟
社会生活情况有变，亦不能期其不变。”[4]行政法原则谱
系及其结构也会发生变化。那么，第一个理由中的包含
关系或者叫结构就不会永不变易，以此论断行政公开原
则不能成为行政法基本原则最多也只是静态的语义学
结论，不能最终说明行政公开原则的地位。第二个理由
说行政公开原则似乎仅仅具备程序法律意义，但好像与
行政公开产生的历史不相符合。行政公开是与公众信息
权一起产生的，而且在行政公开的发展过程中，尤其在
全球化时代（世界贸易组织时代）行政公开不仅成为行
政程序法的原则，更是行政实体法的原则，从而涵盖整
个行政法的立法与实践的全过程。行政公开在20世纪
60-70年代起成为美国行政法发展的一个重要的趋势，
行政公开原则在美国得以逐步确立为独立的行政法基
本原则。在特别强调正当程序的美国，正是由于正当程序观念向行政法领域的渗透，行政公开原则才得以演变
为行政法基本原则。美国行政法认为“行政公开是指个
人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他
信息而言，通常称这种权利为了解权”。[5](p953)
从各国行政法基本原则的理论与实践来看，行政
法基本原则既是对行政法的要求，也是对行政行为的
要求。与其说我国行政法基本原则概括总结的缺陷，不
如说其视角或者方法的缺陷。从行政法基本原则的历
史发展来看，东西方在方法上的一个可供借鉴的共同
点，那就是从生动的行政法治实践中去加以归纳和总
结。行政公开是现代行政法治发展的一个新的趋势。前
述我国学者对于行政法基本原则的论述对于行政公开
未能予以充分重视，导致对行政公开原则在行政法基
本原则的问题上未能正确地认识其地位。即有关我国
行政法基本原则问题的看法未能充分体现时代精神。
三
法律原则植根于社会生活中，只能被发现，而不能
被创造。我们在说明行政公开原则是行政法基本原则
之前，我们应当从现代行政法治发展的生动实践中去
寻找答案。
行政公开反映出现代民主政治的普遍的基本诉
求。行政公开体现着现代行政发展过程中的对政府的
基本要求，全球化时代的行政法治更是加剧行政公开
的发展。开放型的政府必然把行政公开当作对自己的
一个重要的基本要求。如日本政府把“建立对国民开放
的和值得信赖的行政”作为自己的目标。行政公开是现
代行政法治的一个带根本性“权威出发点”。所以“，当
代各国行政法几乎都强调行政公开”（应松年语）。[6](p197)
世界各国行政法治的发展表明，行政公开原则已经或
正在成为行政法的基本原则之一。鉴于行政公开原则
的重要性和行政公开的现代行政法治的潮流，我国也
有不少学者把行政公开原则总结为现代行政法的基本
原则之一。但也有学者明确反对行政公开原则成为行
政法基本原则，并认为行政公开原则“更适宜于出现在
行政程序法这一层面”，不宜作为行政法基本原则。我
们认为行政公开原则应当成为行政法的基本原则，而
不仅仅是行政程序法的基本原则。
四
关于行政公开原则的概念我国学术界主要有下列
看法：⑴行政公开原则是指行政主体在做出行政行为
时，应当通过一定的制度让有利害关系的相对人了解
有关情况的制度。公开原则是行政公开在行政程序中
的体现，是公民参政议政权的表现和延伸。[7]⑵行政公
开是指将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人
和公众公开，使相对人和公众知悉。[8](p172-173)⑶行政公开
是指行政主体在行使职权时，除涉及到国家机密、个人
隐私和商业秘密外，必须向相对人和社会公开与行政
职权有关的事项。[9]⑷行政公开是指国家行政机关及其
工作人员在行政活动中，除依法保密的事项外，应将行
政事务通过一定形式向社会公布，或者向利害关系人公
开说明背景、条件、原因和理由，听取其意见并予以答
复。这些观点尽管有的出现在行政程序法原则的论述
中，但都没有否认行政公开原则还具有实体法原则的意
蕴。它们共同的不足是忽视了行政法律关系中重要的相
对人主体地位，没有反映我国现代行政法治发展中出现
的行政法权利（力）结构趋向平衡的发展趋势（罗豪才）。
行政公开作为行政现象最早是从政府情报公开发
端。具体始于瑞典1776年制定《出版自由法》规定的关
于官方文件的公开性。后来世界各国法治发展的实践
使得公开的内容突破了新闻报道的范围，发展为行政
领域带普遍性的行政行为的公开。由于经济全球化、法
律全球化等国际化趋势，行政公开发展为对于政府的
普遍性要求，并进而成为一项重要的法律原则。
行政公开原则的内容：从各国有关部门行政公开
原则的法律规定来看，大致包括如下内容：第一，公开
原则意味着行政机关拥有的某些公民的个人资料，都
应该无条件地向本人公开，除非法律有特别规定。第
二，公民有权要求政府提供政治、经济、社会生活各个
方面的信息，回答有关咨询，以便于公民参加经济和社
会活动，为此，政府必须创造各种条件。第三，凡是政府
颁布的一切涉及公民权利义务的规范性文件，必须正
式公布，未经公布的文件无效。第四，凡是要求公民承
担的义务，包括公民在提出各种申请时应具备的条件、
名次都必须全部具体列举公布、通知。第五，凡是涉及
公民基本权利义务的行政决定，必须公布或通知；涉及
个人隐私的，应事先告知本人，等等。[10](p197-19（8)应松年）
这些权威性论述，告诉我们行政公开原则在逐步走向
实质法治的现代社会里已经不仅仅体现在行政程序法
里面，更应成为对行政实体法的基本要求。行政公开最
初是适应满足公民的知情权要求的，而知情权却是包
含着丰富的实体性要求的。如果行政公开原则仅仅是
程序性要求的话，那么知情权的法治化则仅仅是半法
治的。现代参与型行政要求行政公开应当是具有实体
法意义的公开，否则，参与是无法完整实现的。按照我
国通行的关于基本原则的判定标准，行政公开原则就
具备了作为法律基本原则的贯穿性和指导性。社会发
展对行政运行产生了普遍的行政公开的要求，这一要
求是行政法原则谱系发生变化的历史动力，行政公开
原则成长为行政法基本原则就成为历史之必然。

