孙志刚事件行政法

1. 沈岿的发表文章

· 论怠于履行职责致害的国家赔偿[2011.06.19]
· 风险交流：法治政府与传媒[2011.05.08]
· 《国家赔偿法：原理与案例》自序[2011.03.03]
· 拆迁补偿原则有望城乡统一[2010.12.13]
· “化解行政争议新机制实务研讨座谈会”上的发言[2010.12.11]
· “拆迁变法”需要推进系统改革[2010.12.03]
· 师东兵是怎样炼成的[2010.11.15]
· 《公法变迁与合法性》之序[2010.05.03]
· “开门立法”演进之我见[2010.03.30]
· “整肃”+“大赦”？重庆治警猜想[2010.03.23]
· 暴力拆迁背后是一种城市化帝国主义[2010.01.17]
· 征收·补偿·拆迁：各归其位[2009.12.11]
· 反酒后驾车之路要走多远？[2009.10.17]
· 信用惩戒不是漫天飞舞的剑雨[2009.09.17]
· 法学荣耀的艰难守望[2009.07.22]
· 反思食品免检制：风险治理的视角[2009.06.05]
· 故乡在沦陷？如何拯救？[2009.02.10]
· 反歧视：有知和无知之间的信念选择[2008.12.17]
· 行政法理论基础回眸：一个整体观的变迁[2008.12.17]
· 行政法理论基础回眸：一个整体观的变迁(下)[2008.12.17]
· “法政思想文丛”-《宪治与主权》学术研讨会发言记录[2008.07.04]
· 国家赔偿：代位责任还是自己责任[2008.04.28]
· 司法解释“民主化”和最高法院的政治功能[2008.04.28]
· 受害人故意伪证的国家赔偿豁免——基于司法实务的考察[2008.04.24]
· 司法解释担负政治使命？[2007.09.24]
· 二十世纪美国法律思潮与新公法运动[2007.01.03]
· 行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路[2006.11.28]
· 《行政国的正当程序》译者序[2006.11.27]
· 解析行政规则对司法的约束力[2006.05.23]
· 由行政自由裁量权看行政合法性与合理性——读《美国行政法的重构》[2006.01.13]
· 公共行政组织建构的合法化进路[2005.10.07]
· 暴力后的和解，为什么？如何可能？——读《暴力之后的正义与和解》随感[2005.08.05]
· 试错改革的宪政结构和政府德性之略论[2004.10.14]
· 21世纪行政法（译文）[2004.10.14]
· 收容遣送之后……[2004.10.14]
· 试错改革的宪政结构和政府德性之略论[2004.10.14]
· 因反思、开放而合法[2004.09.27]
· 《谁还在行使权力》（主编）[2004.09.27]
· 行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议[2004.07.28]
· 因开放、反思而合法[2004.07.28]
· 行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度[2004.07.28]
· 准政府组织：一个新的研究题域[2004.05.31]
· 传统行政法控权理念及其现代意义[2004.05.31]
· 1949年以前行政法学研究梗概[2004.05.31]
· 传统行政法控权理念及其现代意义[2004.05.31]
· 走进汽车森林的人……[2004.05.31]
· 利益参与、信赖保护同比例合理——城市规划制度完善之原则[2004.05.31]
· 学会在高雅的审美中生存[2004.05.31]
· 准政府组织：一个新的研究题域[2004.05.31]
· 复杂的行政合法化原理和技术——《美国行政法的重构》评介[2004.05.31]
· 偶然事件的伟大创举——美国宪法第一案之启示[2004.05.31]
· 讨伐制度更为重要[2004.05.31]
· 以生活经验贴近法律——红绿灯下的法律思考[2004.05.31]
· 1949年以前行政法学研究梗概[2004.05.31]
· 传统行政法控权理念及其现代意义[2004.05.31]
· 讨伐制度更为重要[2004.05.31]
· 以生活经验贴近法律——红绿灯下的法律思考[2004.05.31]
· 复杂的行政合法化原理和技术——《美国行政法的重构》评介[2004.05.31]
· 学会在高雅的审美中生存[2004.05.31]
· 利益参与、信赖保护同比例合理——城市规划制度完善之原则[2003.11.23]
· 走进汽车森林的人……[2003.11.23]
· 偶然事件的伟大创举——美国宪法第一案之启示[2003.11.23]
· 从收容遣送到救助：旧制度与新制度简评[2003.06.25]
· 深以当下个体生命为切——一个学人的孙志刚案备忘[2003.06.25]
· 警惕以共和国纳税人的钱袋袒护邪恶[2003.06.25]
· 制度试验的名与实——简评首例法官“弹劾”[2003.06.25]
· 质疑缺乏理智的冰冷计算[2003.05.24]
· 生命中不能排遣之宗教情结——关于理性与激情思考的又一维度[2003.05.24]
· 宪法的美丽、权威和适用[2003.05.24]
· 个体生命如何获得制度的尊重——点评周起财案[2003.05.24]
· 《美国行政法的重构》（翻译）[2003.05.24]
· 宪法统治时代的开始？——“宪法第一案”存疑[2003.05.24]
· 色情、隐私、邻居和警察[2003.05.24]
· 蹒跚前行：行政诉讼与中国人权保障[2003.05.24]
· 让每一个人成其为人：中国宪政的精神出路——读《超验正义》有感[2003.05.24]
· 敬畏生命的制度出路：呼吁人本主义的宪政[2003.05.24]
· 质疑缺乏理智的冰冷计算[2003.05.24]
· 色情、隐私、邻居和警察[2003.05.24]
· SARS拷打之下的“各自为政”[2003.05.23]
· 制度变迁与法官的规则选择——立足刘燕文案的初步探索[2003.05.23]
· 法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索[2003.05.23]
· 对付随地吐痰陋习：补道德约束与惩戒法制之遗[2003.05.23]
· 政治理论视角中的公法——《公法与政治理论》简介[2003.05.23]
· 行政诉讼举证责任个性化研究之初步[2003.05.23]
· 重构行政主体范式的尝试[2003.05.23]
· 公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度[2003.05.23]
· 界定权利的时代[2003.05.23]
· SARS拷打之下的“各自为政”[2003.05.23]
· 对付随地吐痰陋习：补道德约束与惩戒法制之遗[2003.05.23]
· 界定权利的时代[2003.05.23]
· 制度变迁与法官的规则选择[2000.11.13]
· 《平衡论：一种行政法认知模式》[2000.11.11]
· 扩张之中的行政法适用空间及其界限问题——田永诉北京科技大学案引发的初步思考[2000.11.11]
· 扩张之中的行政法适用空间及其界限问题[2000.11.07]
· 行政诉讼举证责任个性化研究之初步[2000.10.25]

2. 讲宪法，学宪法观后感1000字

宪法学,读后感
《宪在：生活中的宪法踪迹》读后感

读到一本好书，就相当于结识了一位良师益友。先谈谈，为什么要读这本书的。首先就是因为老师留下的作业，要求读一本有关宪法的书，并写下读后感。这样的作业我是很喜欢的。许多人说，读书没用。读书的确是一件在短时间内，看不到什么效果的，但它就像是小溪汇聚一样，你不知道什么时候，转过身，发现自己已经拥有一条大河，甚至是一片大海。我个人非常喜欢的一句话：“要么运动，要么读书，身体和灵魂总有一个要在路上。”

其次，选择读这本书，是既偶然又必然的一件事。先前提到过，主因是因为老师留下的作业。我是喜欢读书的，只是有时会耐不住性子，对，这样就引出了一点原因，因为这本书它薄。有多薄？目测是1.5cm的厚度。比我之前在图书管中借到的评议宪法的书，实在是薄了太多。对法，一直以来我是保佑崇敬的态度的。很简单，没有法，社会就无法正常有序的发展，在一定程度上，他也是正义的，公平的。我也曾想过选择法律专业，但是自己的兴趣所在终究不是在这里，这是题外话，就不必多说了。

