行政法中的公平原则

1. 合同生效必须具备什么条件

合同生效必须具备四个条件：

1、双方当事人应具有实施法律行为的资格和能力。

2、当事人应是在自愿的基础上达成的意思表示一致。

3、合同的标准的和内容必须合法。

4、合同必须符合法律规定的形式。

根据《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。其中，合同的成立，是指双方当事人依照有关法律对合同的内容和条款进行协商并达成一致。合同成立的判断依据是承诺是否生效。而合同生效，是指合同产生法律上的效力，具有法律上的约束力。

通常合同依法成立之际，就是合同生效之时。两者在时间上是同步的。《合同法》还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同经批准、登记后即生效。

(1)行政法中的公平原则扩展阅读：

合同无效

一、无效合同的概念与特征

概念：无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但由于存在无效事由，故自始不具有法律约束力的合同。

无效合同具有以下特征：

1、合同已经成立。

2、合同具有违法性。

3、合同没有约束力。

4、合同自始无效。

二、合同无效的情形

合同无效的情形有：

1 、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

2 、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。

3 、以合法形式掩盖非法目的。

4 、损害社会公众利益。

5 违反法律、行政法规的强制性规定。

6 格式条款及免责条款无效。

7 虚伪表示与隐匿行为。

2. 多选题:行政法的基本原则包括():A行政法治原则B. 行政公正原则C.行政公开原则 D. 行政效率原则

ACD,不过不是绝对的，学者们意见也不统一。

3. 怎样认识行政公平原则在行政程序中的意义

行政法上的平等原则是宪法平等原则在行政法中的延伸与具体化，版它有助于实现行政权活动的公正与公平，强化政府与公民之间的合作关系以及提升行政效能。行政法上平等原则的现代转向理论，不仅丰富了行政法上的平等原则，而且还对我国权力机关的执法活动大有裨

4. 政府实施行政管理时，要遵循公平、公正的原则是指

合理行政。

行政法的基本原则是行政法的精髓，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督之中，是指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施前基本准则。

对行政法的基本原则，国内外行政法学界从不同的角度进行了不同的概括和归纳。根据我国的行政法发展状况，我们认为应当特别强调以下两项行政法的基本原则：

（1）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

（2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

（3）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

（4）高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。

（5）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

（6）权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

(4)行政法中的公平原则扩展阅读：

依法行政具有以下特征：

一是依法行政是对行政主体即行政机关及其公职人员的要求，而不是对行政相对人的要求。在我国，既不可将依法行政等同于行政机关的行政执法监督，也不能将依法行政等同于依法治国。

二是依法行政中的“行政”是行政法意义上的行政，即国家行政或公共行政，是指一定的国家组织行政机关为实现国家职能、维护公共利益，依照法律规定的职权和规范，对国家行政事务进行组织和管理的活动。其行政的领域，是只能由国家实施管理的社会公益事务。

三是依法行政中的“法”，首先必须是体现国家和人民整体意志，反映社会进步发展规律的法，而不是长官意志、个人意志、少数利益集团意志的反映；

其次，“法”应主要限定在法律、行政法规、部门规章、地方性法规和政府规章以及民族自治地方的自治条例和单行法规。其他政策办法不能作为依法行政的法律依据；再次，从法律要素上看，依法行政之“法”不仅应包括法律法规，还应包括法律原则以及法律目的和法律条文背后所隐含的法律精神、法律价值。

四是依法行政中“行政”和“法”的关系是：法优先于行政，法高于行政；行政必须有法，无法律即无行政；行政必须服从于法。执行国家意志的功能为行政，行政作为国家意志的执行工具，主要功能就是执行国家权力机关制定的法律。

法律之所以能成为对行政权力进行控制的手段，不仅在于行政权力是由法律赋予和派生出来的，也不仅在于法律是衡量政府行政行为是否合法的尺度，更为重要的是在于立法权与行政权性质不同。法律独具的至高无上的强制力和权威性，是约束行政权力任意专断的最有效的手段。

