英国劳动法与劳资关系在线

A. 休息权的历史发展过程

一、劳动者休息权的由来及发展 劳动者休息权的产生及其发展是一个自然的历史演进过程，从产业工人的自发要求到写入宪法并成为国际社会的共识，有其历史的必然性。
劳动者休息权，诞生于职业劳动社会化、契约化的资本主义经济发展初期。在19世纪资本主义商品经济自由竞争时期，产业革命带来了社会经济迅速发展，人们在雇佣关系下为获取报酬出卖劳动力，同时也给全社会带来了自由竞争引起的社会问题，即工作时间尽可能延长，[5]大量廉价雇佣童工、女工，工伤事故频发，工人职业病习以为常。[6]由此激发了劳动工人强烈的反抗和斗争，他们要求增加报酬、改善劳动条件和限制工时，也引发了各种社会力量的批判与抗议，迫使一些资本主义国家进行劳动立法，规范如何保障劳动者有起码的休息时间。最早出台和完善工作时间政策与法规的是英国。1784年，第一部明确将每日工作时间限定在10小时的工厂规章在英国工业重镇曼彻斯特诞生。1802年，英国议会通过了《学徒健康与道德法》，规定纺织工厂18岁以下的学徒每日工作时间不得超过12小时，并禁止学徒在晚10时至凌晨5时之间从事夜工。[7]1815年著名的“10小时”运动在英国各地声势浩大地展开。1818年，英国上议院组织了专门针对童工劳动条件的调查，并于1819年颁布了棉纺织厂法令，规定9岁以下儿童不得被雇用，9至16岁儿童每日最多只能工作12小时。1833年这一规定扩展到所有纺织行业，并进一步抬高了标准：13岁以下儿童每日工作不得超过9小时，每周不得超过48小时，18岁以下未成年者不得从事夜班工作。1843年，英国出台了每日10小时工作制法令。英国这一制度的出台，对其他工业国家在工作时间方面的规定，乃至对世界范围内劳工权益的保障都起到了推动作用。普鲁士于1839年颁布了含有限制童工劳动时间的《普鲁士工厂矿山条例》，瑞士1848年制定了一项法律，禁止九种工厂使用12岁以下的童工。法国在1841年推行了对童工的年龄和工作种类、强度、时间的限制，在1848年对巴黎地区的工人实行每日10小时工作制、外省11小时工作制。美国的马萨诸塞州于1836年通过了童工法，1843年和1879年又规定进一步限制女工和童工工作时间，加利福尼亚州则于1848年颁布了相应的法律。[8]
从1919年德国颁布《魏玛宪法》开始，劳动者休息权成为宪法权利。《魏玛宪法》最早将劳动者休息权写入宪法，使劳动者休息权成为宪法所规定和保障的权利类型。该法第139条规定：“星期日及由国家所认可之休息日为工作休息日及精神休养日，以法律保护之。”第二次世界大战结束后，人权意识和权利观念进一步增强，增加国家经济总量、提高国民生活水平和保障人权成为各国政府的主要任务，越来越多的国家陆续在宪法或劳动法中确认公民的休息权。曾经有两位荷兰学者对1976年前142部各国宪法的研究表明，在宪法中规定了劳动权的国家78个，占55％，没有规定劳动权的国家64个，占45％；规定了公正的和优惠的报酬或平等工资权的国家46个，占32.4％，没有规定的国家96个，占67.6％；规定休息和休假权利的国家46个，占32.4％，没有规定的国家96个，占67.6％。[9]除此之外，亦有国家虽然在宪法的正文之中未曾明确规定劳动者休息权，但却在实际的法律和制度的范围之内，事实上实施着某种程度的保障。如美国《宪法》的修正条款没有对劳动权加以保障，但“自由选择职业权，在美国宪法中属于正当程序条款保护的自由权的一部分”，[10]在1935年《全国产业复兴法》中规定了最低工资和最长劳动时间，规定工人有组织工会和推选代表与资方集体商订雇佣合同的权利。
在各国劳动者休息权法定化的同时，国际社会基于和平、正义、人道通过《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》等重要文本，都写明了劳动者休息权是人权的内容之一。1948年的《世界人权宣言》把人们对劳动者休息权的共识和意义从道德层面提升至国际法的层位，规定人人有权工作，有权享受公正和合适的报酬，保证使其本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障，“人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利”。1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》，第7条规定：缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件，要保证“休息、闲暇的工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬”。从此，劳动者休息权由国内法调整步入国际法的调整，从国内保护发展为国际保护。在《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》将休息权纳入基本的社会和经济权利后，反过来又推动更多的国家实践人权宣言的精神，制定宪法保障公民的劳动者休息权。
国际劳工组织也针对不同时期存在的问题制定了一些供各国立法参照的劳动标准。从1919年第一届国际劳工大会到2012年第一零一届国际劳工大会，该组织总共通过了约400项公约和建议书，这些公约和建议书涉及劳动者权益保护的各个方面，内容包括就业机会均等、废除强迫劳动、最低工资保障、工作时间、社会保障等方面，如1921年《工业企业中实行每周休息公约》规定工业企业每周休息一日，均应于每七日的期间内享有连续至少24小时的休息时间；1957年《每周休息公约》规定应保证每周至少休24连续小时，对某些历外情况，应尽可能地给予补休；1970年《给薪休假公约(修订)》规定每年工作的带薪休假至少是三个工作周；等。
欧盟作为一个集政治实体和经济实体于一身、在世界上具有重要影响的区域一体化组织，其《欧洲社会宪章》的第一部分规定人人有机会在其自由选择的职业中谋生，所有工作者均有权享有安全和卫生的工作条件；第二部分具体规定了工作权等普遍权利，其中第2条规定享受公正的工作条件的权利，包括：“1.提供合理的每日及每周工作小时，在生产率增长和其他相关因素允许的情况下，工作周将随之递减；2.提供公共假日报酬；3.提供每年不低于两周的付薪休假；4.为从事危险或有害健康职业的劳动者提供附加的付薪休假或缩短工作小时；5.保证每周的休息时间，如果可能，这一时间应与该国或该地区传统或习惯上承认的休息日相吻合”。第7条规定了儿童与年轻人受保护的权利，如“不得被雇来上夜班”、“有权享受每年不少于三周的付薪休假”等；第8条规定了就业妇女享受保护的权利，如“妇女在分娩前后一共至少休息12周”、“正在哺乳的母亲将有权享受足够的休息时间”等。在《欧洲社会宪章》的框架下，通过订立有约束力的法令来规范欧盟范围内工人的工作时间政策，形成统一的劳工工作时间标准。欧盟委员会还于2000年12月通过了《欧洲保护人权与基本自由公约》，其第31条规定“公平合理之劳动条件：1.劳工享有尊重其健康、安全与尊严之劳动条件的权利。2.劳工享有最高工时限制、每日与每周休息时间与支薪年休期间之权利”。之后，《欧洲保护人权与基本自由公约》载入2004年通过的《欧盟宪法条约》，标志着欧盟基本人权保障体系的宪法化。
近年来，还有一些西方国家的民间组织推出内容包括劳动者休息保护的国际标准，如SA8000企业社会责任国际标准，主要设定了劳动环境和条件、劳工权利的9项基本准则，在工时中规定“公司应在任何情况下都不能经常要求员工一周工作超过48小时，并且每7天至少应有一天休假；每周加班时间不超过12小时，除非在特殊情况下及短期业务需要时不得要求加班；且应保证加班能获得额外津贴”。SAS000标准的制定和认证机构是民间组织，而非政府立法机关，该标准并不产生法律上的约束力，但是由于该标准是依据世界人权宣言和国际劳工组织公约制定出的，具有很强的道德感召力，客观上推动着劳动者休息权的国际保护。
我国宪法把劳动者休息权规定为公民的一项基本权利。1954年《宪法》是中国历史上第一部社会主义宪法，第三章专设“公民的基本权利和义务”，有关基本权利的条款共15条，主要内容有劳动权和休息权等。在规定基本权利的同时，宪法确定了实现权利的途径和条件，如第87条规定，国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。1978年《宪法》第49条规定，国家规定劳动时间和休假制度，逐步扩充劳动者休息和休养的物质条件，以保证公民享受这一权利。1995年开始实施的《劳动法》，作为保障劳动者权益的基本法律，规定了劳动者休息权的内容，“享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。在《刑法》中规定了强迫职工劳动罪、非法雇用童工从事危重劳动罪，在《妇女权益保护法》中规定了女性劳动者在月经期、孕期、产期、哺乳期内工作时间的限制和休息休假的要求。还明确了休息权的一些具体规定，如国务院发布了《全国年节及纪念日放假办法》、《关于职工探亲待遇的规定》、《职工带薪年休假条例》等，为劳动者休息权保护提供了基本的量化标准。
劳动者休息权从无到有，从靠各国国内立法发展到国内立法和国际法的双重保护，是社会经济发展的必然，是人类社会文明进步的表现。
二、劳动者休息权的属性
劳动者休息权作为一项制度化的法定权利，使休息权能够更好地得到一国政府行政权力的保障，然而，劳动者休息权本身是每个人按其本性应该具有的天然权利，是一项基本人权。
