民事诉讼法误导

1. 为什么虚假陈述的普通法在很大程度上被消费者立法所取代

咨询记录 · 回答于2021-08-05

2. 《刑事诉讼法》修正案中对举证责任的修改是

2012年刑事诉来讼法修改，自新增了举证责任条款，即刑事诉讼法第49条：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。也就是说在公诉案件中，公诉人要向法庭提供确实充分的证据证明所指控的犯罪事实清楚、罪名成立，被告人不承担举证责任，不因不举证而得到不利的事实认定和判决结果；在自诉案件中，由自诉人承担举证责任，即谁主张谁举证，举证不力就承担败诉的结果。

3. 法庭调解不是我真实意思表示，书记员误导我在调解笔录上签字违法吗

调解应适用《民复事诉讼法》，依制据民事诉讼法的规定，调解成功，应当制作调解书，调解书经双方签收后，才生效。
法律规定：《民事诉讼法》
第八十九条调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。
调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
第九十一条调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。

4. 新消法 退一赔三 什么是欺诈

新消法退一赔三是退还货款并且赔偿三倍，《中华人民共和国消费者权益保护法》没有规定必须退货退款或者不用退货，需要消费者跟商家自行协商。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》如下规定：1、第五十二条 经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。2、第五十四条 依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。3、第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

5. 已经签字的调解协议，可以反悔或上诉吗

当事人在法院调解时对调解要认真对待，慎重处分自己的合法权益，一旦签署调解协议即可生效。原告可以反悔，法院可以再次组织调解，征求被告的意见，调解不成的，及时判决。根据《民事诉讼法》第九十七条、第九十九条的规定：

调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。也就是说，在双方当事人签收调解书前，任何一方当事人可以提出反悔。

根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条的规定，该调解协议经双方当事人签名或者盖章后生效，当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。因此该调解协议具有法律约束力，双方均应认真履行。

《民事诉讼法》第九十九条规定了调解失败人民法院应当及时判决的两种情形，一种是调解未达成协议，另一种则是调解书送达前一方反悔的。

这两种情形分别对应了两类案件，一类是该法第九十八条规定的调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件等不需要制作调解书的案件，这类案件当事人调解达成协议后，可以不制作调解书。

由人民法院书记员将协议内容记入笔录，并由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，该调解协议对双方当事人即具有法律约束力，当事人必须遵守协议，任何一方不履行协议约定的义务，另一方当事人可以申请法院执行。

另一类是应当制作调解书的一般案件，此类案件经人民法院主持调解达成协议后，应当由人民法院根据调解协议制作调解书，并送达双方当事人，该调解书即发生法律效力，反之，在调解书未送达双方当事人之前，调解书未发生法律效力，当事人可以反悔。

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条又对当事人对调解协议的反悔作出了严格的限制，该条规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。

事实上，该条规定的调解协议经双方签名或者捺印生效与《民事诉讼法》第九十九条关于当事人可以在签收调解书之前反悔的规定并无冲突，因为《民事诉讼法》并没有否认调解书签收前调解协议的法律效力。

根据我国《合同法》第五十四条规定，因重大误解订立的合同、在订立合同时显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可撤销、可变更的合同。

(5)民事诉讼法误导扩展阅读;

人民法院一般采用以下几种方式进行调解：

1、诉前调解。诉前调解是在诉讼活动开始前，人民法院利用近年来开展的“法院干警送法下基层”活动，同已建立的民调网络相结合，所进行的调解，将纠纷化解在基层，消化在初始状态。

2、立案调解。立案调解是人民法院在立案时，及早介入，对案件进行调解，是对诉前调解的一种有效补充。

3、庭前调解。庭前调解指在诉讼程序启动后，开庭审理之前，由法院组织纠纷当事人进行和解，并促使当事人达成合意从而解决纷争的诉讼活动。

庭前调解是对适合调解的案件进行的先行处理程序，其显著特征是在法院的主持下对双方当事人进行调解，根据案情和实际情况达成调解协议或转入庭审程序，它能最大限度的促成和解，化解矛盾，提高诉讼效率。

4、书信(网络、短信)方式调解。书信(网络、短信)方式调解是指当事人起诉后，人民法院以书信(网络、短信)往来调处纠纷的一种方式。

5、社会化调解。民事诉讼法规定：人民法院进行调解，根据案件需要，可以邀请有关单位和群众协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。