很多人，都觉得法，宪法，都是很抽象的，它虽然源于生活，但是在人们的高度总结、扩展下，又运用了及其专业的术语，总是让人有一种遥远的感觉。就像是学以致用一样，面对枯燥的条文，我更喜欢运用到实际生活当中。更何况宪法应该是“活的”，因为他需要，也的确是随着社会和历史的发展而不断成长着的。按着这样的想法，我以“宪法与生活”为关键词在网上搜索，最终，找到了这本书《宪在：生活中的宪法踪迹》。

这本书的作者是张千帆教授，现任北京大学法学院教授，博士生导师，中国宪法学会副会长，北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任以及法学院人大与议会研究中心主任。本书收集了张教授近年发表在报刊和电子媒体的短文或讲演，分涉中国宪法的回顾与展望、宪法与爱国、地域平等、财产权保障、行政法治等十二个领域。第一眼看到这本书书名时就觉得其中肯定另有深意，正如张教授解释：“之所以采用了这个书名，一是取‘现在’的谐音，表明宪法既不是逝者如斯的过去时，也不是遥不可及的将来时，而是‘现在进行时’，我们最关心的是现在这部正在使用中的宪法；而是暗含着宪法无所不在的意思，它关系着我们日常生活的方方面面。”

读了这本书后，我发现，正像张教授说的那样，今天的中国几乎每一个重大社会事件都是宪法问题。正是宪法中规定的未能得到很好地遵守和有效的使用，才造成了孙志刚事件，“毒奶粉”事件，环境污染与食品安全危机等一系列重大问题。而要从根本上解决这些问题，最终的方法便是认真地运用宪法。中国宪政从1908年走到今天，确实已经十分不易，但是，中国的宪政之路远没有完结，似乎刚刚开始。我一直觉得，不完美是好的，说明还有发展空间。发达国家用上百年的时间发展到了现在的程度，改革开放距今不过三十多年，这样的成就，难道不让人骄傲么？

1982年，宪法规定了人民代表大会制度，体现了中国对代议制民主的追求。1999年第三次修宪加入了“依法行政”和“法治国家”的理念，2004年第四次修宪则进一步要求“国家尊重和保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”……可以说现行宪法内容上已经和世界基本“接轨”了。不过，和一个世纪以前一样，还是需要向其他国家学习。它山之石可以攻玉，即使是他国的失败，也可以作为中国的成功之母。这本书中，的确指出了很多生活中存在的社会问题。但是，面对种种现象，在阅读张教授的剖析之后，感到的不是疲惫，伤感，失望甚至是绝望，而是满满的希望。真的觉得那些个性激愤的“愤青”，应该阅读这本书，一味的指责，谩骂能解决什么问题？只有显示你的无能。为什么不静下来好好分析问题，找一找解决的办法呢？张教授在书中明确的提到“爱国和宪政当然不是顾此失彼的矛盾选择。今天，你们要用爱国的热情来推动宪政，因为只有虚心吸取世界各国的经验教训，用你们的知识和抱负将中国建设成一个宪政国家，才算得上真爱国！”

在我心里，一本好书，除了作者写本书的主题意图可以让人启发思考，有所收获意外，在其他方面也应该是可以有所借鉴的。例如，在“爱国需理性”一篇中，面对外国政府，媒体，对中国一些社会现象的指责，批评，张教授指出“其实不论他人的批评是善意还是恶意，我们大可不必在意其背后的图谋；儒家传统告诉我们，真正应该在乎的不是别人怎么看我们，而是我们自己究竟如何。不可否认的是，中国今天还存在许多问题，因而，与其将注意力放在如何回应对方的攻击，不如切实解决自己的问题让别人无话可说。”这是针对理性爱国而提出的言论。仔细想想，在生活中，面对他人的指责，误解，我们不也应该如此做么？