人权是指每个人因其为人而应享有的权利，具体说是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利，就其完整的意义而言，就是人人自由、平等地生存和发展的权利，或者说，是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。只要“把人当人看待”，就要承认人权，如果否认某个人或某些人享有人权，就意味着他或他们排除在人类成员之外了。[11]人权的客体是各种物质和精神的需要和利益。一般而言，权利具有三种形态：应有权利、法定权利和实有权利。[12]依凭这一逻辑，休息权的权利形态也可以做出这种界分，即应有休息权、法定休息权与实有休息权。应有休息权是伦理意义的、自然法意义的休息权，是一项基本人权，是人权的重要组成部分。休息权的人权属性为理解其涵义提供基石和标尺。一方面，应有休息权不是约定权利，而是基于人的尊严、人的本质所应享有的道德权利；另一方面，应有休息权也不完全等同法定休息权，而是法定休息权的根据和源泉。法定休息权是宪法和法律规定的各项休息权的总和，是一个国家法治文明、经济发展水平的制度表达。实有休息权是社会成员已经享有和实现的休息权，是社会成员已经实现的法益。在这两种形态的休息权中，理想的关系是二者达到一致。但这只是逻辑推演，现实生活中二者很难完全一致，往往是应有休息权大于法定休息权，法定休息权大于实有休息权。严格意义的权利即法定权利，人权意义的权利即应有权利，就是人权。可见，休息权首先是人权，进而才是法定权利。
劳动者休息权的人权属性突出地表现为它是人人所享有的，体现主体维持尊严、谋求发展的一项基础性权利。第一，劳动者休息权的必要性。休息权是一项实现人的生存与发展的必要的手段性权利，集中体现每个人参与社会生活的深度与广度。生存是人类的第一公理，人类一切权利的享有都以获得生存为前提。生存是人类最基本的权利，如一些国家以保障劳动者休息权为出发点而设计的每天8小时、每个星期5天工作，特殊工作岗位的最低休息时间数，夜班、倒班作业工作的最低时间间隔标准，在职妇女在孕期、产期、哺乳期内享有的特别休息时间，这些规定都是为了使劳动者的劳动力得以恢复、生命和生活得到基本的保障。劳动者不仅能够健康地生存，而且能够有保障地生活，这是休息权的生存理念。第二，劳动者休息权的自主性。休息权使得劳动者在参加劳动的同时，具有自己自由支配的空闲时间，可以从事工作以外的其他生活，包括享受学习、旅游、度假、休闲、娱乐等，做到自立不依附于人，与他人具有同等人格与尊严。马克思说过，“自由时间，可以支配的时间，就是财富本身”。[13]随着社会发展，休息权不断显示其功能和重要性。只有更加多的自由时间，才能享受更加幸福、更有尊严的生活，是劳动者人权保护的崇高宗旨。第三，劳动者休息权的单一性。劳动者休息权是与生俱来的基本的权利，是社会成员个体不可缺少的，也是不可替代的，不能被抛弃或被转让。由于时间是单向的、不可存储的，一旦过去就再也无法追回。表面上看，休息日工作可以获得补休，但是超时劳动对劳动者的损害已经造成，很难获得完全的补救。由此法律必须对工作时间标准作出强制性规定，避免过劳损害的发生。
从世界历史发展来看，一部人类社会的历史，就是争取和实现人权的历史。在阶级社会，人权的发展史表现为被压迫者反抗压迫，争取确认人的自由、尊严、价值等基本权利的历史，反压迫、反剥削和反歧视是人权的本质特征和内在要求。劳动者休息权作为一种标示社会成员人格独立、蕴含人之本性的人权类型，从劳动者休息权诞生之时起，劳动者休息权的发展与保护就成为人权事业发展与人权法律保障的题中应有之义。
首先，在18世纪反对资产阶级剥削的空想社会主义者思想中，主张尊重劳动者，反对资产阶级的剥削和经济强权，并从中引申出尊重工人利益的思想，认为休息是人的本性、劳动者应该得到休息，具有进步的意义。18世纪中叶以后，工人阶级对资产阶级的剥削进行了反抗和斗争，如破坏机器、集体罢工。这一时期，空想社会主义者对资本主义的剥削实质进行了揭露和批判，初步提出了保护工人利益的学说，其代表人物有莫尔、康柏内拉等。莫尔认为劳动者的劳动是整个社会的基础，但劳动者却丝毫没有得到社会的关怀，繁重的劳动折磨着每一个劳动者，他提出了“人人都参加劳动”、“6小时以外劳动者有休息的权利”、“有选择技艺作为专门职业的自由”等有关劳动者休息权的思想。康柏内拉认为社会中不应该存在过度劳动和游手好闲的对立，男子应该从事较为繁重的劳动，女子应该从事较为轻便的劳动，老人可以对各项工作提出有益的意见，身体有缺陷的人也应该得到适当的安排，使人人都参加力所能及的劳动。[14]后来，在空想社会主义者摩莱里、欧文等人提出的各种学说中，包括了劳动者休息权的思想。在摩莱里看来，劳动是人的权利，参加工作是人人具有的同等权利，爱好休息是人的活动的本原，“对于有理性的创造物来说，爱休息和喜欢宁静是朝着一定的幸福之点前进的趋向，”[15]在《合乎自然意图的法制蓝本》中提出，“各行业的首长定出工作和休息的时间，并规定应做的工作”、“每五天有一个公休日，全年为此分成七十三等分。在闰年，把多出的这一天作为休息日”、“公共的娱乐节日总是由公休日开始，连这一天在内可以延续六天”。[16]欧文在他拟定的《人权宪章》中提出，“为了替世界上每一个人创造最大量的财富，应在全国范围内使一切不能用其他方法找到生产工作或有益职业的人得到工作”，“采取全国性的措施，使穷人和失业者立即得到有益的工作，同时要改造他们的情感和习惯，保证他们生活舒适和幸福”。[17]进而，有人提出劳动者需要社会福利，即需要“能给人带来幸福的因素，其中既包含物质的因素，也包含精神和心理的因素”。[18]
其次，在19世纪反对资产阶级剥削的斗争中，反压迫、反剥削和反歧视，争取维持生存的自由时间和确认人的基本尊严，迫使政府承认劳动者有休息权。人权史是一部斗争史，劳动者享有休息权，是随着工人运动发展而逐步得到各国法律规定的。在反对资产阶级剥削的工人运动斗争中，人们要求重视生命、捍卫自由和追求幸福的权利，为了保障这些权利，劳动者休息权成了必须争取的基础性权利。19世纪初，资本主义国家经济进入自由竞争阶段。这一时期，由于科学技术的发展，大量先进机器的应用，迅速提高了生产效率，出现了机器排斥工人的现象，使劳动力过剩，工人失业。工人的富余，又使资本家压榨工人、延长工作时间有恃无恐。英国作为资本主义生产关系和工业化生产模式的发源地，最早暴露出工作时间方面的社会问题，遭受工作时间引发的社会冲突，也最早运用立法方式限制工作时间，如《学徒健康与道德法》。一些旨在保障劳工权益的工人组织相继成立，例如1824年英国议会开始承认工人有结社权，1871年通过了世界上第一部工会法。1864年在伦敦成立了国际劳工协会(史称第一国际)，1919年根据凡尔赛公约成立了国际劳工组织。在这些国际组织中，英国都是最初的倡导者和积极的参与者、拥护者。19世纪中期开始，越来越多的国家参与到工业革命中，相应的对工作时间在内的劳工权益也为进入工业化国家所关注。在法国，里昂工人起义、二月革命，迫使法国政府在1848年2月颁布《为全体市民提供劳动机会的宣言》，对全体劳动者的工作时间做出了限制性规定。在美国，150多万工人通过在1883年到1887年4年时间的4434起罢工争取到了8小时的工作日制。[19]1919年的国际劳工组织第一届国际劳工大会，发布了“每天8小时，每周48小时”，确立了国际性劳动标准并渐渐在世界范围内获得普及。
第三，进入20世纪，西方各国纷纷制定宪法，把劳动者休息权写入宪法予以确认和保护。休息权的历史性发展，表现为休息权成为宪法规定的权利。人类制宪史说明，宪法自产生时起，就是以对人权的确认和保障为目的，几乎没有哪一部宪法不确认和不保障人权，人权的保障和实现必须要借助于宪法。20世纪初，一些西方资本主义国家进入了垄断资本主义阶段，雇佣劳动与垄断资本之间的矛盾日趋尖锐，已严重威胁到资本主义国家市场经济的秩序，资本主义国家放弃传统的“守夜人”理论，运用政治、经济、法律等手段来调节市场经济。其中，在运用法律方式调整劳资关系中，不仅将劳动的权利写进宪法，还在宪法中规定了劳动者休息权，以期社会的稳定。德国在1919年颁布的《魏玛宪法》中明确规定，星期日及由国家所认可之休息日为工作休息日及精神休养日，以法律保护之。这是历史上第一次用宪法的形式来规定公民有劳动及休息的权利，首创劳动者休息权为宪法权利的先河，具有重大的意义。自此之后，劳动者休息权作为人权的基本内容之一，成为一项宪法性权利及人权相继被一些国家载人宪法，并通过劳动立法加以具体化。[20]宪法历来被称为人权保障书，既是对已有人权的确认，也是人权事业进一步发展的保障。宪法所确立的人权是人类文明不断进步和法律价值日益提升的结晶，是人的主体意识反复强化并不断超越的必然结果。
第四，随着现代社会的发展，尊重人权的思想和观念也得到不断的发展，人权从一国国内法律体系走向国际法律领域更加普遍化。在各国把劳动者休息权纳入宪法加以确定的同时，国际社会也重视劳动者休息权的保障，在联合国、国际劳工组织和区域性国际组织所通过的宣言、公约等国际约法中被确认为人权保障的内容。1948年，联合国大会通过了《世界人权宣言》。在《世界人权宣言》第23、24、25条中明确规定了在劳动领域的基本人权标准，如工作权、自由择业权、休息休假权、生活保障权等。这标志着人权理论有了新的发展，也标志着休息权的概念有了世界范围的共识。1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》再次重申了上述规定。国际劳工组织1930年通过的《强迫或强制劳动公约》规定，禁止使用一切形式的强迫或强制劳动。1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第8条规定：“任何人不应被强迫役使”，“任何人不应被要求从事强迫劳动或强制劳动”。由联合国《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和国际劳工组织的系列文件，构成了国际社会在人权问题领域中的为各国所接受的人权体系，主要包括以国际人权公约、国际劳工标准及其实施程序为主的具有约束力的法律规范和决策程序的准则。
劳动者休息权正是基于对人的生存和发展的理性诉求，人在社会中享有的维持自己生命的最起码的要求，是人们在现代社会的一项权利，一项基本人权。

