劳动法成立独立的法律部门其原因在于什么

① 不完全劳动关系是否可以认定为劳动关系

法律主观：

一、是与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。这应当是认定劳动关系的首要的与独立的标准。原因在于，这种关系的人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。应当看到，这种关系表现的方式多样，既可以体现为用人单位对劳动者的直接与具体的管理，也可以体现为劳动规章制度下的一种间接与抽象的管理。同时，也不宜只将这一关系表述为劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督。这样表述只能站在劳动者一方面，不能反映用人单位这一方，从而无法全面认定劳动关系。二、是用人单位的供基本的劳动条件。这应当是认定劳动关系的一个结合性的标准。所谓的劳动条件主要包括劳动场所、劳动对象与劳动工具。用人单位之所以成为用人单位，就在于它掌握了相应的劳动条件，并因此成为劳动者劳动力的使用者，并对劳动者进行管理、指挥与监督。由于实践中情况的复杂性，用人单位提供劳动条件应仅限于基本劳动条件。

法律客观：

《劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

② 结合我国劳动立法实践,阐述我国劳动法渊源(本题中"劳动法"是广义的劳动法)

劳动法的渊源主要有：
1.宪法 宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是劳动法的立法依据。宪法中的作为劳动法所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是劳动法的立法依据，也是调整劳动法关系的法律规范。
2.劳动法 1994年7月5日由第八届金国人民代表大会常务委员会第八次会议通过,并于1995年1月1日正式实施的《中华人民共和国劳动法》,是劳动法这个法律部门中的基本法,是劳动法主要的、基本的表现形式。
3.其他法律 包括金国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布、专门调整劳动关系的法律,如《中华人民共和国工会法》及《中华人民共和国金民所有制工业企业法》,其中就规定了许多关于企业劳动者和企业工会以及职代会的权利和义务等内容。
4.行政法规 国务院根据宪法和法律,制定行政法规,如《失业保险条例》和《社会倮险费征缴暂行条例》等。
5.地方性法规 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不与宪法、法律、行政法规及本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。
6.规章规章 包括国务院的部门行政规章和地方性行政规章两种。部门行政规章是国务院劳动行政部门及其他有关部门在本部门权限内制定的规范性劳动文仵,如劳动和社会保障部发布的《社会保险登记管理暂行办法》等。地方性规章指由省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府根据法律和行政法规制定的普遍适用于本地区劳动行政管理工作的规范性文件。
7.司法解释 司法解释,是指由最高人民法院在审理劳动争议案件中对于如何正确适用劳动法律规范所作的解释。根据《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条和第五届金国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定,凡属于人民法院在审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。最高人民法院对劳动法律作出的司法解释,是一种具有普遍约束力的解释,对金国的劳动争议案件审判工作具有指导意义,是金国各级人民法院审理劳动争议案件的依据。因此,最高人民法院对劳动法律规范的解释,也是劳动法渊源的组成部分。
8.我国政府批准生效的国际劳动公约 国际劳工组织通过的公约,须经成员国批准后方可在成员国内付诸实施,发生法律效力。我国是国际劳工组织的成员国,凡经我国政府批准的国际劳工公约在我国就具有法律效力,成为我国劳动法的组成部分,因而也是我国劳动法的表现形式之一。如:1987年9月,我国批准了《1983年(残疾人)职业康复和就业公约》(即“159号公约”,1983年6月20日国际劳工组织第69届大会通过)。

③ 内部承包合同认定

内部承包合同认定

建筑行业内部承包合同的效力是怎样的

一、建筑企业内部承包合同的概念

企业内部承包是我国改革开放以来出现的一个新名词。企业内部 承包合同是我国经济体制改革过程中出现的一种合同类型，它以完善企业承包经营制为前提，把竞争机制引进企业内部，以合同形式明确企业与承包者的责、权、利关系，从而达到深化企业改革，提高企业经济效益的目的。 企业内部承包合同不是一个法律术语，在法律上没有明确规定。理论上，有很多关于内部承包合同的定义：一种观点认为内部承包合同是指“企业与内部承包职工之间通过签订一份协议，并根据协议约定的权利、义务由企业内部职工来完成一定生产(销售)任务的经营方式”。另一种观点将内部承包合同定义为“企业将自己的一个部门或分支机构，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同的形式，明确企业与承包人之间的权利义务关系，使承包人在承包期内自主经营，自负盈亏的一种经营管理形式”。还有一种观点将内部承包合同定义为“企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间为实现一定的经济目的，而达成的明确双方权利义务关系的协议”。

根据以上概括，企业内部承包合同有几个特点：

一、企业将特定的经营任务交由其内部职能部门或分支机构或职工个人完成;

二、企业财产的所有权与经营管理权相分离;

三、企业内部职能部门或分支机构或职工个人(以下简称承包人)自主经营、自负盈亏;

四、企业与承包人在承包合同中约定各自的权利义务。

建筑企业相比于一般的企业有一定的特殊性，这是由于建筑企业产品的特点所决定的，和其他工业产品相比，建筑产品体积大、复杂多样，价值巨大，更重要的是，建筑产品关系人民的生命和财产安全，国家对建筑产品的质量及安全极为重视，有专门的法律法规加以规范。结合建筑企业的特殊性与内部承包合同的一般特征，我们可以将建筑企业内部承包合同定义为：建筑企业与其内部职能部门或分支机构或职工个人签订承包协议，将以企业名义承接的工程项目交由承包人组织施工，建筑企业对财务、工程质量、技术等方面加以管理、监督，承包人自主经营、自负盈亏，向建筑企业缴纳一定管理费的经营合同。

二、建筑企业内部承包合同的法律性质

企业内部承包合同的法律性质，指的是其属于哪一种合同关系，适用何种部门法。关于这一问题有两种不同观点，一种观点认为属于劳动法律关系：“企业内部实行生产责任制，由企业及企业的车间与工人之间订立责任制合同，这些都只是企业内部的管理措施，是一种生产管理手段，当事人之间仍然是一种管理和被乎瞎管理的关系，双方地位不平等，应属于劳动法等法律调整，不应当受合同法调整”。另一种观点则认为属于李圆民事合同的范畴：“就内部承包合同而言，双方具有签订合同主体地位平等、自愿、协商一致，合同的内容具有对价性，合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务”。建筑企业内部承包合同属于企业内部承包合同的一种类型，其受合同法的'调整，还是受劳动法的调整，有必要进行进一步的分析。