所谓“人不知而不愠，不亦君子乎。”“有则改之无则加勉”。

一本好书，要想真的读懂，领悟，只看一遍是不够的。这本书，值得去反复的品读。

3. 求各位大神帮忙 谢谢 论述题 我国宪法为何在实践中成了闲法 500.到800字

2004年3月14日下午，十届全国人大二次会议经过表决，以赞成2863票、反对10票、弃权17票通过了包括13项主要内容的宪法修正案。
我国现行的1982年宪法被认为是世界上条文最“美好”的宪法之一，在其颁布后经过1988年、1993年、1999年的三次修改已经日臻完善。特别是在今年通过的宪法修正案上将人权、私有财产保护等这些一度被西方国家所攻击的敏感问题用明确的条文载入宪法加以保护，从而使之在形式上更加完美，虽然人们期待的诸如迁徙自由权等仍然没有写进宪法，但是这次宪法修改所突显的积极意义已经足以让国民为之兴奋不已了。
相对于其他部门法上轰轰烈烈的你争我夺，宪法的阵地却显得十分冷清，这似乎与其国家的根本大法的地位难以匹配。但是最近一段时间以来,几起涉及宪法的案例的发生使人们关于宪法的讨论空前激烈起来。
“始作俑者”当属发生在山东的“冒名上学”案, 对于这一案件，最高人民法院作出的最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复 （2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过）中对宪法权利（受教育权）的引用，可以说是我国对宪法司法适用的一个开端，是我国宪法在司法实践中适用的一个新尝试。将司法保护公民基本权利的范围扩大到了一切侵权领域。因此有人称此案件称为“中国宪法司法化第一案”。
2003年，“孙志刚收容致死”一案无疑是中国法治进程中的又一标志性案件。许多法学家希望能够以此案为契机，启动中国的违宪审查程序。虽然此案件最终导致收容遣送条理的撤消，但是人们更加期待的违宪审查程序却始终没有启动，给我们留下了深深的遗憾。接着《南方周末》又刊载了一篇发生在河南洛阳市中级人民法院的一起因为法官在判决书中宣告与《种子法》发生冲突的地方法规无效而遭到行政处分的文章，中央电视台《今日说法》节目也编辑播出了这一事件。当地方性法规和其上位法发生“打架”时应该怎么处理的问题再次被提起，有关违宪审查的争论也硝烟再起。
接下来发生的几起乙肝歧视案更加让人触目惊心，浙江大学毕业的一名大学生在国家公务员录用中遭到乙肝歧视而行凶杀人，被判处死刑。2004年4月2日，发生在安徽省芜湖市的乙肝歧视案宣判。最终被告因为行政行为依据不足而被判败诉。虽然两起判决在判决书中都“成功”的避开了直接引用宪法，但是血淋淋的结果使人们不得不再次正视宪法所规定的公民基本权利的保障和实现问题。
上述几起案件之所以能在我国发生如此超乎想象的反响，原因是很多的，其中一个很重要的原因就是我国公民宪法维权意识的普遍淡薄，在很多人看来，就实现程度而言，宪法似乎成了闲法。相当一部分人认为我国是一个没有宪法的国家。（即只有形式意义上的宪法而没有实质意义上的宪法）虽然有学者对此持有异议，但是在实践中公民运用和实现的宪法权利和宪法文本所确认的权利相差甚远已经是一个不争的事实。在人们眼中，许多违反宪法精神的诸如企业招工时不合理的排斥女性，设置不合理的年龄限制。事业招干时的不合理的条件限制，荒唐者如湖南省公务员招收体检标准中要求妇女必须第二性特征发育正常，双乳对称（此规定已经在今年被部分修改）。这些明显有悖于宪法精神的现象在人们眼里也变得正常。我们只知道做这些条框的奴隶，被动的接受，而不反思它们到底合不合理。相反在许多宪政发达国家，虽然宪法对公民权利的承诺不会像我国一样令人怦然心动，甚至许多国家像英国都没有成文的宪法。但是他们的人权保障纪录却足以让我们汗颜。西方宪政发达国家宪法实施比较成功的原因何在？我认为就在于他们建立了一套运行良好的宪法诉讼体制，使宪法实现了司法化，他们的公民在穷尽了其他可能的救济手段后可以借助这套制度向宪法审判机关提起宪法诉讼，从而使自己的权益得到司法保护。早在1803年，著名的马伯里诉麦迪逊案就揭开了美国宪法诉讼的序幕。从此，以违宪审查为基础的宪法诉讼制度在美国得到了突飞猛进的发展。据不完全统计，在全世界140多个立宪国家中，有60多个国家通过普通法院裁决宪法诉讼，有30多个国家设有宪法法院，虽然各国在宪法诉讼中采用的形式不同，但是统观这些实行了宪法诉讼的国家，我们不难发现在这些国家中宪法作为最高法律，已经得到了司法机关的适用，从而使宪法的作用得到了比较充分的发挥。反观我国，连最基本的“宪法是不是具有直接约束力，能不能作为法院审判的根据”迄今为止都尚无定论，在实践中应用的不尽如人意之处就更不消说了。对于仅有实体性的权利宣告而没有设定程序保障的法律，被习惯称为软法，其比喻意为“没有牙齿的法律”，因为这种法律是不能咬人的，这的确是我国宪法所处尴尬境界的形象比喻。
无诉讼就无宪政，依法治国的本质就是依宪法治国，无宪法诉讼，宪法的生命就必将终结，宪政更无从谈起。宪法中的许多公民权利都以部门法的形式得以有程序保障，但是这毕竟不能涵盖宪法所载的全部权利。宪法条文具有纲领性，又有前瞻性。部门法律没有也不可能完全实现宪法所规定的权利。因此当公民的权利受到侵害时，首先找部门法以救济，可是在穷尽一切救济手段之后，公民的权利就得不到有效的保障。因此在最后的一环上设置宪法诉讼，作为权利保障的最后手段是十分必需的。
我国建立完善宪法诉讼制度是中国法制化进程中的必然选择，是任何力量都不能阻挡的趋势。中国传统的法制观念使很多人都认为公权利具有不可诉性，但是这种错误的观念逐渐被历史前进的车轮碾碎，1989年开始实行的《行政法诉讼法》更是推动了这一观念的淘汰。公权利的可诉性已经成为人们的共识。法律本身就应当具有司法适用性这一特性，作为根本大法的宪法亦不例外。宪法是对公民权利的最根本的保障，在司法实践中如果不具有一定的司法适用性，就可能出现公民的基本权利无法保障的情形，在我们传统法学教育和法制宣传中，“宪法是根本大法”，“制（修）宪程序比一般法律更严格”，“宪法具有最高法律效力”等宪法所具有的与一般法律的不同之处被过分夸大；宪法作为法律所具有的一般属性即普遍适用性反而被忽略了。一些看似维护宪法权威的举措如最高法院规定人民法院的判决书不能直接引用宪法条文等，其实际效果却是架空了宪法。 因此，我们必须恢复宪法作为法律的本来面目，这是宪法实现和发展的前提。
展望中国未来的宪法，我认为最基本的有别于现在的宪法的一点就是公民可以对其他公民的或者公权利的侵权行为提起宪法控告，当然这种控告是有条件的，那就是要求当事人已经穷尽了一切救济途径，即宪法中的基本权利已经通过基本法律予以具体化的可以运用基本法律的规定来进行救济。当基本权利未被具体化或者虽然已经具体化但是无法覆盖宪法规定的时候，应当允许司法机关在审判中直接适用宪法的有关规定，无论这种司法机关是类似于刑事、民事、行政诉讼的独立的宪法审判机构的宪法法院，还是最高人民法院、高级人民法院设立专司宪法审判的宪法审判庭。
总之，宪法诉讼的实施是我国宪法获得生命活力的必然要求，是中国最终实现依法治国的必然要求，也是宪法由宪法真正转变成为宪法的必然要求。尽快在我国建立宪法诉讼制度，是我们无数法律学人的最大渴望。

4. 拘留后又被反票被收容教育1-6个月

法律视觉下的收容教育

（湖北 武汉 王培荫）

主题词：收容 收容教育 违法 废除

随着2003年8月1日《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止，该办法中所确定的收容遣送制度也随之取消。大学生孙志刚的非正常死亡，一时间，民怨鼎沸，使早已臭名昭著的收容遣送制度终于成了过街老鼠。而在打鼠的过程中，媒体的介入，三位法学博士和五名法学专家的上书，都起到了积极的推动作用。据称“（收容遣送）引起了司法制度的混乱，不利于维护公民的人身权利，扩大了打击面，加深了社会矛盾，已成为法治建设的桎梏，应予以取消。”但是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》中第一条却是这样规定的：“为了救济、教育和安置城市流浪乞讨人员，以维护城市社会秩序和安定团结，特制定本办法。”从该条文，我们只能看出该办法的制定时的目的是多么善良和冠冕堂皇！完全是为了救济、教育和安置社会的弱势群体，是为秩序和安定团结嘛。又怎么会法治建设的桎梏，应予取消呢？至少表面上良好的立法目的，却导致在执行的实践中南辕北辙呢？这是应该引起人们深思的！无论如何，这个办法总算是被明智的领导层废止了，亡羊补牢，虽然有些晚，生命的代价过于大。
与此类似，且与收容遣送制度相比，更违法和更不人道的，并长期为学者和有良知的司法、执法人员诟病的劳动教养制度，却没有被宣布废止，迄今还在实际中运用得不亦乐乎。尽管如此，反对的声音微弱却一直不曾停止。
而另一种制度------收容教育，反对的人却极少，甚至很多人都闻所未闻，连专家学者可能都未曾听说过。
何谓收容教育，根据中华人民共和国国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（1993年9月4日国务院令第127号发布）第2条：“本办法所称收容教育办法，是指对卖淫嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。”
一、收容教育的法律性质。
收容教育与收容教养、劳动教养并列，因此有近似的地方而又有所区别。收容教养制度是根据《中华人民共和国刑法》第17条以及《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或其他监护人严加管教，必要的时候，也可以由政府依法收容教养”而设立的。其对象是未成年人。劳动教养是指“国家劳动教养机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理，屡教不改，或者有轻微违法的犯罪行为，不够或者不需要给予刑罚处罚，而又符合劳动教养条件，采取限制自由，进行强制性教育改造的最高最重的治安行政处罚措施。”（1）对象较为复杂，即包括了《国务院关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知》（1982年1月21日国务院发布）第9条和10条限定的对象，又包括了《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》（1980年2月29日国务院发布）第1条的对象“对有轻微违法犯罪行为，尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人，一律送劳动教养。”劳动教养的性质，属于行政处罚还是行政强制措施呢？曾经有过争论，《行政处罚法》中采取回避的态度。国务院在《中国的人权状况白皮书》中明确解释为行政处罚。至于收容教育，其收容教育的对象是卖淫嫖娼人员，至于参与卖淫活动的引诱、强迫、容留、介绍、组织卖淫的人员是否归属其中，此办法未明确列入，也未见明确的解释。此前的地方规范性文件中倒有，如《大同市收容教育卖淫嫖娼人员暂行规定》中列入了其他类型的与卖淫嫖娼相关联的人员。对于收容教育的法律性质，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》认为是行政强制措施。笔者却认为应该认定为行政处罚。其主要的理由。第一，与劳动教养比较，两者有极大的近似性。1982年，公安部〈〈劳动教养试行办法〉〉中指出，劳动教养对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施。而收容教育的方针是实行教育、感化、挽救的方针，是对收容的人员进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。两者的目的和途径以及对被教育对象的实际效果而言，没有什么差别。我国长期以来，将劳改人员和劳教人员并列，对两者而言，无论是同一种的“监狱”式的羁押、管理模式，还是期满释放后的待遇，在观念上和实际上，少有差别。收容教育与劳教又基本是一个模式。如果劳动教养被明确为行政处罚，那么，收容教育当然也可以划入行政处罚的行列。即使，当初制定该办法时认为是行政强制措施，也不能否认这一点，当时的行政法理论上还未将其准确定性罢了。第二，行政强制措施，很重要的特点之一是，临时性，即中间性而非终局性，通常的扣押、查封、冻结就是行政强制措施；另一个特点，非处分性，一般是限制权利而非处分权利。收容教育，对公民的人身自由的限制长达六个月至两年，不具备临时性，也并不是非处分性。行政处罚的本质，是合法地使违法人的权益受到损失，直接的目的是通过处罚造成违法者精神、自由和经济、利益受到损害或限制的后果，以促使其改正。收容教育的目的和手段，完全符合行政处罚的本质。

