刑事诉讼法结构图

㈠ 若触犯中华人民共和国刑事诉讼法第六十一条的后果是什么……

再补充回答：拘留书当然没有错，但是，不是解决你的问题，公安机关是根据刑事诉讼法第61条对你的朋友进行先行刑事拘留的，这是程序问题，与你的朋友构成什么罪名，判决依据是没有关系的。判决是根据实体法（刑事案件中的实体法就是刑法）进行判决的，我原来的答复说的已经非常明确了，你不是法学专业的，所以无法理解。刑事诉讼法是没有所谓盗窃罪的，只有刑法才有所谓盗窃罪，刑事诉讼法是程序法，依据该法条说明你的朋友不是被抓了现行就是因为逃犯被抓，不是说该法条是盗窃法条。

汗。。。再解释我也要崩溃了，呵呵！你还是仔细看我给你的法理分析，看你的朋友到底实施了什么行为，对应上去才能知道他的处罚到底是什么样的。

现在公安机关只是对他进行刑事拘留，结果主要有三种：
一，无罪释放，基本是不可能的，从你的朋友的情形上看，他很可能是在盗窃的时候被抓获的，因此才适用刑事诉讼法第61条先行拘留程序。
二，证据不足，在14天（最长37天）刑事拘留期间内，公安机关无法搜集到足够的证据证明他有罪的，取保候审或监视居住，一般最后不了了之。
三，在刑事拘留期间获取足够证据，转为逮捕，最后移交检察院，由检察院向人民法院提起公诉，对他进行判决。判决的结果是根据他的具体犯罪事实进行认定的。

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补充回答：这个问题还是很复杂，没有具体行为和金额不能确定，是未遂还是既遂？如果是现行犯，有可能存在未遂的情况，如果是未遂可以从轻或减轻处罚。

根据刑法
http://www.people.com.cn/item/faguiku/xingf/R1010.html

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

根据刑法规定，盗窃罪有4个量刑幅度，即：

1、犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。所谓“数额较大”，根据《解释》是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，其数额较大的起点为25份。另外，根据《解释》第9条第1款规定，盗窃国家三级文物的，亦应依本幅度量刑即处3年以下有朔徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。判处罚金，根据《解释》第7条规定，应当在1千元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罚分子，应当在1千元以上10万元以下判处罚金 （下同）。

2、犯本罪，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，判处罚金。所谓情节严重，是指数额巨大或者其他严重情节。所谓数额巨大，根据《解释》，是指个人盗窃公私财物价值人民币5千元至2万元以上。盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，其数额巨大的起点为250份。其他严重情节，是指除数额巨大以外的其他严重情节。根据《解释》第6条第3项之规定，盗窃数额达到“数额较大”的起点，并具有下列情形之一的，可以认定为“其他严重情节”：（1）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的；（3）流窜作案危害严重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；（7）盗窃生产资料，严重影响生产的；（8）造成其他重大损失的。另外，根据《解释》第9条第l款之规定，盗窃国家二级文物的，亦应依本幅度最刑即处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

3、犯本罪，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节特别严重，是指数额特别巨大或者其他特别严重情节。所谓“数额特别巨大”，根据《解释》是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上。盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，其数额特别巨大的起点为2500份，其他特别严重情节，是指除数额特别巨大以外的其他特别严重情节，根据《解释》第6条第3项之规定，盗窃数额达到“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以认定为“其他特别严重情节”：（1）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的；（3）流窜作案危害严重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的：（7）盗窃生产资料，严重影响生产的；（8）造成其他重大损失的，另外，根据《解释》第9条第1款规定，盗窃国家一级文物的，亦要依本幅度量刑即处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

4、犯本罪，具有盗窃金融机构，数额特别巨大或者盗窃珍贵文物，情节严重的情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。所谓盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。根据《解释》第9条第3款规定：“盗窃珍贵文物，情节严重”，主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失，无法追回；盗窃国家二级文物3件以上或者盗窃国家一级文物1件以上并具有该解释第6条第3项第1、3、4、8目规定情形之一的行为。

5、在共同盗窃犯罪中，各共犯人基于共同的故意，实施了共同的犯罪行为，应对共同盗窃行为所造成的危害后果负责。
审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：
（1）对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚；
（2）对共同犯罪中的其他主犯应当按照其所参与的或者组织指挥的共同盗窃的数额处罚。
（3）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照本法第?7条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

6、对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在一干元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在一干元以上十万元以下判处罚金。

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法律依据：刑事诉讼法
http://www.dffy.com/faguixiazai/ssf/200311/20031109202059-3.htm

第六十一条 公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：
（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发党的；
（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；
（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；
（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；
（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

你的说法有问题，首先，犯罪嫌疑人触犯的是刑法，而不是刑事诉讼法。该刑事诉讼法法条主要是指公安机关对现行犯、逃犯等特殊情况下的刑事拘留行为，不需要履行必要的手续，直接先行拘留羁押的特别授权法条，与犯罪行为人的具体犯罪行为无关。刑事诉讼法是程序法，不是实体法，不可能从程序法获知行为人的罪行依据。

犯罪嫌疑人是实施什么罪行被抓了现行或是逃犯因为什么罪逃匿，从刑事诉讼法等程序法上怎么看的出来？

只能依据刑法法条才能得出刑罚区间，比如：盗窃罪数额较大3年以下有期徒刑、拘役或管制；数额巨大的3到10年有期徒刑，这样的刑罚依据是刑法等实体法规定的，而不是刑事诉讼法等程序法规定的。

行为人到底实施了什么行为？是因为什么原因被先行拘留的？什么都没有，怎么给你作出法律判断？

是杀人还是盗窃还是抢劫、强奸?是现行被抓还是逃匿被捕？毫无事实怎么作出法律判断？

㈡ 刑事诉讼法论程序正义

【摘要】程序正义是人们追求的对象，什么样的程序是正义的？必须考虑设立程序的目的，设立程序的最终目的是程序当事人权利的保护，可以说程序是当事人权利的大宪章。当事人权利来源于何处？最终来源于设立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正义的程序，反之，就是不正义的，程序正义的标准就是程序的人性标准。
【关键词】程序 正义 人性