按这一规定，人民法院在审理民事或商事纠纷案件时，根据调解的需要，可以在党委、政府的领导下，建立与政府职能部门、村委会、村民小组、街道、社区、工青妇等人民团体、人民调解委员会相配合的民调网络，利用巡回办案、干警下基层的第一手信息作依托，召开调解会调处纠纷。

6、开庭调解。开庭调解是指在开庭审理时，对当事人进行调解，是开庭审理的组成部分。民事诉讼法规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。在法庭审理中，调解是贯彻始终的。不仅在调查、辩论阶段可以进行调解，在辩论终结以后，仍可再行调解。开庭调解，达成协议的可能性比较大。

7、送达调解。送达调解是人民法院在向当事人送达法律文书时，充分利用与当事人接触见面的时机，对当事人进行的调解。

6. 民诉案证据采信原则

您好！采信证据，即采证，亦称认证，是指法官在诉讼过程中，主要是在庭审时，就当事人举证、质证、法庭辩论过程中，所涉及的与待证事实有关联的证据材料加以审查认定，以确认其证据能力上的可采性、证据力的大小与强弱并决定是否采信以及如何采信的诉讼行为与职能活动。法官的采证行为是相对于当事人的举证以及质证行为而言的，和当事人的举证、质证是一个密不可分的实际运作过程。举证为质证的基本前提，举证和质证则是采证的共同必要前提和基础，当事人的举证与质证体现的是一种利害关系的对抗状态，与举证、质证程序的动态活动方式而言，采证程序则基本处于一种静态之中，表明法官处于一种中立、超然地位，有利于体现司法公正。以下笔者就采证过程中如何正确运用推定、司法认知、盖然性规则谈点浅见。一、推定规则的运用推定是指法官借助于已知的现存事实，并据以推断出另一相关事实存在的假设。其根据是事物之间的常态联系，而这种联系是人们通过日常生活中长期、反复地实践和运用而取得的一种因果关系经验，这种因果关系是事物的现象之间体现出一种内存的必然性联系，即每当一种现象实际存在，另一种现象必定出现，具有的伴生性。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证。明确规定了推定可以作为诉讼证明的一种方式。推定一般分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是指法官依照法律预先设置的有关规则，以已知的基础事实的存在而推定其他事实的存在。目前，我国在立法上采用法律推定的规定较少，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这种推定就是法律推定。此外，还有些规定散见在一些实体法或诉讼法中，例如，《中华人民共和国民法通则》第66条规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《中华人民共和国继承法》第25条规定继承人在遗产处理前不作放弃继承表示的，视为接受继承。受遗赠人在知道受遗赠后两个月内没有作出表示的，视为放弃受遗赠。《中华人民共和国著作权法》第11条第4款规定的作者推定以及《中华人民共和国票据法》第43条、第53条、第55条、第66条的规定等等，这些规定中的“视为”、“视同”就是推定。又如，《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”即被公证的事项作为证明对象时，可推定为属实，因为《中华人民共和国民事诉讼法》第63条已明确规定作为认定事实的根据“必须查证属实”。再如，《中华人民共和国民法通则》第126条规定责任人过错推定等等。事实上的推定是指法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知的事实作基础，进而推论出未知事实的证明手段。例如，当事人只要证明自己对某片土地享有所有权或使用权，如无反证，即可推定地上地下的建筑物、设施及种植物归其所有；夫妻在婚姻存续期间生有一小孩，如无反证，推定这孩子为他们的婚生子；当事人提供的书证上载明地点、时间的，推定其为制作时的地点、时间；当事人无正当理由拒不到庭时，推定对方当事人的主张为真实等等。法律上的推定和事实上的推定两者之间有本质的区别，法律上的推定主要表达了立法者的审判意图，具有法定性，其运用将导致举证责任向相对一方当事人转移，即基础事实被证明后，把有关推定事实不存在的举证责任转移至对方当事人。而事实上的推定属于逻辑上的一种演绎推论，是人类理性思维的一种高度产物，具有相对性和不确定性，证明效果上要弱于法律推定，因此，它没有转移举证责任的功能。最高人民法院在规定事实推定可以作为一种证明方式的同时，又混淆其与法律推定的本质区别，不能不说是一个缺陷。因为尽管事实推定是根据事物之间因果关系、相互排斥关系等法则作为推理机理的，但是，作为事物的发展规律而言，凡事都有例外，这是由于事物内部矛盾发展的必然性和偶然性，普遍性与特殊性，共性与个性的相互依存关系所决定的。同时，被据以证明的事实的真实程度与案情的复杂程度、法官的社会阅历和业务素质等都有着直接和密切的关系。故在适用推定规则时应当注意以下几点：（一）作为推定前提的基础事实必须真实、可靠。基础事实是否真实、可靠，对于推定的结果正确与否至关重要。因此，在当事人对基础事实进行质证时，只要以反证反驳使其处于真伪不明状态，即可导致推定不成立。（二）应以法律推定作为推定的常规方式，而以事实推定作为补充，不宜滥用事实推定。只有按法律规定推定的事实，当事人才无须举证，仅根据已知事实推定的事实假定，不发生举证责任转移的结果。（三）事实推定而得出的结论只是一种假定，这种假定被认定为真实的前提是相对方当事人不予反证。

