劳动法的体质
A. 新的劳动法相对于原来的劳动法对我们打工一族有哪些更好的保障
三大传统节日也放假、劳务派遣工将同工同酬、工作满一年可带薪休假、招工时工资不许“面议”、工资福利可在税前扣除……2008年1月1日起,将有25项新法规开始实施,它涉及人们工作、生活的方方面面,这些政策法规将给百姓生活带来哪些影响?
劳务派遣工将同工同酬
内容:《劳动合同法》针对劳动合同的签订、履行、合同解除与终止等问题进行了详细的规定,如明确了合同内容、签订“无固定期限合同”的条件,规定了企业不与员工签合同将赔付双倍工资,劳务派遣工应与其他员工同工同酬等。同时,劳动争议调解仲裁法将于2008年5月1日起实施。
相关条款:《劳动合同法》第十九条,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月;第六十三条,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
影响:虽然《劳动合同法》仍未开始实施,但部分企业采取提前裁员等“疑似”规避新法的行为,早已是公众热议的话题。专家提示,只要存在事实连续的劳动关系,企业提出的“工龄重新计算”等说法均无效。
工作满一年可带薪休假
内容:《职工带薪休假条例》规定除少数情况外,单位应保证职工享受年假。职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。
相关条款:《职工带薪休假条例》第七条,单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的,由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的,除责令该单位支付年休假工资报酬外,单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的,属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的,由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。
影响:带薪休假制度的确立,让职工有了更多休息的时间,与新“放假办法”的结合,也可以缓解往年“黄金周”的拥挤现象。
工资福利可在税前扣除
内容:《企业所得税法实施条例》中将内外资企业所得税税率合二为一,减轻了内资企业的上缴税率。同时,在企业的工资薪金支出、职工福利费和工会经费等方面,税前扣除的基础扩大,减轻了企业负担。
相关条款:第三十四条,企业发生的合理的工资薪金支出,准予扣除;前款所称工资薪金,是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的所有现金形式或者非现金形式的劳动报酬,包括基本工资、奖金、津贴、补贴、年终加薪、加班工资,以及与员工任职或者受雇有关的其他支出。第三十五条,企业依照国务院有关主管部门或者省级人民政府规定的范围和标准为职工缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等基本社会保险费和住房公积金,准予扣除。第八十六条,企业所得税法规定的企业从事农、林、牧、渔业项目的所得,可以免征、减征企业所得税,
影响:新条例对农林牧渔业、基础建设等企业,均有相应的优惠政策。而职工工资、保险、福利等支出被列入税前扣除,有可能刺激企业增加员工福利。
满5年离职,养老金全归你
内容:《保险公司养老保险业务管理办法》规范了保险公司养老保险业务,保护养老保险业务活动当事人的合法权益,推动社会多层次养老保障体系的完善。
相关条款:《保险公司养老保险业务管理办法》第十八条,团体养老年金保险的被保险人分担缴费的,保险合同中应当明确投保人和被保险人各自缴费部分的权益归属,被保险人缴费部分的权益应当完全归属其本人;第十九条,团体养老年金保险合同应当约定被保险人在离职时,有权通过投保人向保险公司申请提取该被保险人全部或者部分已归属权益;第二十条, 团体养老年金保险合同设置公共账户的,被保险人缴费部分的权益不得计入公共账户。保险公司不得利用公共账户谋取非法利益。
影响:这是我国保险法规中第一次提出养老保险权益归属的概念。权益归属的操作方式一般是这样的:对于企业为员工的缴费部分,企业设定一个与服务年限挂钩的归属比例,如服务满一年的,企业缴费的10%权益归属给个人,服务满五年的,企业缴费的100%权益归属给个人。如果这个员工在服务一年后不满两年的时候离开公司了,他就只能获得个人缴费的全部以及企业缴费的10%。如果服务满五年以上才离职的,就可以获得100%的企业缴费权益。这样,个人对年金的拥有权就得到明确的界定,退休收入的安全也得到保障,同时在企业内部还起到了中长期激励的作用。
清明、端午、中秋也放假
内容:《全国年节及纪念日放假办法(修改版)》中取消五一黄金周;增设清明、端午、中秋三个传统节日为国家法定节假日。
相关条款:《全国年节及纪念日放假办法》(二)春节,放假3天(农历除夕、正月初一、初二);(三)清明节,放假1天(农历清明当日);(五)端午节,放假1天(农历端午当日)(六)中秋节,放假1天(农历中秋当日);
影响:三天“小黄金周”,不仅可以缓解目前拥挤的假日旅游市场现状,更弘扬了中华民族传统文化。新的放假办法最大的特点是:把清明节、端午节、中秋节等民族传统节日定为国家法定节假日,农历除夕也将法定放假。这体现了国家对我国传统节日的重视。
招工时工资不许“面议”
内容:根据《促进就业法》、《就业服务与就业管理规定》等法律规章,明确保障所有劳动者的公平就业权利 ,并进一步细化了就业过程中的相关问题。
相关条款:《促进就业法》第十七条,国家鼓励企业增加就业岗位,扶持失业人员和残疾人就业,对下列企业、人员依法给予税收优惠。第三十条,用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第三十一条,农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
影响:对失业人员创办的中小企业等实行减税政策,将对促进就业及失业人员再就业起到推动作用。招工时应告知劳动报酬、禁止将乙肝病毒血清学指标作为体检标准……强调公平就业、强化就业援助将是今后扩大就业的主旋律。
未防疫宠物惹祸,主人要担责
内容:《中华人民共和国动物防疫法》规定了动物疫病的预防、疫情的报告、通报及动物疫病的控制和扑灭、监督管理和法律责任等,以促进养殖业发展,保护人体健康,维护公共卫生安全。
相关条款:《中华人民共和国动物防疫法》第十四条,县级以上地方人民政府兽医主管部门组织实施动物疫病强制免疫计划。乡级人民政府、城市街道办事处应当组织本管辖区域内饲养动物的单位和个人做好强制免疫工作。饲养动物的单位和个人应当依法履行动物疫病强制免疫义务,按照兽医主管部门的要求做好强制免疫工作。
第七十三条,违反本法规定,有下列行为之一的,由动物卫生监督机构责令改正,给予警告;拒不改正的,由动物卫生监督机构代作处理,所需处理费用由违法行为人承担,可以处一千元以下罚款:(一)对饲养的动物不按照动物疫病强制免疫计划进行免疫接种的。