二、实行收容教育的所谓法律依据
制定《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的所谓法律依据是“根据《全国人民代表大会常务委员会关于严惩卖淫嫖娼的决定》，制定本办法。”而全国人民代表大会常务委员会所制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991年9月4日主席令第51号公布）的第4条1款中规定“对卖淫嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。” 第4条第2款规定“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”但是，于1994年经过全国人大常委会修正的《治安管理处罚条例》中第30条1款明确规定的是“严禁卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此，显然在立法主体同为全国人大常委会，就同一惩治对象-----卖淫嫖娼人员，所制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《治安管理处罚条例》的法律效力处于同一位阶，因此按照后法优于前法的基本法理，可以得出下列结论：对卖淫嫖娼人员的惩治，应该依照《治安管理处罚条例》的规定来处理；处理的方式只能是拘留、警告、责令具结悔过、劳动教养、罚款等其中之一种或一种与罚款并罚。《治安管理处罚条例》的处理方式并不包括收容教育，而不论收容教育属于行政处罚或行政强制措施。因此，可以得出收容教育已经被依法废止的结论。如果有人一定要说《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中不是还白纸黑字地写着“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。”吗？不错，形式上是存在，但是从实际来看，法律效力已经丧失，从实质上讲，该具体规定已经作了修正。最方便的一个例证就是《治安管理处罚条例》，其中第30条2款中不是仍然规定“嫖宿不满14岁幼女的，依照刑法第一百三十九条规定，以强奸罪论处。”这个以强奸罪论处，就没有法律效力。我想今天的司法机关不会对嫖宿不满14岁幼女的被告人，以强奸罪论处吧。原因显而易见，新《刑法》已经对嫖宿不满14岁幼女的犯罪行为，不是规定为强奸罪而是嫖宿幼女罪。
虽然国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》将收容教育认定为行政强制措施，我们权且承认其为行政强制措施。《卖淫嫖娼人员收容教育办法》以及相关的文字规定和执法的现实都显示：既为行政强制措施，限制卖淫嫖娼人员的人身自由，确实无庸质疑。那么，依照2000年颁布的《中华人民共和国立法法》第8条，下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
其中第5项明确指出，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；必须制定法律，而法律的制定权属于全国人大及其常委会。该法第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见，对公民限制人身自由的收容教育，不得授权国务院制定行政法规。同样根据后法优于前法，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中对国务院的授权，违反了《立法法》的这一规定，应该自《立法法》生效之日起，失去法律效力。也即，该授权依法无效，国务院无权制定有关对公民限制人身自由的收容教育的行政法规。如果已经制定的，则因为与上位法抵触而失效。
三、违反我国的〈〈宪法〉〉和联合国有关国际公约
我国<<宪法>>第5条2款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第33条3款中明确规定“国家尊重和保障人权。”第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”并且联合国〈〈公民权利和政治权利国际公约〉〉第9条中规定“人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或监禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”因此，如果被收容教育的人员被剥夺自由或被监禁，应该有法律规定的依据和程序。否则，不仅是违反了上述国际公约，也违反了国内最高法----<<宪法>>这个其他国内法的母法和法源。

后记：我本来不想写刑法之外的东西，每个人有自己的专业槽，不好意思在别的槽边偷食或鹊巢鸠占。好在仅仅写的法律方面的，多少懂一点皮毛，没有写电子、经济或医学我一窍不通的东西。本文的写作缘于一个真实的案例。一花甲男子，因为一纸收容教育决定，就关进去了。当时就开始思考，思考在写本文后并未停止。
连可以算作慈善行为的收容遣送都在实际执行中，完全变了样，何况本身就是出于惩治目的的收容教育呢？广东曾经在孙志刚案件之后，又暴露了强制戒毒所工作人员把戒毒的女性出卖给“鸡头”而强制她们卖淫的丑闻。劳教所、戒毒所、收容遣送所都有过丑闻，这些还只是冰山一角。目前还没有看到收容教育所的丑闻，但是，全国183个收容所，每年约四万个被收容人员（2），没有暴露不等于没有。在曾经为高雅、脱俗的“象牙塔”丑闻尚且层出不穷、习以为常的情况下，如果说决定采取和执行收容教育这些权力没有被滥用，如果说收容教育中真的没有丑闻和罪恶，那是奇闻！何况中国人有“万恶淫为首”的思想传统。对待卖淫嫖娼的人员，怎么可能手软，怎么可能人道！更别说堂而皇之地依照“规定”可以收取被收容教育人员和其家属的钱，名义上有伙食费、治疗费、水电费等。一旦决定了收容教育，被收容教育人员只能是“人为刀俎，我为鱼肉”，哪敢不低头？
卖淫嫖娼，是有很老的历史了，回顾其源头，也许并不是今天人们想的那么邪恶和堕落------在西方，神妓，是一种为神而作出身体奉献的女人。性成为个人的权利，而不是个人的义务，民众权利意识觉醒的今天，怎样动用公权？全国各地，遍布有卖淫嫌疑的场所，我们今天要采取什么样的措施，来合法地予以规制，应该好好的考虑了，是疏还是堵？是先关窗户再整理房间内被风吹乱的纸张还是不关窗户就这么将吹乱了的纸张顾此失彼,手忙脚乱的整理下去?爱滋病的阴影愈来愈近，怎么在两害相权中取其轻？我们曾幻想在现阶段创建一个没有剥削的制度，结果呢？但是引进了外资，放松了对内部民营资本的管制，虽然有对剩余价值的剥削，可是，经济发展了。我们的思路应该开阔些。那么多的收容教育所,劳而无功,吃力不讨好.