B. 富兰克林·罗斯福如何领导美国走出政治危机和经济危机的

• 举办救济和公共工程（例如公共事业振兴署、田纳西河谷管理局兴办的一些基建项目）。
• 整顿银行业，克服金融危机。新政从整顿银行开始，罗斯福在就职的第三天下令所有银行停业整顿。3月9日，国会通过《紧急银行法》，该法宣布停止黄金的兑换和出口，授权联邦银行增发钞票以解决货币饥荒，并改造联邦储备银行以加强国家对银行的管理和控制。该法的实施使银行与金融秩序恢复了正常，人们恢复了对银行的信心。
• 恢复工业与农业的生产。1933年5月，国会通过《农业调整法》，成立农业调整署调控市场，规定国家向减耕减产的农民提供补贴，以提高农产品价格。政府用行政手段调节农业生产，减少农产品过剩，保证农民利益，对农业复苏起到积极作用。6月，国会通过《国家产业复兴法》，该法以恢复工业生产为目标，将生产的各个环节置于国家监督之下，以减少盲目生产，并由国家干预，调节企业关系和劳资关系，为企业复兴创造良好条件。
• 保护劳工权利，制定最低工资和最高工时规定。出台《联邦紧急救济法》并成立联邦紧急救济署，此后又将救济改成“以工代赈”，解决失业问题。促请国会通过“民间资源保护队计划”，吸收年轻人从事公共设施建设，此后还创立工程兴办署和全国青年总署，创造就业机会。
• 建立社会保障体系。通过《社会保险法》、《全国劳工关系法》、《公用事业法》、《公平劳动法》、《税收法》等法规，同时推动工会建设。