一、问题的提出
“程序正义”一词通常有二方面的意义，其一，指按法定程序办事过程所体现的正义。例如，我国刑事诉讼法第28条规定：审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。如果按本条做了，至少在审判侦查、起诉和审判的组成人员方面就是正义的，否则就是不正义的，因为“任何人都不应当成为自己案件的法官”。其二，指符合某种标准的程序所体现的正义。如上例，如果诉讼法没有规定司法人员是本案的当事人时应当自行回避，就不是正义的程序，因为它忽视了人的趋利性。符合什么标准的程序是正义的？即程序正义的标准是什么？
程序正义的标准依其内容可分为技术标准和价值标准，前者如立法的简明扼要、逻辑的缜密、期限设计的恰当等，后者如保护当事人的隐私、尊重当事人的人格、允许当事人申辩等。技术标准以立法经验和客观存在为依据，价值标准以程序立法的目的为依据。本文着重讨论程序正义的价值标准。
从逻辑推论，对程序正义的价值标准的研究，应该与程序立法的历史同步，虽然我们现在还无法断定程序正义价值标准研究起于何时。但是，自觉的系统的研究仅仅开始于二十世纪的七十年代，在我国则是上世纪末。1977年美国杜克大学教授米奇尔曼在《程序性正当法律程序的形式与协作目标》中，阐述了程序正义的价值标准：尊严价值、参与价值、威慑价值和实现价值。 1981年耶鲁大学教授马修发表《行政性正当法律程序：对尊严理论的探讨》，提出了程序正义的尊严价值理论。 陈瑞华评论说：“马修尊严理论的核心，其实就是强调在法律程序的设计和运作中使那些利益受到影响的人获得基本的公正对待，从而具有人的尊严。就是必须通过法律程序本身得到实现的目标，也是一项法律程序公正与否的尺度。” 与马修同时代的康乃尔大学的萨默斯教授、佛罗里达州立大学贝勒斯教授提出或深化了类似的观点。陈瑞华认为，程序正义有六个要素：参与、中立、对等、司法理性、及时性和终结性。 以上中外学者对程序正义的研究有历史性贡献主要有：第一，确立了程序的独立价值地位，提出了程序正义的命题，程序不再是实体法的附庸。第二，在肯定程序正义品性基础上，意识到衡量程序正义的标准问题。第三，初步提出了衡量程序正义标准：尊严、平等、参与、隐私、可预测、透明、中立、理性、及时和终结等等，提出了设计程序法律的基本原则和价值目标，深化了程序正义的理论基础，特别是把程序正义标准与程序关系主体即人的尊严联系起来，是其突出成就。但是，其不足仍然是明显的：第一，尊严、中立等价值标准不足以概括程序的正义内涵，例如，程序设计是否应该考虑程序主体的生存、亲情、自由和发展？第二，尊严、平等、参与、隐私等价值标准既是对立又是统一的，那么统一于什么？应该有一个共同的东西把它们统一到程序正义的旗帜下。第三，程序正义与实体正义应该是对立统一的，不能为了强调程序正义而割裂程序和实体二者的联系。本文从人性的角度，试图系统论证程序正义的人性价值标准及其理论基础。
二、人性的基本内涵
人性是什么？众说纷纭。 笔者认为，基本人性是人的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等需求倾向。
卢梭说：“人性的首要法则，是要维护自身的生存。” 生存是人类历史的前提。在人的幼年，生存是一种本能，过了幼年阶段，人的生存欲望就超越了本能，总是带着一项或多项“任务”生活着。人因珍爱自己的生命而珍爱他人的生命，自己要生存，就必须让别人能生存。人类一开始就是群体的生活方式，原始社会最严厉的处罚，就是把人赶出部落。今天的个人似乎越来越独立了，其实不然，人们的相互联系和依靠越来越重要了。
尊严就是把人当作人看待，是人的普遍的需要。尊严是人特有的生活方式，没有尊严，特别是没有内心的尊严，就不成为人。人的尊严，基于人的自然属性，与一个人的权力、金钱、寿命、相貌等无关。尊严像空气一样，不引人注意，却非常重要。
亲情是人对其关系密切的人的眷恋和关爱，有父母子女亲情、夫妻亲情、朋友亲情、种族亲情等等。父母子女亲情以血缘为基础，是亲情的核心，不可替代。夫妻亲情俗称爱情，以性为基础，但不止于性，包含着互相尊重、互相依恋、彼此关怀的道德情感。
名誉是社会对一个人的评价。周恩来曾称名誉是人的第二生命，亚当·斯密称人最大的不幸是名誉上不应有的损失。人们曾询问托尔斯泰创作的动力，他出人意料地答道：对于荣誉的渴望。所以，德国伦理学家弗里德里希·包尔生说：“最高的名望和荣誉是大多数曾给历史带来转折点的人们的最强有力的动机——在亚历山大、凯撒、弗里德里希、拿破仑那里就是这样。而且，假如在人的记忆中没有对荣誉、名望和不朽的憧憬，伟大的精神和艺术成就也就不可能获得。” 人人都希望自己有个好名誉，因为名誉与自己的利益和价值有一致性。小孩从懂事开始，就希望被他人的称赞，这种希望一直伴随着其生命旅程。
自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多层次的，从其存在形式看有思想自由和行动自由。帕特利克·亨利曾喊出：“不自由，勿宁死”，康德则认为自由是唯一原始的人性权利。卢梭说：“放弃自己的自由，就是放弃去做人，就是放弃人类的权利。” 中国古代缺少自由的精神，严复在翻译约翰·密尔《论自由》的时候，怎么也找不到“liberty”的恰当的对应词，他非常焦虑，推开窗户，低吟柳宗元的诗：“破额山前碧玉流，骚人遥驻木兰舟，春风无限潇湘意，欲采萍花不自由”。他由此才得到灵感。
发展需求是人的特性。人的需要有一个最大的特点：永不满足。在一种低层次的基本需要得到满足以后，仅仅会有一段短时间的“高峰体验”，人还会产生更高层次的需求，人永远在追求之中，追求的最后目标是人永远不能达到的目标。希望能够按照自己所希望的方式生活，就成了人所特有的一种需要：自我发展的需要。
如果说人性的内容呈现无限多样性，以上探讨的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等是基本人性，那么，人性还有更广泛的内容，如认识、学习、创新、自觉、自控等等都是人性的表现，只不过与前列相比，具有继发性特征，后列是基本人性的拓展和深化。基本人性普遍地绝对地存在，不以财产多少、地位高低、宗教信仰、职业特性、文化程度、地理气候、种族肤色为根据，只要是人就有人性。
三、程序正义人性标准的实证分析
以刑事诉讼法中的逮捕为例。为什么设立逮捕制度？按刑事诉讼法第60条第1款规定，设立逮捕制度的目的是防止社会危害性发生。社会危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑，对侦查活动的干扰，继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁。犯罪嫌疑人逃跑和妨碍取证，是为了规避法律制裁。犯罪嫌疑人为什么要规避法律制裁？就是避免自己的名誉和自由等权利受到贬损和限制。詹姆斯·威尔逊和理查德·赫恩斯在《犯罪与人性》中说，“犯罪的所得包括物质利益、性满足、复仇和同伙的承认等；犯罪后果包括良心的责备、被害者的报复、朋友和同事的非难和可能的惩罚”。 这里“犯罪的所得”即作案人所趋的主要之“利”，“犯罪后果”即作案人所避的主要之“害”。 因此逃避法律制裁几乎是人的本能，而逮捕制度正是基于人的本能也就是人性的倾向而设立的，犯罪嫌疑人或被告人可能为了自己的生存、尊严、亲情、名誉和发展，会逃避法律制裁，逮捕制度的作用就在于抑制被强制人规避法律制裁的意识和行为。
为了防止人性的恶而设立逮捕制度的，这是针对犯罪嫌疑人或被告人的，但是同时也是针对司法机关及其工作人员的，因为可能会出现权利之恶。并且工作人员最终也是普通人，也具有一般的人性特征，“有权力的人行使权力直到遇到有界限的地方才停止”， 如果权力没有界限，就会导致权力腐败。为了防止司法机关及其工作人员恣意枉为，保护被强制人的正当权利，刑事诉讼法就逮捕制度还设立了更多的程序要求，如果说第61条是针对被强制人的话，那么第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77条都是针对司法机关及其工作人员的条款。
因此，可以说，逮捕制度对于犯罪嫌疑人、对司法人员来说，都是基于基本的人性，具体指人的生存需求、尊严需求、亲情需求、自由需求和发展需求。
四、程序正义人性标准的理论分析
（一）程序法的主体是人
提出这个问题似乎有点幼稚，因为从法理学来说，这是一个常识，但现实生活表明，这个常识常常被误解了。我们眼中往往只有国家、政党、社会、阶级、集体和抽象的人，而忘记了活生生的人。程序法律关系主体不仅包括国家、政府、政党、经济组织，也包括自然人，自然人是最普遍的主体。在现实的司法实践中，我们必须认识到国家并不是唯一的程序法律关系主体，一切社会主体都是程序法律关系主体，但阶级不是法治的主体。
然而，为什么我们看不见人？一是传统法律文化的负面作用，二是现行法律的国家本位主义取向。三是法治至上、法律至上在当今社会出现了某些异化。法眼无人，法律的统治蜕化成法律的奴役，在法律活动中，仅仅看到法律规范本身，把它看成孤立的、静止的规则，而看不到其与法律目的、价值、法整体之间的联系，看不到法之为人而立的初衷，把人看作客体，将立法、执法、司法活动变成毫无人性的机械运动。在这种观念的影响下，人们往往将人法分割，只虑事、不思人，使法律规范远离人性，更不能随时代之进步而在法律中给人更多的关怀和尊重。
（二）程序法律是人制订的
立法的主体最终是人，不是神，不是国家，也不是统治阶级。谁在立法？神的启示这个最古老观点已经不值一驳。法律是不是国家制订的？从表面看，任何法律都是国家制订的，由特定的具体的国家机关承担立法的任务，如我国人大行使立法权。但是，应该看到，立法机关是由人组成的，如果没有人，立法机关还有什么？法律是不是由统治阶级制订的，肯定是的，但阶级是由人组成的。基于同样的思路，执法的主体最终是人，不是行政机关；司法和诉讼的最终主体是人，不是司法机关；守法的主体最终也是人。
