行政法软法

1. 北大原副校长法学大家罗豪才什么时候逝世

今日中午，长安街知事从北大法学院获悉，第九届、第十届全国政协副主席，北京大学原副校长，我国现代行政法学的开拓者、奠基人罗豪才今天上午在京逝世，享年84岁。

北大法学院官网首页截图

公开资料显示，1934年3月，祖籍福建安溪的罗豪才出生于新加坡，然而那时的新加坡正被日本占领。因为许多亲人朋友被日本侵略者杀害，罗豪才自小“对日本帝国主义心里非常痛恨”。

日本投降后，罗豪才重新获得了读书的机会，随着后来家庭经济情况好转，跳级考了中学。此后，他又参加了反对英国殖民统治的斗争。1951年4月14日，他不幸被新加坡殖民当局逮捕，后监禁一年零三个月，那时他只有17岁。

1952年7月，罗豪才由于“出生证”丢失而被无理地驱逐，他也由此返回了一直思念的祖国。回国后，他先后在广州知用中学、无锡市第一中学读书，并于1956年考入北京大学法律系。那时罗豪才的梦想，就是用知识去探求中华民族的自尊，用法律去支撑中华民族的崛起。

20世纪五六十年代，北大法律系计划开设东南亚国家法律课程。罗豪才在新加坡曾学过印尼语，于是在1960年被学校留校任法律系助教，这也开始了他数十年的教书生涯。

1984年，在北京大学任法律系助教、讲师、系副主任的罗豪才获得赴美国哥伦比亚大学进修的机会，他的联系导师便是美国行政法的奠基人盖尔霍恩。正是这一年，为罗豪才回国探索适合中国的行政法学产生了极强的借鉴意义。

20世纪90年代初期，罗豪才在综合分析、借鉴国内外行政法学理念和流派的基础上，与袁曙宏博士等率先提出“现代行政法的平衡理论”这个崭新的命题，并立即引起了法学界的广泛重视。

1990年10月1日，《行政诉讼法》正式施行。至此，罗豪才为中国立法的心愿得偿。

1995年6月，罗豪才出任最高人民法院副院长，他主管行政审判和法官培训等工作，不仅常常要为协调、调查某些案件亲自出马，而且还亲自担任审判长主持审理工作。在工作中的全身心投入，为罗豪才赢得了“人民法官”的尊称。

不仅如此，他还十分关心海外留学人员生活，积极创造条件吸引他们归国创业、为祖国服务。他组织中央调研组走访国家科技部、人事部、教育部等单位，并对北京、上海、苏州、南京、大连等地的“创业园”进行考察调研。

“一米八六的大个子，一辆二八的自行车，刹车不灵，双脚一踩地，车就停住了。”北大法学院教授王锡锌，上世纪90年代在北大攻读硕士和博士学位，在回忆起自己导师的时候，他讲起了这些细节。

当时，罗豪才已经是北京大学副校长，同学们在燕园见到骑自行车的罗老师，都会倍感亲切。一直到90年代末，罗豪才出任全国政协副主席，他还一直骑着那辆刹车不灵的“二八”自行车，穿行于燕园的大路小巷。

1999年，罗豪才在全国政协大会发言《筑巢引凤，精心培育，促进留学人员创业园的健康发展》引起了中央的高度重视，科技部和教育部也对此作了高度评价。

虽然工作繁忙，可罗豪才依然在其专业领域不断进行着研究。2005年12月8日，北京大学法学院“软法研究中心”正式成立。耄耋之年的罗豪才以北大法学院教授身份出任中心名誉主任。

根据公开资料，直至2016年，罗豪才的身影依然活跃在法律专业领域的各项活动上，并且还就“互联网时代的人权与发展”等最新议题发表观点。

如今，一代法律大家去世。他所做出的巨大贡献，必将被人们永远铭记。

据悉，罗豪才的后事和追悼安排将由全国政协办公厅负责。

高龄者，也算是寿终正寝了。

2. 请问，好人，可不可以详细点告诉俺海大复试的详细情况啊，俺今年也是考的这个专业

是法律硕士专业吗？体检、心理测试，都能过。英语复试是口语，共10分，先自我介绍，再抽题回答，题目多数不难但你应该知道相关的英语法律词汇，比方说撤销、仲裁等。专业课每门复试时间大约2小时，只要把海大出版的教材多看几遍就不难。12年专业课的面试由4个考官（1个法理学老师、一个民法、一个刑法、一个行政法）组成。问的问题难易不等，因人而异（比如去年问过什么叫软法、德日刑法区别、四要件与三要件区别等难题，也问过合同的效力体系等简单题）就是考你的知识面，有时考官他会先问你喜欢什么部门的法然后再根据你喜欢的法律中提问，但有时会直接提问。这要看运气了。一般法理和民法每个人都会问到，其他不一定。这只是去年的，仅供参考啊。还有，12年专业课笔试时，本来第一天下午是考法理，我们背了一中午，结果到了考场上，改成考民法，真心坑。总之，认真复习才是王道。祝你好运