第八十四条,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。违反本法规定,导致动物疫病传播、流行等,给他人人身、财产造成损害的,依法承担民事责任。
影响:新修订的《中华人民共和国动物防疫法》共十章85条,新动物防疫法的特点是:在动物防疫方面重点修改、补充和完善了动物检疫、疫情报告和处理等制度,细化了法律责任。如市民饲养的犬类等宠物也要定期防疫,不然宠物主人也要承担法律责任;动物卫生监管部门如果不作为,也要承担法律责任。
中国进入城乡一体化时代
内容:《中华人民共和国城乡规划法》规定了城乡规划的制订、实施、修改和法律责任。加强了城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展。
相关条款:《中华人民共和国城乡规划法》第二十九条,城市的建设和发展,应当优先安排基础设施以及公共服务设施的建设,妥善处理新区开发与旧区改建的关系,统筹兼顾进城务工人员生活和周边农村经济社会发展、村民生产与生活的需要。第三十条,城市新区的开发和建设,应当合理确定建设规模和时序,充分利用现有市政基础设施和公共服务设施,严格保护自然资源和生态环境,体现地方特色。
第三十一条,旧城区的改建,应当保护历史文化遗产和传统风貌,合理确定拆迁和建设规模,有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。历史文化名城、名镇、名村的保护以及受保护建筑物的维护和使用,应当遵守有关法律、行政法规和国务院的规定。
影响:中国历史上第一部《中华人民共和国城乡规划法》即将实施,它标志着中国将从2008年元旦起彻底改变城乡二元结构的规划制度,进入城乡一体化的规划管理时代。本法中所称城乡规划,包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划,这意味着,原来城乡二元的法律体系被打破,城乡规划步入一体化的新时代。
无固定期限劳动合同
不是“铁饭碗”
新华社电 中国人民大学劳动关系研究所所长常凯近日表示,有人把无固定期限劳动合同看成是“铁饭碗”,这是一种对法律的误读。
常凯在六部门联合举行的劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法贯彻实施座谈会上表示,无固定期限劳动合同,只是双方没有约定合同终止期限的合同。这种合同仍然可以解除,企业仍然能够行使解雇权利,只是要依法解除。
常凯指出,其实劳动合同法给企业灵活用工提供了很大空间。比如以往规定只有在企业破产和经营严重困难时才能裁员,这次新增了一条,企业由于转产、重大技术革新或经营方式调整,经变更劳动合同后仍需裁员的,可以裁员。
常凯表示,这部法律在劳动者和企业双方利益之间寻求平衡。
国务院法制办抓紧起草《劳动合同法》行政法规
新华社电国务院法制办副主任郜风涛近日表示,国务院法制办正会同劳动保障部,抓紧研究起草贯彻实施劳动合同法的行政法规。
郜风涛在六部门联合举行的劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法贯彻实施座谈会上表示,这三部法律的贯彻实施关系到亿万劳动者切身利益。为确保法律全面贯彻实施,将法律确立的制度落到实处,有必要制定和完善相关配套制度。
郜风涛介绍,在就业促进法的配套制度方面,近期主要是做好职业技能培训立法研究论证和失业保险条例修订工作,并对人力资源市场管理立法进行研究。同时,将加大对现行规章、规范性文件的清理力度,对与法律不一致的规定,通过清理加以修订或废止。
在劳动合同法、就业促进法和劳动争议调解仲裁法实施过程中,国务院法制办将依照法规规章备案条例,加强对劳动合同、就业促进和劳动争议调解仲裁方面的地方性法规、地方政府规章和国务院部门规章的备案审查力度,坚持有件必备、有备必审、有错必纠。
国务院就企业所得税过渡优惠政策作出详细规定
新华社电 《中华人民共和国企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》将于2008年1月1日起施行。国务院近日发出通知,对企业所得税优惠政策过渡问题作出规定。
通知说,自2008年1月1日起,原享受低税率优惠政策的企业,在新税法施行后5年内逐步过渡到法定税率。其中:享受企业所得税15%税率的企业,2008年按18%税率执行,2009年按20%税率执行,2010年按22%税率执行,2011年按24%税率执行,2012年按25%税率执行;原执行24%税率的企业,2008年起按25%税率执行。
自2008年1月1日起,原享受企业所得税“两免三减半”“五免五减半”等定期减免税优惠的企业,新税法施行后继续按原税收法律、行政法规及相关文件规定的优惠办法及年限享受至期满为止,但因未获利而尚未享受税收优惠的,其优惠期限从2008年度起计算。
通知指出,企业所得税过渡优惠政策与新税法及实施条例规定的优惠政策存在交叉的,由企业选择最优惠的政策执行,不得叠加享受。
通知说,享受上述过渡优惠政策的企业,是指2007年3月16日以前经工商等登记管理机关登记设立的企业;实施过渡优惠政策的项目和范围按《实施企业所得税过渡优惠政策表》执行。
此外,通知表示,财政部、税务总局和海关总署联合下发的《财政部、国家税务总局、海关总署关于西部大开发税收优惠政策问题的通知》中规定的西部大开发企业所得税优惠政策继续执行
B. 我国的劳动法保护工作体制由哪监督
为预防、控制和消除职业病危害,防治职业病,保护劳动者健康及其相关权益,促进经济发展,根据宪法,制定《中华人民共和国职业病防治法》。
第一条 为了预防、控制和消除职业病危害,防治职业病,保护劳动者健康及其相关权益,促进经济社会发展,根据宪法,制定本法。
第二条 本法适用于中华人民共和国领域内的职业病防治活动。
本法所称职业病,是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。
职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院安全生产监督管理部门、劳动保障行政部门制定、调整并公布。
第三条 职业病防治工作坚持预防为主、防治结合的方针,建立用人单位负责、行政机关监管、行业自律、职工参与和社会监督的机制,实行分类管理、综合治理。
第四条 劳动者依法享有职业卫生保护的权利。
用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件,并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。
工会组织依法对职业病防治工作进行监督,维护劳动者的合法权益。用人单位制定或者修改有关职业病防治的规章制度,应当听取工会组织的意见。
第五条 用人单位应当建立、健全职业病防治责任制,加强对职业病防治的管理,提高职业病防治水平,对本单位产生的职业病危害承担责任。
第六条 用人单位的主要负责人对本单位的职业病防治工作全面负责。
第七条 用人单位必须依法参加工伤保险。
国务院和县级以上地方人民政府劳动保障行政部门应当加强对工伤保险的监督管理,确保劳动者依法享受工伤保险待遇。
