行政法的价值理念

⑴ 行政法课要求做一次申请政府信息公开的实践，能不能推荐一些既有价值又比较容易申请得到公开的内容

向政府申请公开常务会次数及议题，这个很有价值又非常容易公开。注意不要申请的时候别要求公开会议结果，就要次数和议题就可以了。

⑵ 行政执法最终价值目标和意义

[摘 要]21世纪,在实现法制文明化、现代化这一历史进程中,包含一项重要内容,即行政法制专现属代化。中国行政法制现代化是一个长期的工程,需要以完善的行政法律规范为基础。完善的标准在于:一是行政立法应满足社会的客观需要,反映新的经济关系,以实现行政法对经济发展的保障作用;二是行政法应体现和保障人民群众的民主权利,彰显民主、科学;三是行政法要协调好行政权与各种权力与权益的关系,在价值上达到社会公正理念。

[关键词]行政法;行政立法;社会公正

[中图分类号]D912.1 [文献标识码]A [文章编号]1000-8284(2003)06-0042-03

一、行政法的保障作用与经济发展同行

法是社会上层ㄖ

⑶ 急！100分急求谈经济法的重要性，要1500字以上，被采纳按质量+100以上！

在我国经济法属于新生事物，也属于热点事物。法学界对于经济法理论的研究、讨论非常热烈，而且经济法也以其热门程度成为近几年从业人数最多的法学专业之一。虽然如此，在某些基础理论问题的研究上与西方国家相比显然还很不到位，还存在许多模糊认识，追本溯源，其原因主要产生于以下几个方面：1、经济基础不同。经济法产生于20世纪初的发达资本主义国家，在重商主义的影响下，经济完全自由化，市场经济高度发展，出现了自身所不能调节的垄断、不正当竞争等一系列问题，要求国家出面予以调节，以弥补市场自身的缺陷，由此产生了以政府干预，调节市场失灵为主要功能的经济法。而对于我国来说，在经历了长期的计划经济后，正在向市场经济转变，市场经济体制尚未发展成熟与完善，对于什么是市场经济、市场经济的缺陷等问题，还处于摸索阶段，有的甚至是将国外的某些理论生搬硬套。这就决定了我国对经济法理论的研究仍然存在着许多不甚明了的地方。2、在我国法学领域的研究中，存在着封闭性、政治性（为政治服务）和非实践性（重理论轻实践的特点）等特点。因此对经济法的研究往往不注重与其他部门法的比较分析，且不考虑经济法实践的效果问题，使得经济法虽然在研究人数上占优势，但仍然很难成熟起来。因此，在经济法的理论问题上依然存在许多争论。

下面笔者仅就经济法的独立存在问题从经济法的调整对象和经济法的价值两方面发表一下个人观点。在阐述之前，先让我们来明确一个问题，即经济法究竟是什么——经济法的本质问题。

经济法的本质是经济法的一个基本范畴，也是经济法最基本的理论问题之一，它是所有从事经济法学研究的人都无法回避的问题。可以说经济法的本质是讨论其他理论问题的前提。

在法学界对经济法的本质主要有以下几种观点：[1]1、需要干预经济关系论；2、社会公共干预论；3、协调主义论。而对经济法本质最激烈的争论主要集中在“干预主义与协调主义”。

持干预主义观点的学者认为，经济法的宗旨和理念就是干预市场经济运行，是对市场运行的盲目性和局限性进行的规制，是运用国家权力干预自然状态的市场活动以避免不完全竞争，外部性等市场失灵的问题，以及重新分配社会财富以求经济公平。