二、司法认知规则的运用司法认知是指当事人对显著的事实和法律，无须举证，而由法院直接予以确认的证据规则。运用司法认知规则的优点：有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率；避免有关法院就不同的裁判对同一事实的认定产生冲突；避免重复性劳动并节约社会资源。司法认知的内容包括显著的法律和事实，这里的法律是一个广义的概念，包括本国法律、外国法律及国际条约。事实，即众所周知的事实和自然规律以及已为法院所知悉的事实。根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定，能够作为司法认知的事项为经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书。由于这种标准设置的过于狭义或严格，最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中，对司法认知的范围作了扩充解释和规定：（一）众所周知的事实和自然规律和定理；（二）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（三）已为有效公证书所证明的事实。但司法认知范围规定的仍显得过于偏窄，根据当代各国的发展方向，其司法认知的范围已呈现日渐扩大和更加明晰化的趋势，体现了处于信息时代世界新的面貌的一些特征，即愈来愈多的知识和信息使人们在把客观事物作为认知对象时增加了智能化上的实现功能，已知的知识和信息领域大大缩小了未知的空间。因此，在立法上增加认知事项的范围势在必行。同时，对法官业务素质和专业化水平将愈来要求愈高。笔者认为，在当前情况下正确采用司法认知应注意以下几点：（一）法院既可根据当事人申请，也可依职权自行采用司法认知。司法认知一般以当事人请求为条件，但对法官已知或应当知道的的事实可依职权自动认知。如，对属于普通知识或通常经验以及同一法院或上级法院曾裁判所确定过的事实等，当事人即使未提出申请，法庭也应当依职权直接进行司法认知，法官不能对周知的事实装聋作哑。（二）要保障当事人的抗辩权。即便是显著的事实也有违背事实真相的时候，比如，有关舆论或发布的信息对人们在理解上产生的误导，从而产生以讹传讹的情形。故应当给当事人抗辩的机会，以便予以核实或澄清。（三）“众所周知”的事实范围界定在审判法院的管辖区域较为科学、较为实际。过于宽泛，在审判实践中实际上没有确切的标准可循，可操作性相对较弱，而一些事实，如自然灾害、重大事件或某一地区的自然概貌、交通状况等为人所知悉的范围很可能限于某一地域，要求在没有限制范围内都为人们普遍知晓，标准显得过高。（四）“对众所周知事实”的判断，应采用合议庭的方式，必须经过合议庭的一致认为，方可采用司法认知。三、盖然性规则的运用。盖然性规则是指由于受到主观和客观上条件的限制，法官就某一案件事实的认定，依据庭审中对证据调查、审核、协商之后而形成一定程度内心确信的一种证明规则。在对“盖然性”的认识和理解上，根据不同的方式和角度，可以：（一）从法官自由心证角度来认识和理解盖然性。即“属实”的标准，是法官主观信以为真，是相对真实而并非绝对真实，相对真实的程度由法官自由裁量。（二）从举证责任分配的角度来认识盖然性。法官以某一待证事实成立的可信程度和不成立的可信程度相比较，分配可信程度低的一方当事人负举证责任。（三）从逻辑推理来看待盖然性。即不要求用严格意义上的演绎推理方法来评价证据，对证据评价可以采取不完全的归纳方式。（四）从优势证据的角度来论证盖然性。所谓优势证据，是指证据力较强，相对其他证据更有可信价值的证据，与举证数量无关。我国在立法以及有关司法解释上对证明标准的设置为“高度的盖然性”，即在形式目标上以追求“客观真实”为标准。如我国《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定，“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，第64条第2款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”等。同时，又实际承认这种标准具有客观上的局限性。《中华人民共和国民事诉讼法》规定了第二审程序和审判监督程序，虽然是作为追求“客观真实”的过滤器，但上诉程序的启动完全取决于当事人的意志，审判监督程序虽可依职权进行，但也离不开当事人的积极推动，加之调解结案仍占相当的比重等，根本不可能做到百分之百的“客观真实”。我国之所以设置“高度盖然性”的标准，主要因素之一就是法官素质问题，法官作为审判主体具有双重人格属性，即司法者和自然人，其怀有常人的意志、性格、情感、欲望、偏见、经历等生理、心理和社会诸多因素，进而制约其对事实客观性的认识。同时，个人的人格要素，如政治经验、法律经验、生活经验、聪明、教养、意思力、家庭环境、交际环境、社会地位等，都对事实的认定有着重大影响。因此，笔者认为，就我国目前盖然性规则的运用应遵循：（一）坚持规则法定的原则，保持中立、超然的地位。即包括证据规则在内的各种程序规则的设置必须是明确的、具体的、具有可操作性的，尽量减少由法官据情自由裁量的范围。同时，依照举证规则自动调节当事人的举证责任，并对当事人的不当行为进行干预，以规则监护人的身份保障当事人的对抗式诉讼有序的进行。（二）尽量减少法官依职权取证的范围。法官不对当事人举证不能承担义务。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中的当事人提供的证据相互有矛盾、无法认定的由人民法院负责调查收集的规定过于扩大法官依职权取证的范围，这实际上是一种公权介入私权的不当救济，它以形式上的公平掩盖了程序上的实质性的不公平。因此，法官依职权取证的范围应主要限定于当事人确因客观上的原因无法自行收集的证据，以及涉及到公民人身权益的证据。（三）任何证据，包括法官依职权收集到的证据，在采证之前，必须接受当事人的质证，否则，不能产生证据效力或作为定案证据。同时，就此应当在裁判文书中阐述认定的根据和理由。（四）对于一些特殊类型案件，如欺诈以及婚姻、继承等与人身权益相关的案件，法官内心确信度应达到更高的标准，如适用普通程序审理的，应取得全体成员的一致确信。
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7. 恶意诉讼的法律依据是什么