第八条 国家鼓励和支持研制、开发、推广、应用有利于职业病防治和保护劳动者健康的新技术、新工艺、新设备、新材料,加强对职业病的机理和发生规律的基础研究,提高职业病防治科学技术水平;积极采用有效的职业病防治技术、工艺、设备、材料;限制使用或者淘汰职业病危害严重的技术、工艺、设备、材料。
国家鼓励和支持职业病医疗康复机构的建设。
第九条 国家实行职业卫生监督制度。
国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门、劳动保障行政部门依照本法和国务院确定的职责,负责全国职业病防治的监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责职业病防治的有关监督管理工作。
县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、劳动保障行政部门依据各自职责,负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责职业病防治的有关监督管理工作。
县级以上人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、劳动保障行政部门(以下统称职业卫生监督管理部门)应当加强沟通,密切配合,按照各自职责分工,依法行使职权,承担责任。
第十条 国务院和县级以上地方人民政府应当制定职业病防治规划,将其纳入国民经济和社会发展计划,并组织实施。
县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的职业病防治工作,建立健全职业病防治工作体制、机制,统一领导、指挥职业卫生突发事件应对工作;加强职业病防治能力建设和服务体系建设,完善、落实职业病防治工作责任制。
乡、民族乡、镇的人民政府应当认真执行本法,支持职业卫生监督管理部门依法履行职责。
第十一条 县级以上人民政府职业卫生监督管理部门应当加强对职业病防治的宣传教育,普及职业病防治的知识,增强用人单位的职业病防治观念,提高劳动者的职业健康意识、自我保护意识和行使职业卫生保护权利的能力。
第十二条 有关防治职业病的国家职业卫生标准,由国务院卫生行政部门组织制定并公布。
国务院卫生行政部门应当组织开展重点职业病监测和专项调查,对职业健康风险进行评估,为制定职业卫生标准和职业病防治政策提供科学依据。
县级以上地方人民政府卫生行政部门应当定期对本行政区域的职业病防治情况进行统计和调查分析。
第十三条 任何单位和个人有权对违反本法的行为进行检举和控告。有关部门收到相关的检举和控告后,应当及时处理。
对防治职业病成绩显著的单位和个人,给予奖励。
C. 劳动法规定哪些人群不适合上夜班
怀孕7个月以上的复不得制安排夜班,其他的就靠自己节制了,一般有夜班的单位,都是高薪或者可以调休的,一般常白班,偶尔上一两天夜班是不会对身体有很大的危害的,尽量不要经常上夜班或者无节制的连续夜班,生理学无节制的上夜班会导致心脏等脏器受到损伤,并对生理寿命有一定的影响,夜班之余要对自己好一点呦亲^3^
D. 法律 劳动法 职业病
关注教师职业病四大脆弱部位
·教师的疾病特点
·教师更需要健康投资
缘 起
来自新华网的一则消息:目前患有不同程度职业病的教师达到教师群体的34.5%,长期站立授课、伏案批改作业等工作使颈肩腰椎病、静脉曲张等成了老师的常见病。
问题界定
按照有关规定,职业病必须是列在《职业病目录》中,有明确的职业相关关系,按照职业病诊断标准,由法定职业病诊断机构明确诊断的疾病。换句话说,在工作中得的病不一定是职业病,得了《职业病目录》中的疾病也不一定是职业病。这是关于职业病的规范的解释。
本调查所指的教师职业病,含义相对宽泛,指教师从事教育工作所致身体疾病,并不一定经过法定程序得到确认。
调查概况
本调查为网上调查,方式为向被调查者附送表格及问卷调查,共获得有效数据104份。被调查者中:男44人,女60人;
年龄分布为,30岁以下50人,30岁至45岁者51人,45岁以上者3人;
以从教的时间说,从教10年以下者52人,10年至20年者45人,7人教龄逾20年;
所在教育机构的类别为,幼教、小学19人,中等教育79人,高等教育6人;
被调查者的岗位为,管理、后勤服务岗位8人,教学岗位96人。
对自身健康的态度
调查的第一个问题是,“您对自己身体健康的态度是什么样的?”
统计显示,58%的被调查者(60人)自我感觉身体素质很好,不必太在意;只有不足15%的受调查者(15人)平时很关心自己的健康状况,并自认有良好的生活习惯。另外,有16%的受调查者(17人)认为自己的身体很棒,从未为之操心费神;而大约9%的人对此似乎比较漠然——他们的选择是:“人吃五谷杂粮,哪有不生病的?”104名受调查者中,还有3人的现实情况是疾病缠身,他们“不得不”关注自己的身体健康问题。
对于“去年您去医院看过病吗”的问题调查,显出与此不同的情况来:只有约20%的人去年没有去看过医生,而有超过66%的受调查者(69人)因为自身的疾病去医院就诊!此外,还有5人去年得过大病或动手术。
去年花在医疗上的费用,48人在100元以下,42人在100元至1000元之间,还有13人的费用在1000元以上、10000元以下。最多的一人,去年花在医疗上的费用超过万元之多。
将以上三组数据联系起来看:对自身健康拥有自信的人比例最大,超过了半数。然而,因为身体生病而进医院和花费一定数额医疗费用的同样超过了半数。由此,可以得出一个结论是:许多教师对自身健康问题重视不够。
疾病预防与常规体检
在调查问卷中,有两道关于疾病预防与体检的问题。
其一是,去年预防疾病的几个时期,如“非典”和“流感”,你是否采取了喝中药以及疫苗预防的措施?其二是,去年你是否作了常规体检?调查统计结果如下表:
这两项统计所反映出来的问题,和前一个统计数据所说明的问题是一样的。
教师职业病:你了解多少?
关于教师的职业病,调查中表示“基本没在意过”的有24人,比例为23%强;只有19人表示“比较注意预防职业病伤害”的有19人,占18%;自己本身就得有职业病或者知道本单位同事得有职业病的总人数为69,占66%。这说明,大部分教师对“职业病”并不陌生。
“请具体说说教师容易罹患的职业病”,受调查的教师们例举的有(按照有多到少的顺序依次为):不会用嗓或者用嗓不当,会患上咽炎;长时间低头伏案,颈椎会有毛病;不注意用眼卫生,低头看书、批改作业,会落下近视;站立时间过长,静脉曲张是常见病;长期坐姿、立姿不当,腰背以及肩部会受伤;石灰粉笔的灰尘,对手指皮肤和肺有影响。
有两份问卷中特意注明:“经常生气会得心脏病,长期情绪不好会有心理疾病。”“和学生生气,心脏、肝脏会有病。”另一份问卷中则写着:“心理负担重,没有时间安排自己的生活,包括必要的锻炼时间。”
对于教师的职业病,并不是不能预防的。在实际中,老师们采取的措施有:
经常使用眼药水保护眼睛——34人,占33%;
使用护手产品,预防手指皮肤被粉笔腐蚀——17人,占16%;
平时吃些补药调节身体状态——5人,5%;
参加体育锻炼,增强体质——5人,5%。
但是,最大的一组数字也出现在这一项——“所有这些太费钱,所以,没有也罢”,选择这一项的人数是57,所占比例为54%还多。一位署名“太累了”的老师写道:“没时间考虑这些!”