3. 论述题：如何看待行政法中的软法(soft law)治理

一手软一手硬，软的不行再来硬的，这就叫“恩威并济”，是一种权谋。

4. 宋功德的出版法学专著

1.《论行政指导》（1999年，中国政法大学出版社）；
2.《行政法哲学》（2000年，法律出版社）；
3.《法学的坦白》（2001年，法律出版社）；
4.《WTO与行政法》（2002年，北京大学出版社）；
5.《税务行政处罚》（2002年，武汉大学出版社）；
6.《论经济行政法的制度结构－－交易费用的视角》（2003年，北京大学出版社）；
7.《行政法的均衡之约》（2004年，北京大学出版社）；
8.《依法行政干部读本》（2005年，人民出版社）；
9.《统一公法学原论－－公法学总论的一种模式》（2006年，中国人民大学出版社）；
10.《聚焦行政处理－－行政法上“熟悉的陌生人”》（2007年，北京大学出版社）；
11.《建设法治政府的理论基础与制度安排》（2008年，国家行政学院出版社）；
12.《软法亦法－－公共治理呼唤软法之治》（2009年，法律出版社）。
13.《贪婪、混沌与治理——利用公共选择改良公法》（译著，2009年，商务印书馆）。

5. 杨建顺的个人经历

1992.06－1993.03 日本国一桥大学大学院法学研究科博士后研究
1988.04－1992.06 日本国一桥大学大学院法学研究科博士课程（专攻行政法，获法学博士学位）
1986.04－1988.03 日本国一桥大学大学院法学研究科硕士课程（专攻行政法，获法学硕士学位）
1982.04－1986.03 日本国筑波大学第一学群社会学类读本科（法学专业，专攻经济法和贸易法，获社会科学士学位）
1981.03－1982.03 东北师范大学中国赴日本国留学生预备学校留学前集训（结业）
1980.09－1981.03 中国人民大学法律系读本科（中退）
中国法学会行政法学研究会副会长（2003年－2008年；2008年－）
北京市法学会行政法学会副会长（2006年—）、2009年度轮值会长
中国劳动教养学会常务理事（2004年－）
中国行政管理学会政策科学研究分会理事（1999年－）
北京市纪检监察学会常务理事（2003年－）
北京市法学会理事（2008年－）
中国法学会行政法学研究会理事（1993年－）
全国人大常委会办公厅研究室外国议会研究特约研究员（2000年－）
全国人大常委会法工委行政立法研究组成员兼任秘书（1994年－）
北京大学法学院软法研究中心客座研究员（2008年－）
北京市人事争议仲裁委员会委员（2003年－）
北京市公安局公安交通管理局法律专家（2003年－）
北京市公安局治安管理总队法律咨询专家（2007年－）
北京市运输管理局专家委员会委员（2008年－）
北京市海淀区人民政府法制办复议委员会委员（2009年－）
中国法律咨询中心专家委员会委员（2006年－）
“五五”普法国家中高级干部学法讲师团成员（ 2006－ ）
国家工商行政管理总局培训中心兼职教授（2004年－）
中华全国律师函授中心主讲教师（1996年－）
《宪法学、行政法学》编委会委员、学术委员（2000年－）
《诉讼法学、司法制度》编委会委员、学术委员（2000年－）
《检察日报》学术指导委员会委员（2006年－）
《法制日报》“视点新闻”编辑室顾问（2005年—）
《城市管理与科技》编委（2007年－）
监察部《行政监察法》修订工作咨询顾问（2006年－）
教育部《学位法》起草工作小组成员（2003年－）
民政部《军人抚恤优待法》立法顾问（1997年－）
曾任：
中国行政管理学会理事（第3届，1998年－2003年；第4届，2003－2008年）
北京市监察学会常务理事（1998年－2003年）
北京大学公法研究中心客座研究员（2002年－2004年）
国家行政学院行政法研究中心兼职研究员（1998年－2000年－2002年－2004年）、兼职教授（2004年－2006年）
国务院法制办《行政许可法》起草顾问（2000年－2003年）
教育部《教育法》起草小组成员（1993年－1995年）

6. 我国当代经济法律的特点是什么

【摘要】经济法到底是什么性质的法律,这在法学界历来存在争议。在不同时期,不同的理论占据着主导地位。但是这些理论都是有一定制度背景的。本文在分析了三种典型的对经济法认识的理论的基础上,指出经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。