人的本质决定了法的本质，人的命运也决定着法的命运。但长期以来，我国法学界盛行这样一种观点：即认为法是由国家立法机关制定的，反映统治阶级意志的，有国家强制力保障实施的行为规范的总和。就此概念而言，如果剔除那些限定词，则法的本质亦基本清楚，即，“法是……行为规范的总和”。法的本质反而模糊不清了。如果强调法的根本属性是统治阶级的意志，不同的社会阶级和不同的社会制度中的法律，彼此何以有继承和借鉴的可能?其继承和借鉴的东西是什么?很难自圆其说。
（三）程序法的内容是人的权利和义务
“社会法律生活表明,权利和权力才是法律世界最重要、最常见、最基本的法现象,法学应当以权利和权力为最基本研究对象和分析起点,从而形成新的范畴结构和新的法现象解释体系。” 如果我们承认程序法律关系的主体是人，那么程序法律的内容就是人的权利和义务。以刑事诉讼为例，有三类“人”，一是犯罪嫌疑人或被告人，一是受害人，一是司法机关，这三类主体最终都是自然人。刑事诉讼法的内容就是这三类主体的权利和义务的总和。不管是司法机关，还是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人，最终都是自然人，因此诉讼权利义务都归根到底是人的权利义务。司法人员代表司法机关行使权利履行义务，似乎与司法人员个人的权利与义务无关，实则不然。《中华人民共和国检察官法》、《检察官职业道德规范》、《人民检察院诉讼规则》、《人民检察院错案责任追究条例（试行）》、《中华人民共和国刑法》第397、399、400、401、402条等具体规定了检察官的权利和义务。整个诉讼程序的法理结构就是以犯罪嫌疑人或被告人的权利的制约司法工作人员的权利，“程序正义的基本要求就体现在对裁判者权力的制约以及对被裁判者程序性权利的保障上。”
（四）人性需要是程序权利义务的内存依据
基本人性凝结成人的基本权利。生存需要产生生存权，人的生命不可剥夺，困境中的生命应该得到拯救。人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严需要形成人格权，人在任何情况下有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。亲情需要产生亲权。亲情是精神的归宿，亲缘是亲情的载体。亲缘关系具有自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性和精神性，特别是其中的血缘关系，是一种与生俱来、不能选择、不能替代、不能否认、饱含温情、维系家庭、稳定社会、繁衍人口、普遍存在的社会关系，每个人都拥有，每个人都需要。每个人都有保护亲缘的义务，每个人都有享受亲缘的权利。名誉需要产生名誉权，人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展；“好人”要发展，罪犯也要发展。
依照人性构建的程序权利义务，应该能够成为程序关系主体的自觉意志和行为，为什么还需要法律去规定，特别是还需要刑法的强制保障？有二类原因。第一，人能够按照人性的方式生存和发展，但资本、市场等物质力量的异化及阶级斗争、民族斗争的激化，扭曲了人性，在某些时期、某些地方，法治的人性色彩淡化了甚至被抹杀了。在某些时候，大众之恶也可能伤害人性。第二，人性有其恶的一面。荀子说：“今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉；生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉；生而有耳目之欲有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。” 柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将会像最野蛮的野兽那样坏。”“不能过分相信统治者的智慧和良心，即使是一名年轻英明的统治者，权力也能把他变成暴君。”柏拉图用吉格斯指环透彻地说明了这一点。 孟德斯鸠、 麦迪逊、 杰弗逊 都论证过权力拥有者“潜恶”的存在，因此对权力所有者与权力的谨慎与防范成为一种现实的必要。人性自身的缺陷的存在决定了这种“谨慎”与“防范”不能靠人本身，而必须靠客观化了的人性即合乎人性的制度与法律。
既然人性恶有其固有的属性，那么又为什么能克服？也有二大力量，其一，人性善的本质力量。人们追求健康的体魄、社会的尊重、真挚的亲情、行为的自由和发展的机会，都是一种与社会进步一致的力量，是一种“善”的力量。其二，社会力量。在社会力量面前，个人有力量总是微弱的，人不得不正视社会力量，服从社会支配。
人按人性行为，法治以人性恶为逻辑起点，以人性善为实施动力。从一定意义上讲，法的产生，是人性导致人类行为有善有恶的必然结果，有善有恶是法存在的人性基础。人的恶性与人的恶行，才使法有了抑制的对象，才使法的产生成为了必要。人的善性与人的善行，使法的产生成为了必要和可能，甚至法的存在本身就是人性中善的表现。程序法的作用就是扬善抑恶。如果真正做到了扬善抑恶，程序正义也就实现了。
（五）人性是衡量程序正义的根本价值标准
传统的立法价值原则，通说认为主要有四项，《立法法》总则中明确规定为宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则。 严格地说，前两项原则仅仅是技术原则，后两项既是技术原则，更是价值原则。
但是，笔者认为，民主原则和科学原则不能准确地概括立法的价值。苏格拉底是民主的牺牲品， 苏格拉底的悲剧会重演吗？可能，希特勒和“文革”就是证明；将来还会重演吗？可能，因为民主本身有其不可克服缺陷。其一，真理在刚“出土”的时候，只有少数关注它的人它的人才能看到，真理开始只在少数人手里，但认可真理的权力掌握在人民大众手里，此时，真理可能被否定。其二，民主的实质是多数原则，不是全民原则，可能出现多数人之恶。其三，民主毕竟是手段和工具，它不是与人与生俱来的，不能说明人的价值。因此民主作为立法的原则值得反思。
科学原则是不是立法的基本原则？科学立法，内在包含了人性立法的因素，是在对人的自然属性和社会属性肯定的立法。但是，科学是历史阶段的科学，因为我们掌握的是相对真理，被标签为科学的东西不一定是科学技术或者不完全科学。退一步说，尽管是按科学规律立法，但是科学与人性的异化也是客观存在的。马克思说：“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。”这就是说尽管科学无所不能，可以给人类带来巨大的利益，但不一定会给人类带来幸福与美。爱因斯坦曾告诫那些未来的科学家和工程师：如果你们想使你们一生的工作对人类有益，那么你们只了解应用科学本身还是不够的。关心人本身必须始终成为一切技术努力的主要目标，要关心如何组织人的劳动和商品分配，从而以这样的方式保证我们科学思维的结果可以造福于人类，而不致成为诅咒的祸害。当你们沉思你们的图表和方程式时，永远不要忘记这一点！
鉴于以上分析，真正能体现立法的价值目标的是人性原则。因为人性是确定的、具体的、全面的和概括的。“理性宣布：一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。”“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。” “法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。” 威廉·布伦南法官曾说过:“我一直认为法院的一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望。”
符合人性的程序是正义的程序，违背人性的程序是非正义的程序。应该肯定，我国的程序设计基本是正义的，但是也有缺陷，如刑事诉讼法第48条。妻子知道丈夫确实犯了罪，那她作证还是不作证？作证时说真话还是说假话？法律的价值之一是维护社会的主流价值体系，如团结、安全、秩序、亲情、友爱等。多元价值主体之间肯定会有冲突，那么就必然产生价值平衡的法律需求，不能为了社会安全牺牲亲情，也不能为了亲情牺牲社会安全，因为两者都是社会存在的条件，特别是社会主体发展的必需条件。在一个夫妻无爱、父子反目、兄弟成仇的环境里，人性将被扭曲，活力将被扼杀。法律应该实现，但强迫亲属作证的法律一般不能实现，不能法律实现的法律不如不制订。法律是解决矛盾的而不是制造矛盾的，第48条就是制造矛盾。朱苏力教授曾说：“国家法律有国家强制力的支持，似乎容易得到有效的贯彻。其实，真正得到有效贯彻执行的法律，是那些与通行习惯和惯例相一致或相近的规定。” 这里的通行习惯和惯例，我想应该是关注人性的。“法律不强人所难”，是一条古老的立法格言，法律肯定的应该是社会肯定的，法律否定的，应该是社会否定的，也就是一般人能做到的。罗尔斯说：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为，……它不能提出一种不可能做到的义务。” 为什么？因为法律是社会关系的反映和固定，法律与社会是形式与内容的关系，法学家的作用在于研究和确定社会到底是什么，用什么法律式表达。因此，马克思说：“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。” 法学家并不制造法律，而是发现法律。法学家发现的法律应该是一般人都希望的并且能够做到的。亲属作证义务的履行，是一般人都不希望的，甚至是反对的，是强人所难。