C. 我国建立了哪些民主管理制度

职工民主管理，即企业民主管理，指企业职工以劳动者的身份通过一定的方式参与企业内部事务的决策。西方国家通常称之为劳工参与或产业民主。在这种民主管理中，职工是以劳动者的身份即非股东的身份以一定方式影响、参与企业管理方的经营管理决策行为。它不同于工会与企业行政协商确定劳动条件的集体谈判行为。集体谈判是签订集体合同和解决集体争议的手段，一般适用于劳动者与企业管理方的关系出现对立冲突的场合，其内容只限于劳动关系中应明确的事项，如劳动条件、劳动者待遇及劳动保障问题，不涉及企业的经营管理权。职工民主管理是现代经济民主的重要内容。它对保障劳动者的权益，充分发挥劳动者的积极性和主动性，提高劳动生产率，协调劳动者和用人单位的行为，建立和谐的劳动关系，稳定社会秩序，以及维护经济的高速发展和社会的稳定，都具有重大的意义。本文拟结合职工民主管理的理论基础与实践，对我国现行职工民主管理的有关立法作一简要评析，以期进一步加强和完善我国的职工民主管理制度。
一、职工民主管理的理论基础和立法概况
职工民主管理是社会民主在经济领域的重要体现，是企业民主的重要内容。这一制度的产生有着深厚的理论基础：
首先，在市场经济条件下，资本与劳动力都是商品，其地位平等。公司是资本与劳动力结合的场所。在资本与劳动力的使用过程中，无论是资本的所有者还是劳动力的拥有者，任何一方都不能在使用自己的“所有物”时不考虑对方的意志而任意支配其“所有物”。即公司股东不得因其权利的行使而任意支配劳动者。所以公司投资人在行使决策权时，涉及到劳动力利益的领域，即应考虑劳动者的利益和要求；劳动者也有权利参与该领域的决策。
其次，现代民主要求决策由利益相关者共同作出。投资人的资产与劳动力结合后，交由企业的管理者运营。企业运营的好坏，与股东和劳动者的利益攸关。所以，从保护双方利益的角度出发，公司的管理机构应该有股东代表和劳动者代表参加，以保证各方利益的实现。
第三，决策实施的效果依赖于执行人的作用。企业管理方作出管理决策后，一般交给劳动者执行。现代决策执行工作是一个能动的过程，需要执行人的认同和努力。所以，在企业管理方的决策要求劳动者有较高的认同性的领域，管理方应与劳动者协商，征得职工的理解和支持，保证决策的顺利执行。
正如有的学者所指出的，“公司只能为全体股东谋利益的理论早已受到公司法学家及经济学家的批评。无论是社会主义国家，还是资本主义国家，职工越来越把公司的决策与自己的切身利益联系在一起，已不再把公司决策仅仅看成是公司股东大会的职责。”（注：梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第161 页。）早在19世纪上半叶，英、法、德等国就开始了以职工参与为内容的工业民主运动，并萌生了关于职工参与的立法。德国是最早进行该类立法的国家。1848年国会会议在讨论一部《工厂法》的草案时，在此草案中即规定了职工参与权的行使机构——“工厂委员会”的设置，但当时并未被通过。这是历史上最早向立法机构正式提出的关于职工参与的立法草案；1891年修改《工厂法》时，首次规定了业主可自愿设立“职工委员会”的条款，从而第一次在立法上对职工民主管理作了规定。
本世纪中期以来，世界各国企业职工参与决策的权利正在逐步以不同形式得到实现和增长。“法国1936年颁布了一项关于劳资关系的法律，其中包括关于集体合同和工人代表制等法律，承认工会有与雇主进行谈判和缔结集体合同的权利，工人代表有参与企业管理的权利”；（注：关怀主编：《劳动法学》，法律出版社1996年版，第44页。）德国1919年的威玛宪法第165条承认了职工委员会， 规定劳工及职员有权平等地与企业主共同来决策薪资条件与劳动关系制度。德国目前对于劳工参与企业经营之事项，主要规定于联邦德国的《企业法》（1952年制定， 1972年修改）、《煤钢工业参与决定权法》（1951年）、 《雇员参与决定权法》（1976年）中；（注：杨通轩：《劳工参与企业经营在德国引起之劳工法问题》，载《台港澳及海外法学》1998年第5期，第43页。）英国《1980年公司法》确认职工是公司的一部分，而不是公司的雇员，“董事们考虑问题应包括公司全体职工的权益以及其他成员的权益。”（注：参见梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版。）
在我国，早在革命根据地和解放区的劳动立法中，就有若干关于职工民主管理的规定。共和国成立后，历次宪法都把职工民主管理作为民主制度的一个重要组成部分而予以原则规定，并在劳动法和企业法中具体规定了职工民主管理制度。
二、我国现行职工民主管理法律规范的主要不足
现行法律明确规定，我国职工民主管理的方式有三种。其一，职工代表大会制。主要是在传统的国有企业和集体企业中职工依法组成职工代表大会，作为职工民主管理机构，参与企业决策、监督企业领导干部、维护职工合法权益；具体行使审议建议权，审查通过和否决权、审议决定权、评议监督权和民主选举权。其二，职工参加公司内部管理机构。职工选派代表参加公司的决策机构，作为其正式成员行使职权履行职责，表现为职工董事或职工监事。其三，平等协商制度。职工与企业管理方就有关企业生产经营决策和职工权益事务互相协商、讨论、互通信息，达成理解和合作。这三种方式分别适用于不同类型的企业。职工依不同方式参与企业民主管理的范围、深度也有很大差异。职工代表大会制是职工利用职代会与管理方就法定共同决策的事项共同作出决定，是职工参与企业民主管理程度最深的一种形式；共同决策领域只能是与职工整体利益密切相关的部分，不能影响企业正常的经营管理活动。职工参加公司董事会或监事会，直接以董事或监事的身份行使决策权，使职工的意志、利益能直接反应在公司的管理过程中，是职工民主管理企业最直接的形式；职工与用人单位平等协商，用人单位在该范围内应听取职工意见、建议或向职工通报有关情况，但决策权由用人单位方行使，所以该种民主管理方式最弱。这种方式设置的目的是希望企业管理方在推行自己的管理决策时，通过报告、听取意见、进行说明等方式，让职工了解自己决策的理由，同时也了解职工的反应，从而调整决策，求得劳动者和管理方互相了解、体谅；保证决策能被劳动者主动执行，避免管理者与劳动者之间出现冲突和纠纷。平等协商领域一般属于企业方经营管理权的行使范围，与职工利益关系不大。
现行有关职工民主管理的立法与我国市场经济的客观需要相比已明显不足。具体表现在以下几个方面：
首先，现行立法中只规定了在公有制企业中实行职工代表大会制。这使得非公有制企业职工的民主管理权明显小于公有制企业职工。我国《劳动法》虽然规定：“我国劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会和其他形式，参与民主管理”，但劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994.·9.5）指出，在《劳动法》第8条中，通过职工大会、职工代表大会，参与民主管理，主要适用于国有企业。而且我国现行《宪法》和《企业法》中也只规定了国有企业的职工代表大会制。《宪法》规定：“国有企业依照法律规定通过职工代表大会和其他形式，实现民主管理。”《企业法》中规定了国有企业职工代表大会的组成、活动期限、活动方式及职权范围，明确规定了职工代表大会作为国有企业职工民主管理企业的机构，享有审议建设权、审查通过和否决权、审议决定权、评议监督权及民主选举权；现行《公司法》同样也只规定了国有公司（包括国有独资公司和国有有限责任公司）通过职工代表大会，实现民主管理。随着股份制的改造和现代企业制度的确立，股份制企业将成为我国企业的主要形式，另外合伙企业、独资企业及其他类型的企业在市场中的数量亦将会增加。企业法律形态将呈现多样化。现行法律未规定在这些企业中实行职工代表大会制，而只规定用平等协商方式实现职工民主管理权。由于这两种方式中职工民主管理权的范围、大小的差异，使得非国有企业中职工的民主管理权明显小于国有企业，这显然不符合市场经济关于建立统一市场的要求，也不符合社会主义的平等原则。
非国有企业实行职工代表大会制是可行的。职工参与企业民主决策是工业民主运动的产物。不论何种所有制类型的企业，都是独立自主、自负盈亏的法人，劳动者以独立主体的身份与之建立劳动关系。企业决策只要涉及职工切身利益，职工都应有权参与，而不管其是何类企业。如德国《企业法》规定，凡5人以上的企业必须建立职工委员会， 职工委员会成员须年满18周岁，工龄在1年以上，经全体职工选举产生。 职工委员会参与决策的范围包括规章制度的制定、职工人事安排以及企业的经营管理等方面。我国的职工代表大会与德国的职工委员会形式上是相同的，都由职工代表组成，代表本企业全体职工参与企业的决策管理。国外的实践证明，职工代表制可以适用于所有类型的企业。
其次，《公司法》中有关职工参加公司内部机构行使民主管理权的规定过于原则，适用范围狭窄，职工对公司的民主管理很难落实。职工代表参加公司的董事会或监事会（即经营管理机构，如我国公司的董事会或德国公司的监事会），作为其正式成员行使职权履行职责，运营公司资产。这种民主管理方式开始于第二次世界大战之后，如今已为许多国家的法律所确认。它是一种最直接的职工民主管理方式。我国《公司法》也规定了职工代表参加董事会。如“两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应有公司职工代表”，（注：《公司法》第45条。）国有独资公司“董事会成员中应当有职工代表”，（注：《公司法》第68条。）我国《公司法》确认的公司治理结构中，董事会是经营管理机构，行使经营管理决策权，其决策方式是集体决策，每一董事会成员只能参加董事会行使一票表决权，无单独的决策权。如果不能保证董事会中职工代表董事占一定比例，职工的意志就无法通过其职工董事反映在董事会决策中，就会致使职工代表参加公司董事会这种职工民主管理方式流于形式。况且，《公司法》只规定了国有公司的董事会中要有职工代表，其他非国有公司董事会中根本没要求有职工代表。这种立法现状显然不能实现公司职工的民主管理权。
最后，现行立法中关于职工与用人单位平等协商制度的规定适用范围狭窄、协商内容和形式未加明确，故无法证该方式的正常运行。其一，法律规定平等协商是非国有企业职工民主管理的方式。《劳动法》第8条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、 职工代表大会或其他形式，参与民主管理或就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商”。劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994.9.5）指出，在《劳动法》第8条中，“与用人单位进行平等协商，主要适用于非国有企业。”《工会法》规定：“中外保资企业、中外合作经营企业研究决定有关工资福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当听取工会的意见”，《中外合资经营企业法实施条例》规定：“合营企业董事会议讨论合营的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。”《公司法》第55条、第56条和121条、122条分别规定了有限责任公司和股份有限公司“研究决定有关职工工资、福利、安全生产及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当听取工会和职工的意见，并邀请工会或职工代表列席有关会议”；“研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。”从上述规定来看，这种方式只适用于非国有企业。因这种方式中职工参与企业管理的程度较低，这不利于非国有企业职工民主管理；同时因该方式具有的特殊功效，使得国有企业中职工与管理方的关系因失去这一方式而难以沟通和协调。其二，平等协商的内容不明确。《劳动法》规定平等协商的范围限定于劳动者既定权益的保护，而《工会法》和有关企业法中则规定其范围不仅包括职工的切身利益问题（如工资福利、安全生产、劳动保险），也包括企业的生产经营问题。如前所述，因这种方式下职工的参与程度弱，有关职工的切身利益问题如采取这种职工民主管理方式，职工将无法影响管理方的决策。这无疑将损害职工的切身利益。其三，法律对平等协商的具体方式规定不明确、不具体。现行法律规定，平等协商包括管理方在讨论决策前听取职工或工会意见、讨论问题时职工或工会代表出席有关讨论会并可发表意见和建议，但未规定如果管理方没有听取意见或没有让职工或工会代表列席会议，是否导致决策无效。由于法律规定不完善，致使这种方式不能得到广泛应用，故难以及时沟通职工与管理方的意见。