(一)合同法与劳动法的区别

建筑企业内部承包合同的法律性质之争，体现出合同法与劳动法的区别，两者的主要区别有二：其一、劳动法和合同法的调整对象不同，属于不同的部门法;其二、劳动法是对合同自由原则的限制。

1、合同法和劳动法的调整对象不同，属于不同的部门法民法属于私法，调整平等民事主体间的民事法律行为。劳动法属于经济法，调整劳动法律关系，虽然劳动合同双方的法律地位平等，但事实上劳动者和用人单位并不平等，用人单位对劳动者有管理的权利，劳动者有服从管理的义务，基于此，国家通过劳动法哪顷塌来保护劳动者的合法权益。劳动法的立法目的非常明显，《劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”。

2、劳动法是对合同自由原则的限制

合同自由是合同法的基本原则，《合同法》第四条规定：“合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。当事人依法自愿签订的合同，应受法律保护。而劳动法是对合同自由的限制，当事人双方的约定不能违背国家的强制性规定，这也是劳动法成为独立部门法的主要原因，“民法上个人自由主义的雇佣契约既然不足规律劳动关系，劳动法乃应运而生，发展成独立的法律领域”。

(二)建筑企业内部承包合同是否属于劳动法的调整范围1、根据《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议”。用人单位与劳动者双方确立的是劳动关系，即劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。而建筑企业内部承包合同有一个基本的特征，那就是承包人自主经营、自负盈亏，这一点显然不同于劳动关系。内部承包合同充分体现了合同自由原则，建筑企业与承包人的约定是围绕着工程项目施工、质量、技术、管理费等方面内容进行权利义务的分配，这些都不同于用人单位与劳动者之间管理与被管理的劳动关系。因此，建筑企业内部承包合同不属于劳动法的调整范围。

2、劳动部劳办发[1993]224号《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》也指出：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向”。

(三)建筑企业内部承包是否属于合同法的调整范围 所谓合同，王泽鉴先生指出：“系当事人依其合意自主决定其权利义务”。《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。据此，我们可以得出合同的基本特征和判别标准：

(1)当事人法律地位平等;

(2)合同内容表现为当事人设立、变更、终止各自的民事权利义务;

(3)合同系双方自愿协商达成。

对比分析，我们认为，建筑工程内部承包合同符合合同法的规定，应受合同法的调整，原因如下：

1、建筑工程内部承包合同符合合同的构成要件。

第一、虽然建筑企业内部承包一方是企业，另一方是其下属机构或职能部门或职工个人，但双方法律地位平等。

第二、建筑企业内部承包合同的内容是建筑企业和承包人达成的民事权利义务，其中建筑企业的权利在于取得管理费，义务在于对承包人加以监督、管理，承包人的权利在于获得项目的赢利，义务在于服从企业的监督、管理，并上缴管理费。

第三、建筑企业内部承包系双方自愿签订，协商而成。

2、建筑企业内部承包符合民法的私法自治原则。民法的精髓在于私法自治，建筑企业内部承包合同的一个重要特征在于承包人自主经营、自负盈亏，建筑企业与承包人在合同中约定各自的权利义务，意思表示充分自由。从这个角度来看，建筑企业内部承包合同也应受合同法的调整。

3、劳动法之所以不同于合同法，是因为缔约双方当事人的地位事实上不平等，为保护弱势一方的利益，国家强行限制缔约自由。建筑企业与承包人虽然是管理与被管理的关系，但在内部承包合同中不存在承包人与用人单位地位上的不平等，而是一种互利互惠的双赢行为，不需要国家对承包人加以特别保护。反过来说，如果如果存在内部承包过程中双方地位不平等，一方将自己的意志强加于另一方的现象，建筑企业内部承包也不会有如此强大的生命力。

(四)建筑企业内部承包纠纷法院应予受理 根据以上分析，建筑企业内部承包属于合同法规范的受理范围，如果发生纠纷，可以诉诸法院。然而，司法实践中，最高人民法院的度以及是否对之予以保护。实践中，不少人以内部承包之名行转包、挂靠之实，对此应予区别。

(一)建筑企业内部承包合同是否有效《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。“

浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》征求意见稿(四)第一条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持”。 综上，建筑企业内部承包合同是建筑企业与其下属的承包人平等自愿签订的合同，其符合私法自治原则，如果没有违反《合同法》第五十二条的规定，应为有效合同。

(二)假借内部承包合同之名签订的转包、挂靠合同无效 必须明确，实践中存在假借内部承包之名而实为转包、挂靠合同，对于这类承包合同，因违反了法律法规的强制性规定，合同无效。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。据此，挂靠合同无效。 《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。据此，转包合同无效。

(三)建筑企业内部承包与转包、挂靠的区别1、关于转包的主要规定 《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。 1999年4月1日国务院发布的《1999年整顿和规范建设市场的意见》附件第二条规定：“根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为”。

2、关于挂靠的主要规定 《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 1999年4月1日国务院发布的《1999年整顿和规范建设市场的意见》附件第三条规定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。 其判定条件是：

(一)有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证;

(二)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;

(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为“。

3、建筑企业内部承包与转包、挂靠的区别建筑企业内部承包与转包、挂靠有本质的区别，综合以下四点可以判断：

(1)承包人是否为建筑企业的内部成员。建筑企业内部承包的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、挂靠合同中的承包人则与建筑企业没有任何人事关系。对于内部成员身份，可以依据劳动合同，工资条，社会保险缴纳记录等认定。

(2)建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面能否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业能对工程项目能加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、挂靠中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大的风险。

(3)能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、挂靠显然无从体现建筑企业的资质要素。

(4)财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账号，或者虽然拨至工程项目上，建筑企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。

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④ 劳动法的发展规律及趋势

“劳动者”是劳动法上最重要的概念之一，属于同“劳动关系”、“劳动权”处于同位次的基本概念，这些词汇都可成为诠释劳动法学的关键词。“劳动者”在劳动法上的整合作用甚至达到可以为劳动法正名的程度，即劳动法应称为“劳工法”{1}更为体贴，目前大陆学者虽无“劳动者法”之提法，但是劳动者法之文义妥当性足见“劳动者”之于劳动法之意义。然而，“劳动者”作为法律术语在劳动法上的严肃性与学术性又显然不够。一方面，“劳动者”替代称谓甚多，“既有个别意义上之称谓，如受雇人、雇员等，也有团体意义或总括范畴之称谓，如劳工、雇工、员工等。”{2}不同的称谓在社会生活中被赋予特定的倾向性含义，更如“白领”、“蓝领”、“打工的”等等均可指代劳动者。另一方面，劳工立法之初，并未有塑造“劳动者”概念之制度环境，乃至今日作为确定性概念的“劳动者”仍未成熟，{3}如德国法之通说认为，“‘劳工’此一观念，并非是一概念（Begriff）、而是类型（Typus），其范围无法一次、抽象地加以界定。”{4}可认为，一个高度抽象的劳动者概念绝非劳动法之所需。既如此，何来“论劳动法上的劳动者”呢？