㈢ 法律是指的是什么

法律是由享有立法权的立法机关，依照法定程序制定、修改并颁布，并由国家强制力保证实施的规范总称。包括基本法律、普通法律。法律部门包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例。宪法是高于其它法律部门，是国家根本大法，它规定国家制度和社会制度最基本的原则，公民基本权利和义务、国家机构的组织及其活动的原则等。法律是从属于宪法的强制性规范，是宪法的具体化。
法律门类
法律最初指国内法，只在一国主权范围内使用。随着国家间交流的频繁，国际法也受到越来越多的人的重视。在经济全球化的今天，国际法和国内法常常发生冲突，也随着冲突逐渐彼此协调。
虽然所有的法律体系处理的议题通常都是很类似甚至是一样的，不同的国家对于各种法律的分类和命名上通常都会不同。最一般的区分为与国家密切相关的“公法”（包括宪法、行政法和刑法）和规范私人间权利义务关系的“私法”（包括合同、侵权行为和物权法）。在大陆法系中，合同法和侵权行为法属于债法的一部分，信托法则在法令制度或国际公约下运作的。国际法、宪法、行政法、刑法、合同法、侵权行为法、物权法与信托法被视为“传统核心课题”，除此之外，还有其他可能更为重要的课题。
国际法
在全球化经济的现在，法律也一样全球化了。国际法可以是指三种事物：国际公法、国际私法和超国家组织。
国际公法关注于国家之间的关系。作为法律，它有一个很特殊的地位，因为没有国际警察和法庭来处罚不守规则的对象。国际公法的起源来自于国家间的习惯、惯例与条约。联合国基于联合国宪章与世界人权宣言，是最重要的一个国际组织，在凡尔赛条约失败及第二次世界大战后成立。其他如规定战争行为的日内瓦公约之国际协议、以及如国际法院、国际劳工组织、世界贸易组织和国际货币基金组织等国际组织亦为日益壮大的国际公法的一部份。
国际私法主要在于处理涉外或区际民事法律关系中，审判权应该归属何国（或何地），及该使用哪一国（地）的法律。现在的商业活动有着越来越多超越国界的资本与劳力供应移动，以及越来越多的海外贸易。这些都增加了在单一个法律架构外发生争议的机会，以及标准程序的施行性。越来越多的商业活动选择在承认及执行外国仲裁裁决公约之下进行商业仲裁。
欧盟法是第一个且唯一一个超国家法律架构的例子，这是由于目前欧盟正在寻求以经济的一体化来带动政治的一体化。但随着全球经济整合的持续增加，许多的地区也出现了类似合约－尤其是南美洲国家联盟－也追寻着相同的模式。在欧盟里，主权国家们已透过一套法院与政治组织的机制将它们的主权整合在一起。它们能够要求成员国与其公民遵守其法令规范，以一种国际公法做不到的方式。正同欧洲法院于1962年所说的，欧盟法对其成员国相互间的社会与经济利益形成了“一种新的国际法律秩序”。
国内法
宪法与行政法
法国人权和公民权宣言，此宣言内的若干原则仍然对宪法有很大的价值。宪法和行政法管理著国家的事务。宪法关注于行政、立法与司法间的关系，以及人权或国家内个人的公民自由。大多数的国家，如美国和法国等国家都只有一部成文宪法，并辅以权利法案。而中华民国宪法则于宪法成文法典条文本文规制人民之基本权。但少部份如英国之类的国家并没有这样的条文；在这些国家里，宪法是由法条、判例和惯例所构成的。在一名为恩蒂克诉卡林顿案的这一案中，描述了一个普通法里的宪法原则。恩蒂克的房子被卡林顿警长搜索并拿走了一个东西。当恩蒂克在法庭上控诉时，卡林顿警长回驳说他有政府首长的授权。但是，并没有成文的法令条文或法院授权。主审法官查理斯·普拉特说：
人们进入社会的重大目的是为了保全他们的财产。这个权利在任何时刻都是神圣且不可侵犯的，亦不会因公法上所谓的公众利益而被夺取或缩减…若不能找到或形成任何的原因，书本的沉默将会是对被告的职权，而原告必然会得到一个决断。
由约翰·洛克提出的一个基本的宪法原则为：个人可以做任何事情，除非法律禁止；且政府不能做任何事情，除非法律许可。行政法是人民监督政权的主要方法。人民可以对地方议会、公共服务或政府部门的作为或决定提出司法审查，以确定它们是否有遵行法律。第一个专门的行政法院——法国行政院议会成立于1799年，正值拿破仑夺权之时。
刑法
16世纪在赛伦对女巫审判的一个描绘图刑法为规范犯罪与刑罚内容的法律。逮捕、起诉、审理以及刑罚的实施则是由刑事诉讼法来规范。一个行为是否会构成刑法所欲处罚的犯罪，在大陆法系的国家中，依据刑法犯罪三阶理论，通常认为必须符合下列三个要件：
第一，构成要件该当，亦即该行为的态样是否符合刑法中所定义的犯罪行为，而所谓的因果关系通常会在这个要件中加以判断，若无法证明该行为与结果间具有因果关系，则该行为亦无法被评价为犯罪。
第二，必须具有违法性，通常犯罪构成要件该当，即具有违法性，仅在该行为具有阻却违法之事由时，始例外认为该行为不具备违法性。而阻却违法事由有许多种，一般常见的是正当防卫和紧急避难，譬如在19世纪英国的王诉杜德利和史帝芬案中，便涉及到紧急避难的概念，该案中，一艘从修咸顿航行至雪梨的玛格丽特号的帆船在离好望角约1600英哩处发生船难。当时有4个船员搭上了一艘救生艇，然而却在海上漂流了20天仍未获救，此时，其中的三个船员便将年仅17岁，已经奄奄一息的Richard Parker给杀了，并吃了他。
这些乘客后来得救了，但被依杀人罪起诉。他们声称杀了Richard Parker对维系他们的生命是必要的。约翰·柯勒律治对此表示极度地不赞同，裁决：“维系生命一般可以说是一种义务，但牺牲可能才是最明白且最高的义务。”这些人被判处绞刑，但大众舆论，尤其是在船员间都对这项判决感到气愤，并压倒性地支持这些人维系他们自己生命的权利。到最后，国王将他们的刑罚减轻至六个月。
第三，必须要具备有责性，也就是说，对于该违法行为，是否应该加以非难。如果行为人因为年龄，精神状态导致价值判断有问题，无法期待行为人于该状态下做出合法的行为时，即认为其不具备罪责，而不应该受到非难。
犯罪不只被视为是对单一被害者的伤害，亦可能对整个社会的伤害，因此某些对于社会危害严重的犯罪，尽管当事人不愿或无法追诉，国家仍然会透过警察、检察官等机关加以追诉。譬如在中华民国，即会出现“公诉人：某某检察署检察官”这种案件，在英国，即会有“王诉…”，在美国则是“美国诉...”的案件。此外，某些国家亦会利用陪审团来决定被告是否有罪，但陪审团通常仅能从事认定事实的工作，适用法律仍然属于法官的职权。某些发达国家还保留死刑和体罚等刑罚，除此之外，一般的刑罚应会是徒刑、罚金和社区服务等。现代的刑法被社会科学等学科深深地影响着，尤其是在判决、法律研究、立法和犯罪人更生等方面。在国际法上，则已有104个国家签署了国际刑事法院的条约，负责审理危害人类罪之类的犯罪。
民法
《中华人民共和国民法通则》(简称“民法通则”)是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。所谓民事活动是指：公民、法人或其它组织为了一定的目的设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。如买卖、运输、借贷、租赁等。进行民事活动时，应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用、守法的原则。
民法通则制定于1986年(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过)，1987年1月1日起施行。共9章，156条。
2009年8月27日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定：
对民法通则中明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改
将《中华人民共和国民法通则》第七条修改为：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”
删去第五十八条第一款第六项：“经济合同违反国家指令性计划的”。
合同
“合同”的概念源自于“有约必守”这一法律用语。合同可以是单纯的日常买卖，也可以是指复杂的多方协定。合同可以经由口头约定（如买报纸）或以书面约定（如签订雇用合同）。有时，一些正式程序（如书面约定或证人保证）对合同是否有效是必须的（如买一橦房子）。使炭烟丸公司破产的广告，因为它付不出它的广告上所承诺的金额。
在大陆法系中，合同的成立着重要约与承诺两个要素。譬如在法国、德国，一般的合同只需单纯地以“合意”（由要约与承诺所构成）为基础便可成立。而除了要约外，尚有所谓要约之引诱这个概念，其乃指足以唤起他人向自己要约为作用之意思通知，必须经自己承诺后，合同始能成立。然而当事人的行为到底是要约抑或是要约的引诱，往往难以判断。
譬如在台湾知名的戴尔电脑标错价案中，戴尔电脑因为内部系统设定错误，因此造成其线上购物网站错误折扣7000元，而使原本售价8700元之显示器以1700元之售价在网络上贩售，然而之后戴尔电脑不肯照订单出货，而仅愿意以抵用券予以补偿下订的消费者，遂有消费者分别向台北及台南地方法院提起诉讼。就此案例，台北地方法院认为，戴尔电脑于网站上标价展售商品之行为，仅属要约之引诱。然而相同的案件由不同人于台南地方法院所提起的诉讼中，却认为此等行为属于要约，故戴尔电脑应该受该要约的拘束，而应如订单出货。
在德国（包含受到德国所影响的部分国家在内），一般的合同又被分成了债权合同和物权合同两个部分（譬如买一份报纸，将会成立一个债权合同和两个物权合同），关于物权合同的部分在物权法中另外有所规定。根据所谓的物权无因性理论（Abstraktionsprinzip），物权合同独立于债权合同之外，当债权合同因为某些原因而无效，如一个汽车买主以其意思表示错误而撤销该买卖合同时，汽车所有权移转的物权合同并不会因而无效。这时，不当得利法会代替合同法而使不当的财货变动回复到原始状态。
在英美法系中，除了要约与承诺外，约因是另一个合同成立的要素之一，“约因”指合同的各方都必须提供一些值得令合同成立的某种交换。例如，在卡里欧诉炭烟丸公司案中，一家医药公司广告说，他们的新药——烟丸可以在三个月内治好人们的感冒，而且若是不能的话，消费者将获得100英镑的金钱。许多人在药效无效时向药商求偿他们的100英镑。害怕破产的炭烟丸公司声称他们的广告不能被视为一种正式、法定的要约，而只是一种要约的引诱、吹嘘或花招。但承办法院宣判说，合理人炭烟丸公司已经提出了一个正式的要约。
人们在这个广告上得到了一个好的约因，使他们必须承受因为使用了不良品而导致的“明显不便”。“阅读说着你将可以怎么，且扭曲成好像你真的将如何的广告”。林德瑞法官说：“这是个直接表现在语言上且完全不可能被误会的承诺。”不过并非所有的英美法系国家皆认为约因为合同成立所不可或缺的要素，如澳洲等国，约因即不属于合同成立的要素之一。禁止反言的概念以及缔约上过失的适用可以在缔约阶段便形成某些义务。
侵权行为法
侵权行为属于民事不法行为，泛指违反对某人的义务，或侵犯到某些既存法定权利之行为。举个简单的例子来说，一颗板球不小心打到了某人，即构成侵权行为。
侵权行为的成立，以过失责任（包含了故意、过失）为原则，然而在某些特殊情形，像是原子能设施的经营、商品的制造销售等情形，法律可能会要求：行为人纵使无过失，亦须负损害赔偿责任，亦即使行为人需负所谓的“无过失责任”，在德国称为“危险责任（Gefährngshaftung）”，在英美称为“严格责任（strict liability）”。英美法上，关于过失责任（negligence）原则的论述，可以看到发生在英国的多诺霍诉史蒂文森案。该案中，多诺霍太太在佩斯里的酒馆里订了一瓶用不透明瓶装的姜汁啤酒。喝剩一半后，她将剩下的倒进玻璃杯中，结果却看到有一只死掉的蜗牛的部份躯体浮在酒面上。多诺霍太太感到很恶心，于是控告制造商，请求制造商负损害赔偿责任。英国上议院决议制造商必须为多诺霍太太的不舒服负责。阿金男爵由道德的观点切入，表示：过失的责任…无疑地是基于一般大众对冒犯者在道德上需负起责任的观感…当‘你必须爱你的邻人’的道德规范成为法律规定时，你就不可以伤害你的邻人。当律师提出‘谁是我的邻人？’的问题时，其答案必须严格认定。当你可以合理的预见你的作为或不作为将影响邻人时，应采取合理的注意措施以避免结果发生。然而在法律上谁是我的邻人？答案是：当我从事该作为或不作为时，可合理地预见，将因我的行为而直接、密切受影响之人，均为我的邻人。”