5. 薛刚凌的研究成果

《行政诉讼原理研究》 2003年9月
《行政诉讼法学》 2003年2月
《行政诉讼原理研究》 2003年9月
《行政诉讼法学》 2003年2月
《依法治理概论》 2003年月12月
《行政判决制度研究》 2003年第2期 河南政法管理干部学院学报
《第5届东亚行政法学术研讨会综述》 2003年第2期 行政法学研究
《民营化—公共行政改革的重要路径》 2003年2月13日 法制日报
《法治的呼唤—对孙志刚案的行政法思考》 2003年第1卷 中国诉讼法判解
《居民身份证制度透视》 2003年8月 法制与新闻
《行业腐败，是谁惹的祸》 2003年第1期 时代潮
《论行政诉讼制度的发展与完善》 2003年第1期 政法论坛
《公诉代表人制度研究》 2003年第2期 法商研究
《地方制度研究新思路》 2003年第2期 中国行政管理
《农村法治发展之思考》 2003年第5期 湖南社会科学
《行政审判制度改革》 2003年5月 诉讼法学研究
《从认识到规范—悄悄走近的特许经营制度》 2004.02.19 《法制日报》
《车牌拍卖是否违法》 2004.05.19 《法制日报》
《谁应对三警员的损害负责》 2004.第4期 《人民公安》
《依法行政与行政体制改革》 2004.第1期 《国家行政学院学报》
《行政合同诉讼研究》 2004.第7卷 《诉讼法学研究》
《依法行政重在制度建设》 2004.04.28. 《人民日报》
《论政府职能转变和行政管理体制改革》 2004.第4、5期 《辽宁警官高等专科学校学报》
《国家治理的理性选择——深刻理解全面推进依法行政实施纲要的深远意义》 2004.第8期 《紫光阁》
《国家赔偿为何如此艰难？》 2004.08.10. 法制日报
《论公务员录用平等之保护—全国首例乙肝歧视案的思考》 2004.09. 《依法治国新视点》吉林人民出版社
《大陆行政法研讨会暨第七届海峡两岸行政法研讨会综述》 2004.第6期 《中国法学》
《全面推进依法行政实施纲要辅导读本》（合著，主编） 2004.05. 人民出版社
《全面推进依法行政实施纲要读本》（副主编） 2004.04. 法律出版社
《依法行政教程》 （教材） 2004.08. 国家行政学院出版社
《行政诉讼法》 （教材） 2004.11. 法律出版社
《应急反应的法学思考》 2004.03. 中国政法大学出版社
《WTO与法制建设》 2004.10. 中国法制出版社
宪法精解 2004.12. 法律出版社
行政组织法研究 2002．10
论行政诉讼审查标准 2004.07 中国人民公安大学出版社
《全面推进实施纲要》导读 2004.05. 人事出版社

6. 城市收容所的废除的呼声

朱列玉认为，在中国法治发展过程中，有三个制度饱受批判、争议：收容遣送、劳动教养和收容教育制度。
2003年6月20日，在“孙志刚”事件发生仅仅三个月后，国务院废除了收容遣送制度；2013年12月28日，十二届全国人大常委会决定：废止有关劳动教养制度的四部法律文件；对正在被执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。
收容遣送制度和劳动教养制度都已经废除，收容教育制度虽在施行，但争议声已四起。
2011年12月，广州男子小潘在嫖娼时被抓获，警方对其处以行政拘留15日，并收容教育6个月。
小潘不服公安机关的收容教育决定，向广州公安申请行政复议，公安机关维持收容教育决定，小潘又将公安机关告上广州越秀区法院，一审判决驳回诉讼请求，小潘继续上诉至广州中院。
广州中院经审理后认为，可认定潘某存在嫖娼行为，但没有证据证明潘某存在多次嫖娼的恶习，公安机关收容教育决定证据不足应予撤销。
“我认为，对社会的现实，应当有所体谅。现实草根阶层的违法行为受到处罚的可能性更大，由此可能造成不公。因此，在行政管理的过程中还是应予适当宽容”，二审法官汪毅此后表示，首先需要认定“恶习”一词，对此法律没有具体界定。
汪毅称，《辞海》中对“恶习”的解释是“不良的习惯”。习惯，不是一次就能形成的，因此应该撤销上述案例中的收容教育决定。
这个案件轰动广州司法界，“收容教育制度的存废问题”，也再次引发讨论。
广州市政协副主席、广州市中级人民法院副院长余明永在媒体上发表了自己的看法：“未经司法审判，就可以限制公民人身自由长达六个月至两年。明显有悖于人权保护原则，不是法治思维，更不是法治方式。”
余明永今年已向广州市政协提交提案，建议广州在全国率先停用收容教育制度，他认为广州已具备率先停用收容教育制度的环境。
朱列玉对此表示认同，他称在《治安管理处罚法》中，对卖淫嫖娼的处罚已有明确规定，对卖淫、嫖娼人员除了罚款、拘留外再进行“收容教育”，也违背了行政法的“一事不再罚”的原则，是双重处罚。
作为全国人大代表，朱列玉已将《应尽快废除收容教育制度》提案准备好，准备在今年两会上提出。对于废除这一制度，他满怀信心。

7. 行政法的基本原则主要包括行政合法性原则合理性原则和

按照《全面依法行政实施纲要》的相关规定，行政法的基本原则包括合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。
一、合法行政原则
合法行政是行政法的首要准则，其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展。
(1)法律优先(法已规定不可违)
第一，在行政立法方面，行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，行政机关不得作出不符合现行法律的规定和决定。行政机关的规定和决定违法，就不能取得法律效力。
第二，在行政执法方面，行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行政义务。行政机关不积极履行法定作为义务，将构成不作为违法。
例：《行政许可法》第58条第2款规定：“行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。”甲市国土局对许可申请书收取每份1元的工本费，违反了该条款的规定。
(2)法律保留(法无规定不可为、法无授权即禁止)
第一，在行政立法方面，立法机关保留对某些事项的立法权限，行政立法不能以消极地不抵触法律为满足，还需法律的明确授权。依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定和决定。
第二，在行政执法方面，如果没有立法文件进行规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益的行为。
例：《立法法》第8条规定了11项只能制定法律的事项，其中犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚，司法制度属于绝对法律保留，其他事项属于全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规的相对法律保留。
1982年国务院颁布的《城市及流浪乞讨人员收容遣送办法》，规定对无身份证，无暂住证，无用工证明的“三无人员”实行收容并遣返原籍，该规定违反了对限制人身自由的强制措施的法律保留，在2003年“孙志刚案”引起广泛争议后，国务院自行废止。
二、合理行政原则
合理行政追求公正、权利、平等、正义，属于实质行政范畴。
3个子原则
(1)公平公正对待原则。
行政机关要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。同时，面对同等情况应当同等对待，不同情况应当区别对待，不得恣意地实施差别待遇。
例：某市一项重大工程项目向社会公开招标，某投标人甲虽并非最合适的承包人，但因与该市委领导存在亲戚关系而中标。
(2)考虑相关因素原则。
行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时，只能考虑符合立法授权目的的相关因素，不得考虑不相关因素。
(3)比例原则(禁止过分原则、最小侵害原则)。
①合目的性。
行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。
②适当性。
指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果和手段之间存在着正当性。
③损害最小。
行政机关可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。
例：某甲在自家原有的三层楼房顶层违章增建一层楼房，影响了附近居民的采光权，有关部门拆除了某甲的整栋楼房。
三、程序正当原则
(1)行政公开。
除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政机关实施行政管理应当做到信息公开，以实现公民的知情权。
(2)公众参与。
行政机关作出重要规定和决定，尤其是作出对公民不利的决定时，应当听取公民的陈述和申辩，公民的参与主要包括：①获得通知权;②参与权;③表达权，即陈述和申辩权;④监督权。
例：某服装厂因超标排放污水，环保部门拟作出责令停产停业的行政处罚，该厂有权申请处罚听证。
(3)回避。
行政机关工作人员履行职责，与相对人存在利害关系的，应当回避。
四、高效便民原则
(1)行政效率原则。
①行政机关应当积极履行法定职责，禁止不作为或不完全作为。
②行政机关必须遵守法定时限，禁止不合理延迟，延迟是行政不公和行政侵权的表现。
(2)便利当事人原则。行政机关在行政活动中增加当事人的程序性负担的，是行政侵权行为。
五、诚实信用原则
(1)诚实公开原则。
即行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通公众公布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。
(2)信赖利益保护原则。
非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤回、变更已经生效的行政决定;
因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿;
对于违法或不当的行政决定依法需要撤销或变更的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此受到的财产损失依法予以赔偿。
例：某市政府为推动招商引资，向社会公开承诺，中间人每促成外商在当地投资满100万，给予2万元奖励。某甲成功促进外商在当地投资500万，向某市政府请求支付10万元奖励，遭到拒绝。某市政府的行为即违反了信赖利益保护原则。
六、权责统一原则
(1)行政效能。
是指行政机关依法履行管理职责，要拥有法律、法规赋予其相应的强制执行手段，用国家强制力作保障，行使行政优益权，保证政令有效。
(2)行政责任。
是指违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。
法律依据
《中华人民共和国行政处罚法》
第四条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

