行政法学适用依据错误案例
1. 行政诉讼适用法律错误的情形有哪些
根据相关法律及司法解释,以及最高人民法院公布的各类典型案例,本人总结在行政执法中的法律适用错误的情形主要有以下几种:
一、适用的法律与案件性质明显不符的。
如根据法律规定,应该适用甲法而适用了乙法。
二、适用已经废止、失效或者尚未施行的法律的。
对于已经明确废止或者失效的法律,在其以后仍然作为法律依据进行处理。对尚未施行的法律,在处理中作为法律依据引用。
三、违反法律溯及力规定的。
法不溯及既往是指法律的规定仅适用于法律生效以后的事件和行为,对于法律生效以前的事件和行为不适用。最高人民法院指导案例5号《鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案》引用了此原则。最高人民法院公布的典型案例也有这样的案例——《钱群伟诉浙江省慈溪市掌起镇人民政府案》。
四、违反法律适用规则的。
《中华人民共和国立法法》在 “第五章适用与备案”一章的相关条文作了以下明确的规定:第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第八十一条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》更是作了详细的适用规定。实践中在最高人民法院指导案例5号《鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案》中的裁判理由指出:……人民法院审理行政案件,依据法律、行政法规、地方性法规,参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时,虽然适用了《江苏盐业实施办法》,但是未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定,未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定,属于适用法律错误
五、没有依法引用相应的法律依据。
最高人民法院公布的典型案例之《如果爱婚姻服务有限公司诉中华人民共和国民政部案》,该案指出“……被诉告知书有可援引的法律依据而未援引,应属适用法律错误。”
六、只是引用法律名称,而没有引用相应的条款。
最高人民法院指导案例41号《宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案》中的裁判理由指出:……衢州市国土局作为土地行政主管部门,有权依照《土地管理法》对辖区内国有土地的使用权进行管理和调整,但其行使职权时必须具有明确的法律依据。被告在作出《通知》时,仅说明是依据《土地管理法》及浙江省的有关规定作出的,但并未引用具体的法律条款,故其作出的具体行政行为没有明确的法律依据,属于适用法律错误。
2. 原具体行政行为适用依据错误的,行政复议机关应当撤销或者确认原具体行政行为违法,且还应当责令被申请人
应该是:
原具体行政行抄为适用依据错误的,行政复议机关应当撤销、变更或者确认原具体行政行为违法(少了变更),其中撤销或确认原具体行政行为违法的,可以责令被申请人限期重新作出具体行政行为(不是一定要重作)。
变更:针对行政行为违法或明显不合理的。比如原来罚5万的,复议机关觉得太多了不合理,罚个2万够了,那就可以直接变更。
重作:不是非得,比如不该罚款的他罚了,复议机关直接撤销,不用重作。
如果罚错了,比如原来应该是罚款的,他拘留了,那就要先撤销,再重作。
3. 行政法两个案例分析
1.依法行政原则分为两个子原则:(1)法律优越原则,即行政行为不能违反法律规定。(2)法律保留原则,即行政行为必须有法律依据。
依法行政原则中的“法”的含义经历了一个历史的变迁,从最初的“法律”逐渐演变到了现在的“法”。现代意义上的依法行政,不仅仅要求行政机关的行为符合形式上法律的规定,而且要求行政机关的行为符合事实上的法的要求。这种法包括:公平正义等等基本价值原则、宪法原则、法理等等。
从本案中可以看出,一方面工商局并没有根据法律规定履行职责;另一方面,工商局的某些行为虽然并没有明显违反形式上的法律规定,但是却违反了事实上的“法”。
2.高权行政的特点是行为的强制性,其存在的目的在于确保行政目标的有效实现。但是,伴随着政治民主化的不断深入,服务行政深入人心,高权行政越来越需要进行改革,于是包括德国在内的西方国家行政法都逐渐削弱行政行为的强制性。在高权行政领域,只要能有效够达成行政目标,非权力方式也是可以采用的,这是对政治民主化的一种顺应,也是服务行政的基本要求。
行政权的不可处分性指的是行政机关不能随意放弃、不履行行政权力。而本案中公安机关的做法实际上是一种委托,行政权力并没有被放弃,也并不存在不作为,只是行政机关将此权力委托给他人行使而已,自己则负责监督。
承包人未能完成相应任务,只能根据合同进行责任追究,除非发现其有其他属于行政机关管辖范围内的违法行为,方能追究其其他责任。行政机关与承包人之间存在的是行政契约关系,这种契约关系尽管与民事契约有所区别,但其核心仍然是根据双方的约定行使一定行为并承担相应的后果。如果任凭行政机关以某些借口承担合同约定之外的责任,将打破行政契约的平衡性,使得行政合同成为单方行政行为。