“如果不幸患病,你的教师医疗卡能起多大的作用?”对于这道问题,老师们的回答也是各不相同。在接受调查的104名教师中,有24位的看病费用由学校全额实报实销,有74位用医疗卡,按照一定的比例——最低30%、最高85%报销。此外,大约3%的教师的医疗卡“没有什么作用”,还有3%的教师则根本不知医疗卡为何物。本报记者 计科宪
http://www.china.org.cn/chinese/diaocha/753102.htm
颈腰受损
教师伏案批改作业、备课时间较长,容易导致颈椎病和腰椎间盘突出,久而久之演变为颈椎退化性关节炎,严重时肩膀、背部出现无力感,甚至头痛。
对策:治疗上述疾病有吃药、手术、理疗等方法,理疗通过针灸疏通经脉、电疗改善局部血液循环、按摩牵伸关节等方法可以达到标本兼治的目的。最好的预防方法是加强运动。最好每天坚持1个小时以上的有氧运动,如慢跑、快走、非竞技球类运动、骑自行车等,能够取得更好的锻炼效果。
肩周炎
老师因为要板书需要抬高手臂,长时间保持这一姿势,肩部肌肉、肌腱、韧带等软组织就易劳损,导致肩周炎。
对策:肩周炎如不及时诊治,严重的会出现软组织水肿、肩膀、上臂抬不起来等症状。治疗肩周炎的主要方法一是吃药,二是理疗,还要加强局部的功能锻炼。
声带息肉
老师长时间讲课可引起声带疲劳过度、边缘充血而导致声带息肉、声带小结,成为教师的又一大烦心事。
对策:这种病通过内窥镜几分钟就可以割除,但是患上以后声音嘶哑对工作影响却很大。建议老师早晚睡觉前喝一杯凉茶润喉,少吃酸辣食物。
静脉曲张
老师长时间站着讲课可造成腿部浮肿、静脉曲张。严重时可能会导致色素斑、皮肤坏死。所以一旦发现腿部有血管突起应及早找医生。
对策:讲课时,教师应将身体重心交替由一只脚移到另一只脚上,始终保持一只脚处在休息状态,并可慢步走动;要充分利用课间休息时间活动活动双腿,促进血液循环。晚上睡觉前用热水泡脚,既能疏通下肢血管、解除疲劳,又能让人安然入睡。
粉笔综合征
由上课写字、擦黑板带来的“粉笔综合征”已成为广大老师的头号健康隐患。笔者从某中学了解到,一名毕业班上课最多的老师,平均每天要“吸”掉12支粉笔的粉笔灰。尽管无尘粉笔、防尘黑板擦正在推广,而且不少新发明也在进行中,但多数老师还在使用传统粉笔,因为粉笔而带来的各种显性和隐性的病症给老师健康带来隐患。
对策:如果遇到眼睛发炎的话,应及时使用眼药水。平时注意用眼卫生,保持双手清洁,同时注意不要用脏手碰眼睛,在擦黑板的时候尽可能离得远一点。
由于粉笔是碱性的,因此手指在接触以后,容易出现皮肤老化,引起皮肤干燥、皲裂等。专家提醒,教师在用完粉笔以后,应该及时洗手,注意护肤,比如适当使用护肤霜。如果是皮肤过敏的话,应经常洗脸,可以适当吃点抗过敏药。
临床上还没有发现过因粉笔灰而引起的粉尘职业病。但专家建议,擦黑板时应尽量远离,也可暂时摒住呼吸,减少粉尘吸入。
回答时间:2006-11-01 23:25:26 修改时间:2006-11-01 23:31:41
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小鱼
[举人]
检举 教师被人们誉为辛勤的园丁、人类灵魂的工程师,可在繁重而辛劳的教学中,亚健康正在迅速蔓延,高校教师重度亚健康发生率高达34.16%,相比起一般人的重度亚健康发生率10%,教师的亚健康状况显然令人担心。
在教师节来临之际,笔者为此走访了一些学校的校医和有关方面的专家,请他们谈谈怎样预防教师“职业病”。
颈腰受损
教师伏案批改作业、备课时间较长,容易导致颈椎病和腰椎间盘突出,久而久之演变为颈椎退化性关节炎,严重时肩膀、背部出现无力感,甚至头痛。
对策:治疗上述疾病有吃药、手术、理疗等方法,理疗通过针灸疏通经脉、电疗改善局部血液循环、按摩牵伸关节等方法可以达到标本兼治的目的。最好的预防方法是加强运动。最好每天坚持1个小时以上的有氧运动,如慢跑、快走、非竞技球类运动、骑自行车等,能够取得更好的锻炼效果。
肩周炎
老师因为要板书需要抬高手臂,长时间保持这一姿势,肩部肌肉、肌腱、韧带等软组织就易劳损,导致肩周炎。
对策:肩周炎如不及时诊治,严重的会出现软组织水肿、肩膀、上臂抬不起来等症状。治疗肩周炎的主要方法一是吃药,二是理疗,还要加强局部的功能锻炼。
声带息肉
老师长时间讲课可引起声带疲劳过度、边缘充血而导致声带息肉、声带小结,成为教师的又一大烦心事。
对策:这种病通过内窥镜几分钟就可以割除,但是患上以后声音嘶哑对工作影响却很大。建议老师早晚睡觉前喝一杯凉茶润喉,少吃酸辣食物。
静脉曲张
老师长时间站着讲课可造成腿部浮肿、静脉曲张。严重时可能会导致色素斑、皮肤坏死。所以一旦发现腿部有血管突起应及早找医生。
对策:讲课时,教师应将身体重心交替由一只脚移到另一只脚上,始终保持一只脚处在休息状态,并可慢步走动;要充分利用课间休息时间活动活动双腿,促进血液循环。晚上睡觉前用热水泡脚,既能疏通下肢血管、解除疲劳,又能让人安然入睡。
粉笔综合征
由上课写字、擦黑板带来的“粉笔综合征”已成为广大老师的头号健康隐患。笔者从某中学了解到,一名毕业班上课最多的老师,平均每天要“吸”掉12支粉笔的粉笔灰。尽管无尘粉笔、防尘黑板擦正在推广,而且不少新发明也在进行中,但多数老师还在使用传统粉笔,因为粉笔而带来的各种显性和隐性的病症给老师健康带来隐患。
对策:如果遇到眼睛发炎的话,应及时使用眼药水。平时注意用眼卫生,保持双手清洁,同时注意不要用脏手碰眼睛,在擦黑板的时候尽可能离得远一点。
由于粉笔是碱性的,因此手指在接触以后,容易出现皮肤老化,引起皮肤干燥、皲裂等。专家提醒,教师在用完粉笔以后,应该及时洗手,注意护肤,比如适当使用护肤霜。如果是皮肤过敏的话,应经常洗脸,可以适当吃点抗过敏药。