8. 我国矿产资源法律改革导论

魏铁军

（中国土地矿产法律事务中心，北京，100812）

一、引言

2002年底，全国人大常委会矿产资源法执法检查报告提出，要尽快修订矿产资源法。按照我国立法工作惯例和政府法定职责，矿产资源法修订的调研、论证和起草的工作任务自然落到国土资源部头上。

2003年6月，“非典”刚过，国土资源部“两法”修改工作领导小组正式成立，下设“两法”办公室，负责土地管理法和矿产资源法修改的日常工作。截至目前，“两法”办共召开各类座谈论证会近80个，听取了2000多人次的意见，收到各方面书面修改意见建议100多份，形成了8份调研报告，包括2004年底向国务院办公厅领导提交的综合性材料《矿产资源法修改研究报告》。

从法制进程来看，矿产资源法律改革的目标就是在矿产资源领域全面实现依法治国方略，具体来说就是要实现矿产资源法现代化、法典化和司法化。在我们开启矿产资源法律改革研究大门的时候，首先要拨亮矿法“三化”的明灯，并用它时刻照亮我们前行的漫漫长路。

所谓“矿产资源法律改革”或“法律改革”，是指矿产资源法律规范总和及其相关的变动，是矿产资源立法的广义现象，是想时刻提醒矿产资源法是复杂的规范体系，并不局限于权力机关颁布的《矿产资源法》本法。此外，“矿产资源法修订”或“矿法修改”，是指当前正在进行的《中华人民共和国矿产资源法》修订研究论证工作，尚未包括法定立法程序内容，是法理学论证。

2005年5月，笔者以《矿产资源法律改革初步研究》为题完成博士论文，主要内容包括：①把矿产资源法修订工作置于法律改革的大背景下进行探讨；②概括总结了矿产资源法制建设的现代化、法典化和司法化趋势；③比较全面地梳理了矿产资源法律改革的现代化因素；④比较国家所有权与私人占有权，主张公权与私权的综合平衡；⑤提出法律起草结构建议，主张注重改革也保持传统的立法系统论；⑥建议设立矿产资源法律改革常设机构。

今天提交给中国地质矿产经济学会青年分会大会的论文，基本上就是笔者博士论文的导论部分。

二、法律现代化问题

我国改革开放的目标，是一种社会主义市场经济和民主文明富强的国家和社会的现代化模型。当代中国现代化的历史是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，不是这个社会自身的自然演化的结果，它不是而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。国家和社会的现代化讨论，在法学界即表现为法律现代化的热点问题。所谓法律现代化，即法制现代化或法的现代化，有法学教材定义为“法从传统农业社会向现代工商社会的转变过程及其相关问题。”其实质就是建设法治国家的过程。

十一届三中全会确立“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”原则，1999宪法修正案明确写入依法治国，从而法律现代化问题逐渐呈现在人们面前。经过20年改革开放，我国现有法律规范和法律体系似乎与发达国家相距无多，但是我国法制现代化道路还很漫长。中国近代以来的秩序和法治问题在这一大背景下显现了其特点，并且也只有在这一大背景下才可能理解。现代化为一种朝向现代化状态学习的历程，而这种现代的状态却永远不能完全达到，没有一种最终的现代状态，而只有一种在许多现代与传统力量中求适应的历程。因而，现代化是多模式、多元化和多阶段的。

法律现代化问题，涉及许多争论，如现代化与本土化的法律发展模式之争，一元论与多元论的法律定义之争，积极论与消极论的法律功能之争，现代化与平面化的法律发展观之争，建构论与进化论的法律发展途径之争，普适性知识与地方性知识的法律知识论之争，政府推进与民众主导的法律发展主体之争，外来资源与本土资源的法律发展资源之争。建立现代法律制度也必然涉及作为现代法律运动一部分的法治之正当性。把中国的法律现代化运动置于这样一个所谓社会转型的宏大图景之中，我们将得到什么样的印象呢？首先，作为现代性方案的一部分，宪政、法治以及现代法律制度的建立和完善，已为近代以来的历史证明是必要的，不但有历史的依据，而且，更重要的是，反映了这个社会的现实需要。社会发展研究是近年来兴起的全球性理论课题，其中法律发展是社会发展的重要内容，更是法学研究的重要课题。法律发展模式上要讲究中国特色，法律发展阶段上要注意法律转型，法律发展道路上要强调政府主导。

人类社会经历了数千年农业经济和数百年工业经济，现在进入新经济时代，网络化、信息化和知识化组成新的现代化特征，是法学研究乃至法制实践所要面对的客观的时代背景。由此而论，我国法律现代化更应当是法律的当代化（为了减少概念，仍然称为现代化），是指以依法治国、建设社会主义法治国家为目标的，以继承中国传统法律文化中的精华、去其糟粕为特色的，借鉴世界其他国家法律制度文明中有益成分的，适应国际立法形势并能承担国际条约义务的法律制度的改善和演进过程及其相关问题。

所谓矿产资源法律现代化，是法的现代化大概念在矿产资源领域的具体实践，是为满足当代中国矿业生产力发展水平和要求，落实依法治国战略，学习借鉴外国矿业法制经验的，矿产资源法的整体完善和演进过程。矿产资源法的现代化，是法律的内在的提高和内涵式的发展，与国家法制现代化的步伐是一致的，其内容是丰富和动态的（见表1），需要进一步加以研究。

表1矿产资源法律现代化研究内容

中国是发展中国家，经济增长和社会进步举世瞩目。中国经济以约9%的速度快速增长，矿产品市场的巨大需求强烈拉动矿业繁荣和发展，因而中国矿业是发展中的基础产业。中国拥有丰富的矿产资源，地质工作取得辉煌成就。有专家估计，中国矿产资源潜在价值为137万亿元（约合16万亿美元），是中国现代化矿业产业的物质基础。中国有500家大型、1250家中型和1.5万家小型矿业公司，全国矿业产值超过4600亿元，占GDP的4.9%。同时，中国是市场经济国家，遵循市场经济法则，在遵守国际条约和国际通行的商业规则上，中国与西方国家是一致的。中国取得了WTO缔约国身份，也正不断得到西方社会对中国市场经济国家地位的承认。因此，中国矿业是全球矿业体系的重要组成部分。从全球矿产品市场、全球矿业生产市场和全球矿业资本市场三个角度来看，中国矿业已经与全球体系融合在一起。

中国矿业的改革和发展，迫切需要加强与全球矿业的联系。其中，矿业权市场建设是关键的纽带。1996年修改的矿产资源法使得矿业权交易成为可能，并促进近年来全国性的矿业权市场的形成。如果中国矿产资源能够实现资本化或证券化，那么可以造就30个当前中国资本市场的当量。2002年中国政府出台的关于“有资格外国机构投资者”（QFII）的制度安排，为国际资本间接收购中国矿业提供了新的管道。