行政机关在将行政权委托给他人行使之后并不是自己就没有任何责任了,而是必须严格监督受托人的权力行为,一旦发现有作为或者不作为的违法情形,委托机关有义务予以处理。如果行政机关没有尽到监督管理的责任则需要承担失职、渎职的责任。
4. 行政复议法案例分析
1.行政复议法明确规定,多个行政机关共同作出的行政行为,其共同上专一级机关为复属议机关。所以本案中只有县政府是复议机关。
2.县政府的做法是正确的。在复议案件中复议机关对于认为法律依据不合法的可以在其职权范围内撤销,如无撤销、变更权限则应当移交有权机关处理。
5. 求一些行政法学方面的案例
我的行政法作业,刚刚做完的,呵呵
题目1:王某(高中学历),通过假造大专文凭取得中山大学研究生入学考试资格,并通过考试。之后王某完成学业并已工作两年。毕业9年后因人举报其大专文凭为假冒,中山大学撤销其硕士文凭。王某以中山大学为被告向法院提起行政诉讼。问:1、分析中山大学撤销其学位的行为的性质;2、你认为诉讼结果应该是什么样子?
答:
中山大学撤销其学位的行为的性质分析:
首先,关于中山大学撤销其学位这一行为的性质,我认为应该是行政行为。我国学界对于行政行为的定义有许多学说,其中的通说“公法行为说”这样定义行政行为:“所谓行政行为是享有行政权能的组织运用行政权力针对相对人作出的,具有法律效果并且表示于外部的法律行为。”[①]中山大学是我国的公立学校,得到了《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)、《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)和《中华人民共和国学位条例》(以下简称《学位条例》)的授权,取得行政主体资格;其次,中山大学做出的撤销学位的行为,是经过行政法规授权的行政行为;再次,学校与学生之间的关系是一种行政法上的特别权力关系[②],中山大学与王某之间的关系是一种特殊的行政法律关系;最后,中山大学所做这一行为起到了撤销王某学历的行政法上的效果。故而中山大学撤销王某硕士学历这一行为是行政行为。
其次,关于中山大学撤销王某学位这一行为是属何种行政行为,我认为是针对错误行政行为的一种补救性行政行为,是行政主体通过行政权作用对行政违法所造成的后果予以弥补和恢复,目的是使被违法行为破坏的法律关系或行政秩序恢复到原有状态。具体而言,是指行政主体恢复或责令相对人恢复被非法破坏的行政法律关系或行政状态,如对已作出的行政行为进行撤销或认定无效,以及责令当事人改正违法行为、赔偿损失或返还财产等。所以,本案件中中山大学撤销学位的行为就属这一类。但中山大学的这一行为很容易被误认为是行政惩罚行为,因为王某因这一行为得到了“惩罚”。然而我国《行政处罚法》规定,行政处罚包括(1)警告、(2)罚款、(3)没收违法所得或非法财物、(4)责令停产停业、(5)暂扣或者吊销许可证和执照、(6)行政拘留、(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。中山大学的行为不属前六种行为,也不属于第七种行为,因为我国法律法规没有关于撤销学位的行政惩罚方式。
综上,中山大学撤销王某硕士学位的这一行为的性质是针对错误行政行为的一种补救性行政行为。
我认为合理的诉讼结果:
我认为,法院应该判定王某胜诉,中山大学重新确认给王某颁发的硕士学位有效。
因为首先,中山大学不能对王某作出撤销其学位证书的处理。《高等教育法》第19条第2款关于报考人资格,首先确立了一个基本标准--学历标准,即只要是本科毕业生均可报考硕士研究生。这主要考虑到非本科毕业生一般不具备接受硕士研究生教育所必须的知识和能力,倘若允许其报考并接受研究生教育,会造成有限的高等教育资源的浪费。但是《高等教育法》又规定了只要达到与本科毕业生具有相同学问的人或者说与其有同等学力者,均可报考硕士研究生,不论其学历如何。王某在研究生入学考试中顺利通过并完成学业,足以证明其与本科毕业生有同等的学力。中山大学这一做法违反了《高等教育法》的立法意图。并且,中山大学所作的这一行为是依据《学位条例》的规定,其法律效果作用于王某的受教育权。而公民的受教育权是宪法规定的一项基本权利,根据法律保留原则,对公民基本权利的处分必须由法律规定,而《学位条例》是行政法规。中山大学的这一行为有违法律保留原则。
其次,中山大学没有必要对王某作出撤销其学位证书的处理。因为即使认定中山大学录取王某和王某获得入学资格、学位证书的行为是错误的,但由于王某在报考研究生时的诈欺行为,致使中山大学对其作出了授益行政行为--录取行为,使其获得了入学资格并取得了学籍。如果说在录取行为发生时,在王某刚入学或刚获得学籍时,王某的学问没有达到大专或与本科毕业生相同程度的话,那么,当王某入学后经过研究生阶段的努力学习,最终获得研究生毕业证书之时,王某的学问已经超过大专、本科而达到硕士研究生教育所要求的学业标准。这时,其先前产生的错误已不存在。
所以,法院应判决中山大学撤销王某学位的行为无效。
题目2:武汉足球队“光谷建设”因故被中国足协开除,对此不服,将中国足协告上法庭,提起行政诉讼。问:行业协会(NGO)可不可以作为行政被告,应如何起诉?