D. 经济法课程论文-试论社会保险法律制度与社会福利法律制度的异同-2500字就可以，交老师的

一、社会保险法与劳动法的关系

（一）黄越钦教授关于劳动法与社会法关系的分析

已故黄越钦教授系我国台湾地区著名法学家，他对推动台湾地区劳工法、社会法进步发挥了继上世纪史尚宽教授之后承上启下的作用。黄程贯教授、郭明政教授等皆是其学生，先行教育，之后任大法官。黄教授留学于奥地利，对于奥地利、德国法制有着精深研究，他所处的时代已是社会法大有发展的年代。在他的鼓动之下，黄程贯教授、郭明政教授赴德学习、研究劳动法和社会法，后两位在我国台湾地区劳动法与社会法研究及立法中所发挥的作用为学界公认。黄越钦教授专门研究劳动法，对于社会法亦有相当研究。其在大陆地区发行的《劳动法新论》对于推动大陆地区劳动法进步起到了不可替代的作用。黄越钦教授对于劳动法与社会法的关系进行了深入探讨，其中对社会法的关注几乎全部集中于社会保险法。其中观点如下：

1．劳动法与社会法的并存关系。所列事例为劳工保险中职业灾害保险医疗给付与全民健康保险给付。失业保险给付与资遣费的给付都呈现并存状态。

2．社会法取代劳动法的关系。他认为：“所谓取代关系指，原属劳动法范围之内容，由社会法取代，其中最重要的关键在1952年国际劳工组织的社会安全最低基准公约，将劳资冲突中的重要内容改以保险之方式替代……”，[1]尤其是人民年金取代退休金制度。[2]

3．社会法优先于劳动法的关系。职业灾害保险责任优先于雇主责任。

4．劳动法与社会法的互补关系。他认为：“不论失业或退休，均对劳动者之经济生活造成重大影响，为维持劳动者之基本生活水准，遂有令雇主支付资遣费及退休金之制度。惟或因要件不符或因雇无资力，并非所有劳动者均能受惠，而开办失业保险以补其不足。”[3]

5．劳动法与社会法的竞合关系。劳保职灾医疗给付与健保医疗给付，可选择适用。

6.劳动法向社会法的过渡关系。退休金、劳保老年给付、人民年金将逐步过渡。[4]

黄越钦教授所指社会法系德国法中的社会法，一般包含社会保险、社会救助、社会福利与社会补偿制度，台湾地区袭用德国法概念，与中国大陆地区社会保障法概念略同。事实上，社会法与劳动法的关系集中体现在劳动法与社会保险法的关系上。

（二）中国大陆的实践

1．实在法体现。中国大陆地区自社会主义改造完成后，劳动法失去了存在的社会土壤。即便是改革开放初期，劳动法亦仅仅是名词而已。但是，企业劳动关系的变迁，使消失多年的劳动法概念逐渐成为实在法。自上世纪80年代后众多劳动法规的颁布到1994年劳动法的出台，中国劳动法逐渐增多和成熟。1986年颁布实施的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第四章“在职和待业期间的待遇”和第五章“退休养老期间的待遇”已经涉及到了社会保险概念和制度建构思路。该行政法规中已经使用了“社会保险专门机构”概念。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》的实施应当是劳动力市场化的里程碑，亦是中国劳动法制恢复的起点。劳动合同是雇佣劳动的法律形式，劳动合同制度的建立与社会保险制度的建立几乎同时起步，中国特色非常鲜明。可以说，劳动法律规范和社会保险法律规范杂揉在一体中，更准确地说，当时的社会保险实质上是针对劳工保险。1994年7月5日，《劳动法》颁布，该法第十章“社会保险”就社会保险的种类、基本内容作出了原则性规定，在《劳动法》中规定社会保险专章。笔者推测，当初人们对劳动法与社会保险法之间到底关系如何并不清晰，但有一点是共同的：都以保护劳动者利益为出发点。