“论劳动法上的劳动者”有着其特定的语境，这是和雇佣社会、劳动立法密切联系在一起的。在雇佣社会中，劳动者概念已非语感上的工厂劳动者，并呈多样性发展，劳动者的传统界限开始模糊，劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题：一是与经营者的区分，这是企业组织内的层次界限问题；一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分，这是企业组织内外界限问题。{5}这两个问题是劳动法上的普遍性问题，不仅属于劳动法长期以来的历史问题，而且是大陆法国家和英美法国家共有的现实问题。而且随着劳动立法的发达与整合，塑造劳动者概念之意识越来越必要、越来越强烈。现实中，传统雇佣形态受到极大挑战，越来越多的劳动者被非劳动者化处理，谁是劳动者，谁不是劳动者，在社会生活中变得扑朔迷离。如美国劳工部劳工数据局统计，2001年的不稳定劳动者（contingent worker）的人数和比例较1995年有所下降，而究其原因在于不稳定劳动者概念的不确定，实际上，2001年关于可选择的劳动力（alternativework force）统计的比例和数量是远远超过不稳定劳动者数量的，而可选择的劳动力包括了独立合同人（independent contractors）、电传工（on-call workers）、临时工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面对劳动者非劳动者化处理时，中外劳动法学者均表现出极大的担忧，有观点认为，长此以往，不出50年，不会再有雇员。{7}塑造劳动法上的劳动者已经刻不容缓。而就劳动法之适用而言，在越来越多的法律法规中，传统术语“雇员”（employee）被“劳动者”（worker）所替代，在英国，用这种替代来扩张法律所保护的雇佣关系。{8}在日本，则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围，{9}在我国则更多纠结于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。这些看似相差较大的问题，实质上均属于“劳动法上的劳动者”问题，即以界定劳动法上的劳动者为目的，塑造劳动法上的劳动者理论。下文着眼于劳动者身份，统摄劳动关系和劳动合同的研究视角，并秉持为特有的路径选择和观念取向，以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。

一、我国劳动法上的劳动者

（一）计划体制下的劳动者

计划经济体制下仍然存有劳动制度，{10}尽管那些制度逐渐变迁而逐渐淡出现行劳动法的视野，但是它对我国现行的劳动法制产生了深远的影响，有必要在现行劳动法视野中单独梳理一下计划体制下的劳动者。计划经济体制下大量的劳动政策中塑造了以工厂职工为核心的泛劳动者观念。

1．劳动法上的“劳动关系”

确定劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题，劳动法上的“劳动关系”则是劳动法的调整对象之范畴。计划体制下，劳动法上的劳动关系有两个特点：一是强调劳动关系的意识形态色彩，认为，“在我国，劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。……它的已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。”{11}二是强调劳动关系的普遍性，认为，“我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳动关系，也应该调整农村人民公社的劳动关系；在城镇，不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系，也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系；在全民所有制单位和城镇集体所有制单位，不仅应该包括长期工作者，也应该包括短期工作者。”{12}由此，新中国最初形成的“劳动关系”概念以排斥“雇佣”为前提，引入“单位”观念，客观上催生了后来的“个体工商户”的单位地位，也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。

2．劳动法上的劳动者：以制度化的“工人”为核心

劳动法上的劳动者有泛化的取向，其基调是，“正确地划定劳动者的范围不只是对于研究劳动法的对象，进行劳动立法，以及做好各项劳动工作有着重要的意义，而且关系到壮大革命队伍，巩固无产阶级专政这样一个根本性质的问题。”{13}国家构建了以制度化的“工人”为核心的劳动者范畴，在观念上将“农民”、“干部”边缘化。在该制度体系中既有类似出生意义上的身份识别，如工人、农民、干部，也有管理意义上的身份识别，如编制内与编制外、固定与临时等等。其中，区分工人与干部的意义主要在企业内部，体现为不同编制；区分固定工与临时工的意义主要在企业内外，体现为编制的有无。

(1)工人与干部

干部制度是我国人事制度中的重要制度，传统上归口人事行政部门管理。在政企不分的背景下，企业按照行政体制在内部按照工人与干部的区分进行分别管理。在企业内部，既有直接生产人员，也有非直接生产人员，还有无法归类的其他人员，并进一步细化为工人、学徒，行政管理人员、服务人员，农副业生产人员、长期学习人员、长期病和伤病人员、列为编外的年老体弱人员、下放与支援农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员。{14}这样的分类并不会出现工人与干部身份上的模糊，分类中的“工人”比制度上的工人范围要小，其中非直接生产人员有部分认定为“职员”、部分认定为“干部”。其中工人与职员统称为职工，职工与干部的区分则以不同的人事编制来区分。在企业中，赋予管理人员、技术人员以一定的行政级别，相应地按照干部进行管理。

(2)固定工与临时工（合同工）、民工

典型的“工人”又称为“正式工”、“固定工”，是与特殊类型的工人相对而言的，其特征一如现行法中的基层公务员，按编制进行管理，并可转干（转换身份为干部）。同时，固定工之外还有临时工（合同工）、民工。一般，临时工（合同工）是没有编制的固定工，原则不得转为编制内，更无转干的可能。民工则属于工业使用农村劳动力，其身份定为农民，是名副其实的临时工，而即便在“临时”期间的民工，在制度上也有很大区别。

追溯计划体制下的灵活用工，很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变迁和内容变化，也能够看到不同于现在农民工的“亦工亦农”。{15}对临时工（合同工）和民工进行专门的研究对于完善劳动法上的劳动者理论会有裨益。但是，由于此两类劳动者均未在后来的劳动法中有效地衔接，成为遗憾。在此不对具体事实和理论做深入分析。

（二）市场体制下劳动法上的劳动者

从过程来看，“以统配劳动制度为基础的用工制度改革是伴随着我国的改革开放而逐步展开的，并反侵蚀了原有的统配劳动制度，并逐步形成了市场劳动制度，或者交易劳动制度，其最核心的思想是打破“铁饭碗”，以合同为纽带，以交易为特征，使人力资源得以开发。”{16}在识别劳动者的意义上，“劳动合同”在劳动法上的显赫地位逐步确立并理论化，而“劳动关系”在劳动法上的地位则相比较而言有弱化的倾向。{17}劳动法上的劳动者之认定不再是身份识别，而是从劳动合同切入。