【关键词】经济法;公法;私法;市场

【正文】

经济法到底是什么性质的法律,这在法学界历来存在争议。[1]归纳起来有三种比较有代表性的观点:一是认为是国家干预,二是认为是国家协调性质的,三是认为是国家调节性质的。在不同时期,不同的理论占据着主导地位。[2]从我国的改革看,我们是在认识和实践上从计划经济逐步过渡到社会主义市场经济。这种转变使我们对经济法的认识存在着巨大的变化,因为经济法与经济密切相关。但是,这些变动是否有一些规律性的东西,经济法作为一个法学部门,是否有一些共同的性质。假如没有共同的规律和性质,经济法成为一个完整的法学部门就很有问题了。也就是说,这些理论假如有合理的地方,这些合理的地方应该是共通的。

一

让我们来分析一下这些对经济法认识的理论。第一种是认为经济法是国家干预性质的,这和市场经济国家的经济法理论相一致,是属于市场本位的一种认识。在市场制度的背景下,国家原来在自由市场经济理论中是守夜人的角色,但由于经济垄断性的增强,以及市场经济中的固有缺陷,使得政府要担当更多的角色,很显然,这是国家对自由经济意义上的市场的一种干预,由此而进行的法律干预方法就是这种性质,这个理论的前提是有一个完整的市场的存在。长期以来(即自由资本主义时期),经济活动被设想为属于私事的范围,对经济活动的法律管理属私法的范围,国家的作用就只是执行维护公共秩序的任务。

随着资本主义进入垄断阶段,私人垄断利益集团的社会经济力量得以极大发展,自由竞争的经济条件逐渐消失,对竞争不完善的认识以及二十世纪30年代的大萧条,使人们日益怀疑市场的自动调节机制,因此,国家干预得到了发展,使政府与私人力量之间的均势发生了根本的变化。这一变化最明显的表现是以有意识地组织经济生活来取代市场自发机制——经济计划化。亚当·斯密所颂扬的处于完全竞争中的大量小单位可以实现私人利益向全局利益汇合的“无形之手”,让位于“有形之手”——即“国家之手”。这样的计划化意味着配备充分的法律手段,并使法律规则在计划制定、实施和执行过程中起主要作用。[3]从而产生了崭新的第三类法律——经济法。[4]它最早产生于二十世纪初的德国。

经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益、经济生产率,即从经济总体的观察角度调整经济关系。经济法产生于国家不再作为纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以社会的整体利益来控制自由竞争。所以有学者说“经济法就是组织起来的经济法律”,[5]这不无道理。

对经济法实施统制,在本世纪后半叶起着越来越重要的作用,而且在个人和企业方面以及在整个经济生活方面都有表现,经济政策的手段逐渐讲究起来,从“凯恩斯革命”起,经济学家就致力于对预算政策、税收政策、信贷政策和收入政策进行科学分析,他们尤其明确提出了利用这些手段实现国家总目标的条件,充分利用资源、稳定物价,提高国民产值增长率。[6]

国家对经济的非系统化干预存在已久,但对经济的系统干预,则是在垄断产生之后,经济法是国家系统干预经济的法律工具。任何法律制度都与国家紧密相关。所以,作为国家直接干预经济生活的法律起源很早,如14世纪至15世纪出现的商法。而真正意义上的经济法则是产生于垄断资本主义时期。本世纪以来,经济法已成为一个独立的法学部门。[7]法律秩序要发挥整个社会价值准则体系的作用,因为与单独的经济效率相比,社会价值准则体系所包含的内容要广泛得多。[8]可以说,法律秩序本就有和谐一致的要求。[9]正是由于对社会法的需求,私法与公法,民法与行政法,契约法与法律之间僵死划分已越来越趋于动摇,这二类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域。

二

第二种是认为经济法是国家协调性质。国家在总体经济中起到协调的作用,如在总量控制、各方利益协调上都发挥着决定性的作用。很显然,这是一种国家或是政府本位的一种认识。

国家协调应该讲是一种脱胎于计划经济的产物。国家能否协调经济,在计划经济因素下,国家对经济的协调性质是非常明显的。在我国改革初期,也就是我们提出计划为主、商品为辅和有计划的商品经济时期,这种对经济法的认识是正确的。但是我们要建立的是一种社会主义市场经济,所谓市场经济,对竞争的强调显然是它的一个最明显的特点。而在竞争市场中,政府的力量正如我们所知道的是与竞争的力量有性质的不同,政府与市场在运作上是不同的,在市场失灵等市场不能发挥作用的场合,才会有政府力量出现的合理性。由此可见,这种国家本位的对经济法的认识在市场经济条件下是有问题的。