——詹姆士·阿金，阿金男爵
从本案中可以得出过失（negligence）侵权行为成立的四个要件：
行为人对于受损害之人有注意义务；
行为人违反该注意义务；
行为人注意义务之违反与该损害之发生有因果关系；
行为人之行为是造成该损害的“近因”而非“远因”。
另外，故意的行为当然也会构成侵权行为，而且故意的行为，不仅可能构成民事侵权行为，亦可能构成刑事责任。譬如伤害或非法侵入等行为，都有可能因为构成刑法上的伤害罪或是侵入住居罪。
侵权行为法近来不断受到各国重视的领域，便是关于“人格权”的领域，中华人民共和国于草拟民法典时，甚至计划将人格权法单独列为一编，借此来凸显人格权之重要性。所谓关于人格权的侵权行为，即：个人的生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、信用、贞操、隐私等权利受到侵害时，应该如何予以救济的问题。譬如就名誉的侵害而言，假如一家报社或杂志社登载了一篇未经查证的报道，而伤害到某个政治人物的名誉时，该政治人物可以依据侵权行为的概念，向该报社或杂志社请求损害赔偿。此在台湾最为有名的案子，便是吕秀莲副总统控告新新闻杂志社的嘿嘿嘿案。
其他较不知名的侵权行为则如经济侵权行为，这在一些国家里构成了劳动法的基础，使工会于法律未提共豁免时，要为罢工行为负责。
物权法
南海泡沫事件的绘画——史上最一次投机失败，导致证券交易被严格地规范。物权法规范了所有被人们称为“他们的”的事物。不动产是指对土地和地上物的所有权。动产则是指不动产以外的事物；可移动的物品如电脑和三明治，或无形的权利，如股票。“对物权”是一种对特定物所拥有的权利。若一人弄丢了他的电脑，而另一人捡到了它并卖给了第三者，对物权是持有人有这个权利去由第三者身上取得这台电脑。而“对人权”则是某物对特定人所拥有的权物。若一人弄丢了他的电脑且被转卖给第三者，对人权允许这人向小偷请求电脑的价格赔偿（而不是真的电脑，当其可能已属于其他人的时候）。
传统欧陆法系的物权概念是由弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼所发表的，指对世界是好的的权利。物权和合同或侵权行为等义务不同，是一种对人与人之间皆好的的权利。对英美法系而言，物权的概念较近似一种义务；对其他的竞争方，个人若可对一物权提出最好的声明，则是此物权的所有者。物权的概念产生了许多重要的哲学和政治上的议题。很多人知道，约翰·洛克曾谈论过我们的“生命、自由和身份”都是我们的财产，因为我们拥有我们自己的身体，且将劳动与环境相结合。私有财产的概念仍然是存在着争议的。法国哲学家皮埃尔-约瑟夫·普鲁东曾写过一句很有名的话，“财产是盗窃！”
土地法构成了大多数类型物权法的基础，且是最为复杂的一种。它含括抵押、不动产租赁、执照、盖印合同、地役权和土地登记的法令制度等。动产的规范则落在知识产权、公司法、信托法和商法等法律里。
信托法与衡平法
十九世纪时伦敦的衡平法院衡平法是在英国独立发展于“普通法”之外的一套规则。普通法是由普通法官执行的，而大法官作为国王良知的维护者，可以否定普通法判决形成的法，如果他认为这样做是公正的话。这表示衡平法比起严格的规则，更偏向以原则来运作。举例来说，不论是英美法系或大陆法系都不允许人们将所有权和对其一部份的管理权分开，但衡平法却允许其经由一个被称为“信托”的约定来分开。“受托人”管理财产，信托财产的“受益权”则为“受益人”所有。
受托人对受益人负良善管理信托之责。在早期的一个案件——“基奇诉桑得福案”中，一个小孩继承了伦敦罗福镇中一间市场的租地。桑得福先生受托在小孩成年之前照料此一财产。但在此之前，租约过期了。地主（很明显地）告诉桑得福先生说他不愿意再将地租给这个小孩。但地主很乐意（明显地）转让给桑得福先生承租。桑得福先生接受了。当小孩（不是基奇先生）长大了之后，他向桑得福先生请求他在市场租地中所得到的利益。桑得福先生原本是应被信任的，但他将他自己放在利益冲突的形势之下。大法官拉夫拉斯伯爵同意并命令桑得福先生必须吐出他所得到的利益。他写道，
“我很清楚，受托人在被拒绝续租之下，是否可以承租部份应该续租的信托财产……这看起来可以很怪，对于受托人是全人类中唯一一位不能承租的人这件事而言；不过，此一规则却是必然应被严格遵守且决不妥协的。”
当然，拉夫拉斯大法官在此是担心受托人会使用受托财产自肥，而不是去管理它。近代，投机客即使用信托导致过南海泡沫事件。受托人的绝对义务被写入了公司法中，并且被应用在董事和执行长之间。受托人的另一项义务是要明智地投资资产或卖掉它。这对于年金基金（信托最重要的类型）更是如此，这里的投资人是人们储蓄的受益人，一直到个人退休为止。但亦有以慈善为目的的信托，较知名的例子有大英博物馆和洛克菲勒基金会等。
其他方面
法律与社会
劳动法关注于劳工、雇主和工会等三方关系所产生出来的问题。这包含了对集体谈判的规范，与罢工的权利。另外还有对个人工作环境，如安全卫生与最低工资等权利的规定。
人权与人权法对保障每个人基本的自由与权利，是个很重要的领域。其包含的条文有世界人权宣言、欧洲人权公约与美国权利法案。
民事讼诉法与刑事诉讼法关注于在法庭上行审判与上诉时所必须遵行的程序。两者都为了保证人们都能够拥有公平的审判权。
证据法规范著何者才可以在法庭上被当做案件推理与构筑的依据。
移民法跟国籍法关注于外国人在非其母国中生活与工作，以及要求或丧失公民权等之权利。两者都包含着庇护权与无国籍人士的问题。
社会保障法是指人民应该有如失业补助金或购屋津贴等社会福利的权利。
家庭法包含结婚与离婚的程序、小孩的扶养权和分开时对物产及金钱的权利。
法律与商业
商法涵盖了较复杂的合同与物权法规。代理、保险法、票据法、无力偿付与破产和拍卖法等法律也都很重要，且可追溯至中世纪的商人法。英国货物买卖法令和美国的统一商法典是英美法系中的商业原则成文法的几个例子。
公司法源自于信托法中，区分所有和管理的原则。现代公司的法令起始于《英国合股公司法》，由英国于1865年时通过，以有限责任和授与独立的法律人格来保护投资者们。
知识产权处理专利、商标与著作权等议题。这些都是无形的资产，是保护你的发明免于模仿、你的商标免于盗用、你的作词免于剽窃的权利。
回复原状是关于他人所得利益的回复，而不是对个人损失的赔偿。
不当得利是指可以取回他人从另一人身上以不公正的行为取得之利益的行为。是产生债的方式之一。
法律与规范
税法规范增值税、营业税、所得税等税。是调整国家权利以及企业利益的一部法律，它规定了国家收取税收的范围和方式，使企业有了相对稳定的生产环境。
银行法和金融监理设定银本必须要有的最小资本额，和对投资等主要业务的规则。这是为了确保能降低金融危机的风险，如1929年的华尔街股灾。
行政法规处理公共服务和公用事业的供应。水法即是一个例子。尤其是当私有化变得普及，私有企业开始做起之前由政府所控制的工作之后，企业便开始有了社会责任。能源、天然气、电信和水在大部份的OECD国家中都是被规范的产业。
竞争法，美国称为反托拉斯法，是一个演化长久的领域，可追溯至古罗马命令订定价格的法令和英国贸易管制的法条。现代的竞争法则是源自美国二十世纪初反卡特尔和反垄断的法条（休曼法案和克莱顿法案）。这是为了控制企业，以防止它使用其经济影响力来扭曲市场的价格。
消费者法包括任何对不公平的合同条款之管范。
环境法是一个持续地重要的领域，尤其是在京都议定书的签订和气候变迁的潜在威胁之下。环境保护亦有在国内法中罚处污染者的条文。
法律体系
通常，法律体系可以分成欧陆法系和英美法系两种。另外还有第三种法律体系（依然存在于某些国家的部份或整个地区）——宗教法，是一种以经籍和其解译为基本的法律。一个国家所使用的体系通常和其历史、其和外国间的关连、以及其对国际标准的依附等有关。司法体系认同应遵行的法源为其法律体系的明确特征。所以不同体系的差别多在于模式的不同，而不在于其内容，且每个司法体系通常都可以找到相类似的法条。
欧陆法系
法国民法典1804年版的首页欧陆法系是现今大多数国家所使用的法律体系。在欧陆法系里，法源主要必须是经过立法机关经由一定的立法程序所制订的“成文法”，其次还有经由习惯而来的“习惯法”。成文法的历史可以追溯到数千年前，其中的一个例子为古巴比伦的汉谟拉比法典，但现今的欧陆法系大部分是由罗马帝国的法律实务中开展，其条文在中世纪的欧洲再度被发现，并以此为基础发展出现今欧陆法系的法律体系（主要是民法部份）。
在罗马共和国和罗马帝国时的罗马法相当重视程序，且并设有专门的法官，而是由一般人来判决。判例并不会被公示，所以任何出现的判例法都是很隐讳的且几乎不被承认。每一个案件都是重新适用法律加以裁判，这反应了在现今的欧陆法系中，判决结果对将来的案件并不会产生当然的拘束力。西元6世纪的拜占庭帝国，查士丁尼大帝成文法并合并了之前存在于罗马的法律，使其长度缩成了之前条文内容的十二分之一。这被称之为“民法大全”。
一位法律史学家写道：“查士丁尼自觉地回望着罗马法律的黄金时期，并企图回复其到其三世纪之前的顶峰。”[同时，西欧正渐渐地滑入黑暗时代，且在快到11世纪前，波隆那大学的学者重新发现了这些条文，并使用它们来解释他们自身所使用的法律。立基于罗马法的欧陆法系成文法持续扩展到整个欧洲，直到启蒙时代；然后，到了十九世纪，法国的民法典和德国的民法典让他们的法律条文进入了近代化。这两部法典不仅深深地影响了欧陆国家（如希腊），更影响了东亚日本、韩国和中华民国的法律理论。现今使用欧陆法系的国家从俄国和中国至大部份的中美洲及拉丁美洲的国家。
英美与衡平法
英美法系与衡平法和其他法律体系最特别的区别在于判例法，即遵循先例原则（stare decisis）。在“法官造法”之外，英美法系也都会有通过新法律和条文的政府机构，但并不会被编成法典。英美法系源自英国，并且被大多数曾经属于大英帝国的国家或地区所继承（除了马耳他、苏格兰、美国路易西安纳州和加拿大魁北克省）。
英美法系起源于中世纪，当时的英国因为和法国战争，耗费了大笔金钱而衰弱。英王约翰被贵族强迫签署了限制其立法权限的条约。1215年的大宪章亦要求国王身旁的法官随从们只可以在“特定的地方”开庭审判，而不能在不确定的地方行使专制的判决。在此制度下，法官在法律的形成过程中扮演着重要的角色。而且相对于欧洲的其他国家，英国的司法制度变得高度地集权化。例如，在1297年当年，法国的最高法院作成了51个判决，而英国的上诉法院却只有5个。如此强大且紧密的司法制度产生了一个苛刻、没有弹性的普通法制度。
因此，随着时间的演进，越来越多的人民请求国王推翻普通法，且由国王的代表——大法官做出对案件公正的判决。自托马斯·莫尔被任命为第一任大法官以后，一个衡平法的体系便沿着僵化的普通法身旁成长著，且发展出自己的衡平法院。起初，衡平法经常被批评说没有规律，“变动得如大法官的脚一般”。但随着时间的演进，渐渐地发展出了坚固的衡平法准则，尤其是在约翰·史考特·埃尔登勋爵任内时。十九世代时，两个系统开始互相结合。在发展英美法系和衡平法之中，学者总是扮演了一个很重要的角色。威廉·布莱克斯通于1760年左右开始描述并教导这两个系统，他是第一位研究此领域的学者。但除了描述之外，学者们也在寻找解释和基础结构，慢慢地改变了法律实际运作的方式。