1．劳动法上的“劳动合同”

劳动法上的“劳动合同”之所以具有认定劳动者之功能，是以全员劳动合同制为基础的。“在实行全员劳动合同制的改革中，管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、农民工等一律被称为企业职工，消除了计划经济体制下的身份差别。大体而言，全员劳动合同制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别，至少，全员劳动合同制意味着再不存在固定工和合同工的称谓了。”{18}然而，此种改革造成的直接结果是劳动关系认定上的形式主义，1994年《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，{19}文义逻辑是，无劳动合同则无劳动关系。实践中则出现了两种情况：一是“认合同，不问事实”，传统作为干部的管理人员在改革中成为劳动法上劳动者；{20}二是“无合同，难以交代”，补充发展了事实劳动关系理论。{21} 2007年《劳动合同法》又规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，{22}在捆绑劳动关系与劳动合同的同时，将确认劳动关系的标准转化为“用工”。

2．劳动法上的劳动者：以契约化的“雇员”为核心

从全员劳动合同制到劳动合同法，在社会生活中确立了“打工”{23}的观念，在劳动就业中塑造了新的劳动者概念，被认为属于西方的“雇员”概念逐渐被接受，成为日常生活用语。在此背景下，劳动法上的劳动者是以契约化的“雇员”为核心的。尽管劳动法上没有使用“雇员”的概念，但是劳动法上的劳动者概念核心已经转移为契约化的雇员。自制度化的工人向以契约化的雇员的位移有制度切换的一面，如对已有制度下的关系进行清理而重新引入新的制度；也有制度接续的一面，传统的工厂工人缓慢地实现身份转化，新制度的导入得到某种修正。在此过程中，文本与现实之间出现了一些较大的背离，典型者如农民工、经理等的劳动者地位问题，此属于比较独立而负责的问题，在此不论。

（三）问题所在

计划体制下形成的“劳动关系”概念并未被市场经济下的“劳动合同”概念所替代，而且具体化为“劳动关系”与“劳务关系”的区分成为劳动司法中的重要理论。在这一变化过程中，劳动者面临的法律体系发生了很大变化。政治意义上的强势工人身份被淡化，法律意义上的弱势劳动者身份开始强化。在承认用人单位和劳动者之间强弱不对等的理念下，既肯定了用人单位与劳动者之间的对抗，也催生了大量的保护劳动者的立法，保护与不保护的巨大落差使得劳动者身份显得尤为重要。劳动法上劳动者理论的重要性和问题点便凸显了出来。

1．制度与观念的错位

制度上的劳动者与社会生活中的劳动者是有出人的，或者说，制度上的“雇员”与社会生活中的“雇员”是不一致的。而这种不一致使得法律在客观上歪曲了生活、造成了生活中劳动者的混乱。扭曲者如，认定公司经理或主管为劳动者，{24}此种做法与国际上之一般做法相去甚远，远未到我国台湾地区对“经理”之实质判断的研讨。混乱者如，有言，“目前，关于事业单位劳动者是否适用劳动法的问题，可能与‘劳动者’概念不明确有关。”{25}再如承包人，尤其是内部承包人，{26}其承包机制沿袭为行业“惯例”，成为认定劳动关系的司法难题。

此外，农民工群体需要单独关注，一方面，农民工群体数量庞大；另一方面，体制转轨前后，“民工”到“农民工”称谓变化背后存在严重的制度断档。在计划体制下，民工就是农民，却让社会感知其曾经“工人”过；在市场体制下，农民工就是工人，却让农民工在制度上备受歧视，如此错位，我们有理由将社会感知混乱的劳动者与制度断档的农民工联系在一起，而此恰恰是我国劳动法上极为特殊的主体现象。另外，“下岗”劳动者与农民工具有类似的社会地位，其在劳动法上的主体身份也极为特殊。

2．理论的偏差与缺失

扭曲与混乱的劳动者制度与观念促使我们反思我国的“劳动关系”理论。在理论和实务中，有时候区分“劳动关系”与“劳动法律关系”，有时候不作区分。在区分两者的情况下，“劳动关系”特指劳动法的调整对象，这时候“劳动关系”是一个事实问题，而非法律问题，但是此时的“劳动关系”具有封疆划界的意义，直接决定劳动法干预社会生活的范围。阐释“劳动关系”的意义往往在于大致划定劳动法所面临的社会范畴，{27}却并不精确处理“谁是劳动者，谁不是劳动者”的问题。

从调整对象到法律关系，“劳动关系”与“劳动法律关系”则往往不作区分，“劳动关系”即劳动法律关系，至此方成为劳动理论与实务中的重要概念，并成为一大理论焦点。劳动关系理论的焦点在于区分，而极少类型化，其意义在于劳动法的可适用性判断，也难怪“劳动关系”置换了“劳动法律关系”的概念。于是，有了劳动关系与劳务关系的区分，有了事实劳动关系理论，有了劳动关系的灰色地位，也有将雇佣关系纠缠进来的理论。{28}然而，无论理论如何，劳动法实务受到了混同“劳动关系”与“劳动法律关系”的影响，确立了以“劳动关系”为基础进行取舍的观念，属于劳动关系，则为劳动法上的问题；不属于劳动关系，则非劳动法上的问题。进而，劳动法上的劳动者问题转化为劳动法上的劳动关系问题，劳务关系中无劳动者，事实劳动关系成为劳动者范围之有限的补充。

劳动关系理论之于劳动法上的劳动者而言，有作茧自缚之后果，特别是“劳务关系”概念出现后使得劳动关系理论走向歧途。在一篇较早的来自高级人民法院的文章可能感知到了“劳务关系”概念之本质，“现实生活中，有的劳动关系因为劳动者的身份有特殊性而变得较难确定。不少同志对这种由特定劳动者在劳动过程中形成的社会关系，提出了与劳动关系仅一字之差的名称—劳务关系，……认为，劳务关系不属于劳动关系，不宜由劳动法调整，对此，笔者不敢苟同。”{29}该文的分析思路是沿着合同效力理论来展开，在笔者看来，此种思路较“调整对象”思路要科学的多，把劳动关系问题还原为劳动法律关系问题，并直指劳动合同之效力问题，具有区分劳动合同理论与劳动者理论之意义；同时该文没有展开分析却开篇提到的“劳动者的身份有特殊性而变得较难确定”实为通向劳动法上劳动者理论之亮点，此在当下我国劳动法学理论研究中仍然没有深入展开，相应地司法实务也缺乏劳动法上劳动者理论之支持。