按照传统的对社会主义的认识,经济处于国家的计划的管理之下,企业的产、供、销、人、财、物完全由国家计划控制。企业是整个社会“大工厂”的生产单位,所有的法律都是“公法”。在这种条件下,经济是处于行政管理的模式之下,所有的有关经济的法律都是行政法津和法规。毫无疑问,在这种条件下是不需要经济法的,只要有公法和行政法就足够了。但是这种模式由于其僵化性而不断地暴露其低效率和非经济的缺陷。由此,各社会主义国家都进行改革,在计划中逐步加入或加大市场的成分。社会主义国家,包括我国的经济法都是在这种条件下产生的。由此可见,我们经济法的产生与西方市场经济国家的经济法的产生是在两个不同的条件下,后者是在完整的市场中加入国家或是政府或是公法的力量,而前者是在计划中不断地加入或是加大市场的力量和比重。但二者的结果却是一样的,都导致了经济法的出现和对经济法的强调。从这一方面我们也可以看出经济法的一些本质上的特点。首先,经济法并不是以市场或是以国家(政府)为本位对经济的调整,经济法并不存在国家或是市场本位的问题。其次,经济法可以是以国家干预为主要内容,也可以是以打破国家垄断为主要内容,在原先是公法调整的领域逐渐加入或是加强私法的内容和力量。经济法的作用可以是扩大公法,也可以是扩大私法的功能。由此,完全可以看出经济法的社会本位的特点。第三,将经济法归结为国家本位的法律,即所谓的国家协调的性质。是在形式上受市场经济国家的经济法理论的影响。毫无疑问,西方市场经济有完整的私法体系和竞争市场,以及有深远的私法自治的传统。国家对经济的影响和作用是逐渐加深和扩大。因此,国家(政府)与市场的关系是国家逐渐进入和加强其作用,由此表现在经济法上就是国家的作用、公法逐渐侵蚀私法,也就是所谓的“私法的公法化”。但是自七十年代以来,在GATT和WTO的努力下,国际市场急剧扩大,垄断在某一国家的情形在相当大程度上得到了缓和,甚至是消除。国家对政府在经济中的消极作用也逐渐有了更深的认识。各国都在不同程度地放松对经济的管制。这些国家逐渐从市场中有条件或是无条件退出的法律都属于经济法的内容,但若再将这些法律看成是国家对经济的干预就不合理了。而我国在现阶段,大量的经济法的作用和功能正是为了消减或是消除过分的政府力量在经济中的阻碍作用,经济法的性质或是理论却不能体现经济法的这一功能,这种经济法的理论显然是有问题的。

三

第三种理论中经济法的调节性质是为了克服对国家在经济生活中作用的过分强调。这种观点在国家的强调上低于第二种观点,但对国家的本位的观点仍是这一观点的主要问题之所在。国家在经济中的作用仍是主要的和不可或缺的。国家对经济的调节作用当然是经济法的一个功能,但是,这种功能并不是经济法的性质,在我国的经济改革条件下,经济法的本位仍放在国家这一方面是不足的。认为经济法是以国家为基本的权利主体,以国家权利为本位的法律体系,而这恰恰与我们国家的全能政府作用的转换不相一致,并没能达到政府职能转换的作用,因而,与我们的改革的方向是不一致的。[10]那么,这会造成什么影响呢。对法律性质的划分的意义是在于揭示法律的基本价值,在于揭示法律的基本内容,给人们一种直观的对法律体系的了解。它决定该解释理论的价值趋向。而它的作用是对这个理论定下一个基调。它的直接效果是对法律的解释产生影响,法律的解释是一种整体的解释,这在法律解释学中是一个基本的原理。

法律,我们可以把它理解成对社会现实及其可预料的将来的一种解释。在这个前提下,对一个社会理论的正确性与合理性的检验是看它的解释与社会现实的符合程度。上面的理论可以讲是对某种社会中经济法律的一种解释,但对我国现阶段转型社会的现实及改革趋势的解释有一定的偏差。用一个形象的说法,上述的经济法理论在政府与市场的关系问题上是一种“TO”关系,即是进入性的、外在的。而我们现在的情况是“FROM”,我们国家现在的政府与市场是一种内生的、一体化的状况,我们的改革所要达到的是使二者关系是一种“FOR”的状态,即是服务性、保障性的。我们的经济法理论应该反映这种状况。

经济法是处于公法和私法交界处的一个部门,它是集中和综合的产物,它的统一性在于它的惟一目的是管理经济活动。[11]它首先是作为一种处理问题的方法,作为一个有具体特点的部门出现的,[12]是符合正在形成的经济社会所需要的法律秩序,是与全部传统法律规则并存的一项新法律,[13]是从其经济后果来看问题的法律。[14]经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。

经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。

四

我国的政府改革是一种对传统的“全能政府”的改革,在计划经济体制条件下,政府是社会“大工厂”的组织者和领导者,政府既造计划,又管理经济;既是社会的参与者,又是社会的执法者;既是社会的生产者,又是社会消费的安排者。随着市场经济体制的发展,政府的全能性要向社会性转化。什么是社会性呢?就是说,政府的管理模式与市场的竞争模式从根本上是不同的,政府的管理是一种行政管理的模式,是一种依据行政法和上级机关的授权而进行自己职能的运用,对行政机关的作用的评判是上级机关,是一种自上而下的管理模式,而市场的竞争模式正好相反,市场主体的存在价值是它在市场上是能赢利的,也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场,而不是其它,市场主体的动力来自市场,这也是为什么我们的国有企业要从行政管理模式中解放出来,否则就没有出路的原因,因为原有体制刚好与市场机制相反。政府即使参于经济也是在竞争市场之外,或是以市场主体的身份来参与到竞争市场之中,或是在市场不完善的地方,或是在市场不能发挥作用的地方。在政府与市场的关系中,市场是第一位的,政府的作用是为市场服务。这是市场经济的共性,也就是政府的社会性。

但是政府的全能性向社会性转换是如何来实现的呢?