五是依法行政在我国是一种积极保障有效行政与消极防范防止滥用行政权力的有机结合。依法行政的目的不仅在于对政府行政机关的行政行为依法进行规范，防止权力的滥用，并使受到不法行政行为侵害的公民权利及时得到补偿，而且也在于保证国家行政管理的有效和效率，使其能够最大限度地发挥作用。

5. 论行政的合理性

论行政的合理性
“合理”这一概念,往往与适当、正当、正义、公平、平等和公正具有相同的意义。然而,它与“合法”概念具有比较确定的内涵不同,往往难以确定其界限。我们试图从将它与有关问题相对照的角度,来明确其内容。
(一)制度公正和行为公正
如果对“合理”可以从公平、正义上来理解的话,那么合理或公正首先就应当是对制度的要求,即制度应当合理和公正。制度主要是通过法律来建立的,因而制度公正就转化为对立法的要求,要求在立法时必须坚持公正。如果没有制度上的公正,所制定的法是恶法,那么即使行政合法性原则贯彻得再好,也难以真正实现行政公正。从这一意义上说,合理性高于合法性,合法性从属于合理性。但是,合理和公正又不限于对制度的要求。有了公正的制度,有了合法性原则,由于客观情况的复杂性和自由裁量的存在,仍将出现行动中的不公平,或出现不公平行动的可能性和现实性。因此,对制度的运行仍然需要以公正、合理为原则。行政法的基本原则作为行政主体实施行政行为的一种基本准则,并不是对制度建设的要求,而是对制度运行的一种要求。也就是说,行政合理性原则与行政合法性原则一样,主要是对行政行为的要求而不是对行政法规范的要求,是一种行为公正而不是一种制度公正。制度公正与否尽管与行政法问题密切相关,但主要是一个宪法问题。
(二)西方国家的行政法原则
应当承认,我们的许多概念和原理是从西方引进的,因而我们不妨先来看看西方国家的行政法原则。
在英国,行政法的基本原则有三个,即行政合理性原则、自然公正原则和越权无效原则。其中,行政合理性原则主要是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑,不得有不合理的动机,实施行政行为不得专横和反复无常;自然公正原则主要是对行政机关实施行政行为的程序性要求。它要求行政机关不得做自己案件的法官,在做出不利于当事人的行政行为之前给予其听证的机会等;越权无效原则,则几乎涵盖了其他所有方面,只要不属于前两项原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。因此,在英国有合理性原则,但没有一个被称为合法性原则的行政法原则。
在德国,行政法的基本原则有合法性原则和比例原则(又称必要性原则、均衡原则)。合法性原则包括法律对法规的创造力、法律优先和法律保留原则。比例原则是指依法对相对人权益的侵害或对相对人设定的负担必须以必要性为前提。就我们的认识而言,它与英国的情况正好相反。它有行政合法性原则,却没有一个被称为合理性原则的行政法原则。
自欧洲一体化以来,主要由欧洲法院发展的欧洲行政法的一般原则,包括比例(均衡)原则、平等原则和保护合理期待原则。可以说,上述原则是大陆法系行政法基本原则与英国行政法基本原则实现某种对接的结果。其中,比例原则与行政合理性原则,保护合理期待原则与自然公正原则都具有某些相同的内容,而平等原则应该说是英国行政法基本原则与大陆法系行政法基本原则共同要求的内容。但是,它们又不完全相同。它们之间的差异性,不仅是因为所使用概念上的区别,而且还在于同一概念所反映的内涵上的区别。例如,英国和德国都有行政自由裁量这一概念,但在内涵上却并不完全相同。一些原则虽然能找到它们的共同之处,但所要求的侧重点并不一样。例如,保护合理期待原则,在德国侧重于实质上的保护,而自然公正原则则侧重于程序保护。具体到特定案件的话,这种差异性将更为明显。
由此看来,对合法性和合理性原则的区别界限,各国都是按本国的国情来确定的。其中,英国更侧重于用公正原则(行政合理性原则和自然公正原则)来约束行政行为,而德国更侧重于用行政合法性原则来保护公民的合法权益。
(三)我国的行政合理性