⑼ 威尔逊的行政学思想对当下中国行政管理的实践有什么借鉴意义

行政学包含学科和当前研究重点国际行政管理学会会长（法）盖·布莱邦编者按：回这是盖·布莱邦于1993年答10月29日在中法两国行政学术研讨会上所作专题报告《当代世界行政科学研究现状及其研究重点发展趋势》的部分内容，现在刊出，以供读者参考。行政学包括哪些学科行政科学研究有两个基础性学科：法学和管理学。法学在公共行政管理中的地位非常重要，每个国家都有独立的行政法，有专门的行政法法规。这是为了适应行政管理的特殊需要。行政法在欧洲的德国、法国有着悠久的历史，在英语国家（英国、美国和加拿大）的历史稍短一些。有些国家的一些法学家曾经认为没有必要存在单独的行政法，行政机关应同其他社会法人一样遵循同样的法规。30年前一位英国的大法官就曾说过：到目前为止，我们国家还没有行政法，可能在我国不需要行政法了。但是，行政法的发展是不以人的意志为转移的，行政法在这些国家会得到同样的发展。行政法是重要法律，是行政机构内外协调的重要机制：内部调节政府各级机构之间的关系，外部调节行政机构与企业事业单位之间的关系。管理学包括宏观管理学和微观管理学。宏观管理是对所有行政部门的管理，涉及所有

⑽ 行政法为什么应该是控权法

行政法是控权法。该观点将“控制行政权力”作为行政法理论基础和核心。控权论认为行政法是对行政权力控制的法。该理论从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制。它的主要观点包括两个方面：第一，认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题，而非法律问题，授予行政机关权力不是行政法所能决定的。行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。第二，认为行政权的行使无须法律保障，行政法就是对行政权力进行控制的法。这一观点较多地借鉴了西方行政法作用的理论。

今日看了孙笑侠教授〈法律对行政的控制〉一书，比较赞成一种观点，我们对于行政所说的控权不应该只是对行政的限制而言的，此处的控是一种广义上的，是一种对行政权的凌驾，它包含两个方面的内容，一个是引导行政有效合法的实施，另一个就是我们所说的限制行政权的滥用，保障相对人的利益。如果以此说法，那么就不会产生对行政效率带来的负面影响，至少在理论意图上，我们还是比较重视行政职能的有效实现。
至于成本的抬高这的确是不可避免的，所以我们强调的是对行政行为行政管理的有效实现的管理，必须把握好有效的范围，有效就是要我们的行政权在社会服务中，做到有所为有所不为，在服务中要量力而为，结合我们的社会现实。但是即使这样成本的提高也是不可避免的，总的来说，成本的提高，带来了社会的稳定，就、以及公民组织合理利益的实现，还是值得的。

对于公民权利滥用的问题，其实在现阶段这不是一个主要的问题，我们所缺的恰恰是权利的重视。权利和权力是两个对应的范畴，他们处于一个运动的平衡之中，这需要双方的制衡，行政法对行政的控制就是为了要保持一种相对的均衡，所以权利滥用的问题是不用太担心的。

谢谢！