目前，我国实体法上尚未对恶意诉讼侵权进行规定。从大的范围来说，恶意诉讼侵权属于一般侵权，但又与一般侵权在构成要件有所区别，它不仅要求侵权人主观上具有过错，而且要求侵权人的动机是恶意的，即其提起诉讼的动机不正当。故，成立恶意诉讼侵权的构成要件为：第一，主观上明知自己提起的诉讼没有事实根据或法律根据;第二，提起诉讼的目的在于获得非法利益;第三，实施了伪造事实或提出毫无根据的诉讼的行为;第四，恶意诉讼给被侵权人造成了物质损害。恶意诉讼分为两种情形，单方恶意诉讼和双方恶意诉讼，单方恶意诉讼是一方为了获得非法利益而恶意针对被告方实施的不当诉讼行为;双方恶意诉讼是双方当事人恶意串通规避法律或虚构事实、法律关系损害他人利益的诉讼行为，因此双方恶意诉讼又被称为虚假诉讼。恶意诉讼侵权的责任承担方式一般是损害赔偿和恢复原状，如果恶意诉讼获得了法院不公正裁判，需要通过再审程序撤销裁判后才能提起恶意诉讼侵权诉讼。

8. “先刑事，后民事”的原则是否有相关的法律规定或者司法解释

先刑后民指在民事复诉讼活动中，发制现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分。在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审理判决。
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》
第八十九条
附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。
第九十条
在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。

第九十一条
提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状。书写诉状确有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，向原告人宣读；原告人确认无误后，应当签名或者盖章。

9. 民事诉讼法124条中第七项的规定

民事诉讼法第一百二十四条第七项 判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

根据《民事诉讼法》第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

(9)民事诉讼法误导扩展阅读：

《民事诉讼法》第一百二十条起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。

书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。

第一百二十一条起诉状应当记明下列事项：

（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；

（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；

（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；

（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。

第一百二十二条当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。

第一百二十三条人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。