在我国行政法学界和实践中,行政合理性多指行政行为应具有的内容上的公正性。人们普遍认为,凡是能用法律规则规定的问题都属于合法性问题,只有无法用法律规则规定的问题才有可能是合理性问题,内容公正重于形式公正。也就是说,我国的合理性原则是为了在合法的前提之下又实现合理的问题,是为了解决合法但不合理的问题。这样,合理性原则也就成了一个从属于合法性原则的原则。
自我国制定《行政诉讼法》以后,行政法学上对合理性作这一界定,可能是基于该法的规定。根据该法的规定,除了行政处罚以外,法院只能审查行政行为的合法性问题,而不能审查行政行为的合理性问题。该法同时规定,法院有权审查和推翻违反法定程序和滥用自由裁量权即滥用职权的行政行为。这就说明,行政行为是否遵循正当程序、自由裁量权是否滥用等问题基本上是一个合法性问题,而不是一个合理性问题。为了使更多的行政行为能够得到司法监控,我们就应更多地扩大行政合法性原则的支配范围,缩小行政合理性原则的支配范围。所以,我们没有必要、也不能把程序公正和正当的自由裁量权问题划入合理性原则的内容。
基于上述认识,我国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则、自然公正原则并不相同。德国的比例原则也只是我国行政合理性原则的部分内容。我国的行政合理性原则还应包括外国行政法中所称的平等原则的许多内容。我国行政合理性原则大体上可以概括为:行政行为的内容应当合理的基本规则,主要包括平等对待、比例原则和正常判断三个方面。
(四)行政合理性规则的确定
“合理”和“公正”等概念本身,都是抽象的。如果用“公正”来界定“合理”,几乎可以说是在用一个不确定概念来解释另一个不确定概念,并没有对合理性作出准确的解释和回答。这是由合理性问题本身的复杂性和语言表达的抽象性所决定的。另一方面,行政行为在形式上的合理性或公正性,即程序公正是可以通过立法来建立规则的,而行政行为内容上的合理性,尤其是自由裁量行为的适当性的客观标准却难以掌握。对同一个行政行为,不同的人往往会有不同的判断,即有的认为是合理的,而有的却认为是不合理的。因为人们的判断都是主观的,到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正像英国黑尔什姆大法官所说的那样:“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论,且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”
然而,现实和法律的要求是,必须把抽象的概念具体化、确定化,把主观观念客观化和标准化。为此,英国的司法审查是尽可能避免正面阐述合理或公正的含义和要求,避免不同层次上的合理性分歧,而习惯作一种反向思维,即努力找出到底什么或哪些属于不公正、不合理,从而找出一个行政合理性的最低标准。同时,英国的司法审查努力回避从行政行为本身来讨论合理性问题,而尽可能从行政行为的实施动机、目的、相关因素和外人即一般人的判断来认定合理性。此外,英国的司法审查习惯于用判例来确立合理性原则的各项规则。因为,抽象的合理和公正,也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定。
我国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则尽管并不具有相同的意义,但是英国确定行政合理性规则的方法是值得我们借鉴的。基于这一认识,我们在下文的分析论证中,将更多地采用实证方法。
行政合理性原则的内容
(一)平等对待