本世纪以来，“社会保障”概念逐渐成型，之前的“劳动法”渐成“劳动和社会保障法”，劳动法与社会保障法在越来越多的实在法颁布后已经开始逐步分离，尤其是2007年《劳动合同法》的颁布和2010年《社会保险法》的颁布，使得过去将“社会保险”规范认定为劳动法律规范的认识逐渐得到矫正，更多的人感知劳动法与社会保险法的差异与区别。

2．学界状态。在我国，社会保障概念至1998年劳动和社会保障部成立后偶有提及，但大学课堂上尚无“社会保障法”课程。而讲授劳动法的教师大部分也将“社会保险”作为劳动法课程的内容。劳动法学领域研究，不仅落后于雇佣劳动实践，亦落后于立法展开，当初讲授劳动法课程时将社会保险作为内容几乎没有异议。

2006年之后，中国法学会社会法学研究会成立，该研究会主要以高校劳动法和社会保障师资为班底，已经出现了侧重，即有的老师相对专注于劳动法，有的老师则专注于社会保障法。但是，劳动法和社会保障法学者队伍并未分野。不像有些发达国家和地区的学界，该领域的学者队伍已经在分列而立，彼此有联系但相对独立。目前，大部分学者已经意识到劳动法与社会保险法的差异。不过，系统性地阐释两类不同法律规范异同的研究成果几乎未见。

（三）劳动法与社会保险法异同点与未来趋势

1.一般来讲，先有劳动法，后有社会保险法。从时间节点上看，劳动法应当是历史两百年以上的法律制度，而社会保险法历史不过百余年。劳动法的产生是调整劳资关系的需要和结果，或者说，劳动法的功能和作用就是在劳资之间进行平衡，因劳资关系之强弱变更而由不同力度之劳动法调整。社会保险法的产生是在劳资关系调整遇到僵局之后的结果，劳资关系的调整在劳资关系不能维系或劳资关系中断后陷入了僵局。例如劳动者年老、疾病、职业伤害、生育等情况下劳资关系终止后，劳动法已经难以“再”发挥作用。换言之，当劳动者不再是劳动者的时候，当事人已经不成其为劳动法上的当事人。这些退出工作岗位的劳动者需要有另外法律制度的庇护。

2．劳动法的给付为私法上的给付，而社会保险法为公法上的给付。在不少学者的认知中，劳动法属于私法，或者说是私法的特别法，这种认知是从给付的当事人角度的判断，即雇主对于雇员的工资给付，属于私法上的给付。不过，我们认为劳动法并非完整意义上的私法，它仅从给付角度具备上述性质，大量的劳动基准，尤其是职业安全卫生制度大部分属于公法规范。社会保险法的给付全部为公法上的给付，保险人为公法上的主体，保险给付对象—被保险人为自然人。自然人一般先覆盖劳工阶层，之后覆盖其他社会群体。

3.皆属于社会政策导向的产物，皆针对劳工问题，皆属于社会立法的范畴。“劳动法与社会法为20世纪以来所成长的两大法域，其发达与整个人类历史进程有密不可分的关系，也刻画出意识形态对法制的深远影响。”[5]劳动法调整的社会关系常常被称作是劳动关系，而劳动关系的形成集中体现在工业革命后形成的产业雇佣劳动，形成于劳资对立统一的展开，并成为社会问题中心点的劳动问题。“劳动问题是工业革命后所形成的新课题，也是近两百年来世界上最大的一个社会问题。英国人瓦特发明蒸汽机作为生产动力之后，劳动者原来是生产工具的主人，现在变成了工具的附庸，有钱的资本家可以买工具建工厂大量生产坐在家里发财，无钱的劳动者只好受雇于开工厂的资本家每日赚取微薄的工资以维持生活，从此劳动者与生产工具的所有权分离，资本家与劳动者的阶级对立，利益难以协调，问题日益严重。此一问题，随着工业化的扩展，由英国扩及欧洲、美洲、澳洲，乃至于亚非拉丁美洲，成为世界性的社会问题。”[6]劳动法的产生与发展体现在所调整的社会关系—劳资关系永恒不变的话题，任何工业化国家和地区都无一例外地演绎着社会存在与法律建构的整体，即劳动关系的生成与调整劳动关系的劳动法的产生与发展。而这一进程深刻反映了公共政策或社会政策导向，如同其他法律门类必然存在相应的政策一样，劳工政策是重要的社会政策。劳动立法亦是重要的社会立法之一。社会保险法产生之初即以保劳工之险为使命，至今，社会保险中相当部分仍以职业人群为保险对象，体现着一个国家和地区劳工政策的动向，体现着一个国家和地区社会政策动向。可以这样讲，社会保险法制较为完备的国家和地区，其社会主义特征突出、整体或团体主义色彩鲜明；而社会保险法制建构不够齐整的国家和地区，其资本主义特征突出，自由主义或个体主义色彩鲜明。该法同样深刻地反映了当地劳工政策和社会政策动向。

4．两类法律的未来。劳动法产生两百多年来，人类在该领域的耕耘与拓展已取得了辉煌成就，在劳动契约制度，劳动基准，例如工作时间、职业安全卫生、团体协议与团体交涉，乃至劳动争议处理制度等领域已经有了相当多的积累。一些人类争取的目标早已实现，例如缩短工作时间与降低劳动强度皆已成为事实，在欧美国家，劳动法已经转战于“体面劳动”。所以，学界对于劳动法与社会法一直存在此消彼长的判断。可以这样讲，劳动法领域的问题越来越“传统”，新出现的问题或非常态性问题则成为学界的热点，成为法制的关切。例如，近年来以劳动派遣为代表的非典型雇佣成为劳动法研究的新宠。未来，随着科技进步和信息技术、智能科技的推展，人类劳动方式将发生天翻地覆的变化，劳动法的式微是不可抗拒的潮流。当然，劳动法所扮演的角色将逐步走向“高端”，更多的“白领”成为工厂法时代的劳工，不待时日，教科文卫体人员将逐渐成为“劳工”。毫无疑问，未来的法律属于社会法，社会保险法制是其中典型，换言之，未来社会，劳动人群的缩减，社会闲杂的增长；生产性人员的缩减，服务与娱乐性人员的增长将是发展趋势，可能他（她）不创造财富，但是，他（她）创造社会。在这样的社会变迁中，“吃闲饭”者的增长将是长期趋势，而创造“吃闲饭”的法律制度中，社会保险法制即是其一。曾经，老年年金保险法制专为职业人群而设，没有工作便没有年金，没有工作便没有退休金；如今，一些国家和地区在职业人群社会保险逐步完善的基础上，拓展了国民年金制度，即没有工作的人同样可以参加老年年金保险，这些人当达到相应的法定要件之后一样可以申领类似“退休金”性的养老金。