笔者更多的倾向于协调主义。不错，经济法确实是在资本主义社会市场不能克服自身缺陷、强烈呼吁以国家之手予以干预的前提下而产生的（其产生确实有一定的国家干预性），但是，对于经济法的本质，我们不仅要从资本主义经济法产生的实质来看，更要结合我国经济法产生的社会背景——在经济体制改革后才出现。如果说经济法的本质是干预主义，那么我国在经济体制改革之前的那种计划经济，不正是完全的国家干预吗？为什么那时却没有经济法产生呢？干预主义，它过分的强调了经济法对“市场失灵”的方面调控，认为市场对自身的缺陷无法弥补，需要国家的参与来对其进行补正，通过政府的政策来干预经济。是“以‘国家之手’来代替‘市场之手’[2]（无形的手）来满足各种经济性的，及社会协调性要求而制定之法”。这就要求国家或说政府是“纯理性”的，是“完美无瑕”的。但实际上，政府本身仍然存在许多不能克服的致命缺点。第一、官僚主义。政府部门属于非盈利性机构，并没有像盈利性企业为追求利润最大化而提高生产效率的需求，其工作效率与利益没有直接联系，使他们并不存在努力工作的积极性，因此互相“扯皮”、“踢球”的现象层出不穷，无形中加大了政府的管理成本，又达不到管理的效果；第二、信息滞后性。与市场一样，政府在对市场运行进行调节或规制时，必须要先以一定的市场信息为基础，来判断该采取哪种方法来调整以及调整之后要达到一种什么样的结果。但政府的信息来源主要靠各个基层机构层层传递，这就决定“市场失灵”现象的出现与政府制定相关政策之间有一个时间差，不能很好地及时调整；第三、利益非普遍性。政府制定的政策不可能照顾所有人的普遍利益，必然会使某些人得利，而对另一些人不利。在这种情况下，许多人就会为了自己能在政府政策中处于利益优势，“拉关系，走后门”，浪费市场资源，严重干扰了政府做出政策的准确程度和可信性，而不是用于生产上，产生了资源浪费。另外，对于政府来说也有其自身的利益，并且由于政府任期较短的原因，使得每届政府在对市场进行管理时，着眼点往往固定在本届政府执政时期内的政绩，追求短期效益，而忽视甚至妨碍了市场的长期利益。因此使得某些时候国家对社会经济生活的参与不仅不能弥补市场的缺陷，反而更加降低了市场的效率，使人们在对市场失灵迫切需要政府干预的同时，对政府自身的问题忧心忡忡。因此，对于经济法来说，不能片面的强调“国家之手”或“市场之手”，其本质应是平衡协调，即一方面，经济法是市场存在缺陷情况下的一种法律救济；另一方面，它必须在确认政府对市场失灵的干预的同时，对政府干预的缺陷加以纠正和限制，在市场和政府之间求得平衡，协调两者关系，兼顾两者的利益。

经济法这一协调本质对经济法的其它理论产生着深刻的影响，而且通过经济法的本质我们也可以看出，经济法在现实生活中的独特意义。

一、从经济法的调整对象看经济法的独立存在

调整对象在很大程度上标志着此部门法与彼部门法的区别。简单来说“调整对象”就是该法律所调整的一定的社会关系。

许多否定经济法独立存在的法学家认为，经济法的调整对象是包括在民商法和行政法领域中的，因此应将经济法的调整对象分解开来，分别划入民商法和行政法门下。我们说这种观点是不能被接受的。诚然，在现实中经济法所调整的社会关系表面上确实与民商法、行政法的调整对象类似，但并不能据此否认经济法具有独立的调整对象。况且，现实社会是纷繁复杂的，大量的社会关系需要不同部门法从不同角度予以调整是可行的，也是必要的。而且的确存在某些“独立”的社会关系，已有的老部门法（如民商法、行政法）已经不能对其进行有效的调解，而必须由一种新型部门法——经济法调整。在这里所说的“独立”并不意味着“绝对专有”，而应被理解为是一种“共性”[3]，相当于同一类型的社会关系。也就是说，在社会生活中存在同一类的社会关系需要经济法予以调整，这“同一类型的社会关系”就是经济法调整对象。

在现代市场经济条件下存在着一类与民法所调整的平等、自愿的财产关系相区别的经济关系。随着经济体制改革的推行，社会主义商品经济的发展，市场已经不像过去那样单一的受国家计划的指导，国家对企业让利放权，企业的自主权进一步扩大，但追求利润的特性使得企业更愿意从事那些获利丰厚、负担风险较小、成本较少的行业。因此便产生了一种两极分化的趋势，对于那些社会公共事业，那些高风险、高投入、基础性行业，由于商人追求利益、规避风险的天性而缺乏投资欲望，企业不愿意经营；另一方面，那些盈利好，回报好的行业，企业经营相对过于密集，迫使市场资源分配极不均衡，造成社会产业发展的不平衡。为了维护社会的基本秩序，保护全体社会的公共利益，国家摆脱了高高在上的地位，摇身一变作为市场经济的参与者投入到这些行业中来，动用财政力量对社会投资比例进行再分配，暗中调整、控制市场的运行，对市场经济进行间接的管理，以达到平衡社会利益目的。“而这种具有社会性和管理性内在结合的性质的经济关系，已经超出了民法（私法）调整的原则；同时又兼具行政法（公法）调整对象类似的某些特点，确切地说，它是一种公私利益协调兼顾与融合的产物”。是国家运用“宏观调控之手”对市场运行进行间接调控的表现，而这种经济关系只能有经济法来调整。