平等对待原则是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则。在量化情况下,平等对待原则是容易掌握和运用的。然而,在行政法领域,许多问题往往难以量化。因此,我们就有必要用“模糊语言”来表述这一原则。当代学者米尔恩指出:“比例平等原则要求:(a)某种待遇在一种特定的场合是恰当的,那么在与这种待遇相关的特定方面是相等的所有情况,必须受到平等对待;(b)在与这种待遇相关的特定方面是不相等的所有情况,必须受到不平等的对待;(c)待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。”这就是说,平等对待包括三种情形,即同等情况同等对待,不同情况区别对待,比例对待。
同等对待有两种情况:第一,行政主体同时面对多个相对人时的同等对待。同等对待规则是一种顺向思维,又称一视同仁。如果作反向思维,这项规则也可称为非歧视性规则、反对歧视规则。在谷某诉某区公安分局案中,原告谷某与第三人吕某因故发生互殴,各有轻微伤。被告对原告作出了拘留10日的处罚,却未对第三人作任何处罚,没有遵循同等对待规则。法院认为,被告的行政行为显失公正,并作出了变更判决。当然,这里的“同时”,不仅仅是指同一个案件,而且应当是指同一时间阶段。第二,行政主体先后面对多个相对人时的同等对待。行政主体对不同时间阶段出现的相对人权利义务的设定、变更或消灭,应当与以往同类相对人保持基本一致,除非法律已经改变。这一规则也可称为遵循行政惯例规则、前后一致规则或反对反复无常规则。不同情况要求区别对待。如果对不同情况给予同等对待,那不是平等。
区别对待规则,要求行政主体在实施行政行为时认真区别各相对人的具体情况。在王标如等七人诉某县水利局案中,被告对未经其批准在湖堤上建有住房的原告作出了限期拆除的处罚决定。原告认为,被告对同样在湖堤上建有住房的县轮船公司未作处罚,而只处罚原告是不公正的。法院认为,县轮船公司建房履行了报批手续,是经有关部门审查并测定后才开始建房的;在建房时,该公司按规定对建筑物的基础工程作了钢筋浇注处理,对堤坝的维护危害不大。⑧法院认为,被告所作的行政行为区别了不同情况。
比例对待规则要求行政主体按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。在文兵诉某县农业机械安全监理所案中,被告认定第三人陈先蓬对事故负有主要责任,应赔偿原告损失1800元;认定第三人文忠祥负有重要责任,赔偿原告损失800元;认定原告监护人负有次要责任。被告在这里通过先区分责任的大小,再按比例确定了各责任人的赔偿费用。在同一案件或法律事实中,这种比例往往与各相对人所起作用的大小、情节的轻重相一致。
(二)比例原则
行政法上的比例原则是指行政权虽然有法律上的依据,但必须选择使相对人的损害最小的方式来行使为原则。在德国行政法学上,该原则包括三项内容,即适当性原则、必要原则和狭义的比例原则。适当性原则是指行政行为应合乎法律的目的。必要性原则是指行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内。狭义的比例原则是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。适当性原则基本上属于合法性原则的内容,因而比例原则就是必要性原则和狭义的比例原则两项内容。
必要性原则要求行政主体即使可以依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务,也应当使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。在张其信诉夏阁镇人民政府案中,被告的拆迁行为是合法的,“但是原房屋所处位置整体上并不影响规划的实施,不需要全部拆除,原告只要拆除超出的部分就符合规划的要求。而且原告原房宅基地位置较好,其历史上长期使用该宅基地,在规划安排时应考虑原告对其老宅基地享有优先使用权。被告在作出具体行政行为时,对上述应当考虑的相关因素不予考虑,导致其具体行政行为超越了适当的程度,不适当地扩大了相对人的损失,实际构成了对相对人合法权益的侵害。所以被告的行政处罚决定显示公正。”
