德国民事诉讼法

『壹』 辩论主义的辩论主义的历史溯源

日本学者谷口安平指出，以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据证明所主张的事实存在与否，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由，这就是辩论主义最根本的含义[5].德国学者亦认为，在民事诉讼中，探知、收集并在诉讼中提出裁判上重要的事实以及考虑证据的提出，原则上仅属于当事人，当事人对事实资料的收集负有责任[6].作为规制国家权力与当事人权利之关系的基本原则，辩论主义决定了德国、日本等大陆法系国家民事诉讼的审理结构。
辩论主义的概念由德国学者肯纳于1801 年首创[7].肯纳崇尚自然法的基本原理，认为即便在民事诉讼中，私法原则仍有适用的空间。“作为一般原则，一切均依赖于当事人提出或当事人的辩论，因此，可以称作辩论主义。”[8]当然，辩论主义的概念未能直接反映其本质特征，德国学者又以更易理解的当事人提出主义取代辩论主义，即提出作为判决基础的事实资料乃当事人的任务[9].在日本，也有学者称当事人主导原则[10].
肯纳的辩论主义概念是对当时德国两种诉讼模式所呈现的诉讼原理的高度概括。在1871 年统一之前，德国各领邦都有自己的民事诉讼程序，其中，多数沿袭了普通法诉讼的传统，强调辩论主义。但普鲁士王国却于1793 年制定的普通法院法中放弃了辩论主义，在民事诉讼中转向职权探知主义。肯纳从两种诉讼模式的对比中提炼出辩论主义与职权探知主义两个对立概念，认为两者的差异是在辩论主义中法院不实施任何行为；而在职权探知主义中法院依职权可以实施所有的行为[11].不过，肯纳的界定并不符合实际，因为即便是贯彻辩论主义原则的当时普通法诉讼，法官也可以依职权询问证人及依职权鉴定、勘验；而普鲁士法亦承认当事人一定程度的自由处分权。由此可见，肯纳的辩论主义并非源于法律的实际规定，而是具有浓厚的诉讼原理色彩的概念，强调辩论主义与职权探知主义的极端化。尽管如此，由于辩论主义概念反映了当时的普通法诉讼所奉行的自由主义诉讼观，最终被德国的学说所接受。其后经进一步修改，将辩论主义限制在事实的提出层面当事人所享有的处分权能， 而与有关处分诉讼标的的处分权主义相区分。
在德国民事诉讼发展史上，辩论主义的适用并非不言自明。由于职权探知主义在普鲁士王国备遭抵制，要求变革之声分外强烈，终于在德国统一后，立法者顺应了19世纪的自由主义思潮，又回归到辩论主义，并成为《德国民事诉讼法》的基本原则。然而由于当时的立法者缺少在法典中规定基本原则的热情，法典并未明确使用辩论主义这一表达方式。不过，其后公开的立法资料表明，《德国民事诉讼法》确是以辩论主义作为构建当事人与法院作用分担的基本原理[12].尽管如此，由于缺乏立法的明确规定，学界对辩论主义的内容尚存争议。通常，辩论主义的本质内容至少包括以下两个方面： （1）根据辩论主义，法院在裁判之际，只能考虑当事人所提出的事实，法院不能独自探知事实。不允许将当事人没有提出的，法院所了解的事实自发地在诉讼中提出并作为裁判的基础。（ 2）法院仅在当事人间有争议的情况下调查证据，即对事实的真否进行审查[13].日本1890 年《民事诉讼法典》的制定无论是法典结构还是具体条文均接近德国法，有关当事人与法院在诉讼资料提出层面的作用分担也贯彻了辩论主义的诉讼构造，学界亦对辩论主义的含义作出了更为详实的解读。按照日本学者的阐释，辩论主义包括以下内容： 其一，直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，换言之，法院应当受当事人自认的约束。其三，法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据[14].不过对于禁止依职权调查证据应否作为辩论主义的内容之一存在争议。有学者认为，该内容不应当包含在辩论主义之内，而应当作为与辩论主义相区别的有关证据的当事人提出主义。与此相反，德国学者则主张，尽管在德国，法院可以依职权进行除证人调查外的其他所有证据调查，但原则上还是应当由当事人提出证据申请，而且，当事人不能要求法院依职权调查证据，因而上述第三层含义也可以归入辩论主义中[15].
民事诉讼缘何采行辩论主义，在德国与日本，学界均就此展开过热烈的讨论。[16]德国学界认为辩论主义的采用具有法政策的背景，其正当化的根据源于技术层面与意识形态层面的双重理由。就前者而言，认为辩论主义是查明案件真实情况的最佳手段。利用当事人的趋利避害和追求胜诉的心理，可以促使当事人竭尽全力地主张、收集和提出诉讼资料，并通过当事人彼此之间的激烈辩论与反驳，使裁判上重要的事实明确、具体地呈现出来，能够最大限度地促进案件真相的发现。法院即使承担依职权探知事实的义务，亦不得不首先依赖于当事人的提出，而且由于缺乏辅助法院探知事实的机构，其结果，也不得不将事实的提出责任归属于当事人。就后者而言，认为民事诉讼的目的在于解决私权纷争，根据私权自治原则，既然实体权利可以自由处分，在私权自治的范围内，当事人在民事诉讼中也应享有处分的权能。这种诉讼上的处分权，不仅仅表现为当事人通过诉讼请求的提出，对自己所期待保护的权利实施处分，而且， 也应承认当事人向法院所提出的事实依据的处分权，由此意味着在民事诉讼中采用辩论主义原则是私权自治的延续。
虽然还存在着解释论上的个别差异，但不难看出，关于辩论主义的根据，德国与日本学界的议论有着惊人的相似：德国的技术层面说与日本的手段说相类似，而意识形态说更接近于日本的本质说。在日本，关于辩论主义的根据还有程序保障说、法探索主体说、多元说等种种解释，但本质说与手段说应当是最核心的部分。由是观之，辩论主义与私权自治原则相关是不争的事实，表明辩论主义是当时强调市民形式自由与平等的自由主义思潮在民事诉讼中的反映。它主张保障当事人在民事诉讼领域的意思自治，反对法院的职权干预。这一自由主义诉讼观下的辩论主义被称为古典辩论主义。