答:
行业协会(NGO)可不可以作为行政被告?
在我国,行业协会是近些年来开始得到迅速发展的。在中世纪的欧洲,行会章程是作为极为重要的法律渊源得到适用的。关于行业协会是否可以作为行政被告,首先需要认定其是否有行政主体资格。我认为,中国足协具有行政主体资格,其得到了法律的授权,可以作为行政被告。我国《体育法》第31条第三款规定,全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。《行政诉讼法》第25条第四款规定:“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。”并且,中国足协与武汉足球队的关系是行政上的管理与被管理的关系,其对武汉足球队做出的行为是属行政处罚行为。而学理上对此有这样认定:“由法律、行政法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。”[③] 综上,此案件中,中国足协是可以作为行政被告的。
应如何起诉?
如上所述,中国足协可以作为行政被告,就应该对其提起行政诉讼。诉请法院判决中国足协撤销其开除武汉足球队的行政处罚。
注:有人认为,《中国足球协会章程》第56条规定,会员协会、注册俱乐部及其成员,应保证不得将他们与本会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院,而只能向本会的仲裁机构——诉讼委员会提出申诉;并且《中国足球协会超级联赛委员会章程》第十八条规定,受到处分的会员可以并只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉,由中国足球协会诉讼委员会作出的裁决为最终裁决。所以武汉足球队不能向法院提起。我认为这种观点是错误的,因为虽然武汉足球队加入了中国足协,接受了《中国足球协会章程》和《中国足球协会超级联赛委员会章程》,要受到其约束。但是此时武汉足球队已经被开除,不再受这两部章程的约束;而且这两部章程中的上述规定违反了我国法律的规定,应当认定其没有法律效力。所以依据两部章程认为武汉足球队不能对中国足协提起行政诉讼的说法是错误的。
6. 行政诉讼法律适用的依据是什么
中国行政诉讼法适用于被告一方是国家行政机关或工作人员:
①规定被告一方是国家行政机关(及其工作人员)。行政案件是当事人控告政府机关(及其工作人员)的案件。
②它解决的纠纷,是政府机关进行行政管理活动过程中同行政管理相对一方当事人之间发生的行政纠纷。
③它规定的行政诉讼,是法律规范明文规定的当事人可以向法院控告政府(及其工作人员)的诉讼。
④行政诉讼双方当事人所争议的,是行政机关的行政行为。
⑤行政诉讼不适用调解,但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
7. 适用法律依据错误,具体行政行为要撤销吗
根据《中华人民行政诉讼法》第五十四条地二款规定:具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1.主要证据不足的;2.适用法律、法规错误的;3.违反法定程序的;4.超越职权的;5.滥用职权的。
具体来说:具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应当作出撤销或者部分撤销具体行政行为的判决,并可同时在判决中明令被告重新作出具体行政行为:1.主要证据不足。主要证据不足是指行政机关作出的具体行政行为缺乏基本事实根据。如果收集的证据已能认定基本事实情况,即使缺少一些枝节情况的证据,也不能认为是主要证据不足。2.适用法律、法规错误。行政行为认定事实清楚,证据充分,但适用法律、法规错误,直接违背了以法律为准绳的原则,其结果与法律、法规规定的原义不符,人民法院应当判决撤销具体行政行为。适用法律、法规错误,主要包含四种情况:第一,应当适用甲法,却适用了乙法。第二,由于行为性质的划分错误或者同一性质的行为因具体情节不同,应当适用该法的某条某款,却适用该法的其他条款,可能影响具体行政行为合法性的。第三,适用了尚未生效的法律、法规。第四,适用了已经失效的法律、法规。3.违反法定程序。违反法定程序有几种情况,一种是可能影响正确作出具体行政行为的程序,违反这种程序的,人民法院就可以判决撤销具体行政行为。另外,如果行政机关违反法律、法规中的一些重要程序,如进行罚款不给罚款收据等,人民法院也可以判决撤销具体行政行为。有的具体行政行为,证据确凿,适用法律、法规也适当,仅仅是在送达法律文书的期限上超过了一点,对这种情况,人民法院一般可以不撤销该具体行政行为,但应当指出超过法定期限这一错误,以便行政机关今后严格依法办事。4.超越职权。行政机关超越职权,是指行政机关行使行政权时,超越了法律、法规赋予的权力,对不属于它职权范围内的行政管理事项进行处理。行政机关必须在其职权范围内行使职权,超越职权所作的具体行政行为,人民法院应判决于以撤销,其具体行政行为自决定时起就无效。5.滥用职权。行政机关滥用职权,是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围以内,但行政机关不正当地行使职权,不符合法律授予这种权力的目的。对行政机关或者行政机关工作人员滥用职权的,人民法院应当撤销其所作的具体行政行为,对违反政纪或者构成犯罪的,还应当把材料移送有关机关处理。