狭义的比例原则要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益,设定相对人的义务,也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。在王甲诉东乡人民政府案中,原告与王丙商定共同在王丙的承包地上申请建房,但县土地管理局却把该地批给了王丙和周丁建房。原告便擅自在王丙的承包地上建起了砖木结构房4间和车库2间。于是,被告对原告作出了拆除违法建筑物的处罚决定,并通知原告可在周乙的宅基地上建房。 被告的处罚是合法的。但是,在原告符合建房条件、主管部门也愿意批给宅基地,所建房屋符合规划要求,并在房屋已经建成的情况下,而且在行政目的不是为了保护有限的土地资源而仅仅是加强管理(即要求原告履行申请手续)的情况下,拆除决定给原告造成的损失就要大于所追求的公共利益,就不符合比例原则的要求。
比例原则与平等对待的目的都是为了实现行政行为的公正性和合理性,比例原则所要求的某些内容与平等原则所要求的某些内容也会发生重合。但是,它们又是有区别的。平等对待是通过对各相对人之间的比较来认识行政合理性的,比例原则则是通过对事即相对人所具有的情节与所应得到的法律待遇之间的比较来认识行政合理性的。比例原则主要是对负担行政的要求,而平等对待原则的适用则不限于负担行政,还适用于给付行政。符合平等原则的行政行为不一定符合比例原则。坚持比例原则即使能够达到负担行政中的平等对待,也无法实现给付行政中的平等对待。因此,它们是两种不同的思路,也是对行政的两种不同要求,各自具有独立的价值。
(三)正常判断
我们已经在前文说明,对一个行政行为是否合理或不合理,难以确立一个量化的标准。即使我们可以借助于平等对待和比例原则来判断,也仍然存在是否“平等”、是否“必要”的问题。由此可见,对行政主体是否遵循了平等对待和比例原则又需要新的标准加以判断。
根据国内外的实践,只能以大多数人的判断为合理判断,即舍去高智商者(法学家、法官等)和低智商者(文盲、精神病患者等)的判断,取两者的中间值即正常人、一般人的判断为合理判断。只有当“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”,“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”,“如此无视逻辑或公认的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”时,才能被认为不合理。 这样的不合理,也就是显失公正。在深圳先科电子有限公司湖北分公司乔迁之际未经批准张挂条幅受罚案中,江汉区市容环境卫生监察中队根据《武汉市市容环境卫生管理条例》第47条罚款2000元至20000元的规定,作出了罚款两万元的处罚决定。 我们且不论该处罚决定在适用法规上的错误,即使可以适用第47条的规定,在本案中给予最高限额的罚款也是显失公正的。当然,一个判断是不是大多数人的判断,又往往取决于法官的判断。
滥用自由裁量权
(一)判断滥用自由裁量权的标准
在英国,行政合理性原则就是针对自由裁量权而设的,是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。根据英国的经验,我们可以得到判断自由裁量权是否被滥用的下列标准:是否符合正常判断(参见前文),是否具有不合理动机,是否具有不相关考虑,以及是否符合法定目的。
1.不合理的动机。“在执行公务中,自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈与贪污一样应当否定。” 行政主体及其公务员在实施行政行为时应具有合理的动机。动机不合理的行政行为,是一种滥用职权的行政行为。行政主体及其公务员耍权威、搞创收、行报复、争利益等行政行为,都不具有合理的动机。方城县公安局民警杨庆林等人为创收,居然授意李学文找人聚赌并告密,然后自己前往抓赌并罚款。 在上述案例中,行政主体作出行政行为时的动机显然是不合理的,所作行为属于滥用职权的行政行为。