相较而言，计划体制下以“工人”为核心的劳动制度与政策虽无法治观念，却有一套劳动者理论，虽然劳动关系泛化，但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向，书面合同之表述对于作为事实的劳动关系认定极为重要，从法理逻辑来看，有因果颠倒之疑惑。从计划体制到市场体制，劳动法的制度内容重置，劳动法的主体理论缺失，作为劳动法上劳动者理论之重要语境的“从属性”远未植入司法。

二、域外劳动法上的劳动者理论

在域外劳动法上并不区分“劳动关系”与“劳务关系”，英美法系区分“雇员”(employee)和“独立合同人”(independent contractor)，大陆法系一般会区分“雇佣合同”(employmentcontract)和“劳动合同”(labor contract)，而在德国法上则发展有区别于合同理论的主体理论，日本和我国台湾地区均受其影响。

（一）英美法上的雇员

英美法上的雇主雇员关系是自主仆关系发展而来的，主仆间有特定的责任与义务，并涉及一揽子社会政策，因此是否仆人关系雇员生活福祉。{30}在雇佣法上，没有认定雇员的唯一标准，因立法目的不同而有所不同，但是在相关政府报告中有统一界定雇员之观点，认为，传统的主仆关系学说已经不利于劳动政策，不应在每一个劳动法律中各自界定雇员，应当有一个统一的、适用于整个劳动法的雇员概念。{31}可见，在美国法上的雇员有其本质的同一性，否则不会有统一概念之说，而理论上的最新发展则有突破传统主仆关系学说之迹象。

从美国的判例来看，有法院认为非法雇用的未成工不适用劳动者补偿，也有法院认为此中做法的结果不正义并且与公共政策相违背；有案例认为农业劳动者不是独立合同人，应适用劳动者补偿，并有案例认为上门推销员是雇员而非独立合同人，应受工资工时制度保护，另外，由于劳动者补偿排除损害赔偿，劳动者会主张独立合同人以求得侵权赔偿而非劳动者赔偿救济。{32}可见，在雇员认定之判断上，既有合同效力之考虑，也有社会政策之考虑，可左可右之间，合同效力与社会政策均非雇员认定之一般标准；雇员与独立合同人之区分成为超越合同效力的一般推理思路，即将工作之人做非此即彼的区分，从而在具体的案例中认定雇员。

独立合同人（Independent Contractor）也称为“独立承包人”，常称为工人，而在理论上则界定为自我雇佣的人，故非雇员，于是独立合同人与雇员的区分至为必要，此亦是英美法上的通识知识。而此通识知识也成为英美法上的“传统困境”，相关讨论早已汗牛充栋。{33}独立合同人与雇员的区分在英国法院经历了控制标准、组织标准、到衡量一切有关因素的变迁，虽然合同之措辞也可能起到一定的作用，但却肯定不是决定性的。{34}倘若把雇员称为“非独立合同人”或依附性合同人，独立合同人与依附性合同人的区分结果不以合同为标准，服务合同与雇佣合同的形式差异不是法官判断的依据，英国判例和美国判例均围绕独立合同人与依附性合同人之区分而形成了界定雇员的考虑因素，{35}界定雇员远非传统的控制说，客观上雇员界定成为法官自由裁量之范畴。

然而，独立合同人与依附性合同人界限的模糊状态成为常态时，则有了半依附性合同人说。学术上将中间类型的劳动者设计为半依附劳动关系，审裁处也遵循同样的逻辑，认为此雇员依附于雇主，具备雇员的特征，只是特征具备程度比较弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，这种新出现的、看起来独立的半依附性合同人无疑就是普通雇员，他们并不独立，简单的合同手段并不妨碍我们的正义观念，且回到英美法之劳动法原理上，此类半依附性合同人的自然劳动权利仍然存在。{37}在这一点儿上，诠释雇员界定理论的社会语境在劳工联合与集体谈判意义上更为妥帖，这可能也恰恰符合以美国为代表的英美法上的雇佣法与劳动法的两分传统，以及劳动法上的自由精神。

（二）大陆法上的雇佣合同或劳动合同

英美法上有“服务合同”与“雇佣合同”之区分，却并没有概念化，其概念化对象是“雇员”与“独立合同人”。大陆法上有概念化的“雇佣合同”或“劳动合同”。{38}我国台湾地区之立法例在民法中有“雇佣”之有名合同，另外在劳动基准法上有“劳动契约”，与法、德立法例一致，进而有“雇佣合同”与“劳动合同”之关系的研讨。

劳动合同之界定在法国法上极为重要，但是劳动合同的界定并非在劳动合同与雇佣合同之间展开，而是从劳动合同界定标准的“三要素”理论展开，即提供劳动、劳动报酬和法律从属关系。在法国法上，雇佣合同与劳动合同关系体现在历史演变上，两者呈现自“雇佣合同”称谓向“劳动合同”称谓过渡的关系，其意义在于抛弃了延承罗马法的租赁观念。{39}法国法上关于劳动合同之界定当然无关雇佣合同与劳动合同之区分，盖因为劳动合同置换雇佣合同之称谓，是一个历史过程，而非一个现实区界。

我国台湾地区同样有类似问题，立法上有民法与劳动基准法之规定，理论上有学者提出劳动契约与雇佣契约区别之理论，{40}然而在笔者看来，其区分的重点在于劳动契约与承揽契约的区别，而未敢对劳动契约与雇佣契约进行具体之区分，其对雇佣契约与劳动契约的关注是历史之维度的。然而，却不能回避理论创新对制度解读之影响，雇佣契约与劳动契约之关系究竟是并列式的，还是涵括式的？是不是理论上的并列与制度上的涵括存有冲突呢？我国台湾地区法学上鲜有争论，大概因为雇佣契约作为劳动契约的上位概念是在制度中已经确定的，无需争论。