临床上还没有发现过因粉笔灰而引起的粉尘职业病。但专家建议,擦黑板时应尽量远离,也可暂时摒住呼吸,减少粉尘吸入。
回答时间:2006-11-01 23:29:56
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无形
[举人]
检举 教师的职业病除了咽喉、呼吸道等类的疾病外,由于其长期站立在黑板前写板书及伏案修改作业的工作特点,颈椎、肩部及腿部的疾病也很常见,而许多教师由于工作繁忙等原因在业余休息时间很少进行身体锻炼。近日,记者走访了北京进步健身中心,该健身中心的车春江教练根据教师的职业特点,为教师编排了一套在办公室或家中就可进行的教师职业病预防操。
(一)头部及颈椎运动
(1)头部运动
动作要领:上身保持挺直,坐于椅上,双手放松并垂于身体两侧,头部依次向前、后、左、右各轻微转动2次,做4×8拍,动作期间自然呼吸。
教练提示:头部运动期间,身体其他部位要充分放松。
(2)颈椎运动
动作要领:站姿,身体保持直立,双手放松垂于身体两侧。第一8拍,下颌做向前探出、向后收回动作,第二8拍,下颌依次向上、前、下、后做环形运动,第三8拍下颌依次向下、前、上、后做环形运动,第四8拍做向后内收,向前回位的动作。
教练提示:以上运动在课前、课后可坐姿练习,血压不稳的教师慎做此运动。
(二)肩、背部运动
(1)肩部运动
动作要领:上身保持直立,坐于椅上,两臂抬平将小臂向上曲起与大臂呈90度角,双手握拳同时向头部前上方推起,再由头部前上方回到此动作起始位置。
教练提示:做此运动时,上身要始终保持直立,不可扭动,两臂向上推起时要注意呼气,反之则吸气,此动作可分组练习,每组做15-20次,共做3组;可根据个人情况手持哑铃进行。
(2)背部运动
动作要领:站姿,身体保持直立,双手叉腰,肩关节依次向上、后、下、前做绕环运动。
教练提示:动作过程中应配合深呼吸,每组做20-30次,共做3组。
(三)腿部练习
(1)大腿练习
动作要领:站姿,身体保持直立,双脚分开略宽于肩,双腿慢慢下蹲至大小腿呈90度夹角,然后慢慢站起伸直,重复此动作20-30次即可。
教练提示:动作过程中应在下蹲时吸气,站起时呼气,下蹲时应保持膝盖不超过足尖。
(2)小腿练习
动作要领:上身保持直立,坐于椅上,双手自然下垂
E. 《劳动合同法》的立法宗旨
劳动合同法:
第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。
F. 劳动法有没有规定体质改革和人员调动有关系
用人单位变更体质,不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并与分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同有继承其权利的用人单位继续履行。工资不变。
G. 结合《劳动法》77条和《劳动争议调解仲裁法》,阐述我国劳动争议处理体制。
劳动法第77条虽然为调解、仲裁、诉讼划定了先后位次,但在实际司法实践中却不是调解前置,也就是说即使没有经过调解,或者一方不同意调解的,也可以直接进行劳动仲裁,并且在实际操作中也缺乏有力度的调解机构,调解一说形同虚设。但是,众所周知的是在我国劳动争议处理是仲裁前置的,也就是说不经过仲裁不能直接进行诉讼,个人理解毕竟劳动争议情节一般不恶劣,社会影响不会太大,同时数量又非常繁多,因此需要借助仲裁来分担一部分诉讼的压力,而且劳动仲裁期间都会征询双方意见是否同意调解,其实劳动争议调解真正是体现在这个环节了。不过2008年劳动合同法颁布实施后,劳动争议案件激增,劳动争议仲裁机构不堪重负,亟需设立调解机制来分担案件压力,同时也可促进社会和谐(毕竟双方情愿的调解要比硬判下来的结果更能化解戾气)。调解机构的设立与功能定位其实早在劳动法中就已经规定了,劳动争议调解仲裁法沿袭了劳动法的精神,只是都没能真正付诸实践,调解机构,特别是企业内部的调解机构一直都没能建立起来,直到最近人力资源和社会保障局颁布了《企业劳动争议协商调解规定》(人社部第17号令)规定大中型企业必须建立企业劳动争议调解委员会,看来是下决心要建立调解机制化解劳动争议矛盾突出的社会难题。
总而言之,我国的劳动争议处理机制以安抚调解为主,仲裁诉讼为辅,能够和平协商解决的就不赞成兵戎相见,毕竟劳动争议相比刑事案件够不上大奸大恶,也不至于致人死命,但是有可能是影响社会稳定的潜在因素,需要动员基层组织中可以动员的一切力量,来解决这个社会性的问题。
以上绝对原创,没有任何抄袭,趁兴之作。
H. 劳动法的发展规律及趋势
“劳动者”是劳动法上最重要的概念之一,属于同“劳动关系”、“劳动权”处于同位次的基本概念,这些词汇都可成为诠释劳动法学的关键词。“劳动者”在劳动法上的整合作用甚至达到可以为劳动法正名的程度,即劳动法应称为“劳工法”{1}更为体贴,目前大陆学者虽无“劳动者法”之提法,但是劳动者法之文义妥当性足见“劳动者”之于劳动法之意义。然而,“劳动者”作为法律术语在劳动法上的严肃性与学术性又显然不够。一方面,“劳动者”替代称谓甚多,“既有个别意义上之称谓,如受雇人、雇员等,也有团体意义或总括范畴之称谓,如劳工、雇工、员工等。”{2}不同的称谓在社会生活中被赋予特定的倾向性含义,更如“白领”、“蓝领”、“打工的”等等均可指代劳动者。另一方面,劳工立法之初,并未有塑造“劳动者”概念之制度环境,乃至今日作为确定性概念的“劳动者”仍未成熟,{3}如德国法之通说认为,“‘劳工’此一观念,并非是一概念(Begriff)、而是类型(Typus),其范围无法一次、抽象地加以界定。”{4}可认为,一个高度抽象的劳动者概念绝非劳动法之所需。既如此,何来“论劳动法上的劳动者”呢?