2.不相关的考虑。行政主体及其公务员在实施行政行为时,考虑了不应当考虑的事项,或者没有考虑应当考虑的事项,就是不相关的考虑。不相关的考虑可构成滥用自由裁量权,但并非不相关的考虑都属于滥用自由裁量权。只有在行政主体及其公务员考虑了行政法规范明示或默示不应考虑的事项,或没有考虑行政法规范明示或默示应当考虑的事项时所作的行政行为,才属于滥用职权的行政行为。在张珠钦、陈梅恭诉福建省闽清县璜乡人民政府案中,被告考虑到原告尚未清偿有关债务而拒绝为原告办理结婚登记。 这些基于不相关的考虑而实施的行政行为,都属于滥用职权的行政行为。
3.违反法定目的。行政法规范之所以规定或允许行政主体自由裁量,是为了在不同情况下更好地维护和分配公共利益。行政主体在实施自由裁量行政行为时,就应合乎行政法规范设置自由裁量的目的,而不能违反这一目的,否则,就属于滥用自由裁量权。在福清市一建公司不服福建省技术监督局行政处罚申请复议案中,被申请人对申请人作出了没收铝合金(属假冒产品)推拉窗料1.9吨等处罚,但又将其中经检验质量基本合格的980根铝材以10000元的价格“拍卖”给了申请人使用。 《中华人民共和国产品质量法》第1条规定:“为了加强对产品质量的监督管理,明确产品质量责任,保护用户、消费者的合法权益,维护社会经济秩序,制定本法。”结合该法第五章“罚则”的有关规定,该法给予主管部门没收质量不合格产品权力的目的,是为了保护用户、消费者、名优产品企业等的合法权益,制裁假冒伪劣产品的生产者和销售者,而不是其他目的。因此,被申请人将在没收时认定为不合格、在“拍卖”时检验为合格的铝材卖给申请人,违反了上述法定目的,没收和拍卖两者中必有一者属于滥用职权。
应当说明的是,不合理的动机、不相关的考虑和违反法定目的,有时是重合的。在某县经济技术协作经营部诉某地区物价所案中,被告的执法人员具有“公报私仇”的动机,考虑不应当考虑的个人私怨来实施处罚也是一种不相关的考虑,而用职权来解决个人私怨也违反了法定目的。 但是,上述三项规则又有其各自独立的价值。它们各自的侧重点是不同的。不合理的动机,主要是从道德上来判断的。不相关的考虑,主要是从案件情节上来要求的。违反法定目的,则主要是从法律上来认定的。同时,对自由裁量权的滥用的认定,不需要同时具备以上三项标准,而只要存在其中之一即可。在某个案件中,当动机是否合理难以认定时,只要能够认定不相关的考虑或违反法定目的,就可以认定自由裁量权已被滥用。
(二)滥用自由裁量权与显失公正
在英国,滥用自由裁量权的行政行为属于违反行政合理性原则的行政行为。如前所述,我国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则存在很大区别。在我国,滥用自由裁量权的行政行为与显失公正的行政行为并不能划等号。这是因为滥用自由裁量权是原因,违法或显失公正是结果。滥用职权这一原因可以导致违法或显失公正两种结果。
滥用自由裁量权的行为可能仅仅是一个违法行为,而不是一个显失公正的行为。在某县经济技术协作经营部诉某地区物价所案中“公报私仇”的处罚,在我国都只是一个违法行政行为,而不属于显失公正的行为。
滥用自由裁量权的行为也可能仅仅是一个显失公正而并不违法的行政行为。在张其信诉夏阁镇人民政府案中,被告没有考虑应当考虑的因素,所作拆迁行为是一个滥用自由裁量权的行为。但被告的行政行为并不违法,只是显失公正而已。
滥用自由裁量权的行为还可能既是一个违法行为又是一个显失公正的行为。在福清市一建公司不服福建省技术监督局行政处罚申请复议案中,被申请人通过没收得到的申请人的铝材又低价“拍卖”给申请人使用,违反法定目的,属于滥用职权。这一行为既违法又显示公正。
滥用自由裁量权由于存在合法性和合理性两种可能,因而就必须用合法性和合理性两项原则予以规范。更重要的是,法院在司法审查中,对行政处罚以外的行政行为应尽可能将滥用自由裁量权作为违法行为来对待,以避免合理性问题不属于司法审查范围而规避司法监控的现象;对行政处罚行为应尽可能作为显失公正来对待,以便作出变更判决,从而避免同一反复,出现累讼。