社会保险法制产生仅百余年时间，加上各国国家和地区因经济社会发展阶段的差异，该领域的起点和状态亦相差悬殊。我国尚处于“社会主义初级阶段”，社会保险法制当然处于初级阶段，更准确地说，该领域法制尚处于萌芽阶段。我国社会保险法的未来肯定是发展的未来。

二、社会保险法与其他门类法律制度之间的关系

（一）社会保险法与宪法的关系

宪法是国家的根本法，一般规定人民的基本权利和国家组织架构和国家安全事务。人民基本权利的内涵与外延因不同的历史阶段有所差异有所侧重，在封建压迫的年代，追求自由与解放乃是资产阶级革命的目标和动力，自由权、平等权自然而然成为宪法所确定的公民的基本权利。而社会发展至自由得到保障，机会平等大致实现，亦即平等权、自由权得到保障的情形后，结果的不平等导致社会扭曲而产生出弱势族群时，因其国民身份而产生的生存权利成为宪法关注的热点。我国学界已经开始探讨社会权利，开始使用“社会保险权”概念。[7]但是，这样的抽象权利究竟是否是定型的基本权利并未有共同的认知。德国社会法的法制建构堪为楷模，其宪法确立了“社会法治国”原则，旨在保障人民的基本生存权利。但是，“德国基本法、联邦宪法法院以及学说文献向来否定人民依据宪法享有向国家请求给付的社会基本权，基本法即明确放弃魏玛宪法具体罗列社会权的规范方式，而以‘社会法治国’（sozialer rechtsstaat）的概念作抽象规范，学者均认为其所表彰的社会国原则属于‘国家目标设定’（ Staatszielbestimmung ），其具体落实完全交由立法者因应社会条件的变迁以及新兴社会问题的兴起随时采取适当措施，以确保社会政策的弹性调整空间”[8]。上述分析表明，即便是德国这样社会法治国原则得以确立的国家，社会保险权亦不可直接成为向国家和社会申请给付的积极权利，社会保险所生的各类给付请求权须以社会经济条件为基础所创制的具体法律制度为依据而展开。尽管不承认社会基本权的存在，但德国宪法所确立社会法治国原则的推行，对于德国社会法的完善，尤其是社会法的实施形成了强力支撑。

《中华人民共和国宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”从上述我国《宪法》规定来分析，“有从国家和社会获得物质帮助的权利”亦如德国“社会法治国”原则或理念一样，该权利不可能成为具体、积极的请求权利，《宪法》所规定的上述权利须结合《宪法》第45条后款规定的具体内容和制度，即社会保险、社会救济、医疗卫生、军人抚恤残疾人劳动与生活、教育保障等制度建构，推演而成具体法律制度中的具体权利和积极权利。“社会保险”制度是我国宪法所确立的社会制度、经济制度和法律制度，我国社会保险法的开启与构建须依据《宪法》的规定循序渐进。宪法与社会保险法之间的关系，如同宪法与其他法律制度一样，没有宪法便没有社会保险法，没有宪法的规定便无从展开社会保险制度创制。随着我国宪法的实施呼声日高，宪法渐人人心，尤其是我国改革开放30多年来所累积的社会发展红利，人们不可能忘却《宪法》第45条。当然，从近10年来我国城乡养老、医疗、社会救助（低保）制度的生动实践，我国《宪法》所确立的“原则性”规定一样会丰富我国宪法的基本权利内涵，人民生存生活的基本保障终将成为积极权利。社会保险法上的权利至为复杂，因其所处的不同保险种类而产生不同的权利，例如在老年年金保险制度中，凡是达到法定要件的当事人即可请领老年年金，换言之，在中国，养老保险制度逐渐生成法律制度之后，尤其是宪法保障此等制度运行之后，当事人即可主张退休金请求权（退休人员）。利益的存在在于权利的维护，而权利的存在必依法律创制权利为前提。尽管现阶段我国《宪法》第45条所规定的权利存在一定程度上的“虚幻”，并且，我国宪法解释在宪法的实施环节上存在相当短板，但是，必须相信，没有宪法所确立的权利，社会保险法将无从展开。况且，我国本就是缺乏法治传统和法治基因的国度，如果不依赖宪法对社会保险制度固本，那么，我国社会保险制度法治化则有可能反复；不依赖宪法所确立制度的源流，社会保险制度永远属于“改革”中的制度，永远停留在政策的层面。因此，宪法关于社会保险制度等社会基本权利的创制，“就是企图将既有宪法自由权的‘给付权’功能扩大，或是将与社会安全相关的条款纳人基本权利规范之中，而使其能够具有‘受益权’的功能。如此一来，人民不仅在社会基本权遭受侵害时得以提起救济，甚至在政府怠于立法或行政作为时，也可据以要求公权力采取一定的积极作为”[9]。随着中国经济建设和社会建设事业的逐步推进，随着人民生活期待值和获得感逐渐成为政府的工作重点，社会基本权利的创制，以及宪法权利将更加明晰。

（二）社会保险法与行政法的关系

社会保险法具有社会行政法属性，属于公法范畴。但是，社会保险法亦有自身的理论体系和制度实施体系，近年来，学界存在“统一公法”的探讨，[10]但这种“统一”的方法、路径尚不清晰。笔者认为，医学分科越分越细说明医疗事业在进步，如停留在中医或西医的简单分类，医生为万能医生时，其能力肯定有所限制。法学如同医学，分门别类越细，立法才能越科学，法律实施才能更加人性而非任性。社会保险法尽管属于社会行政法，其所反映的乃是法律属性，而法律制度则与行政法有相当不同。从我国法律制度的分门，以及参照其他国家法律制度分门的经验，社会保险法归入社会法序列。社会保险法的行政法属性旨在与私法分开。“德国联邦社会法院前任院长Georg Wannagat将社会保险定义为：‘由国家依据自治行政原则所组织的公法上的强制保险，保护劳动大众在遭遇因工作能力丧失、失业及死亡时所可能带来的危害’，这一定义明确地描述社会保险的特性，并且划分其与一般私法保险的异同。”[11]一个国家社会保险法律制度的建构须依据自身条件而展开，换言之，社会保险存在不同险种与项目，哪些能够展开，哪些应该展开，须依据法律规定。“德国联邦社会法典第一篇第四条赋予社会法确立健康保险、看护保险、失业保险、意外灾害保险及退休金保险的责任，并藉由必要的措施来保护、维持、改善及重建人民的健康及工作能力，并提供在疾病、怀孕、丧失工作能力及老年的经济保障。”[12]德国社会法不仅编纂了社会法典，而且创制了社会法院体系，以保障人民相关权利的实现。当然，在德国，亦有学者对于社会法院、税法法院等专业行政法院的负面学说，但是，社会法院的存在便是社会法不同于一般行政法的最有力佐证，而德国法院体制中，行政法院则是完整体系的司法体制，亦说明了社会法与行政法的差异。

依据我国《社会保险法》的规定，我国目前开办养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险等五个种类的社会保险项目，这些保险项目的开办是社会保险经办机构依法经办社会保险业务的范围。社会保险法之所以为行政给付法，关键在于其保险人的特殊性上，“国家于社会保险中与依据社会法而产生的作为义务，率皆由公法上的行政组织予以实现，例如：社会保险人根据德国社会法典第四篇（社会保险通则）第二十九条第一项为具有公法上义务的公法人”[13]。我国的社会保险经办机构在法律制度上尚未“正名”，尚属于归类性、定义性的名称，并非人格性名称，未来社会保险法制完善之后，社会保险经办机构将直接称呼为“某省某市社会保险局”或“某省某市医疗保险局”，并且，该机构将独立起草完整的组织法，负有相应的法律职责，承担相应的权能。而且，现今所有社会保险经办机构皆定性为“事业单位”，并非政府授权组织或法律授权的专业行政组织。以笔者观点，该机构应当为专业性、独立性、服务性行政组织，而不应是什么事业单位。从现实法律实践看，目前唯一展开的社会保险司法实践，就是工伤认定行政诉讼，工伤认定工作在地方实践中，就是行政机关（认定机构）和工伤保险经办机构一体两面，两者往往是一套人马，两块牌子，于此，人民法院受理、审理工伤认定诉讼案件亦列入行政诉讼案件。