“论劳动法上的劳动者”有着其特定的语境,这是和雇佣社会、劳动立法密切联系在一起的。在雇佣社会中,劳动者概念已非语感上的工厂劳动者,并呈多样性发展,劳动者的传统界限开始模糊,劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题:一是与经营者的区分,这是企业组织内的层次界限问题;一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分,这是企业组织内外界限问题。{5}这两个问题是劳动法上的普遍性问题,不仅属于劳动法长期以来的历史问题,而且是大陆法国家和英美法国家共有的现实问题。而且随着劳动立法的发达与整合,塑造劳动者概念之意识越来越必要、越来越强烈。现实中,传统雇佣形态受到极大挑战,越来越多的劳动者被非劳动者化处理,谁是劳动者,谁不是劳动者,在社会生活中变得扑朔迷离。如美国劳工部劳工数据局统计,2001年的不稳定劳动者(contingent worker)的人数和比例较1995年有所下降,而究其原因在于不稳定劳动者概念的不确定,实际上,2001年关于可选择的劳动力(alternativework force)统计的比例和数量是远远超过不稳定劳动者数量的,而可选择的劳动力包括了独立合同人(independent contractors)、电传工(on-call workers)、临时工(temporary workers)和合同工(contract workers)。{6}在面对劳动者非劳动者化处理时,中外劳动法学者均表现出极大的担忧,有观点认为,长此以往,不出50年,不会再有雇员。{7}塑造劳动法上的劳动者已经刻不容缓。而就劳动法之适用而言,在越来越多的法律法规中,传统术语“雇员”(employee)被“劳动者”(worker)所替代,在英国,用这种替代来扩张法律所保护的雇佣关系。{8}在日本,则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围,{9}在我国则更多纠结于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。这些看似相差较大的问题,实质上均属于“劳动法上的劳动者”问题,即以界定劳动法上的劳动者为目的,塑造劳动法上的劳动者理论。下文着眼于劳动者身份,统摄劳动关系和劳动合同的研究视角,并秉持为特有的路径选择和观念取向,以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。
一、我国劳动法上的劳动者
(一)计划体制下的劳动者
计划经济体制下仍然存有劳动制度,{10}尽管那些制度逐渐变迁而逐渐淡出现行劳动法的视野,但是它对我国现行的劳动法制产生了深远的影响,有必要在现行劳动法视野中单独梳理一下计划体制下的劳动者。计划经济体制下大量的劳动政策中塑造了以工厂职工为核心的泛劳动者观念。
1.劳动法上的“劳动关系”
确定劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题,劳动法上的“劳动关系”则是劳动法的调整对象之范畴。计划体制下,劳动法上的劳动关系有两个特点:一是强调劳动关系的意识形态色彩,认为,“在我国,劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。……它的已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。”{11}二是强调劳动关系的普遍性,认为,“我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳动关系,也应该调整农村人民公社的劳动关系;在城镇,不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系,也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系;在全民所有制单位和城镇集体所有制单位,不仅应该包括长期工作者,也应该包括短期工作者。”{12}由此,新中国最初形成的“劳动关系”概念以排斥“雇佣”为前提,引入“单位”观念,客观上催生了后来的“个体工商户”的单位地位,也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。
2.劳动法上的劳动者:以制度化的“工人”为核心
劳动法上的劳动者有泛化的取向,其基调是,“正确地划定劳动者的范围不只是对于研究劳动法的对象,进行劳动立法,以及做好各项劳动工作有着重要的意义,而且关系到壮大革命队伍,巩固无产阶级专政这样一个根本性质的问题。”{13}国家构建了以制度化的“工人”为核心的劳动者范畴,在观念上将“农民”、“干部”边缘化。在该制度体系中既有类似出生意义上的身份识别,如工人、农民、干部,也有管理意义上的身份识别,如编制内与编制外、固定与临时等等。其中,区分工人与干部的意义主要在企业内部,体现为不同编制;区分固定工与临时工的意义主要在企业内外,体现为编制的有无。
(1)工人与干部
干部制度是我国人事制度中的重要制度,传统上归口人事行政部门管理。在政企不分的背景下,企业按照行政体制在内部按照工人与干部的区分进行分别管理。在企业内部,既有直接生产人员,也有非直接生产人员,还有无法归类的其他人员,并进一步细化为工人、学徒,行政管理人员、服务人员,农副业生产人员、长期学习人员、长期病和伤病人员、列为编外的年老体弱人员、下放与支援农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员。{14}这样的分类并不会出现工人与干部身份上的模糊,分类中的“工人”比制度上的工人范围要小,其中非直接生产人员有部分认定为“职员”、部分认定为“干部”。其中工人与职员统称为职工,职工与干部的区分则以不同的人事编制来区分。在企业中,赋予管理人员、技术人员以一定的行政级别,相应地按照干部进行管理。
(2)固定工与临时工(合同工)、民工
典型的“工人”又称为“正式工”、“固定工”,是与特殊类型的工人相对而言的,其特征一如现行法中的基层公务员,按编制进行管理,并可转干(转换身份为干部)。同时,固定工之外还有临时工(合同工)、民工。一般,临时工(合同工)是没有编制的固定工,原则不得转为编制内,更无转干的可能。民工则属于工业使用农村劳动力,其身份定为农民,是名副其实的临时工,而即便在“临时”期间的民工,在制度上也有很大区别。
追溯计划体制下的灵活用工,很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变迁和内容变化,也能够看到不同于现在农民工的“亦工亦农”。{15}对临时工(合同工)和民工进行专门的研究对于完善劳动法上的劳动者理论会有裨益。但是,由于此两类劳动者均未在后来的劳动法中有效地衔接,成为遗憾。在此不对具体事实和理论做深入分析。
(二)市场体制下劳动法上的劳动者