近年来，中国矿业政策和法制越来越清晰。2003年12月，国务院发表矿产资源政策白皮书，是矿业政策的最高表述。经过近20多年的不懈努力，我国矿产资源法律体系已经形成并不断完善。在制度建设的同时，中国也注重矿业文化建设。国际经验和国际惯例对于矿业管理者来说，中国文化和中国国情对于外商投资者来说，都是至关重要的，双方面都应当努力了解。1999年以来，国土资源部每年都举办“中国矿业国际研讨会”，为国际矿业文化交流设置了很好的平台，促进了中国矿业产业与全球矿业体系的融合，也为进一步完善矿产资源法提供了国际智力，以解决矿产资源法律改革的域外经验学习问题。

自1986年起，我国矿产资源法的贯彻实施，维护了矿产资源国家所有权，规范了矿产勘查开发活动，促进了矿产资源保护与合理利用。我国矿产资源管理工作已经步入法制化轨道，正在逐步建立以矿业权制度为核心的反映市场经济要求的矿产资源法律体系。通过1996年矿产资源法修改，特别是1998年国务院机构改革中组建国土资源部，促进了矿产资源管理政府职能的转变，全国矿产资源管理相对集中统一了。但是，矿产资源法实施中仍存在许多新情况和新问题，集中体现在反映市场经济要求不够，仍然存在按所有制区分矿业权人的问题，外商投资矿业不享受国民待遇，矿业权市场审批程序不清晰、审批部门过多，资源信息透明度不够、收集困难，探矿权与采矿权之间衔接不确定，矿业权排他性制度安排不严密，矿产资源所有权与使用权保护不够，矿产资源税费负担较重、难以保证合理的经济效益，还有地方保护主义的干扰等现行矿产资源法本身不够完善所导致的问题。

近年来，我国矿业面临着严峻的形势和挑战，矿业投资环境不佳和投资紧缺的局面未有实质性改善，矿产资源勘查体制处在重组和调整之中，商业性勘查投资萎缩，矿产资源保证程度下降，不少矿山企业资源枯竭、产量递减、效益滑坡，导致我国矿物原料市场供求关系发生了重大变化，出现了部分矿产品阶段性过剩和结构性短缺并存的局面，矿产品进出口贸易极大地影响着国内矿产资源的可持续发展和矿产品的保障程度。鼓励矿产勘查、促进矿业投资，资本市场建设是关键。我国矿产资源勘查开发当中存在的各类矛盾和主要问题迫切需要通过立法来通盘解决，要通过这次矿产资源法修订工作，改变我国矿业领域“改革开放双滞后”的局面。矿产资源法律改革承担着艰巨的任务。矿产资源法修改要促进矿业资本市场建设，进一步促进矿产勘查，保障矿业健康发展，提高矿产资源可供性，最终为我国全面建设小康社会提供矿产资源基础。这应当成为矿产资源法修改的特色或亮点。

矿产资源法修改的基本目标，就是实现该部法律的现代化，使其成为一部鼓励矿产勘查、促进矿业投资、保护资源产权的法律。矿产资源法的现代化，要进一步加强以矿业权法律制度为核心的矿产资源管理制度。国家是矿产资源所有者，同时又是社会管理者，我国现行的矿业所有权管理与行政管理相结合的方式存在着改革的余地，今后在矿产资源管理中侧重点应放在矿业权上，因为矿业权制度是矿产资源所有权实现的具体形式，是国家资源财产权利的载体。它在运行过程中出现的经济、法律关系正是矿产资源行政管理的主要对象。

要认真遵守依法行政的法治原则，严格规范矿产资源行政权的行使，保护公民民主权利和合法利益，保持行政权力与责任的一致，保持行政权力和个人利益的分离，建立自我约束、责任追究与外部监督机制，扩大会审范围，简化办事程序，推行阳光行政。从法律运行的实际轨迹来看，矿业权是所有权派生的权利，主要通过行政授予取得，因而与所有权相比，矿业权更具有容易被行政权“打扰”的脆弱性。外国矿业法普遍规定矿业权为准物权，有严格的法律保护。目前，我国矿业权管理部门和理论界也逐步重视物权法立法动态，希望把物权法的若干原则落实在矿业权上。

要将我国矿业权法律制度与物权法律制度结合起来，需要解决矿产资源法性质的再认识问题。我国现行矿产资源法的核心是保护国家所有权，主要规定矿产资源管理行政权属于行政法体系，即公法的属性。但是，现行矿产资源法在矿产资源国家所有权的绝对物权下又设置了若干为实现国家所有权的一系列相对物权（准物权）。物权是私权，物权法属于私法范畴。那么，同时规定和保护特定私权的矿产资源法又具有了私法的性质，而且应当是优于“普通物权法”的“特殊物权法”。因此，我们认为，矿产资源法是兼备公法和私法性质的法律。如果这个命题符合实际，那么我国矿业权制度的进一步深化改革就要有更全面的理论基础。在国外，行政法的公法兼私法属性上的混合有两个方向，即总体上私法属性的行政法的公法化和总体上公法属性的行政法的私法化。随着政府管理模式的变化（解除管制、分权和私有化）和立法变革，公法和私法已日趋融合；行政法改革以市场为导向，力求使用市场手段以保障个人权利并更加体现行政效率和公共利益要求，私法已经大量进入公法领域。对我国矿产资源立法理论的启示也成为“公法私法二重性”的有机融合。

建立矿业权制度的根本目的，是实现矿产资源国家所有者的权益，是在微观领域调整国家、资源所有者和开发利用者三者之间的经济关系。十六届三中全会的决定指出，“产权是所有制的核心和主要内容”，“要依法保护各类产权，健全产权交易规则和监管制度，推动产权有序流动”，要“建立健全现代产权制度”。矿业权制度的改革方向就应当有利于维护和实现国家资源所有者的权益，有利于协调国家、资源所有者与矿产资源开发利用者之间的经济关系。矿业权市场建设的目标是，适应社会主义市场经济体制要求，有利于扩大资源基础，保护和合理利用矿产资源，维护和协调所有者和使用者的经济利益，创设产权明晰、程序完备、制度健全的包容特别物权法制原则的现代行政法制制度。

矿业权行政许可制度是国家以行政手段调整矿业权关系的不可偏废的有效手段。没有矿业权行政，矿业权的设置就没有法律依据，矿业产权和矿业资产就没有法律保障。由于矿产资源勘查开发涉及面广，矿产资源又是可耗竭性资源，因此它具有“公共物品”的某些特点，有必要实行行政许可进行管理。在矿业权领域实行行政许可制管理，要求审批矿业权的各项制度公开、透明、简约。通过规范矿业权行政许可制度，提高依法行政的素质和水平，为经济可持续发展，管好用好保护好矿产资源。规范的重点是：矿业权申请审批程序，矿业权取得资格，矿业权审批原则和标准及方法，矿业权有偿收入分配使用和矿业权评估标准和方法等。同时，进一步加快建立和规范矿业权市场的步伐，完善矿业权有偿使用制度和调整收益分配关系，同时利用矿业权市场价值发现功能，为矿业公司上市准备边界清晰的矿业产权和价值准确的矿业资产。反过来，用资本市场检验矿业权市场，从而发现矿产资源价值，体现国家所有权权益。

以上这些内容，都是矿产资源法现代化要考虑的问题。本论文将用大量篇幅详细论说。

三、法律法典化问题

法典（Code）一词，在古代是指一些记载规章的书籍或者简单的法律汇编，在近代以来则指对某一部门法进行系统的、全面的编纂，从而成为一个正式的法律文献。那么，所谓前者典化其实也是一种立法过程。