从工伤保险司法展开的实践看，“统一公法学”思维并非有效，甚至出现了“业余”现象。毕竟行政事务包罗万象，而行政行为当然亦分一般行政行为与专业行政行为。对部分专业行政行为必然有其程序上的特殊要求。最近，我国成立了知识产权法院。其实早年在北京等地就存在独立的知识产权审判庭，就是因应知识产权的专业性。从德国社会法院建构经验看，我国庞杂的社会事务，几乎大部分业务将其托付于各级信访部门，这不是法治思维和法治方式的体现。我国现实生活中，社会保险、社会救助、社会补偿、社会福利等各类请求尚未形成法律上的请求权，单单一项社会保险法制，列定养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，如果皆能畅通诉讼渠道，目前的行政诉讼即将瘫痪。[14]于此，专业性的社会行政法庭建构和专业性的法官将因应此等社会难题，亦是我国法院和法官在社会保险法领域不再“业余”，社会治理不再脱离法治的核心所在。因此，社会保险法属于社会行政法，但是社会保险法绝非一般行政法，以一般的行政行为的当与不当来判解此等社会难题，只能说中国法制尚且幼稚。

目前，我国社会保险法的调整方法与一般行政法调整方法无异，皆为行政复议程序和行政诉讼程序。是否证实了社会保险法就是行政法门类中一个分支？我们认为，法律的调整方法肯定有趋同或竞合可能，但由此判断社会保险法就是行政法的构成显然过于简单。如果说德国社会法院法所形成的社会法领域的独特司法体制乃是因应事物规律的模板，其他国家和地区在处理社会保障争议的程序设计中，多有特殊的、反映该领域专业的专门程序前置。我国台湾地区就劳工保险争议专门颁布“劳工保险争议事项审议办法”，并设置争议审议委员会。日本处理社会保险争议时，专门设置社会保险审查官和社会保险审查会制度，[15]专业性地处理社会保险争议。从我国社会保险争议处理的实践看，法院目前展开的社会保险争议诉讼，以工伤保险争议为例，几乎全部集中于工伤认定诉讼上，保险缴费争议、保险给付争议尚未达至诉讼。因此，社会保险法系行政给付法，具有行政法属性，但其法律门类划分上属于社会法或社会保障法。

（三）社会保险法与民法、商法的关系

不同的法律门类扮演着不同的角色，发挥着不同的功能。民法，亦称私法，侧重于保护“私人”利益或“个体”利益，相对而言，法律价值偏斜于自由与个体权利的维护。“私法”的理解大概是从个体权利保护视角的一种法律价值观。不过，法律制度从来不是属于私人的，法律制度的构建总体上都是出于公共利益和社会秩序的维护，即使是民法，一样也是“大家”的法律，其社会公平公正一样需要考量，毕竟公平是两端的，没有绝对的“私法”存在。“民法传统上以个人权利为本位，对于组织团体、社会等任何集体及其利益均持怀疑和警惕的态度，强调人人生来平等，享有平等的能力和自由……它在微观经济领域内有很大的激励、动员作用，能够调动个人暨个体的积极、主动性和创造精神，保护社会个体利益，促进社会主义市场经济发展。但是对于国民经济整体和运行的全过程而言，个人权利本位却有着相当的局限性。”[16]社会保险法系通过引进保险技术、保障社会成员，尤其是弱势成员生存权利的法律制度，属于二次分配的法律再造，一定程度上存在“劫富济贫”的因素，客观上存在不生病的人为生病的人“埋单”的事实，自然存在着所谓的社会本位倾向，存在着以整体利益偏斜的法律价值。因此，社会保险法律制度自然考量整体利益和整体秩序的要素大于私法。曾经一度存在着私法向社会法过渡的提法，亦曾有夸大社会法功能，认定民法属于“传统”法律的观念，但是都存在着一定的偏差。应当说，民法所确立的是物权、债权、人身权、亲属权、人格权等一系列权利保障的法律制度，该法律制度过去是主干法律制度，今后亦是主干法律制度。而社会法所确立的社会保险、社会救济、社会补偿、社会福利等法律制度系人类发明的新型法律制度，该类法律制度19世纪中期前不曾存在，20世纪逐渐发展，未来肯定属于大有作为的法律制度，随着科技进步、社会生产越来越发达，社会中越来越多的“闲人”将参与到社会财富的分配进程中，社会法所发挥的作用越来越大。社会保险法与民法之间不存在法律制度的新旧与替代之说，他们都是法律体系中的重要成分。

社会保险法与民法上的相关制度具有密切的联系，法律制度之间不可能出现完全隔绝的法律门类，止痛药不仅能够止胃痛，而且可以止牙痛。民法上的主体制度对于社会保障制度有着天然的联系，比如，其他国家和地区已经将身份证号码与社会保障号码达成一致，我国即将实施这一浩大工程。民法上的亲属制度、婚姻制度（配偶制度）、继承制度对于社会保险法律制度实施乃是基础性保障，比如，工伤保险工亡职工的“供养亲属”、遗属津贴中的遗属范围、养老金分割中配偶的相关请求权，[17]民法上的相关制度对于社会保险法的实施具有基础性的支撑作用，另，社会保险权利的实现离不开相关义务的履行，其中，当事人个人身份信息的采集乃是社会保险法律制度运行的保障，然而，如何在个人信息采集过程中保护当事人个人信息不被泄露，如何保护隐私权，这些问题都是一体中的问题。当然，社会保险法制完善的国家和地区，私权保护才能切实到位，社会才会安定，人们才能追求“恒产”，如果贫富过于悬殊，社会弱势族群整日衣不蔽体、食不果腹，民法上的权利，尤其是基础性的物权是无法得到有效保护的。

社会保险法与属于商法门类的商业保险法除去法律技术上的趋同之外，亦有功能上的互补，都属于“补救”类型的法律。社会保险法与商法上的商事登记制度密切联系，一个没有良好商事登记的国度不可能有完善的社会保险制度运作。近年来，我国社会保险法上出现了“非法用工单位”，该类雇主是无法参保，而且是逃避参保的，从商法视角，所谓的“非法用工单位”亦是非法经营单位，也是不经商事登记的单位。换言之，没有商事登记，便没有社会保险登记。此外，公司是现代型经营主体，它的许多制度，例如财务制度、工资制度都与社会保险制度密不可分，没有公司财务便没有社会保险财务。任何法律门类不可能独立存在，它都与其他法律制度密不可分。

E. 简述商法与经济法的关系。

商法与经济法分属于不同的法律学科。简单地说，商法调整的是各商主体之间的关内系，经济法则调整国家容与经济主体这两个主体之间的关系。二者侧重点不同。而且商法属于私法，是用来维护主体的私权的，关注平等主体的利益关系；经济法则更大一部分属于公法。