作者简介:叶必丰,1963年生,武汉大学法学院教授、博士生导师。

6. 简述行政公平原则有哪些保障制度

行政公平原则有如下保障制度
（1）回避制度；

（2）合议制度；
（3）辩论和听证制度；
（4）专家咨询（论证）制度

7. 根据《中华人民共和国合同法》及相关法律、行政法观，结合本项目具体情况，经甲、乙双方友好协商遵循平等

对于规范合同行为，主要是中华人民共和国合同法及司法解释和中华人民共和国民法通则及司法解释这两部实体法来规范与调整。
两部法律都明确了合同当事人权利义务，以及诚信公平的原则。

《合同法》第一章 一般规定
第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代
化建设，制定本法。
第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终
止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得
扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自
己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。

《民法通则》
第一章 基本原则
第一条 为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。
第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
第三条 当事人在民事活动中的地位平等。
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
民事行为
第一节 民事法律行为
第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：
1、行为人具有相应的民事行为能力；
2、意思表示真实；
3、不违反法律或者社会公共利益。
第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。第五十七条 民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
第五十八条 下列民事行为无效：
1、无民事行为能力人实施的；
2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
5、违反法律或者社会公共利益的；
6、以合法形式掩盖非法目的的。
第八十八条 合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：
第八十九条 依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：第
九十条 合法的借贷关系受法律保护。
第九十一条 合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。
第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
第九十三条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

8. 法律方面的分类

成文法和不成文法按照法创立和表现的形式所作的分类。成文法是有权制定法律规范的国家机关依照法定程序所制定的规范性文件。如宪法、法律、行政法规、地方性法规等;不成文法是指未经国家制定，但经国家认可和赋予法律效力的行为规则，如习惯法、判例、法理等(见法的渊源)。 国内法和国际法按照法的制定的主体和适用范围所作的分类。国内法由本国制定或认可，是规定以一国内部各种社会关系为主的法律，并在本国主权所及领域范围内有效，如宪法、民法、刑法、诉讼法等;国际法指不同国家在协议和认可的基础上产生，适用主体是国家，是规定国与国之间双边或多边关系的法律，如各种国际条约、协定等。

宪法性法律和普通法律按照法律的内容和效力的强弱所作的分类。宪法性法律是由制宪会议或一般立法机关依特定程序或一般立法程序制定和颁布的、具有最高法律效力的法律文件，是普通法律的立法基础。通常规定国家的政治、经济制度，国家机构的组织、权限和活动的基本原则，公民的基本权利和义务等根本性问题，所以又称根本法或母法。其他任何法律都不得与宪法相抵触。普通法律指有立法权的机关依立法程序制定和颁布的规范性法律文件。它通常规定某种社会关系或社会关系某一方面的行为规则，其法律效力仅次于宪法。相对于宪法而言，又可称为子法。如<中华人民共和国刑法>、<中华人民共和国刑事诉讼法>、<中华人民共和国婚姻法>。根据中国1982年宪法，次于宪法的普通法律又可分为基本法律(如刑事、民事、国家机构组织等基本法律)和基本法律以外的法律。前者由全国人民代表大会制定和通过;后者由全国人民代表大会常务委员会制定和通过。

实体法和程序法按照法律内容所作的分类。凡规定法律关系主体之间权利、义务本体的法律为实体法，如行政法、民法、刑法、婚姻法等。其中专门规定某类国家机关职权范围、组织和活动原则的法律又称组织法，如《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等。凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。实体法与程序法的关系，前者居于主导地位，又称主法;后者是为了保证实现实体法的。又称助法。在审判实践中，既适用实体法，又适用程序法，审判实践就是实体法和程序法的综合运用。

特殊法和一般按照法律效力范围所作的分类。从空间效力看，适用于特定地区的法律为特殊法，适用于全国的法律为一般法。从时间效力看，适用于非常时期的法律(如紧急戒严法、战争时期实施的法律等)为特殊法，适用于平常时期的法律为一般法。从对人的效力看,适用于特定公民的法律(如兵役法)为特殊法,适用于全国公民的法律为一般法。特殊法与一般法的关系在于在特殊情况下一般可优先适用特殊法。

公法和私法资产阶级法学界比较普遍地把法划分为公法与私法，这种分类法最早由古罗马法学家D.乌尔比安(约170~228)提出，为后代法学家广泛采用。有不少法学家依公法、私法建立法的体系，但以什么标准划分公法、私法，说法很不统一。主要学说有:①利益说(又称目的说)，认为凡以保护国家公益为目的的法律为公法;凡以保护私人利益为目的的法律为私法。乌尔比安首创此说。②主体说，即以法律关系主体为划分的标准，认为凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法;法律关系主体双方都是私人的为私法。③权力说，认为凡规定国家与公民之间权力服从关系的是公法;凡规定公民之间权利对等关系的是私法。④此外，也有认为凡规定国家机关之间，国家与民主之间政治生活关系(或称公权关系)的法为公法，凡规定公民之间以及国家与公民之间民事生活关系(或称私权关系)的法为私法。以上诸说,并非绝对对立,而是相对而言。尽管说法不同，一般都将宪法、行政法、刑法等划为公法,而把民法、婚姻法、商法等划为私法。但资产阶级法学者中也有根本反对公法、私法划分的。如英国法学家J.奥斯丁认为一切法都是主权者的命令，通过国家权力起强制作用，不因公法和私法而有所不同。美箱奥地利法学家H.凯尔森也反对把法律作公法、私法的划分。事实上公法、私法的划分是以私有制为基础的，在社会主义国家一般不作公法与私法的划分。