从过程来看,“以统配劳动制度为基础的用工制度改革是伴随着我国的改革开放而逐步展开的,并反侵蚀了原有的统配劳动制度,并逐步形成了市场劳动制度,或者交易劳动制度,其最核心的思想是打破“铁饭碗”,以合同为纽带,以交易为特征,使人力资源得以开发。”{16}在识别劳动者的意义上,“劳动合同”在劳动法上的显赫地位逐步确立并理论化,而“劳动关系”在劳动法上的地位则相比较而言有弱化的倾向。{17}劳动法上的劳动者之认定不再是身份识别,而是从劳动合同切入。
1.劳动法上的“劳动合同”
劳动法上的“劳动合同”之所以具有认定劳动者之功能,是以全员劳动合同制为基础的。“在实行全员劳动合同制的改革中,管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、农民工等一律被称为企业职工,消除了计划经济体制下的身份差别。大体而言,全员劳动合同制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别,至少,全员劳动合同制意味着再不存在固定工和合同工的称谓了。”{18}然而,此种改革造成的直接结果是劳动关系认定上的形式主义,1994年《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”,{19}文义逻辑是,无劳动合同则无劳动关系。实践中则出现了两种情况:一是“认合同,不问事实”,传统作为干部的管理人员在改革中成为劳动法上劳动者;{20}二是“无合同,难以交代”,补充发展了事实劳动关系理论。{21} 2007年《劳动合同法》又规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,{22}在捆绑劳动关系与劳动合同的同时,将确认劳动关系的标准转化为“用工”。
2.劳动法上的劳动者:以契约化的“雇员”为核心
从全员劳动合同制到劳动合同法,在社会生活中确立了“打工”{23}的观念,在劳动就业中塑造了新的劳动者概念,被认为属于西方的“雇员”概念逐渐被接受,成为日常生活用语。在此背景下,劳动法上的劳动者是以契约化的“雇员”为核心的。尽管劳动法上没有使用“雇员”的概念,但是劳动法上的劳动者概念核心已经转移为契约化的雇员。自制度化的工人向以契约化的雇员的位移有制度切换的一面,如对已有制度下的关系进行清理而重新引入新的制度;也有制度接续的一面,传统的工厂工人缓慢地实现身份转化,新制度的导入得到某种修正。在此过程中,文本与现实之间出现了一些较大的背离,典型者如农民工、经理等的劳动者地位问题,此属于比较独立而负责的问题,在此不论。
(三)问题所在
计划体制下形成的“劳动关系”概念并未被市场经济下的“劳动合同”概念所替代,而且具体化为“劳动关系”与“劳务关系”的区分成为劳动司法中的重要理论。在这一变化过程中,劳动者面临的法律体系发生了很大变化。政治意义上的强势工人身份被淡化,法律意义上的弱势劳动者身份开始强化。在承认用人单位和劳动者之间强弱不对等的理念下,既肯定了用人单位与劳动者之间的对抗,也催生了大量的保护劳动者的立法,保护与不保护的巨大落差使得劳动者身份显得尤为重要。劳动法上劳动者理论的重要性和问题点便凸显了出来。
1.制度与观念的错位
制度上的劳动者与社会生活中的劳动者是有出人的,或者说,制度上的“雇员”与社会生活中的“雇员”是不一致的。而这种不一致使得法律在客观上歪曲了生活、造成了生活中劳动者的混乱。扭曲者如,认定公司经理或主管为劳动者,{24}此种做法与国际上之一般做法相去甚远,远未到我国台湾地区对“经理”之实质判断的研讨。混乱者如,有言,“目前,关于事业单位劳动者是否适用劳动法的问题,可能与‘劳动者’概念不明确有关。”{25}再如承包人,尤其是内部承包人,{26}其承包机制沿袭为行业“惯例”,成为认定劳动关系的司法难题。
此外,农民工群体需要单独关注,一方面,农民工群体数量庞大;另一方面,体制转轨前后,“民工”到“农民工”称谓变化背后存在严重的制度断档。在计划体制下,民工就是农民,却让社会感知其曾经“工人”过;在市场体制下,农民工就是工人,却让农民工在制度上备受歧视,如此错位,我们有理由将社会感知混乱的劳动者与制度断档的农民工联系在一起,而此恰恰是我国劳动法上极为特殊的主体现象。另外,“下岗”劳动者与农民工具有类似的社会地位,其在劳动法上的主体身份也极为特殊。
2.理论的偏差与缺失
扭曲与混乱的劳动者制度与观念促使我们反思我国的“劳动关系”理论。在理论和实务中,有时候区分“劳动关系”与“劳动法律关系”,有时候不作区分。在区分两者的情况下,“劳动关系”特指劳动法的调整对象,这时候“劳动关系”是一个事实问题,而非法律问题,但是此时的“劳动关系”具有封疆划界的意义,直接决定劳动法干预社会生活的范围。阐释“劳动关系”的意义往往在于大致划定劳动法所面临的社会范畴,{27}却并不精确处理“谁是劳动者,谁不是劳动者”的问题。
从调整对象到法律关系,“劳动关系”与“劳动法律关系”则往往不作区分,“劳动关系”即劳动法律关系,至此方成为劳动理论与实务中的重要概念,并成为一大理论焦点。劳动关系理论的焦点在于区分,而极少类型化,其意义在于劳动法的可适用性判断,也难怪“劳动关系”置换了“劳动法律关系”的概念。于是,有了劳动关系与劳务关系的区分,有了事实劳动关系理论,有了劳动关系的灰色地位,也有将雇佣关系纠缠进来的理论。{28}然而,无论理论如何,劳动法实务受到了混同“劳动关系”与“劳动法律关系”的影响,确立了以“劳动关系”为基础进行取舍的观念,属于劳动关系,则为劳动法上的问题;不属于劳动关系,则非劳动法上的问题。进而,劳动法上的劳动者问题转化为劳动法上的劳动关系问题,劳务关系中无劳动者,事实劳动关系成为劳动者范围之有限的补充。
劳动关系理论之于劳动法上的劳动者而言,有作茧自缚之后果,特别是“劳务关系”概念出现后使得劳动关系理论走向歧途。在一篇较早的来自高级人民法院的文章可能感知到了“劳务关系”概念之本质,“现实生活中,有的劳动关系因为劳动者的身份有特殊性而变得较难确定。不少同志对这种由特定劳动者在劳动过程中形成的社会关系,提出了与劳动关系仅一字之差的名称—劳务关系,……认为,劳务关系不属于劳动关系,不宜由劳动法调整,对此,笔者不敢苟同。”{29}该文的分析思路是沿着合同效力理论来展开,在笔者看来,此种思路较“调整对象”思路要科学的多,把劳动关系问题还原为劳动法律关系问题,并直指劳动合同之效力问题,具有区分劳动合同理论与劳动者理论之意义;同时该文没有展开分析却开篇提到的“劳动者的身份有特殊性而变得较难确定”实为通向劳动法上劳动者理论之亮点,此在当下我国劳动法学理论研究中仍然没有深入展开,相应地司法实务也缺乏劳动法上劳动者理论之支持。
相较而言,计划体制下以“工人”为核心的劳动制度与政策虽无法治观念,却有一套劳动者理论,虽然劳动关系泛化,但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向,书面合同之表述对于作为事实的劳动关系认定极为重要,从法理逻辑来看,有因果颠倒之疑惑。从计划体制到市场体制,劳动法的制度内容重置,劳动法的主体理论缺失,作为劳动法上劳动者理论之重要语境的“从属性”远未植入司法。