㈣ 最高人民检察院刑事诉讼法宣传挂图有吗

新刑诉法明年一月一日起实施，现在新刑诉法的实施细则还没有出来，宣传挂图应该还没有。

㈤ 刑事诉讼模式的含义，特征以及诉讼模式的理论有哪些

刑事诉讼是国家司法机关处理刑事案件的活动，即国家的司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪分子的活动。
刑事诉讼模式的特征是：实行职权主义与当事人主义相结合的诉讼模式。修正后的刑事诉讼法保留了原刑事诉讼法中有关职权主义的一些合理规定，如在侦查、起诉阶段由公安机关和人民检察院依职权单方面采取侦查、起诉行为；在审判阶段由法官讯问被告人、询问证人、鉴定人和在庭审中调查核实证据的权利等。同时借鉴当事人主义的有益经验，规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师提供法律帮助，在起诉阶段便可委托辩护人为自己辩护，特别是在审判阶段，将法院的庭前审查由实体性审查改为程序性审查，从而有效地避免法官先入为主，从而客观审案；庭审中讯问被告人、询问证人、鉴定人，出示物证书证首先和主要由控、辩双方进行，法官即使进行这些活动，也只是起到补充作用而已，而且法官只有在庭审过程中对证据有疑问时才可以对证据进行调查核实。此外，控辩双方不仅可以在法庭辩论阶段可以进行互相辩论，而且在法庭调查阶段也可以对证据和案件情况发表意见并且互相辩论。
关于诉讼模式的理论目前学术界主要有以下观点：
（一）是职权主义模式。这种观点流行于20世纪80-90年代职权主义与当事人主义诉讼模式被介绍到中国的初期。主要针对1996年之前的刑事诉讼形态，一些学者认为，我国刑事诉讼在诉讼价值方面关注犯罪控制、在诉讼结构方面重视司法机关的职权发挥，因此，属于职权主义诉讼模式。
（二）是混合模式。这种观点主要流行于1996年刑事诉讼法修改之后，认为1979年刑事诉讼法是职权主义或强职权主义诉讼模式的典范，而修订后的1996年刑事诉讼法引入了当事人主义的因素，遂成为职权主义与当事人主义相结合的混合模式。
（三）是超或强职权主义模式。随着对西方两大诉讼模式的认知，一些学者越来越发现我国现有的诉讼制度与欧洲大陆职权主义还有区别，为此，提出超或强职权主义模式的概念来概括我国刑事诉讼，特别是1996年刑诉法改革之前的刑事诉讼制度。

㈥ 大陆法系和英美法系，两大法系的范围及特征

大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。

两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：

1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。

4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。

5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。

㈦ 辩护律师在刑事诉讼中的地位与作用

律师在刑事诉讼中的作用之我见
我国刑事诉讼法第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明事实，正确适用法律、惩罚犯罪分子、保障无罪的人不受刑事追究、教育公民自学遵守法律、积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。根据这一规定，笔者认为我国刑诉法的任务其中可以概括为惩罚犯罪与保障社会主义人权的统一，这是实现我国刑事诉讼法任务的关键所在。根据这一法的要求，惩罚犯罪是指公、检、法职能部门，必须在严格依照刑诉法所规定的原则和程序的前提下，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确运用法律、惩罚犯罪分子，而保障社会主义人权是指保障无罪的人不受刑事追究，保障犯罪嫌疑人和被告人享有充分的诉讼权利。

惩罚犯罪和保护社会主义人权这两大任务贯穿于刑事诉讼全部过程中，因此控辩双方职能的积极实现，是完成上述两大任务的重要环节，在现代诉讼制度中，控、辩、裁三者职能分立，控、辩双方是既对抗又统一的关系，检察机关的职能是控诉犯罪、证明犯罪的犯罪行为应得到定罪，使犯罪分子受到刑罚处罚，从而使法律在现实生活中得以实现，而律师作为辩护人的职能则是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使无罪的人不受刑事追究，使罪轻的人不致重判，通过律师的工作也使法律得以正确实施，因此，这种控诉与辩护两者职能的对抗，使案件事实清楚，正确确定责任，从而帮助法官准确查明事实，正确运用法律，达到惩罚犯罪和保障社会主义人权的统一，这是种通过对抗才能达到的统一，对抗是前提，统一是结果，这种统一是国家意志的体现，国家利益的表现。

为了能达到这种统一，现代的刑事诉讼法的理论和实践强调保持控诉与辩护双方间职能的相对均衡，反之将会影响刑事诉讼的程序公正。影响到实体法律的正确实施，进而影响到惩罚犯罪与保障社会主义人权的统一，最终损害国家意志的体现和国家利益的实现。因此，我国在对刑事诉讼法修改时，以宪法为根据，为适应改革开放和社会主义市场经济发展需要，提高刑事诉讼制度的民主化和科学化，在总结以往的经验与教训的基础上，适当地参考了外国刑事诉讼法律和国际条约的有关规定，围绕着刑诉法的惩罚犯罪和保障社会主义人权的任务对一九七九年的刑事诉讼法进行了修改和补充，尤其是加强了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障，增加了“未经法院依法判决对任何人不得确定有罪等原则”，体现了即使在刑事诉讼中国家也用法律的形式保障社会主义的人权，采用了抗辩式的审判方式，强化了律师的作用，保持控辩双方间职能相对均衡，这些都对人权的保障起了积极的推进作用。

但是就目前情况来看，立法者对刑事诉讼法修改的立法本意在司法实践中尚未得到完全的体现，公、检、法三者在刑事诉讼中的地位、作用为人们所普遍接受，他们的工作是在实现法律亦为公众之共识，而律师的工作同样在实现法律，人们却知之甚少，甚至在法律部门中有的同志也有此种看法，于是导致了律师参与刑事诉讼的依法执业权屡受侵犯，律师在办理刑事诉讼中存在着会见难、调查取证难、阅卷难、质证难的问题，就其原则主要有以下几个方面：

一、传统思想作用下，社会各方面对律师的工作还不完全理解，持有偏见。

我国历史上是一个吏治国家，国家的行政权力大，司法权力隶属于行政权力。一般情况下，老百姓在遇到纠纷时总是期望由一个“青天大老爷”来主持公道，因此，主持公道就成了官吏们说了算的事。吏治的最大的特点是重实体而轻程序，“青天大老爷”按照自己的意图来审理案件，并没有程序上的限制以监督司法的公正。我国古代的诉讼机构一直采取职权主义，被告人的权利受到漠视，不享有诉讼主体的资格，因而也不允许其享有辩护权，不让讼师参与诉讼，此其一；第二，“讼师本身的价值在于纯粹的经济效益”。正是基于上述原因，传统观念上，律师行业在我国从来是不受重视的，并是受排挤的职业，习惯上把律师贬称为讼棍或形象不佳的师爷。

随着现代法制的建立特别是的我国改革的深入，社会主义市场经济要求具有一个完善的法治环境。市场经济的主旨就是公平竞争，而法律的作用就是维护公平。因此，市场经济就是法治经济。以法治国，简单地讲，就是国家的治理须以法律为规则，任何事情的处理均按照法律、法规的规定进行。法治的要求是无论国家所代表的公权利和个人所代表的私权利均应按照法律的规定行使，所以制衡就显得尤为重要。现代国家制度中，制衡被作为一项保障民主的重要手段而提出。从大的方面讲，我国的人民代表大会制度已经对国家的权力进行了有效的监督；从小的方面讲，在一些涉及具体问题的案件中，律师的代理或辩护就成为了有效地倡导和监督各方按照法律规定参与社会或经济活动的关键因素，是社会制衡的有效力量。

由此可见，律师的工作是协助当事人按照法律的轨道进行活动。以刑事案件为例，律师参与刑事诉讼主要是保障被告人的辩护权，这项权利是宪法赋予的。由于被告人对法律的不了解，律师作为辩护人可以充分地维护被告人的权益。使无罪的人不受刑事追究，使轻罪不致重判，这些其实都是法律的要求，是现代法律对于人的基本权利的保障。因此律师在刑事辩护过程中的作用不是为犯罪开脱，而是依照法律保障被告人辩护权的充分行使，是维护法律，而不是践踏法律。但是由于传统思想的影响，有一种观念认为，律师就是协助坏人钻法律的空子，为坏人说话、开脱。不可否认律师中有极少数人可能是钻法律空子，颠倒黑白的人，但是律师队伍中的绝大多数是在律师法和执业规则的规定下，从事维护法律的工作。