此外，对于市场上为数众多的经营者，一方面他们的组织形式、产权责任等经济组织内部的经济关系，需要国家制定明确的法律、法规予以规制；另一方面，他们严格遵守“有竞争，就会有垄断，就会有不正当竞争”这一市场辩证法。市场“无形之手”造成的恶果必然要求“国家之手”给予调节。在这一领域中往往要求国家直接针对个案，制定相关法律，杜绝以后该类案件的发生。但这种干预并不是行政法意义上“基于国家公共权利”作用的政府行政行为，而是对社会进行调控。是基于社会公众的长期、持久利益的保护而着眼的一种经济管理行为，是政府运用指导、监督、计划等手段，对市场运行在微观上予以直接规制。

当然，总的来说除了上述各种经济关系外，对于在市场经济中政府过度运用权利倾向，政府自身利益和偏好的扩张性、官僚性等政府经济行为，经济法更应予以规制，以防止因权利过渡膨胀和权利至上而损害市场主体利益。

总之，虽然立法者为了达到对某一类社会关系的有效调整，往往在同一法律中将民事、行政、刑事等各种调整方法根据需要进行有机结合、综合使用，但仍不妨碍各部门法拥有自己独特的调整对象。经济法则主要调整国家和政府、生产经营者、消费者之间涉及社会公共利益的社会关系。当然，并不是说只要是有关社会公共利益的社会关系，经济法都要予以调整，对于那些市场能有效调整，经济法不能克服市场缺陷的情况，或经济法克服市场缺陷成本过高的情况，就没有经济法予以调整的必要了。

二、从经济法的价值看经济法的独立存在

“单纯的实在法是没有任何意义的，只有当它能够符合人们的主观愿望，符合它的存在基础时，它才能实际的对社会发生效用和影响，此时法律面临的问题，是它能否符合人们的主观评价，及法律能否满足社会主体的需要，及法律是否能够发挥社会效用，这就是法律的价值问题”。[4]则经济法的价值就是人们当初在设置经济法成文法时最初的动机，为了满足当时社会的那些需要而设立的，及经济法设立之后运用到社会实践生活中来所起到的作用，达到的效果。

首先，经济法的产生是为了满足人们对社会总体效益的追求。在近代，人们曾经认为个体效益与社会整体效益是一致的，社会整体效益只是全部个体效益简单的相加，只要达到了个体效益最大化就能促进社会总体效益最大化的实现。人们为了追求个人效益的最大化，对个人权利进行绝对保护，使得个人本位的民商法统领经济生活，财产所有权绝对和契约自由的原则被认为是天经地义的。因此，个人行为只要是双方基于合意产生，法律一般是不给予限制的。由于每个经济主体均只从自己的利益、认识能力出发进行意思自治，不可避免的是资本和生产过分集中，很快便出现了垄断，不正当竞争的现象。当人们通过这种方式去追求个人利益最大化时，他们虽然表面上并没有伤害了某个公民、法人的利益，而实质上却妨碍了市场资源的优化配置，损害了社会整体利益，也就是说他们是通过侵犯社会整体利益，侵害市场秩序，而侵害公民、法人的个人利益。实际上，对个人利益最大化的追求明显不能是社会总体利益最大化，进而还有可能妨碍对个人利益的追求。因此，经济法为了满足人们对社会整体利益的渴求，维护社会整体利益与均衡，而代替民法对经济领域进行调整。