我国同为大陆法系国家，却并没有在立法中确立“雇佣合同”之概念，然而这并不妨碍雇佣理论之发达和影响。有观点认为，根据法律规定，“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议，属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。”{41}那么，把劳动合同纳入民法框架下，进一步如何处理劳动合同与雇佣合同之关系呢？同样根据法律，在无“雇佣合同”立法的情况下，此问题并无依托。有学者认为，劳动法定位于产业雇佣关系，民法雇佣合同虽未以有名合同规定，并不否定民法之调整，强调民法与劳动法之间已经超越了一般法与特别法的局限。{42}笔者朦胧感知，范畴大小与法律适用并非绝对纠结，法律上的“雇佣合同”、“劳动合同”概念应当与社会生活中的概念保持一致，毕竟合同首先是一个事实，而后方是法律问题，而社会生活中劳动合同显然“深陷”雇佣观念之中。 单纯从部门法区分的角度分析，当然有“民法的归民法，劳动法的归劳动法”这样的答案，但是，这样的思考却恰恰忽略了民法和劳动法不同的规范特征。在劳动法之前，劳务给付之上的法律属民法范畴，雇佣与承揽等之区分并不要紧，盖因为两者均属自然选择，无法律上之利害；在劳动法之下，劳务给付之上的法律属劳动法范畴，“雇佣”已然成为“劳动”，其要紧的是区分雇佣与承揽，盖因为法律上的差别利害必然造成两者自然选择的失衡。那么，从“雇佣”到“劳动”是否在民法上遗留了传统的、不需要劳动立法的、乃至不应当劳动立法的“雇佣”呢？从社会进化规律来看，肯定回答是符合正义观念的；但是此种遗留绝非雇佣合同特征之异化，区分雇佣合同与劳动合同的思路要么给“雇佣合同”偷换概念，要么会对同一事物做矫情的分割。换言之，该问题的实质是劳动法上的劳动者理论，纠结于劳动合同与雇佣合同的界分可能有方向性的偏差。

⑤ 《劳动法》若干条文说明第十九条

《劳动法》第十九条是劳动合同必备条款的规定。

《劳动法》第十九条，是对劳动合同必备条款的规定，一共分七项，分别是：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。之后的《劳动合同法》删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等内容，同时增加了劳动者和用人单位基本情况、工作时间、工作地点及职业病危害防护等内容。

1、用人单位基本情况
用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。为了明确用人单位一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。

2．劳动者基本情况
劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。为了明确劳动合同中劳动者一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。考虑到有的劳动者是外国公民，没有我国的居民身份证，其他有效证件如护照也可以。

3．劳动合同期限
劳动合同期限是双方当事人相互享有权利、履行义务的时间界限，即劳动合同的有效期限。劳动合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。

4．工作内容和工作地点
所谓工作内容，是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。这一条款是劳动合同的核心条款之一，是建立劳动关系最为重要的因素。它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的缘由。劳动合同中的工作内容条款应当规定得明确、具体，便于遵照执行。工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，它关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点，所以，这也是劳动合同中必不可少的内容。

5．工作时间和休息休假
工作时间是指劳动时间在企业、事业、机关、团体等单位中，必须用来完成其所担负的工作任务的时间。一般由法律规定劳动者在一定时间内(工作日、工作周)应该完成的工作任务，以保证最有效地利用工作时间，不断地提高工作效率。这里的工作时间包括工作时间的长短、工作时间方式的确定，如是8小时工作制还是6小时工作制，是日班还是夜班，是实行正常工时还是实行不定时工作制，或者是综合计算工时制。在工作时间上的不同，对劳动者的就业选择、劳动报酬等均有影响，因此成为劳动合同不可或缺的内容。
休息休假是指企业、事业、机关、团体等单位的劳动者按规定不必进行工作，而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。

6．劳动报酬
劳动报酬是指劳动者与用人单位确定劳动关系后，因提供了劳动而取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳动者付出劳动后应该得到的回报。因此，劳动报酬是劳动合同中必不可少的内容。劳动报酬条款主要包括以下几个方面：(1)工资分配制度、工资标准和工资分配形式；(2)工资支付办法；(3)加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；(4)工资调整办法；(5)试用期及病、事假等期间的工资待遇；(6)特殊情况下职工工资(生活费)支付办法；(7)其他劳动报酬分配办法。

7．社会保险
由于社会保险由国家强制实施，因此成为劳动合同不可缺少的内容。

8．劳动保护、劳动条件和职业危害防护
劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以保护，将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生瓦斯爆炸、冒顶、水火灾害等事故；建筑施工可能发生高空坠落、物体打击和碰撞等。所有这些都会危害劳动者的安全健康，妨碍工作的正常进行。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过制定相应的法律和行政法规、规章，规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，规定相应的劳动保护规则，以保证劳动者的健康和安全。
劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。
职业危害是新增加的内容。有的意见认为，用人单位招用劳动者时，不但要如实告知有关职业危害的情况，还应将职业危害和防护措施在劳动合同中写明。

9．法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。我国的法律法规中还规定了一些应当写入劳动合同的事项。如职业病防治法第三十条规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

10、可以在劳动合同中约定的事项
对于某些事项，法律不作强制性规定，由当事人根据意愿选择是否在合同中约定，劳动合同缺乏这种条款不影响其履行。

《劳动法》
第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动报酬;
(五)劳动纪律;
(六)劳动合同终止的条件;
(七)违反劳动合同的责任。
劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

《劳动合同法》
第十七条劳动合同应当具备以下条款：
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
(三)劳动合同期限；
(四)工作内容和工作地点；
(五)工作时间和休息休假；
(六)劳动报酬；
(七)社会保险；
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

⑥ 有关劳动法问题，请赐教！

我国劳动法是一个独立的法律体制，它包括劳动法，劳动合同法以及以上两法的司法解释与实施细则，还包括国务院和劳动部（劳动社会保障部）的行政法规等组成劳动法体系．

劳动法（及劳动法体系的各种法律法规），是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。它是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门；它是从民法中分离出来的法律部门；是一种独立的法律部门。这些法律条文规管工会、雇主及雇员的关系，并保障各方面的权利及义务。
我国的劳动法是《中华人民共和国劳动法》，于1995年1月1日起施行。（最新立法为2008年的《劳动合同法》，需配合使用）

劳动法体系的调整对象，是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律。离不开调整劳动关系这一核心内容。
明确以下几点：劳动法是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门；它是从民法中分离出来的法律部门；是一种独立的法律部门。
《劳动法》是国家为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法而制定颁布的法律。从狭义上讲，我国《劳动法》是指1994年7月5日八届人大通过，1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》；从广义上讲，《劳动法》是调整劳动关系的法律法规，以及调整与劳动关系密切相隧的其他社会关系的法律规范的总称。
《劳动法》作为维护人权、体现人本关怀的一项基本法律，在西方甚至被称为第二宪法。
其内容主要包括：劳动者的主要权利和义务；劳动就业方针政策及录用职工的规定；劳动合同的订立、变更与解除程序的规定；集体合同的签订与执行办法；工作时间与休息时间制度；劳动报酬制度；劳动卫生和安全技术规程等。
以上内容，在有些国家是以各种单行法规的形式出现的，在有些国家是以劳动法典的形式颁布的。劳动法是整个法律体系中一个重要的、独立的法律部门。