二、律师的工作更注重程序的公正，易使有的检察部门认为律师使案件顺利审理受阻，因而对律师产生怀疑和误解。

法律的正义包括结果的正义和程序的正义。司法过程中，特别是诉讼过程中，没有程序的正义就根本谈不上结果的正义。在有的时候，结果的正义和程序的正义是一对矛盾，以著名的世纪之审——辛普森案件为例，从结果的正义来看，美国有80%的民意认为辛普森有罪；从程序的正义来看，检控方在证据的筹集方面以及警方在负责此案的警员的选定上都存在问题。此案的审判结果是辛普森无罪，显然，程序的正义压倒了结果的正义。对于这一矛盾，比较一致的观点认为，程序的正义比结果的正义更加重要。因为，程序的正义如果无法达到，结果的正义根本无从谈起，而只谈结果的正义，不讲究程序的正义，同样可能产生冤假错案。程序的正义对法律而言是宏观上的正义；而结果的正义是针对具体案件而言的微观的正义，因而程序上正义远重要于结果的正义。如果能实现程序上的正义，则结果的正义是有保障的，而且程序的正义将进一步促使政府公务人员依法办事，不滥用职权。这也是通常我们所说的律师业务中“程序”更为重要的意义所在。

基于上述理由，律师在办理案件的过程中，除了帮助当事人在结果中讨个公道外，更主要的工作是在司法程序上起一个制衡的作用。尤其在刑事辩护过程中，律师通过辩护可以找出证据的疑点，可以发现执法人员的违法之处，凡此种种，均是为了保障被告人的辩护权，维护法律的公正实施。我国新修订的刑诉法颁布后，修订了刑事审判中的一些原则，诸如“未经法院审判，对任何人不得确立有罪”、“证据须经质证后认定”等等，这些原则均是律师工作的重点。当然，较之旧的刑事审判原则，这些方面对检察部门来说无疑是增加了工作难度。由于大刑事审判的过程中，律师与检察部门的角度不同，往往律师依法提出异议时，就被检控方认为是有针对地设置障碍，甚至认为是与被告人同流合污。正是这一原因，律师的执业权益被侵犯，绝大多数是发生在程序过程中。

因此，正确理解程序正义的意义，对协调检察部门与律师工作有很大的作用。控、辩、裁各方在案件审理中虽分工不同，但目标是一致的，只有理解了这一点，才能使检察部门排除不必要的怀疑与误解，从而有效减少侵权案件的产生。

三、律师作为刑事诉讼结构中不可缺少的一个环节，但又是最弱的一个环节。

修改后的刑事诉讼法虽然在提高律师在刑事诉讼中作用与权利作了修改与增加，但在均衡控、辩双方的诉讼权利方面尚有缺陷。

1、关于律师会见犯罪嫌疑人的权利。

我国刑诉法第九十六条之规定：确立了律师提前介入的权利，这是为保证犯罪嫌疑人能及时得到律师提供的法律帮助，使被告人及其辩护律师获得足够的时间和手段准备他们的辩护。但是刑诉法在作出这一规定的同时，又规定：“侦查机关根据案情情况需要可以派员在场”，在司法实践中，有的部门无论是否案情情况需要，滥用这权利，甚至还限制律师会见的时间和次数，这与《联合国关于律师作用的基本原则》中“遭逮捕、拘留或监视的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检察和完全保密的情况下接受律师来访与律师协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围进行”的规定有差异，这使得律师与控诉方在这一诉讼权利上极不均衡致使立法的本意在司法实践中难以得到实现。

2、关于律师阅卷权。

我国刑事诉讼法第36条规定了律师的阅卷权利，但在审查起诉阶段，律师仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料，在审判阶段，律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，这样的规定使得律师的作用难以很好地发挥。我国在刑事审判方式上，吸取了国外当事人主义些因素，实行了在法庭指挥下的抗辩式审判方式，加重了律师与控诉方间对抗性职能，但由于律师所在审查起诉阶段与审判阶段看不到所有的案件材料，在对材料的掌握上律师享有的权利显然与控诉方所享有的权利是极不均衡的，而律师所作的有力辩护取决于对全部材料的根据之上的。

为此，《联合国律师作用的基本原则》中规定：主管当局有义务保障律师充分的时间查阅所拥有的或管理的有关材料、档案和文件，以便使律师能向其当事人提供有效的法律协助，应当尽早在适当时机提供这种查阅的机会。

3、关于律师的调查取证权。

我国刑事诉讼法第三十七条规定了律师的调查取证权，但律师的这权利在刑事侦查阶段是没有的，同时律师这权利的行使取决于被调查单位和个人的同意，或者是申请检察机关或司法机关进行协助，这在司法实践中往往难以执行，根据我国现今的刑事审判方式，这加重了律师的责任，律师为被告人提供辩护的力度，主要取决于律师对证据的把握，律师在提前个入时，不具有调查取证的权利，在审查起诉阶段，又看不到全部的案卷材料，就难以达到与控诉方的相对均衡，更难以在法庭上与控诉方形成有力的对抗。

四、律师队伍仍有待不断提高素质，加强建设。

虽然律师队伍的整体已经受到社会的认可和尊重，但是由于发展速度很快，且发展并不平衡，造成律师队伍的素质良莠不齐。少数律师在办案过程中，唯利是图，违背了职业道德、违反了法律规定，帮助不法分子颠倒黑白，伪造证据，甚至直接参与了违法活动。这样的律师也是造成整个律师队伍被误解的原因之一。对于这类极少数的律师，当然不在律师维权工作保护的范围之内，但从这类律师身上可以看到，律师队伍自身素质的提高是防止侵害律师权利案件发生的重要方面。

五、律师执业保护制度不完善。

目前我国的法律法规中对律师权利的保护有一些的规定，但是大都很笼统，缺乏可操作性，尤其缺乏针对律师行业的特殊性而对律师进行保护的规定。律师在执业过程中必然要与某些方面发生对抗，而保护措施不完善给侵害律师权益的行为提供了可乘之机。