我国经济改革的一个特点就是它是一种自上而下的改革,是政府推动实现体制转换。在这一过程中,存在着一系列矛盾,一是市场发育的不完善、市场制度未建立,这种制度不仅仅是一种法律条文的规定,而是整个社会的实体运作的制度。这里面是有原因的,在原有的计划体制下,经济中存在大量的国营企业,作为经济的主体和经济的主导力量,它和政府是一体的,但是在体制转换中,这部分企业如何转换市场角色与行政管理模式一直是我们不能解决的问题,也就是说,在市场中,国有企业仍是和政府有着直接的关系,企业的融资、运作、包括破产都不是按市场规则来运作的。政府在市场中的行政管理模式仍非常明显。这是我国市场发育不完善的一个重要表现。大量的市场规则在此不能适用。表现在法律上,就是欠缺一个与民法规则的运作相对应的所谓“市民社会”。二是市场发展的长期性。市场的发展是个长期过程,不是体制上转换了,经济中就可以实现转换。最明显的例子是俄罗斯的“休克疗法”,虽然制度变革了,但是市场的运作还是很成问题的。大量的资本不是按实际价值向市场转换,而是按权力进行的分配。对这样的分配,市场要进行长期的消化之后才能进行符合市场经济的运作。我们应该看到,从计划到市场,单单从经济上看是个长期的过程。在这个过程中,政府与市场的关系不是与市场经济国家一样的政府干预的问题,而是政府如何从全能转换到其社会性职能上来的问题。是政府与市场如何协调的问题。政府与市场的关系在这一过程中,肯定不可能是“一刀切”的关系,而是在不同领域、不同时期都会不相同的一个“弯弯曲曲”的关系,这种关系如果不用法律的规则来进行确定,肯定是会由于惯性的作用而互相影响,从而保持政府的“全能性”。这在我们的经济中已经显示出来了。中央的改革到地方常会出现扭曲,地方保护主义的趋势愈来愈强烈。这其实都是中央政府的改革下来之后,地方政府的职能不能局部消退所造成的。社会是个系统,是相互影响的,权力也是如此。部分权力的缩小会由于其他权力没有变动而保持其实际的影响力,而且它的效力在法律未规定时是待定的,在法律上是不能称其为违法。在这种情况下,按照市场经济模式制定的法律常是得不到执行的。我国法院系统规定1999年为执行年,这说明我国法院执行难问题已经到了非常严重、非解决不可的地步。大量的执行难问题就是由于地方政府基于地方保护主义而造成的。

政府与市场的关系构成了我们经济法所要研究的一个中心问题,也决定了我国的经济法不同于市场经济国家的经济法理论,我们不可能把我们的经济法理论放在国家干预的领域,而应放在政府与市场的关系上,就是政府如何在经济稳定发展,在渐进式改革的思路下完成政府职能转换,同时又能使在政府完成职能转换的地方实现市场力量的填充。否则,政府职能的转换肯定是不能实现的。

应该看到,我国的经济法在实现一部分宪法的功能,因为政府与市场的关系,究其实质,应该在宪政制度中有明确的规定,它是由一国的基本制度所规定的,而不是由部门法来规定的。我国的情况之所以会如此,是由于我国是一个转型社会的性质所决定的,同时,也是由我国的转型是一种渐进式的模式所决定的。转型意味着社会基本经济制度的转变,从计划经济转变为市场经济,具有中国特色的市场经济。由于这一过程是一个渐进的过程,所以基本制度面的确定是很难的,当然,我们也可以进行这种制度的设想,但要设计出具体的权力排列方式、具体的规则形式并使之有效力,我想我们的理智还没有达到这样的层次,要知道,这种改革是破天荒的,谁也没有做过。这就意味着,在基本制度面上,我们没有政府与市场的权力的基本划分,也就是说,在法律上,政府可以是全能的,也可以是社会性的,而由于政府原来是全能的,因此,政府很可能自觉、不自觉地在走原来的路子。

对于政府的这种状况,按完整的市场经济对政府的权力进行要求显然是不现实的。政府在社会性的功能之外还承担着更多的职能,而传统的全能性的职能又与我们的改革方向不符合,政府的职能在理论上是不明确的,那么政府的职能在法律上,由于缺乏基本法的规定,其权力的解释就存在困难,政府主要的法律依据是经济法,因此,经济法的体系化就显得特别重要。