8. 行政法律是怎样的法律怎样算行政违法行为简单点。最好举个例子。谢了~~~
行政法律不是一部单一的法律,而是具有行政执法监督的政府职能部门在具体内行政事务中,执法所容依据的法律法规的统称。例如环保部门做出的行政处罚依据的是《中华人民共和国环境保护法》(当然还有其它的环境保护相关法规可以依据),土地管理部门依据的是《中华人民共和国土地管理法》,林业部门依据的是《森林法》,金融部门依据的是《商业银行法》、《外汇管理条例》,质量监督部门依据的《产品质量法》等等,总之,凡是具有行政执法职能的部门都有专门的行政法律作为执法依据,种类是很多的,一一列举估计怎么也有上百种,而且还有很多行政法规是地方性的,每个地方还存在差异性,加起来就更多不胜数了。。。
至于怎么算是行政违法行为,我国《行政诉讼法》中第五十四条有所提及,具体包括:
1、行政处罚证据不足(例如:缺乏处罚证据,仅仅有人证,没有抓到现行物证)
2、适用法律、法规错误(这种情况现实中极为常见)
3、违反程序(这要看依据的具体行政法规,里面有详细规定)
4、超越职权的(例如不在该部门职能管辖的)
5、滥用职权的(例如做出处罚不在其权限范围内)
6、行政处罚有失公正(例如同样的案例,做出的是不同处罚结果)
9. 行政诉讼的法律适用问题
1、行政诉讼法
第五十二条 人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
第五十三条 人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
2、 行政诉讼法律适用,是指人民法院按照法定程序,将法律、法规以及法院决定参照的规章具体运用于各种行政案件,对被诉具体行政行为的合法性(包括行政处罚的合理性)进行审查的活动。
一、行政诉讼的法律适用具有以下特点:
(一)适用主体是人民法院。根据《行政诉讼法》的规定,行政诉讼是指人民法院应公民、法人或者其他组织的请求,通过审查行政行为的合法性的方式,解决特定范围内行政争议的活动。在行政诉讼中,只有人民法院才有权适用法律,行政机关作为诉讼当事人无权决定行政诉讼的法律适用。
(二)是人民法院对行政案件的第二次法律适用,也就是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用的再适用,也称为审查适用。只要行政机关作出了具体行政行为,无论有无正式的书面决定,都是行政机关适用法律、法规或规范性文件于特定法律事实的活动。在行政诉讼之前,行政机关已经解决过法律适用问题,这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉,人民法院依法审理和作出判决,对具体行政行为作出最终法律效力的法律适用,这是第二次法律适用,是对第一次法律适用的审查适用,从而解决第一次适用是否合法的问题。行政机关适用法律时,面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实,人民法院在诉讼中的法律适用则着眼于行政机关认定的行为事实,即行政机关作出具体行政行为时的事实根据。在第二次法律适用的过程中,也涉及公民、法人或者其他组织的行为事实,但法院审理的主要对象不是公民、法人或者其他组织的行为事实,而是行政机关认定的行为事实。公民、法人或者其他组织的行为事实与行政机关认定的行为事实之间虽有联系,但不是一回事。行政诉讼法律适用正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再适用。
(三)行政诉讼法律适用具有最终的法律效力。行政诉讼中人民法院的法律适用,其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。《立法法》第79条规定;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。行政机关和公民、法人或者其他组织都有必须遵守和执行,行政机关不得以同一事实和理由就同一问题作与司法判决不同的具体行政行为,否则就是违法,就要承担相应的法律责任。
(四)行政诉讼法律适用原则上只解决合法性问题。合法性审查原则是行政诉讼的基本原则。人民法院原则只解决具体行政行为的合法性问题,除针对行政处罚和要求行政赔偿的诉讼之外,法院在行政诉讼中不解决合理性问题。行政合理性问题由行政机关在行政程序中解决。这是行政诉讼的法律适用区别于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。
(五)根据行政诉讼法的规定,我国行政诉讼法律适用的依据是法律、法规并可参照规章。
二、法律、法规的适用。
《行政诉讼法》第52条规定:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规定、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
(一)法律,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称立法法)第7条规定:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改有关刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