法律法典化，就是一国法律的形式渊源逐步趋向以法典为表现形式的一种趋势。法典化运动与法典制定运动的区别之处，正是在于前者是一个连贯而持续的过程，并在其中逐步实现了法律形式向法典靠拢的趋势，后者单纯是制定法典的活动。法典化运动的概念与成文法化运动区别之处，在于前者的对象限于法典，而不包括后者的单行成文立法。法典化运动与立法活动的区别，在于后者的内涵限于国家立法机关制定、修改法律的活动，而前者则在后者的基础上，还包括了民间组织的法规整理和总结活动。

中国民法法典化不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。近几年民法学界对罗马法及其后继之典范——法、德、日、瑞士等大陆法系民法典展开了诸多评介和深入研究，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。与此相反，关于中国民法法典化如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。近些年，法学界关于《中国民法典》的立法条件是否成熟的讨论尽管没有激烈的交锋乃至展开论战，但是不同的声音仍不绝于耳。讨论的意见和观点基本上有肯定、否定和中性三种情形。

法学界有人提出知识产权法典化的倡议，认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不远的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。我国民法的法典化中关于知识产权法的地位问题的讨论是一个热点，学者提出了不同的方案。有主张把知识产权法纳入民法典的，有主张知识产权法在民法典之外单列的，而最新颖的可能就是单独制定知识产权法典的观点。知识产权法学理论在国外已经成熟。成功的立法例已经出现，如《法国知识产权法典》（1992）、《菲律宾知识产权法典》是知识产权立法史上的里程碑。世贸组织1994年《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也相当于是一部法典化的国际条约。我国也形成了门类较齐全的知识产权保护体系和法律规范，应当整合于一部法典（体系化、逻辑化的知识产权法）。

近几年来，我国关于行政程序法典化的呼声日渐高涨，学术界各理论名家纷纷对此发表宏论，著书立说，似乎一部行政程序法典就要问世了。然而，纵观程序制度的发展历程，现代行政程序制度不是凭空产生的，其形成与发展必须具备一定的社会条件，否则，即使在法律上确立了现代程序的某些形式，它们也不能在现实生活中发挥作用。基于我国现代程序制度健康运行所需要的社会环境尚未形成，制定行政程序法典的时机并未成熟这样一个国情，如果急于制定一部行政程序法典的话，无疑会导致拔苗助长的后果，从而使预期的价值目标落空。我国制定行政程序法典的条件还不成熟，行政程序法典化应当缓行。

中国是世界是最早有成文法典的国家之一，历代统治者都很重视法典的编纂和修订，法律文献浩如烟海，形成了庞大的中华法系。我们有着法典化绵延不绝的法律传统。放眼大洋彼岸，美国强大的历史也是它四次法典化和现代化的历史，为我们学习域外法律现代化法典化经验提供了又一典范。

矿产资源法的法典化，是指矿产资源法的各项规范在内容上不断完善、在形式上逐步固化，形成稳定的、长远的、清晰的法律本本，以全部囊括主要的矿产资源法律规范。这个本本内容已经更加充实，形式更加清晰，便于纠正现实社会中对矿产资源法的曲解和歧义，是矿产资源法制建设全部环节都需要的。矿产资源法的法典化，是矿产资源法制建设进一步升级、矿产资源立法结构不断调整和矿产资源法律实施更加科学的努力方向，是矿产资源法律制度文明的最高体现。总之，矿产资源法的法典化要达到全面规范、统一立法和制度文明的要求（见表2）。

表2矿产资源法律法典化3项要求

我们可以寄希望于全面修订后的《矿产资源法》是法典化过程产物，但恐怕这也仅仅是形似，这个法律本本也许只是一个雏形，而神似的矿产资源法典还有待于进一步立法。

未来的矿产资源法典，应当整合现有的矿产资源法、煤炭法、矿山安全法、土地管理法中关于矿业用地部分、分散在其他法律中的矿业产业规范、水法中有关内容以及环境立法中涉及矿业和矿山的部分内容。

四、法律司法化问题

是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律。所有法律包括宪法都具有可诉性，这是法制社会的基本特征。法律的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。从法律的方面说，法律的可诉性即法的适用性。法律必须进入司法的领域，法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域。这就是法律司法化的基本概念。

宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法“司法化”的产生并非偶然，它有着重要的现实意义。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，导致了宪法的神秘化，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性，如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政，是我国宪法“司法化”所面临的严峻挑战。2001年，最高人民法院就一起民事案件做出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束。2003年5月，孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。

中国法院没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格做出判断。2001年8月，最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题作出批复，启动了关于“宪法司法化”的讨论。孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度所暴露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这两个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。

我国法治化进程加强了公民宪法权利规范的适用性，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。宪法是我国的根本大法，主要任务在于规定国家机构的设置、权限、运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。

1997年6月，美国斯坦福大学教授弗里德曼在北京大学“知名法学家讲座”上演讲，论及法律司法化问题。他认为，司法审查权不是普通法的组成部分。英国没有成文宪法，法院坚持议会至上的原则，国会通过的任何法律对法院都有约束力，法官无权撤销由国会通过的法案。而美国宪法并没有明确提到司法审查的权力，但是它宣称宪法在法律体系中居于最高地位。19世纪初，在著名的马伯里诉麦迪逊案中，最高法院声称一项国会法案违宪因而无效，从而树立了司法审查的传统和权力，成为美国政府制度的一部分。

法律司法化运动是依法治国的要求，是法律主要用于诉讼的基本特性的彰显。明确法律就是用来打官司的，对于矿产资源法修订工作具有重要的指导作用，有利于提高国土资源法的可操作性和司法适用性。司法化问题要求我们要特别注意法律技术和立法技术的结合。

矿产资源法的司法化，外在地（从外部来讲），是指为提高矿产资源法的法律实施而依靠司法力量的努力；内在地（从内部来说），是国土资源行政部门对司法技术运用的尝试。对于前者，我们要在矿产资源法的适用上，主动寻求司法对行政的支持；对于后者，我们要大力加强行政复议工作，积极探索矿产资源权属争议调处和仲裁的新方法和新途径。矿产资源法律司法化的目标、任务以及主要内容有待进一步加以研究（见表3）。

表3矿产资源法律司法化的目标、任务以及主要内容

五、尾论

矿产资源法正处于现代化、法典化和司法化的历史进程中，这“三化”是矿产资源法律改革的3大内容。但是，笔者论述的内容仅就现代化部分进行了展开，还远没有在法典化和司法化上展开深入的讨论。准确地说，《矿产资源法律改革初步研究》是矿产资源法律改革研究关于法律现代化的上篇，而中篇和下篇应当分别是法典化和司法化的具体解析，需要进一步深入研究。

笔者设想，在法典化篇中，将矿产资源法最主要的规范、规则、原则和概念，进行技术性和战略性的整合，形成一座宏伟的矿法大厦——《矿产资源法典》；在司法化篇中，解决矿产资源法结构运行问题，进行案例法律分析，在行政和司法之间建立起有效的坚固的桥梁。

最后需要说明的是，法律改革可能还有其他的过程，包括人文化和本土化之类。国土资源部信息中心研究员张新安博士提出，中国的法律改革要加上人文化的内容；4月份刚刚仙逝的费孝通先生的研究方法及其《乡土中国》应当予以借鉴。对此，限于研究的深度、论文的篇幅和答辩的时间，作者没有涉及“三化”之外的其他“化”，也没有更多讨论矿产资源法典化和司法化问题。

这些将留待以后继续研究。

参考文献

[1]范健等.法理学——法的历史.南京：南京大学出版社，1995.

[2]应松年，袁曙宏.走向法治政府.北京：法律出版社，2001.

[3]沈宗灵.比较法总论.北京：北京大学出版社，1987.

作者简介

魏铁军，中国土地矿产法律事务中心副主任，研究员。