五

我国经济法理论上的混乱在很大程度上是由于经济改革是从计划经济到社会主义市场经济,改革的跨度大、难度也大。我们的改革,正如我们在上面所分析的,是在几个阶段的认识的基础上才达到今天这一高度的,而作为与经济改革直接相关的经济法当然也与这一过程密切相关,同时,这也损害了经济法作为一个法律部门所应具有的稳定性。在国外对经济法的不同认识也有这一方面的规则上的原因,但都不及我国的经济转轨给经济法带来的变动性大。这不但是在规则内容上的改变,也在相当大程度上改变着它的性质。我国社会主义市场经济理论的确立以及加入WTO进程的加速在很大程度上改变了这种状况。

WTO的加入在法律上给我们国家的经济法注入大量的内容,WTO是国际法律,是对国家的一种义务约束。国际法是一种“软法”,所谓的“软法”,一方面它是一个缺乏体系性的东西,即使是WTO法律文件,作为迄今为止最为庞杂的国际经济法律文件,也不是包罗万象的,正如我们在上面所指出的,它在许多方面是有欠缺的,也就是说,这个国际经济法律体系是不完整的,一个不完整的体系,在解释上,肯定会产生歧义,因为一个完整的体系,也可能由于法律用语、理智的局限性、以及经济现实的变化而产生许多不确定性的东西,何况一个体系不完整的东西。WTO是个发展的体系,乌拉圭回合之后的国际经济谈判的工作也正在酝酿之中。“软法”表现的另一个方面就是它相对于国内法是一个不完整的法律体系,即国家既是立法者,又是司法者,同时也可能是法律关系的当事人,可能是原告,也可能是被告。(这也是为什么发展中国家要参加到国际经济法律体系中去的原因。否则,无法在经济领域有效地保护发展中国家的利益。中国要在未来世界经济舞台上有发言权,要成为世界经济强国、经济大国,就必须尽早地加入WTO这一多边国际经济组织。这样中国在第三世界国家或地区占绝大多数的WTO内,就会像在联合国内一样具有重要影响力,否则,被排除在WTO之外,不仅影响中国在国际上的地位,也使中国无法对发展中国家发挥影响力,也无权参与制定新的国际经贸规则,中国将长期被排除在世界经济舞台之外。)我们在关于法律正义的知识里就知道,司法者应该是中立的,而不能充当被告或是原告。另外,它的救济方式在相当大程度上是自力性质的,国家实力的因素起很大的作用。原先GATT是个没有司法体系的临时国际经济安排,而现在的WTO设立了争端的解决机构,但是,争端解决的强行性在国际法中一直是个难题,是导致国际法被称为“软法”的一个极为重要的方面。随着WTO争端的增多,争端所触及利益的重要程度的增强,国际法的这一特性会暴露出来。在国际法律体系中,实力的因素是不能不考虑的。这也是为什么越是触及到大国,争议的解决就越难,这是国际法的法律性不及国内法的地方。[15]

国际经济法的法律性不如国内法,因为国内法是一个完整的体系,而且有一个权威的存在,但是随着国际经济一体化的不断深化:一是经济的国际化,二是经济的市场化,这二个共同点使遵守国际经济法所带来的利益要远远大于违反国际经济法所带来的收益。法律的遵守有一个利益的共同基础,虽然这个基础可能会由于国际经济的变化而消失,但在可以预料的将来,这种变化似乎是不可能的。这也是为什么在美中WTO谈判之后,双方认为这是一个双赢的结果。

WTO给我们提供了一个经济法律的基本框架,这个法律体系尽管存在着不尽如意的地方,如它对发展中国家的优惠,对发展中国家的国情的考虑是存在问题的,这也是我们今后在WTO体系中应该注意的地方。但是,我们应该看到,WTO所构建的法律框架是和我们改革开放的方向相一致的,这也是为什么大量的发展中国家要加入这一国际经济法律体系中去的原因。在这个法律体系下,我们思考的是如何加强我国经济主体的竞争力量,使它在这个法律体系中有更多的事实上的权利,而不是处于被动的境地。也就是说我们要适应这种法律环境,以及能获取这种法律环境所带来的利益,以这种环境来促进我国的改革开放和加强我国的竞争实力。

WTO所架构的是一种市场走向的政府与市场的关系,首先是市场经济的基本制度意味着市场应是完整的,政府对市场不过多干预。这是加入WTO的一个制度性的前提条件。其次是政府保证不实行歧视待遇。这也就是构成WTO基本原则的多边最惠国待遇原则。第三个是国民待遇,保证市场主体的公平竞争,我们以前对外商提供的是一种优于本国经济主体的优惠条件,因为我们以前有所有制的区分,而且为了吸引外资促进本国的经济发展。这是一种体制转轨当中的做法,其实是一种对市场的扭曲,是为了克服旧体制的弊病而采取的一种矫枉过正的方法。对国民待遇的理解一方面是对外国人提供不低于本国人的待遇标准,而另一方面,也意味着对本国人提供一种平等的待遇和不低于外国人的标准。