我国劳动法的基本原则
1．基本原则
劳动既是权利又是义务的原则；保护劳动者合法权益的原则；劳动力资源合理配置原则。
2．劳动是公民的权利
每一个有劳动能力的公民都有从事劳动的同等的权利：
（1）对公民来说意味有就业权和择业权在内的劳动权；
（2）有权依法选择适合自己特点的职业和用工单位；
（3）有权利用国家和社会所提供的各种就业保障条件，以提高就业能力和增加就业机会。对企业来说意味着平等地录用符合条件的职工，加强提供失业保险，就业服务，职业培训等方面的职责。对国家来说，应当为公民实现劳动权提供必要的保障。
3．劳动是公民的义务
这是劳动尚未普遍成为人们生活第一的现实和社会主义固有的反剥削性质所引申出的要求。
4．保护劳动者合法权益的原则
（1）偏重保护和优先保护：劳动法在对劳动关系双方都给予保护的同时，偏重于保护处于弱者的地位的劳动者，适当体现劳动者的权利本位和用人单位的义务本位，劳动法优先保护劳动者利益；
（2）平等保护：全体劳动者的合法权益都平等地受到劳动法的保护，各类劳动者的平等保护，特殊劳动者群体的特殊保护；
（3）全面保护：劳动者的合法权益，无论它存在于劳动关系的缔结前、缔结后或是终结后都应纳入保护范围之内；
（4）基本保护：对劳动者的最低限度保护，也就是对劳动者基本权益的保护。
5．劳动力资源合理配置原则
（1）双重价值取向：配置是否合理的标准是能否兼顾效率和公平的双重价值取向，劳动法的任务在于，对劳动力资源的宏观配置和微观配置进行规范；
（2）劳动力资源宏观配置：即社会劳动力在全社会范围内各个用人单位之间的配置；
（3）劳动力资源的微观配置：处理好劳动者利益和劳动效率的关系。