『贰』 国外有民事纠纷调解吗

国外有民事纠纷调解，各个国家的诉讼和解制度 有所区别：
（一）美国的积极和解
在美国，大约90%以上的民事案件在审前程序中以和解解决，真正进入到审判程序的不到10%。但是，如此高的和解率长期以来并非法官积极介入的结果，而是当事人的律师之间协商的产物。1938年美国联邦民事诉讼规则制定之时，美国法官在和解程序中扮演的是“消极”仲裁人的形象。为了克服发现程序的滥用等导致的诉讼延迟、费用过高等弊端，1983年《美国联邦民事诉讼规则》第16条第1款第5项规定：“审理前会议的目的之一是促进案件的和解，法院可以要求当事人或者其代理人出席审理前会议或者通过电话达成协议，以便使争议可能以和解的方式解决。”[1]这条的修改使法官在诉讼和解中的作用予以重新定位，它标志着美国由司法消极主义向司法积极主义的转化。法官不仅要为当事人提供一种机会或者对话渠道，更有可能成为调解人主动进行调解。实务中很多法官也认为在审前会议中由法官主导，积极促进和解才是对付案件数量增加和诉讼迟延的最好方法。
（二）英国的申请“合意判决”
英国的诉讼和解与美国有许多相通之处。英国的民事诉讼中，当事人达成的和解协议并不当然具备强制执行力。要获得此种效力，必须申请“合意判决”。申请“合意判决”方式有两种：一是当事人之间达成和解协议的可以申请法院将和解事项记录在法院的裁决上，这种裁决具有强制执行的效力。二是当事人向法院申请制作“Tomlin”裁定。[2]英美两国诉讼上和解性质为私法行为，故和解协议如有瑕疵，可援用无效或可撤销予以救济。
（三）德国的劝告和解
诉讼和解制度是德国一项重要诉讼制度。1877年民事诉讼法典规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解。现行德国民事诉讼法第279条规定，不管诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或者各个争点得到和解解决。在诉讼中劝告和解成为德国法官的一项重要职责。法官劝试和解在审理程序中进行，属“调审合一”模式。在德国，法官的和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的，这可以看作是对诉讼和解予以程序保障的表征。从法院在诉讼和解的作用上看，德国的诉讼和解可谓是“法官主导型”。
（四）法国的劝试和解
法国的立法非常重视诉讼和解。1935年法国修改民事诉讼法时，首次将法官劝试和解规定其中。现行民事诉讼法典规定，对当事人劝试和解是法官的职责；当事人在诉讼程序中的任何时候均可自行和解或者在法官主导下和解；法官在认为有利的时间与地点均得试行和解等。总之，法国诉讼和解的理念与德国基本一致。但是法国的法官对诉讼和解则采取消极态度。
（五）日本的尝试和解
日本新民事诉讼法第89条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解或者使受命法官尝试和解”。法官为实现和解积极地进行周旋工作。日本诉讼和解是诉讼程序的一部分，具有和诉讼程序判决相同的效力。在其成立程序上若存在和再审相同的瑕疵，可以依再审之诉要求撤销。
从上述各国关于诉讼和解制度的立法来看，诉讼和解的发展经历了由消极的法官介入到积极的法官介入。加强法官的职权作用成为诉讼和解制度的一大亮点。尤其是采取当事人主义诉讼模式的美国也在不断调整法官在诉讼中的职权。这说明了在两大法系的不断发展与融合中，都认识到了法官在诉讼中的作用是不可或缺的。绝对的当事人主义或绝对的职权主义对于解决民事纠纷起不到有效的作用。因此我们必须在当事人与法官之间寻求一个平衡点，正确配置他们之间的权利。