依据法律,是法律适用的前提和基本要求。对于任何案件,法院都有必须首先依据法律的规定作出定性和处理,而不能拒绝适用法律。这是由我国的政治制度决定的。
《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)第1条规定,我国是工人阶级领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
《宪法》第2条规定:中华人民共和国的一切权力属人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
《宪法》第3条规定:全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。
《宪法》第57条规定:中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机构全国人民代表大会常务委员会。
人民主要通过人民代表大会及其常务委员会制定的法律来表达其意志。因此,在国家权力中,立法权是至高无上的,行政权和司法权均从属于立法权。行政权和司法权的行使都有必须服从立法机关制定的法律。因此毫无疑问,人民法院审理行政案件时,其法律适用的依据必须首先是法律。
《立法法》第78条规定:宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
《立法法》第80条规定:地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
《立法法》第81条规定:自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
《立法法》第82条规定;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。
《立法法》第83条规定:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行法规、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。
《立法法》第84条规定:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益面作的特别规定除外。
《立法法》第85条规定;法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的不一致的,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
《立法法》第86条规定:地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;(2)地方性法规与部门之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
需要指出的是,宪法是国家根本大法,是国家、民族和人民的集中体现。因此在行政诉讼中,宪法是人民法院法律适用的最高和最终标准。行政诉讼的法律适用必须 合宪,符合宪法在序言和正文中的基本精神和所有条款。
(二)行政法规,根据行政诉讼法的规定,行政法规也是人民法院法院对具体行政行为进行合法性审查的依据。行政法规的法律地位仅次于宪法和法律,高于地方性法规。行政法规 由国务院院制定的,《宪法》第85条规定:中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。它负责全国的行政管理工作。行政法规之所以成为司法审查的依据,是因为:1、《行政诉讼法》明确规定,行政法规是人民法院法律适用的依据,行政诉讼法是全国人民代表大会制定的,所以人民法院必须 遵守。2、由国务院的地位和其所行使的职权所决定的,国务院是全国人民代表大会的执行机构,负责全国的行政管理工作,行政法规是宪法和法律的直接具体化,如果排除行政法规的适用,全国的行政管理工作将陷入瘫痪。3、按照宪法和有关法律,地方国家权力机关制定的地方性法规也不得与行政法规相抵触。所以,无论是最高人民法院还是地方各级人民法院在行政诉讼中的法律适用,都必须以行政法规为依据。行政法规可以就下列事项作出规定:(1)为执行法律的规定需要定行政法规的事项;(2)《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项;(3)应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会用其常务委员会的授权决定制定行政法规。
(三)地方性法规,是指由省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会,较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性文件。
《立法法》第63条规定:省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