WTO的文件是我国法律体系中最完整的对政府权力重新定位的法律文件,也是我国经济法律的最为基本的文件,是我国经济法的基本法,也为推动我国政府职能转换提供了一个法律的框架。我们应该利用好这一次机会来推进我们的市场化改革。

同时,我们也应该看到,WTO提供给我们的是一个不完善的对政府的限制,还有许多政府与市场的边界是不可能在WTO这样一种国际经济法律文件中来进行规定的。这就需要我们的经济法来完善和发展,应该讲,对我国这样一个行政权传统很强大的国家而言,理顺政府与市场的关系是个长期的工作,而且在我们的司法、立法领域的行政化倾向也一定程度上存在,这是我们的传统在起作用,也是我们在规定政府与市场的界限中会遇到的困难,但是这个问题又必须解决,否则,我们的市场化改革就有可能夭折,我们的改革开放就有可能停滞。

其实经济法对这个问题的阐释应该是在一个宪法的体系之下才会形成一个完整的解释的体系。但是由于我国经济的转轨性质,这种理论上的要求是不现实的。这一点我们在上面的分析中已经指出来了。经济法自身要求形成一个完整的体系和价值内涵。否则,法律的解释就会出现问题,依法行政和完善市场这两个改革的目标的实现也会有问题。由此可见,完善经济法的理论和经济法的规则,对我国的改革开放和市场制度的建设具有相当重要的意义。

构成一个含有WTO内容的经济法是我们当前面临的一个迫切任务。一方面既然我们作出了国际法上的承诺,那么,在国内法上有一个具体明确的规定是必然的,否则,国际条约的执行是有困难的。构建一个与我们的国际承诺相一致的经济法体系的工作是艰巨的。二是如何应对WTO所带来的挑战,如何利用WTO所带来的法律权利,如何在WTO所给我国的宽限期内尽快地完善我们的市场,使期限过后的开放不至于带来大的冲击,这是我们现在应该考虑的问题,其中的中心问题是我们如何有效地利用政府资源。应对WTO所带来的冲击的前提是重构政府与市场的关系,使得我国的经济竞争实体在没有政府的保护下能不断地经受国际经济的考验,并利用国际经济的广大市场来壮大自己。经济法若是实现这一目标,便是法律对现实的最大贡献。加入WTO给我们提供了一个完善和发展经济法的契机,也使经济法的发展面临一个繁荣的新阶段。

【注释】

[1]参见史际春等,《经济法总论》,法律出版社1999年版,第22页以下。

[2]另外,还有认为经济法不是一个法律部门,而仅仅是一种思考法律的方法。由于它否定了经济法作为一种独立规则存在,这种观点在国外比较流行。(参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版。)在国内倒无这种论点,而且限于主题的关系,在此暂不作讨论。

[3] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第35页。

[4] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第79页。

[5] 参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大网络全书出版社1997年版,第77页。

[6] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第35页。

[7] 参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大网络全书出版社1997年版,第79页。

[8] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第20页。

[9] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第21页。

[10] 参见沈敏荣:“政府、市场与经济法的定位”,《中共中央党校学报》2000年第1期。

[11] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第52页。

[12] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第85页。

[13] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第79页。

[14] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第53页。

[15]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》第一卷第一分册,王铁崖等译,中国大网络全书出版社1995年版,第63页。

7. 周佑勇的介绍

周佑勇，东南大学社科处处长1、校特聘教授，东南大学法学院教授，宪法学与行政法学博士生导师，兼任中国法学会行政法学研究会常务理事、司法改革专业委员会委员，江苏省法学会副会长、港澳台法律研究会会长，国家行政学院行政法研究中心兼职教授，中国人民大学宪政与行政法治研究中心学术委员，北京大学软法研究中心特聘客座研究员等。

8. 软法作为行政法渊源的利弊分析。

软发作为行政法的渊源属于非正式的法律渊源。
利：当正式的法律渊源无法满足某一个涉及案件中所需要解决的问题时，或者正式的法律渊源含糊不清的时候，以软法作为行政法的渊源可以弥补正式渊源的不足。
弊：软发作为行政法的渊源，最多只能起到参考作用，并没有足够的说服力，起不到有效的约束作用。

9. 法治政府的制度基础是什么

我的认为：“来合法行政自”，这也是行政法的首要基本原则。 以下内容也可作简单参看： 国务院《全面推进依法行政实施纲要》 合法行政。行政机关事实行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。 因此建立健全行政立法，作为重要。 另外法治发展中最重要的一点就是把公权力关进笼子，这比赋予公民权利更为重要。 希望对你有所帮助，如果你的教材上、老师的笔记有答案的话，以那上的为准吧。 不过既然是题目，自己也要开动脑筋，法律题目，除了客观题和依据法条的主观题，答案并不是唯一。