⑦ 梁慧星《民法总论》第四版书评。

为权利而斗争《民法总论》书评
“为权利而斗争”，这已在法学界耳熟能详的六字真言，源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”，“法不仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远，我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述，斗争式的激情，自信的国民感情。但梁先生却是亲近的，梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的，确切说，我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了，但却可以肯定的是每每读过此著，思想上依然可以时时翻新，而这些翻新与提升大致分为三个阶段，于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界，窃以为，研读梁先生的书亦不外如此：一读，“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子，避开喧嚣的人群，独处一室，着实品尝一番，于是走进了民法的殿堂；二读，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。”突然发现，文绉的语言，细致的情感，已经超越了知识和教材的约定，便不得释手、带着激动的心情反复研读了；三读，“众里寻他千网络，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。”不知不觉，带着问题读了学多民法著述，重新翻阅梁先生的《民法总论》，读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。
一 、布道者说：什么是民法、什么是权利
九州之民法进程，缓慢而艰难，经数次编纂，观目前，渐成体系。然仍需进一步完善，应采民商合一，权利本位，繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者，告诉人们民法虽然是个舶来品，就连它的名称也取自东瀛[3]，但是关于市民生活的法是世界各国都规定，不论是大陆法系还是英美法系，不论是近代民法还是现代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么，没有像其他教科书似的注释法条的规定说，“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”；他先给人们勾勒出一幅美丽的图画，告诉人们这幅图画的由来，这幅图画的布景，这幅图画采用的手法，用的材料，所体现的意义，带领人们去欣赏她，使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样，丝毫没有强权的灌输，没有权威的厉色，使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中，循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯，来到一栋奇妙楼阁面前，带着好奇心想进去。于是，梁先生如武林高手稍加论理似的点拨，民法的本质赫然在读者的面前。
首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民，就是合理地追求自己利益的“经济人”，“因此，把它所说的市民社会理解为经济人社会，亦无不可”，（页31）马克思所谓的市民社会与政治社会相对应，“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也政治国家的成员。在市民社会中，人作为私人进行活动。”（页32）然后民法又是私法。这是相对于公法的划分，“易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审，应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子，在广告法中，广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务，对消费者的损失依然承担责任，除为证明自己没有过错，但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由，因为违反广告法的义务应承担公法上的责任，不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚，罚了不打”，怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时，不能提起精神损害赔偿请求，这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调，要提倡私法自治，“即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次性的干预’，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”（页36）最后，书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎，人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史，梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位，辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里，权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造，还是民法的本质；不论是民法的基本原则，还是民事法律关系的内容；不论是权利的客体——物，还是权利的变动——行为等等，都与权利休戚相关。那么，权利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力也。”（页76）进而用比较的方法解构权利的本质，从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”，绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合，于是阐释了民法中权利最重要的两大权利，“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’，即所谓的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’，即特定利益，而‘请求’及法律上之力。各种权利，莫不如此。”（页78）财产法就是从这两大权利演绎开来，形成了物权法体系和债权法体系，他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说，权利是民法的精髓，尤其是在现代社会，在市场经济建设的今天，要坚持“以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想”。（页46）在著述中，梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则，认为民法应倡导私法自治，强调当事人平等，在市场经济中遵循合同自由的原则，允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗，倡导民事生活的诚实信用，醇化社会道德、经济道德，禁止滥用法律赋予的权利，从而达到个人、社会、国家协调的发展。（页46－53）游刃在这奇妙的花园中，使我们忘却了民法、权利教科书式的概念，但却把民法的精神、权利的精神铭记在心，园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时，又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念，它们在你的心中，在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。
然而布道者并没就此嘎然而止，或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好，区区的三百二十页，只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心，他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识，更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典，经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的，梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文，在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文，在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文，同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8]，在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编，《法学研究》杂志主编，潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究（上、下）》[14]（合著）。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括，每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果，每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的，“增之一分则太长，减之一分则太短”，梁先生此著篇章恰当好处，文字经典，不可不谓“一字千金”。
布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15]，这是十分必要的，尤其是对于初学者来说，犹如大海里的灯塔，指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流，这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分，第一部分是“学者对民法规则（民法立法、习惯、判例）进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法，民法的性质、人物、作用，特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”，第二部分是，“关于解释适用民法的方法和规则的理论，叫做方法论”，“无论是从是民法教学和理论研究的学者，或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师，其民法素养和民法实务能力的高低，载具有了比较扎实的民法知识基础上，关键就看他（她）是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论，亦即看他（她）是否掌握了现代民法方法论”，第三部分是，“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例，所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时，又授给读者以“渔”，已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”，“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采第一种学习方法，精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作”，“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”，“并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述，我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导，甚至他在你的耳边告诉你，在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感，要让读者真正领会它的精神，真正在读书，用心良苦。
这一读，如春暖花开，又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典，把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？权利是什么？这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望，他们已经走出了对民法无知的沙漠。
二、善待理性、自由和权利
中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的，或由于学习日本，而日本又仿效德国，或由于新中国成立后学习苏联，而苏联又参照德国法典。在德国，他们崇尚结构主义、理性主义，相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的，人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提：它假设每一个人都是合理的利己主义者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假设每一个人都是理性的利己主义者，即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视，比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中；凯尔森认为的，“保持这种观念是正确的，即法律主体作为主观权利的载体而存在，换言之，主观权利应为私人所有权，其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利，此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度，在该项制度中，法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样，完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格，“其典型的例子，是在劳动法上形成了劳动者的具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害，经济法和反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，在消费者保护法及环境保护法上，消费者和公害的受害者，成为独特的法人格类型。”因此，似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重负。
论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的，那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举，这是纯粹理论抽象的产物，它可以很好的对应债权法和物权法的划分，对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致，用公示代替表示行为，这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性，提出了物权变动与原因行为区分的原则，对“负担行为和处分行为一体把握，将处分行为纳入债权合同，将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”（页183）我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典，我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么，单是从善待理性的角度出发，物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题，也是这本专著提出的问题。不可置否，梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中，但是他没有放弃私法自治的理念，“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即以其意思尔夫与法律效果；以其表示而赋予拘束力；以其意思表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。”（页176） 这给物权行为成立创造了空间，并没有完全的否认它，仅仅是抛砖引玉，更多的是留给读者广阔的空间去加以思考，留给后来人去填补。
这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点，就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释，即对于意思表示内容含义所作解释”，（页211）然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点：话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论，不受控制的交互行为作为一种机会，其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果，很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如，一个北方人在福建买地瓜（在北方一般指红薯），然而福建人却给了他一个马铃薯（因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜），显然这是双方当事人理性不能够达到结果，因为向各地方的语言存在很大的差异，进而导致这样的结果；再如，传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神，又不想劳民伤财，于是创造了满头（即用面包住肉馅做成头的形状）祭奠，最后平息了泸水汹涛。但是，按照很多北方的语言文化，馒头是指那种实心的没有馅的面食，然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义，结果避免不了误解。此著继续阐述，“解释法律行为之目的，在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所谓当事人之真意，非指当事人内心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意，另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”（页211）这是很有必要的，很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制，而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界，于是就要设定义中规则，这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释，最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性，解释法律行为。首先需要文义解释，即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释，以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释，指对合同各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话，目的解释就浮出了水面，如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释，即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释；公平解释，以法律行为所使用文字词句，有两种不同的含义时，若是无偿法律行为，应按对债务人义务较轻的含义解释，反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释；诚信解释，解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。（页212－216）按照这样的方法进行了下去，也许或者是一定没有穷尽绝对的真意，无法完全依靠理性，那么，法律只能做到这些了，法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说，我们承认不可绝对探知法律行为的真意，但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法（如上面法律行为解释的方法）来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度，这完全是对理性的善待，这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。
我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”，就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起，“可以把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由；包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利是不受法律上的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为，权利的本质为意思之自由，或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出，即使在法学专家看来，这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点，自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益，这种利益具有自由的属性。
我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出，真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先，现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争，为近代社会之活力源泉，但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制，即对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达，也突显出所有权的社会性。（页5）而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则，可谓平等是民法中的最高原则，而合同自由是指“在法律允许范围内的自由，并非不受限制的自由，不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。（页50）善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使，必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则，因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则，这类原则不仅表明了宪法的态度，如宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。同时，它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由，只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利，才是民法得以倡导和维护的自由和权利，否则必会得到放纵的代价（自己责任、过错责任就从此来）。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则，性质上为授权型规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。（页229）而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能，同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能；解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适用诚信原则，而不适用判例。此种情形，应依法定程序变更原有的判例。（页293－295）权力禁止滥用原则具有这样的功能：第一，作为侵权行为的判断基准，第二，使民事权力的范围明确化，第三，据以缩小民事权利的范围，第四，强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，而以权利丧失为例外。[20]
在此著中，有一个例子可以形象地说明，要善待自由和权利，否则将侵犯他人的自由和权利，将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时，论著提到创作自由与名誉侵害的问题，认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材，甚至不禁止所谓纪实小说，但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时，应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害，不仅是作者在行使创作自由时应负的义务，也是出版社在行使出版自由时应负的义务，”否则，承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任；相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士（包括本文作者）在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]
这一读，为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌，跃跃欲试，焕发出无穷的兴趣，才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑，我们应该重新审视理性，善待自由和权利，退一步真的是豁然开朗、海阔天空。
三、为权利而斗争便是为法律而斗争（代结语）
我国古代著名的理学家张载曾说过：“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭，喊出了知识分子的豪情壮语，体现了“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲，并著有旷世之名著《论学者的使命》，他提出，“就学者的使命来说，学者就是人类的教师”，学者“应当成为他的时代道德最好的人，他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的，他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”，在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争，借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利，民族的权利，或一切权利，无论是私法，公法或国际法，都需要用斗争去抵抗对权力的侵害，都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”（页89）张载似乎柔和一些，作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些，“学者影响着社会，而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑，用强制手段，用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择，根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标，也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗，谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”，他以这样的方式进行着学者的使命，他告诉人们“为权利而斗争，这是权力这对自己的义务……权利主张，是人的精神的存在条件！不敢于主张权利，等于自贬其人格！权利的完全放弃，等于精神的自杀！”“为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争，而是为法律的实现而斗争！为法律的生命而斗争！为国家的法律秩序而斗争！”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期，在制定必要的法律法规的同时，充分重视人民发感情与法意思的培育，充分重视法律的实现问题，无疑具有格外重大的意义！切切不可以纸上的法律之完善为追求目标！”（页89－90）
这个不知道是第几版的