20世纪以来，有些学者强调有介乎公法、私法之间的经济法和所谓社会法。由于资本主义经济的发展，国家通过立法干预经济，出现了所谓"私法的公法化"或所谓"法的社会化"，在经济、社会保障、劳动关系等方面形成了公法与私法的相互交错，从而出现了作为中间领域的新型的经济法和所谓社会法，如反垄断法、证券交易法、社会保险法、环境保护法等。

固有法和继受法按照法律的渊源关系所作的分类。有的学者认为，各国法律中有些是沿袭历史上早已存在的旧法，有些是仿效外国法制定的。凡按照本国固有文化和法的历史传统而制定的法律称为固有法;凡模仿外国法制定的法律称为继受法。被仿照的外国法通常被称为"母法"，继受而成的法律被称为"子法"，如<德国民法典>仿效罗马法制定，前者为子法，后者为母法。

普通法和衡平法在英美法中，按中世纪英国法的历史发展，通常分为普通法和衡平法。普通法是自1066年诺曼底公爵威廉征服英国以后，国王为削弱地方封建领主势力、加强王权，通过王国法院和巡回法官的判例来宣示全国普遍适用的法律，因而称"普通法";衡平法是从14世纪开始作为补救普通法的不足，通过王室大法官以衡平(即公平)原则处理案件的判例所产生的法律，与普通法并列。

制定法和判例法普通法和衡平法又统称为判例法，因它们都是以判例形式存在的。但判例法的范围比普通法和衡平法为广。与判例法相对称的是制定法。制定法是指国家机关按法定职权范围和程序制定的法律，实质上与成文法同义。但在一般法学著作中，制定法与判例法相对称，成文法与不成文法相对称。在西方国家法学著作中，制定法有时称为实在法。现英美法系学者一般认为制定法高于判例法，但判例法通过法官适用法律过程中的解释权对制定法仍有一定的制约作用。

9. 描述行政法基本原则与民法，刑法基本原则的异同

刑法、民法、行政法原则比较

一、刑法原则：

1. 罪刑法定：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑

2. 罪责刑相适应原则：指犯多大的罪，便应当承担多大的刑事责任，就判处轻重相当的刑罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪法。

3. 刑法面前人人平等：指对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权法。 1、定罪平等；2、 量刑平等 ；3、 行刑平等

二、民法原则：

1. 平等原则：民法中的平等，是指主体的身份平等。

《民法通则》第3条：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。

2. 自愿原则：在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。 《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿原则。

3. 公平原则：指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。、

《民法通则》第4条：民事活动应当遵循公平的原则。

4. 诚信原则：

《民法通则》第4条：民事活动应当遵循诚实信用原则。

5. 守法原则：

《民法通则》第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

6. 公序良俗原则：

《民法通则》第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。

7. 禁止权利滥用原则：是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。

三、行政法原则：

1、行政法的实体性原则:

1) 依法行政原则.

2) 尊重和保障人权原则.

3) 越权无效原则.

4) 信赖保护原则.

5) 比例原则.

2、行政法的程序性原则:

1) 正当法律程序原则.

2) 行政公开原则.

3) 行政公正原则.

4) 行政公平原则.

3.、行政法的六大基本原则 ：

2004年国务院10号文件《全面推进依法行政实施纲要》中是作为依法行政的六大基本要求的角度提出的

1) 合法行政原则

2) 合理行政原则

3) 程序正当原则

4) 高效便民原则

5) 诚实守信原则

6) 权责统一原则：

分为两个子原则：第一是行政效能原则；第二是责任行政原则