二、域外劳动法上的劳动者理论
在域外劳动法上并不区分“劳动关系”与“劳务关系”,英美法系区分“雇员”(employee)和“独立合同人”(independent contractor),大陆法系一般会区分“雇佣合同”(employmentcontract)和“劳动合同”(labor contract),而在德国法上则发展有区别于合同理论的主体理论,日本和我国台湾地区均受其影响。
(一)英美法上的雇员
英美法上的雇主雇员关系是自主仆关系发展而来的,主仆间有特定的责任与义务,并涉及一揽子社会政策,因此是否仆人关系雇员生活福祉。{30}在雇佣法上,没有认定雇员的唯一标准,因立法目的不同而有所不同,但是在相关政府报告中有统一界定雇员之观点,认为,传统的主仆关系学说已经不利于劳动政策,不应在每一个劳动法律中各自界定雇员,应当有一个统一的、适用于整个劳动法的雇员概念。{31}可见,在美国法上的雇员有其本质的同一性,否则不会有统一概念之说,而理论上的最新发展则有突破传统主仆关系学说之迹象。
从美国的判例来看,有法院认为非法雇用的未成工不适用劳动者补偿,也有法院认为此中做法的结果不正义并且与公共政策相违背;有案例认为农业劳动者不是独立合同人,应适用劳动者补偿,并有案例认为上门推销员是雇员而非独立合同人,应受工资工时制度保护,另外,由于劳动者补偿排除损害赔偿,劳动者会主张独立合同人以求得侵权赔偿而非劳动者赔偿救济。{32}可见,在雇员认定之判断上,既有合同效力之考虑,也有社会政策之考虑,可左可右之间,合同效力与社会政策均非雇员认定之一般标准;雇员与独立合同人之区分成为超越合同效力的一般推理思路,即将工作之人做非此即彼的区分,从而在具体的案例中认定雇员。
独立合同人(Independent Contractor)也称为“独立承包人”,常称为工人,而在理论上则界定为自我雇佣的人,故非雇员,于是独立合同人与雇员的区分至为必要,此亦是英美法上的通识知识。而此通识知识也成为英美法上的“传统困境”,相关讨论早已汗牛充栋。{33}独立合同人与雇员的区分在英国法院经历了控制标准、组织标准、到衡量一切有关因素的变迁,虽然合同之措辞也可能起到一定的作用,但却肯定不是决定性的。{34}倘若把雇员称为“非独立合同人”或依附性合同人,独立合同人与依附性合同人的区分结果不以合同为标准,服务合同与雇佣合同的形式差异不是法官判断的依据,英国判例和美国判例均围绕独立合同人与依附性合同人之区分而形成了界定雇员的考虑因素,{35}界定雇员远非传统的控制说,客观上雇员界定成为法官自由裁量之范畴。
然而,独立合同人与依附性合同人界限的模糊状态成为常态时,则有了半依附性合同人说。学术上将中间类型的劳动者设计为半依附劳动关系,审裁处也遵循同样的逻辑,认为此雇员依附于雇主,具备雇员的特征,只是特征具备程度比较弱。{36}但是,深人分析半依附性合同人,这种新出现的、看起来独立的半依附性合同人无疑就是普通雇员,他们并不独立,简单的合同手段并不妨碍我们的正义观念,且回到英美法之劳动法原理上,此类半依附性合同人的自然劳动权利仍然存在。{37}在这一点儿上,诠释雇员界定理论的社会语境在劳工联合与集体谈判意义上更为妥帖,这可能也恰恰符合以美国为代表的英美法上的雇佣法与劳动法的两分传统,以及劳动法上的自由精神。
(二)大陆法上的雇佣合同或劳动合同
英美法上有“服务合同”与“雇佣合同”之区分,却并没有概念化,其概念化对象是“雇员”与“独立合同人”。大陆法上有概念化的“雇佣合同”或“劳动合同”。{38}我国台湾地区之立法例在民法中有“雇佣”之有名合同,另外在劳动基准法上有“劳动契约”,与法、德立法例一致,进而有“雇佣合同”与“劳动合同”之关系的研讨。
劳动合同之界定在法国法上极为重要,但是劳动合同的界定并非在劳动合同与雇佣合同之间展开,而是从劳动合同界定标准的“三要素”理论展开,即提供劳动、劳动报酬和法律从属关系。在法国法上,雇佣合同与劳动合同关系体现在历史演变上,两者呈现自“雇佣合同”称谓向“劳动合同”称谓过渡的关系,其意义在于抛弃了延承罗马法的租赁观念。{39}法国法上关于劳动合同之界定当然无关雇佣合同与劳动合同之区分,盖因为劳动合同置换雇佣合同之称谓,是一个历史过程,而非一个现实区界。
我国台湾地区同样有类似问题,立法上有民法与劳动基准法之规定,理论上有学者提出劳动契约与雇佣契约区别之理论,{40}然而在笔者看来,其区分的重点在于劳动契约与承揽契约的区别,而未敢对劳动契约与雇佣契约进行具体之区分,其对雇佣契约与劳动契约的关注是历史之维度的。然而,却不能回避理论创新对制度解读之影响,雇佣契约与劳动契约之关系究竟是并列式的,还是涵括式的?是不是理论上的并列与制度上的涵括存有冲突呢?我国台湾地区法学上鲜有争论,大概因为雇佣契约作为劳动契约的上位概念是在制度中已经确定的,无需争论。
我国同为大陆法系国家,却并没有在立法中确立“雇佣合同”之概念,然而这并不妨碍雇佣理论之发达和影响。有观点认为,根据法律规定,“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议,属于合同法的适用范围,合同法与劳动合同法之间,是一般法与特别法的关系。”{41}那么,把劳动合同纳入民法框架下,进一步如何处理劳动合同与雇佣合同之关系呢?同样根据法律,在无“雇佣合同”立法的情况下,此问题并无依托。有学者认为,劳动法定位于产业雇佣关系,民法雇佣合同虽未以有名合同规定,并不否定民法之调整,强调民法与劳动法之间已经超越了一般法与特别法的局限。{42}笔者朦胧感知,范畴大小与法律适用并非绝对纠结,法律上的“雇佣合同”、“劳动合同”概念应当与社会生活中的概念保持一致,毕竟合同首先是一个事实,而后方是法律问题,而社会生活中劳动合同显然“深陷”雇佣观念之中。 单纯从部门法区分的角度分析,当然有“民法的归民法,劳动法的归劳动法”这样的答案,但是,这样的思考却恰恰忽略了民法和劳动法不同的规范特征。在劳动法之前,劳务给付之上的法律属民法范畴,雇佣与承揽等之区分并不要紧,盖因为两者均属自然选择,无法律上之利害;在劳动法之下,劳务给付之上的法律属劳动法范畴,“雇佣”已然成为“劳动”,其要紧的是区分雇佣与承揽,盖因为法律上的差别利害必然造成两者自然选择的失衡。那么,从“雇佣”到“劳动”是否在民法上遗留了传统的、不需要劳动立法的、乃至不应当劳动立法的“雇佣”呢?从社会进化规律来看,肯定回答是符合正义观念的;但是此种遗留绝非雇佣合同特征之异化,区分雇佣合同与劳动合同的思路要么给“雇佣合同”偷换概念,要么会对同一事物做矫情的分割。换言之,该问题的实质是劳动法上的劳动者理论,纠结于劳动合同与雇佣合同的界分可能有方向性的偏差。
I. 在新的劳动法体制下,劳动密集型民营企业应该如何规避用工风险
~~都签合同~~
你怕吗?其实最不用怕,国家就是专为企业而定的新法律,只是人们误解了
1.你不用年年签合同,因为无限期,免麻烦
2.员工敢不乖?合同约束你
3.员工想造反?同样开除你,哈--合同有注明