10. 刘莘的科研成果

《行政诉讼法学》（合著），中国政法大学出版社，2007年9月
《诚信政府研究》（主编），北京大学出版社，2007年5月
《软法与公共治理》（专著），北京大学出版社，2006年6月
《法治政府与行政决策、行政立法》（主编），北京大学出版社，2006年2月
《行政法治文苑》(主编)，中国政法大学出版社，2005年8月
《行政法学》(合著)，中国政法大学出版社，2005年4月
《行政法与行政诉讼法》(合著)，法律出版社，2005年3月
《当代中国行政法》(合著)，中国方正出版社，2005年1月
《行政法学教程》(合著)，北京大学出版社,2004年2月
《行政诉讼法学教程》(合著)，北京大学出版社，2004年2月
《行政法学新论》(合著)，中国方正出版社,2004年1月
《行政法学》(合著)，复旦大学出版社，2003年11月
《国内法律冲突及立法对策》(主编)，中国政法大学出版社，2003年5月
《行政立法研究》(独著)，法律出版社，2003年5月
《行政诉讼法原理》(合著)，法律出版社，2003年4月
《行政法前沿问题研究》(合著)，当代世界出版社，2002年3月 《政府公信力就是影响力号召力》，《法制日报》第3版，2007年6月26日
《制度性栅栏，它纵容了就业歧视》，《法制日报》第3版，2007年6月12日
《强化激励机制才能推动公众参与》，《法制日报》第3版，2007年5月31日
《规范文件也能监督》，《检察日报》第6版，2007年4月30日
《全社会都来关心青少年是我们社会的希望所在》《检察日报》第6版，2007年4月16日
《立法委托起草尚需配套制度支持》，《法制日报》第3版，2007年3月28日
《财产征收中公共利益的确定》(与陶攀合作),《法治研究》（浙江省社科院刊物），2007年第3期
《环境保护既要行政升格又要法律升级》, 《法制日报》第3版，2007年1月30日
《功能视角下的行政诉讼类型法定化》（与李大鹏合作），“WTO与司法审查”研讨会论文，2006年11月
《论行业协会调解——制度潜能与现状分析》（与李大鹏合作），《当代中国行政法的源流——王名扬教授九十华诞贺寿文集》，中国政法大学出版社2006年11月
《禁令合理与否取决于民众立场》，《法制日报》第3版，2006年11月7日
《现代行政法与和谐社会》（与李燕合作），《国家行政学院学报》，2006年第6期
《辅助性原则与行政体制改革》（与张迎涛合作），《行政法学研究》，2006年第四期
《征求民意是法治的应有之义》，《检察日报》第六版，2006年10月16日
《社保基金的法律定位为何令人关注》，《检察日报》第六版，2006年9月4日
《不违章都难源于行政行为不合理》，《新京报》A03版，2006年8月29日
《公共利益：物权法要摆脱的困境》，《法制日报》第三版（本报特约评论员），2006年8月29日
《政府帮银行讨债背后的角色错位》，《法制日报》第三版（本报特约评论员），2006年8月24日
《叫停孟母堂真是依法行政吗？》，《检察日报》第六版，2006年8月14日
《地方政府GDP注水折射统计体制缺失》，《法制日报》第三版（本报特约评论员），2006年8月10日
《短信评干部应当叫停》，《法制日报》第三版（本报特约评论员），2006年7月18日
《行政诉讼被告资格若干问题探讨》(与王达合作)，《法律适用》，2006年第8期
《普通债权人行政诉讼原告资格的特定情形——对“法律上利害关系”的理解》（与王达合作），《人民司法》，2006年第7期
《廉价政府还需要相应的制度建设”》，《法制日报》第6版，2006年6月7日
《暂停献血指标彰示法治的回归》，法制日报，2005年12月
《宪法征收补偿条款的解读》，行政法的中国之路（论文集），2005年12月
《制定行政程序法的必要性》，人民法院报，2005年4月
《公共利益概念辨》，岳麓法学评论，2005年5月
《论大学自治的限度》，河南社会科学，2005年
《现代行政法与行政相对人权益的保护》，广西师范大学学报，2005年
《行政复议制度近期可能的改革》，行政法学研究，2005年
《立法：在前行中完善》，北京人大，2004年11月
《利益平衡——行政许可法的关注重点》，法学，2003年10月
《法制建设是一个系统工程》，法制日报，2003年7月
《诚实信用原则在行政法上的运用》，岳麓法学评论，2003年5月
《政府信息公开研究》，政法论坛，2003年2月
《行政法上之诚信原则刍议》，行政法学研究，2002年11月
《行政不作为案件中“法定职责”的含义》，人民法院报，2002年10月
《情报公开法若干问题研究》，公法研究，2002年10月
《公证书是否可诉》，人民法院报，2002年1月