《立法法》第64条规定,地方性法规可以就下列事项作出规定:(1)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(2)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项;(3)除本法第8条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。
《立法法》第65条规定:经济特区所在的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实现。
根据《行政诉讼法》的规定,地方性法规是人民法院法律适用的依据。法律规定,地方性法规作为审查相应地方国家行政机关具体行政行为是否合法的依据,主要基于以下考虑:(1)地方性法规的制定主体是地方国家权力机关,地方国家行政机关和地方司法机关都由其同级国家权力机关产生,对它负责,受它监督。这一体制决定了地方行政机关制定规章或作出具体行政行为都必须遵守地方性法规。地方人民法院在行使审判权时尤其是行使司法审查权时,必须遵守地方性法规。(2)有的法律直接规定,由地方性法规将法律的原则性规定具体化。人民法院对于此种法律,一般性授权制定的地方性法规为依据实施的具体行政行为,只有以地方性法规为依据才能准确地判定具体行政行为的合法性。(3)较大的市在国家政治、经济建设中具有重要地位,又是改革开放的前哨,在法律和行政法规就某一新的行政事务作出规定之前,往往作为中央立法试验基地,所以从国家经济建设和加快改革开放的需要出发,地方性法规作为法律适用的依据是必要的。
人民法院审查民族自治地方的行政机关实施的具体行政行为,同时还应以民族自治地方的自治条例为依据。其理由亦同于地方性法规作为司法审查的理由。
《立法法》第66条规定;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员地批准后生效。自治条例和单行条例也是人民法院在行政诉讼中法律适用时的依据。《行政诉讼法》第52条规定:人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该 民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。《立法法》第66条第2款规定:自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律、行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。自治条例、单行条例与地方性法规处于同一级别的法律规范。依照宪法和有关法律,自治区、自治州、自治县比一般行政区域单位享有更多的权力,民族自治地方除了必须遵守宪法之外,经全国人民代表大会常务委员会或省、自治区人民代表大会常务委员会批准,在必要时可以变通法律和行政法规的某些规定,故人民法院对民族自治地方行政机关根据此种自治条例和单行条例实施的具体行政行为,更有必要以自治条例和单行条例为依据进行审查。有必要指出,尽管行政诉讼法规定,人民法院在适用法律时必须依据法律和法规,但必须注意法律、法规的层次效力,在认为相关法律、法规存在合法和合宪性问题时,可以向有权机关提出自己的观点,在有权机关确认和解决合宪、合法性问题时,必须遵守相应的法律和法规。
三、规章的参照适用
规章是由国务院各部委和直属机构或省、自治区、直辖市人民政府或较大的市人民政府制定的规范性文件。
《宪法》第90条第2款规定:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”
《立法法》第71条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。这是部门行政规章制定权的宪法和法律依据。
《立法法》第72条规定;涉及两个以上国务院部门职权范围内的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
《立法法》第73条第1款规定:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。”这是地方政府规章制定权的法律依据。地方政府规章可以就下列事项作出规定:(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。
为什么行政诉讼法不把规章作为人民法院法律适用的必然依据?主要原因是:(1)有权制定规章的行政机关常常又可以据此作出具体行政行为,从而成为司法审查的对象。如果法院审查具体行政行为必须以规章为依据,就等于相应行政机关自己制定司法审查标准,这既不利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益,也不符合行政法治原则的要求;(2)有权制定规章的行政机关,尤其是中央行政机关,在经济体制改革过程中组织、职权、组成变动较快,部门间的职权交叉问题仍没有得到彻底解决;(3)规章的制定程序不科学和严格,以至于某些规章存在着部门、行业主义或地方保护主义,规章之间的自相矛盾,甚至与法律、法规不一致。在这种情况下,以规章作为依据将使人民法院的法律适用无所适从或难以适用。所以,行政和诉讼中的法律适用径直以规章为依据显然是不适当的。但是宪法和有关法律确立了规章的制定权,并限制在一定级别的行政机关,意味着国家对规章制定权的授予与控制是相当严格的。而且从其内容来看,规章以是法律、法规的具体化,行政机关作出的具体行政行为时,在相当多的情况下都依据规章。