㈧ 刑事诉讼法的价值谈谈我国案件频发的原因

一、刑事诉讼价值的提出
价值，是指客观事物对主体的效用或者满足水平，这一观点说明了价值存在于主体和客体之间的关系中，其哲学上的意义大都停留在认识论的层面上，而不具有更高的哲学高度的价值。而对刑事诉讼的价值的考量也存在这样一种局面，对刑事诉讼功利性或者是工具性的价值的关注往往超越了对其本身内在的、固有的价值的研究。
很多学者将刑事诉讼的价值概括为秩序、安全、自由、效益、效率等等，从实然的角度来看，这些的确是刑事诉讼制度所体现的价值之所在，刑事诉讼也往往具有多元性价值的特征，这是研究任何一种法律价值所首先必须承认的观点。基于这些价值的抽象性，多数学者更愿意以工具（功利）价值和内在（公正）价值来概括刑事诉讼的价值。学者大都认为，英美法系的国家有权利保障或正当程序式的诉讼价值观，大陆法系的国家则有控制犯罪的诉讼价值观，因此对刑事诉讼的价值问题的探讨存在一个对自由或安全的选择，一个对目的或手段的选择，或者是对内在价值和功利价值的选择。然而，笔者在这里所做的陈述不是要从两种不同的价值追求中比较孰优孰劣，从而做出一个规范的判断，而是要试图从中国的刑事诉讼模式中去探讨一些制度上和实务中的缺陷，从而探讨中国的刑事诉讼价值中的一些不足之处。
我国《刑事诉讼法》第一条规定，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”第二条规定了“中华人民共和国刑事诉讼法任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争……”这表明了我国的刑事诉讼的目标主要是惩罚犯罪，保障社会秩序，刑事诉讼当然地具有了保障实体法实施的这一工具性价值，在个人权利和国家以及社会的权益的冲突中，国家及社会的利益实为更重要的一面，对实体正义的保障也常是最为重视的一个方面。然而，刑事诉讼的总体目标应当是使国家、社会利益与嫌疑人的利益实现大体的平衡[①]，更何况是在这种个人与国家对抗中个人力量与国家力量存在着天然差距的情况下，政府可能才是“潜在的有组织的犯罪集团”[②]，刑事诉讼的价值应该不仅局限于作为实体正义的保障，而应还原到其制度设计本身的目的和价值上。因此，刑事诉讼绝不仅是查明事实真相的认识活动，还包含诉讼价值的实现和选择[③]，刑事诉讼的价值不能简单地被外在价值和内在价值割裂开来，笔者只能结合实际地说应该关注的是那些较为我们忽视的内在（公正）价值，即刑事诉讼本身的对程序正义的保障。
二、中国模式下的刑事诉讼和价值选择
美国学者帕克在分析诉讼模式时提出“犯罪控制模式”和“正当程序”的模式理论，在犯罪控制模式的视角下，刑事诉讼程序为了保护社会公众的安全和自由，必须有效地发挥控制犯罪的功能，而在正当程序模式中则更注重对被告人的权益保护，同时这在发现事实真相方面反而具有一定优势[④].而现今学者大多以职权主义的诉讼和当事人主义的诉讼作为区分，由此可以得出，职权主义的诉讼模式更侧重于对犯罪的控制，以期达到社会秩序的稳定，而当事人主义的诉讼模式则更侧重于对嫌疑人或被告人的权利的保护，以重重程序上的制约来达到正义的目的。由此看来，这是基于不同的诉讼价值在目的与手段之间所做的选择
刑事诉讼模式或者刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护和裁判三方的法律地位和相互关系[⑤].刑事诉讼构造有“横向构造”和“纵向构造”之分。前者是指控诉、辩护和和裁判三方在各主要诉讼阶段中的法律关系的格局，就是说，在刑事诉讼的任何一个点上，都存在控诉、辩护和和裁判三方的关系，且构成相应的格局。主要包括侦查构造和审判构造。后者是指控诉、辩护和裁判三方在刑事诉讼程序中顺序关系上的相互关系的特点，主要包括侦查与起诉的关系及起诉与审判的关系。横向构造着眼于三方诉讼主体在各个程序横断面上的静态关系；纵向构造更加强调三方在整个诉讼程序流程中的动态关系[⑥].不论“横向构造”还是“纵向构造”，均建立在一定的诉讼理念与原则的基础之上，受相应理念与原则的调整。中国的刑事诉讼模式经历了由中华法系中的纠问式诉讼模式，到清末形式上的职权主义，再至新中国成立后的强职权主义向以强职权主义为基调的混合式诉讼模式的转变[⑦]，总体说来，中国的刑事诉讼虽融入了对抗主义的些许色彩，但是仍然具有职权主义的总体特征。
在我国这种职权主义色彩较为鲜明的刑事诉讼模式下，刑事诉讼的价值具有了对实体正义的绝对追求，其工具价值尤为重要。而这种正义的获得往往是建立在不平等的基础之上，对嫌疑人或者是被告人的保护显得极为薄弱，这种对刑事诉讼的内在价值的忽视不容乐观。相较于应然的诉讼模式，我国的刑事诉讼模式具有以下特征。
首先，我国的刑事诉讼模式是以追诉为中心的，侦查阶段构成了整个诉讼的主要部分，裁判权未能充分发挥作用。我国公安机关的权限面临着扩张化的危险，并且缺乏司法授权和司法审查机制：公安机关是基本独立的侦查活动的主体，进行着专门调查工作，可以对嫌疑人实行拘传、拘留、通缉、取保候审、监视居住等等措施，这其中存在许多问题，如证据取得手段的合法性，中国奉行“为发现真相不惜一切代价”的思想，对嫌疑人实行刑讯逼供实为常见，且没有非法证据的排除规则的适用；同时强制性措施被广泛运用，尤其是看守所的归属问题，在我国实践中看守所实际是归于公安机关，这造成了许多实务上的困境；此外，公安机关还享有一系列的行政处罚和保安处分的权力，诸如劳动教养等等的对公民人身权利的限制的措施，这造成了理论上的一个悖论——作为隶属于国务院的一个行政机构，在涉及公民权利保护的情况下，没有司法机关的介入公安机关是否能够采取这些强制措施，结论即是这与实体正义相违背，并且在程序上体现为为追求行政运作的高效率而缺乏了对程序正义的保障。因此，这一阶段是缺乏裁判权力的介入的，这种以追诉为中心的诉讼模式也缺乏对公民的权利的保护，不利于刑事诉讼的内在价值的实现。
其次，不仅是裁判权不受重视，我国的刑事诉讼还存在“流水作业”的模式的特点[⑧].我国不是采用“正三角形”的诉讼模式，而颇具有线形的诉讼模式特点，即侦查、起诉、审判阶段中三个机关的相互配合，这三个阶段不是相互独立地，往往带有行政运作色彩，后一个阶段的活动是对前一个阶段活动的进一步确定，如帕克教授所说，这种诉讼制度是典型的“接力比赛模式”[⑨].检察院是对公安机关的侦查活动的进一步确认，而审判阶段也只是流于形式，这对嫌疑人的保护存在着一个极为重大的偏颇，这体现在：第一，案卷送移制度导致法官提早介入了对证据的实体调查，法官的超然性和中立性受到质疑，中国的有限卷宗移送制度虽在一定程度上减少了法官的预断，但是根据刑事诉讼法第150条，法院有权获得检察机关的追诉资料的复印件，这与过去的全卷宗移送并不存在实质的差别，另外法院在审理过程中还可以在事实不是特别清楚时告知检察官，并且延期或是休庭，使其提供新证据；第二，由于证人的不出庭，导致法官对案件的判断主要来源于对案卷笔录的了解，这与直接言词原则存在严重的悖论，而在被告人的律师没有掌握案卷记录的情况下，根本不能作出有力的抗辩，法官的审理只不过是一个对检察机关掌握的案件事实的合法化判定；第三，法庭审理模式具有浓厚的行政色彩，法院受当地政府和党委的领导，与当地财政税收挂钩，这是其行政运作的外部原因，而法院的内部也存在院长、副院长、庭长、副庭长等一系列“上级指导下级”的行政运作模式；第四，法院在侦查和检查活动后还可以发挥继续追诉的作用，如认为检察院起诉不当可以变更罪名，这反映了法院的主动性，推动了程序的逆向运行；第五，在个别情况下，公检法三方可以联合办案，以期达到最佳的效率。由此可见，我国的诉讼模式决定了从一开始，法院就不能以超然和中立的姿态介入诉讼，而是对控方决定的一种程序上的肯定，这种流于形式和接力工作的方法，使得被告人被置于一种无所适从的状态中，其本身的权利和正义得不到保障。
再次，嫌疑人或被告人的救济机制没有完善的保障。所谓无救济即无权利，中国的犯罪嫌疑人和被告人的权利经常得不到保证，也没有申诉的方式。例如对其最重要的律师权，律师何时能够参与诉讼，律师怎样参与诉讼等都是值得研究的问题。我国的律师介入刑事诉讼存在着重重困难，法律上的规定和实务上的结果大相径庭，律师的阅卷权仅限于对公开的诉讼文书的查阅，而对案件具有重要意义的口供乃至被害人的陈述却没有了解的权利，这导致了控辩双方的信息完全不对称；律师的会见权也存在很大问题，这种权利的行使需要经过检察院或者法院的同意，尤其是在审前会见嫌疑人，需要经过公安机关和看守所的同意，而看守所实际上又是属于公安机关的，律师会见嫌疑人更是难上加难；律师对辩护也不能产生实质的影响，法院常常不会采纳律师的意见，从而导致了辩护效果不佳的局面。因此，嫌疑人和被告人的权利保障机制相当薄弱，这对其程序正义的价值追求产生了不利后果。
综上所述，我国的刑事诉讼模式具有职权主义的特点，以追诉为中心，并且具有明显的流水作业特征，且这种诉讼构造不能给予被告人以平等的保护，这是基于我国诉讼价值的选择，为了打击犯罪和获得实体正义而忽略了对诉讼的内在价值的追求，诉讼正义显得薄弱无力。
三、内在价值选择下的刑事诉讼的应然模式
我国的刑事诉讼的价值是重其功利性的一面的，而对其内在价值的追求显得较为薄弱，这是有着深刻且广泛的原因的。而英美法系侧重的是刑事诉讼中当事人的利益保护，在美国罪犯的人权好像更为重要，霍姆斯认为“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多”，因此，借鉴英美法系对刑事诉讼构造的经验，我们可以总结出刑事诉讼的内在价值指导下的应然的刑事诉讼模式的特点。
首先，从侦查与起诉的关系中看，侦查活动与起诉活动应相对独立，侦查权应当分配给侦查机关行使，行使控诉权的检察机构不应参与侦查活动，另外还应有司法审查机制的运行，还必须注重对嫌疑人、被告人的诉讼地位的保障，使得律师参与活动。可以从以下几个方面分析：第一，侦查权由侦查机关行使，侦查机关可以通过合法的手段获得证据，实行逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、讯问等活动；第二，检察机关不应参与侦查的活动，例如批准逮捕的权力不应有检察机关享有，否则检察机关既是侦查活动的裁判者，又是运用侦查活动的证据结果的起诉者，这样矛盾的角色将会使追诉主义的色彩在刑事诉讼模式中大大加深，因此，检察机构只是将侦查活动的事实结果推向程序化进程；第三，侦查权不应过分扩张，应有裁判权的早先介入，在美国警察对任何人实施逮捕、搜查都必须首先向一名中立的司法官提出申请，并且有较为完善的司法审查机制，例如有证据的“排除规则”；第四，侦查活动应更为中立，不能仅为起诉活动服务，而应同时注重对嫌疑人权利的保障，如律师权以及辩护律师对侦察活动的证据结果的掌握的权利。
其次，从起诉与审判的关系中看，应实行控审分离，裁判中立以及控诉中的平等对抗。第一，实行控审分离，法官对检察机关的起诉应当是不告不理，赋予检察机关充分的不起诉权，不能主动积极地进行诉讼，这也是保持司法中立性、实现辩方与控方的平衡对抗的重要条件；第二，裁判应当中立，不能是对侦查和起诉的确定，而应当在充分掌握证据、了解事实的基础上做出公正的判决；第三，控诉双方实行平等对抗，确立被告人的地位，使其行使对抗的权利，尤其是辩护权等多种救济方式。
由此可见，应然的诉讼模式应当更加倾向于横向上的控、辩、裁三方的独立性，纵向上的以裁判为中心的方式。这对程序正义有着重要的意义，使得控辩双方能够获得更大的平等性。有的学者用“正三角形”的构造来形容这种构造模式，显然这种模式对正义的获得更富意义。
四、结语
中国的诉讼模式由其对诉讼价值的选择而决定，从而也导致了对诉讼的内在价值的忽视。对程序正义的追求或许并不一定优于对实体正义的追求，但是以中国的现状来看，对程序正义的忽视已经达到了一个严重的地步，对被告人权利的保护现状令人堪忧。所以，中国的刑事诉讼的价值缺少了对内在价值的追求，中国的诉讼模式更应该吸取内在价值选择下的应然模式的特征，加大对被告人的保护力度。
选择法律程序，不是放弃实体真实，而是坚持统一[⑩].中国的法律是在不断试错的过程中发展起来的，以逐渐达到实体真实和程序真实的统一，正如吉迪恩所说“我相信，每一个时代都有法律的进步。
望采纳！！！

㈨ 犯罪构成理论中，苏联的“四要件说”和德日的“三阶段说”哪种更适合中国国情呀

四要件旨在定罪，没有逻辑支撑，以社会危害为中心。通俗讲，维稳，统版治。定罪基础权是口供为主，忽略视频等物证。
三阶层旨在分析判断有没有罪，基础是事情还原。以逻辑为基础。体现公正。
苏联已经灭亡了。它活着也不能说他是新的事物先进科学的，有多邪恶不是非得让你体会才能知道。人，有分析判断的能力。
值得学习的国家，美国日本德国等一线国家。
法律是维护统治阶级的工具，谁是统治阶级？