因此,人民法院审查具体行政行为的合法性完全撇开规章以是不现实的,尤其是在法律、法规对某一具体行政关系没有明确具体规定,而规章却作了具体规定时更是如此。所以,人民法院在审查具体行政行为合法性时不能依据规章,但同时又离不开规章,这就需要对规章在行政诉讼中的地位作一特别的规定。《行政诉讼法》第53条规定:人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令 令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市面上的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。“参照”规章,是一个特殊的法律含义的用词。权威的解释是:关于《行政诉讼法(草案)》的说明中指出:对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地。 “参照”与依据不同,依据是指人民法院审理行政案件时必须适用该规范,不能拒绝适用;参照即是指在某些情况下可以适用,在某些情况下也可以不予以适用。
《立法法》宪法和有关法律关于规章制定权的规定是:“根据法律和行政法规,制定规章。”这就是说,只有在法律、行政法规对某一问题已有规定,有了这一法律和行政法规的“根据”时,规章才能就同一问题作某些具体化的规定。但现实中没有法律、行政法规根据的规章大量存在,其原因有:(1)我国虽已制定了许多法律和法规,但法律、法规的涵盖面尚远未及于经济与社会生活的各个方面,而实践又迫切需要有一定的规范,否则这方面的行政管理就会陷于瘫痪,作为应急措施,先制定一些规章是必要的;(2)我国的社会关系尚不稳定,几十年来变动极大,要迅速在各个方面都制定出法律或行政法规极为困难。因此,没有法律、行政法规根据的规章的出现是不可避免的,甚至可以说是必要的。实际上,我国各部门、各地方行政机关所作的具体行政行为相当一部分是适应规章制定的。这就给人民法院在行政诉讼中的法律适用提出了一个新问题,如果没有法律和行政法规的根据,人民法院对规章如何适用?有的人提出,应一律以没有法律根据为由宣布不能适用。笔者认为,这样做,恐失之偏颇,其结果将可能使我国的行政管理陷入难以运行的境地。对国家、对公民、法人或者其他组织都有是不利的。对于那些一时尚无法律根据的规章,人民法院在适用时可以作具体区分。对于那些虽无直接法律或行政法规根据,但总体上符合宪法精神、符合党和国家的政策、符合改革开放精神、有利于经济发展和人民利益,并且所涉及的事项确实在制定机关的职权内,遵循法定程序制定的规章,应予以适用,但对于那些反映部门主义、地方主义、甚至侵犯公民权益、违背宪法精神,或超越职权、不符合法定程序及其他要件的规章,则不予适用。
行政诉讼法关于人民法院在审理行政案件时参照规章的规定,在一定程度上体现了人民法院对规章的司法监督权。需要注意的是,既然参照规章不是无条件的适用,也不是一律拒绝适用,“参照”一词作为行政诉讼中的法律术语,人民法院在制作判决书和裁定书等法律文书时,就不能用其他词语来代替。为了更准确地说明“参照”的法律含义,《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(简称若干问题的解释)第62条第2款规定:人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
四、其他规范性文件的审查适用。根据我国宪法和法律的规定,行政机关制定的规范性文件,包括行政法规、规章和其他规范性文件。其他规范性文件,行政诉讼法中有时也称“具有普遍约束力的决定、命令”,有时称为“规范性文件”。规章之下的其他规范性文件,指部、委以下的行政机关和省、市、自治区人民政府、较大的市的人民政府以下的地方各级行政机关制定的行政规范性文件。行政诉讼法没有规定其他规范性文件在行政诉讼中的法律地位,但其他规范性文件的效力肯定低于规章。
人民法院在进行司法审查时,不能“依据”,也不是“参照”其他规范性文件。人民法院在适用时也可以参考参照规章的做法。必须指出的是,根据目前其他规范性文件存在的问题,人民法院对此应加强监督。根据宪法和有关法律,规章之下的规范性文件必须有上级或本级权力机关的决定或决议,或有规章及上一级行政机关的规范性文件的依据,必须符合法定的程序和权限。特别是规章以下的其他规范性文件无权为公民、法人或者其他组织设定权利或义务。人民法院要从上述情况出发,综合考虑是否适用规章之下的规范性文件。也就是说,人民法院在适用其他规范性文件时,应该有较对待规章更多的取舍权力。在其他规范性文件发生冲突时,不必送有关机关予以裁决,人民法院可以直接决定适用与否。根据《若干问题的解释》第62条第2款规定,人民法院审理行政案,可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。
此外,根据宪法和有关法律规定,国务院可以对法律进行解释,其行政解释相当于行政法规,最高人民检察院和最高人民法院也可以对法律进行司法解释,行政诉讼法没有规定行政解释和司法解释的法律地位,但是,根据我国宪法和法律的有关规定,司法解释和行政解释应当是人民法院司法审查的依据。《若干问题的解释》第62条第1款规定:人民法院审理行政案件,适用最高人民法院司法解释的,应当在裁判文书中援引。