由此，我们不难看出，经济法的基本价值取向是个体利益和社会利益平衡基础上的社会利益至上，并最终体现为社会公正、效益、经济安全这三个具体价值目标。l、社会公平——社会利益的核心。经济法不像民法那样以个体权利的保护为逻辑，追求个体在权利上、地位上的绝对平等，是竞争条件和利益获得的机会公平，它要求市场竞争的维护者建立和维护公平竞争的秩序，使每个经营主体，不管是强者或弱者，均有平等的机会进入市场，参与到竞争中来，并且所担负的经济代价和取得收益回报的条件是相同的，以至于在关系国计民生的特殊领域、特别行为和经济弱者的具体人格予以倾斜性保护，通过干预、协助，增强弱者地位，使弱者在维护自身合法权益时能同强者抗衡（如承认优胜劣汰与实行公力扶持，鼓励自由竞争与反对市场垄断等），是以形式上的不平等达到实质结果的平等，从实质上为实现社会主体生存、发展机会均等创造条件，使大家在竞争中处于同一起跑线；2、效益———社会利益的基础。它要求经济法必须保障市场机制的有效运行，实现对特定资源配置和利用的效益最大化。用有限的资源生产更多的社会产品，为全部社会成员个体谋求更多的社会福利，从而通过对社会利益的促进而实现对个人利益、集体利益乃至国家利益的保护和增长，即只有在全社会总体效益增长的前提下，个体利益的增长才是真正高效益的增长，从而实现最大的公平、整体的公平；3、经济安全———社会利益的保障。要求经济法在运用国家之手对社会经济进行积极干预，克服市场机制本身的缺陷，维护促进市场机制本身的积极因素，在抑制和克服市场机制的消极因素的同时，更要重视强调政府干预经济的安全性和合理性，也就是说要更加注重对政府权利的限制，使国家经济权利介入市场活动必须符合法定的目的和程序，要依法调制、适度调制，防止以社会利益至上为借口，随意侵犯市场主体私人利益。

总上所述，经济法具有与旧部门法相区别的独特的调整对象和法律价值，经济法超越了民商法的局限性，成为一个全新且独立的法律部门，对于民商法及行政法所不能调整的领域给予规制，完善了我国的法律体系，并且与其他部门法一道为繁荣现代市场经济做出自己的贡献。

⑷ 哪些行政法内容有价值 哪些有待完善

当前，理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识，即我们认为，应以行政权与公民回权答的关系为核心来重构行政法的理论体系。以行政权和公民权的关系作为行政法的核心，应该说在当前的理论界争议并不大，共识程度比较高。行政权不是一个孤立的概念。它只有同相关的概念结成一定关系，才有其实质意义。在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。

⑸ 行政法的核心价值是什么

当前，理论界已就行政法的核心问题达成了一定的共识，即我们认为，应以行内政权与公民权的关系容为核心来重构行政法的理论体系。以行政权和公民权的关系作为行政法的核心，应该说在当前的理论界争议并不大，共识程度比较高。行政权不是一个孤立的概念。它只有同相关的概念结成一定关系，才有其实质意义。在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心，也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同，以及价值取向、目标的差别，会形成不同的理论模式。

⑹ 经济法产生的功能和价值是什么

作为独立法律部门的经济法不但应当有其独特的调整对象，而且也应当有自己独立的作用范围。经济法的作用首先在于弥补民法公平观念之不足。公平原则是民法的最高准则，它既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的基本指南。甚至可以毫不夸张的说，公平原则是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。在公平原则与其他民法基本原则的关系上，公平原则既是其他原则的高位原则，对其他民法基本原则起到指导作用，同时公平原则又可具体化为平等原则、自由原则、自愿原则和禁止权利滥用原则，并以这些原则作为其实现方式。但民法公平强调的是个体公平、条件公平和形式公平。这种公平有其自身存在的合理性，对于市民社会观念的确立、社会的进步、人性的解放、人格的尊重等许多方面都发挥了其他任何法律部门都难以比拟的重大作用。不仅如此，作为私法代表的民法是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为己任的法律规范，它所作用的社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法，它承认在市场经济条件下，市场主体都是“经济人”，承认市场主体追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是说民法只是从市场规则角度对市场行为进行规范，在市场经济运行中，只要市场主体沿着民法预先制定的行为规则去追求自身利益最爱猫扑.爱生活对于追求的结果就予以承认并加以保护，至于由此所产生的诸如人类生存危机、社会不公等问题，民法通常无能为力。民法所追求的平等也是社会条件的平等，对此列宁曾指出：“社会主义者说平等，一向是指社会的平等，指社会地位的平等，决不是指个人的体力和智力的平等。”由此可见，民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是削足适履，是民法的异化。传统的民法既然难以担当起维护社会公共利益的重任，那么这一任务就只能由作为社会法的经济法来承担。与民法相比，经济法强调的是社会公平、结果公平和实质公平，谋求的是社会的稳定发展，追求的是社会的整体公共利益。社会公共利益并不是个人利益的简单相加，而是能让全体社会成员受益的整体利益，它既超越于个人利益之上，但又与个人利益密切相关，与个体利益之间是一种既统一又有矛盾的关系。随着市场经济的进一步发展，人们之间的联系日益密切，彼此依存程度日益加深，因而从整体上协调市场主体之间的利益关系以推动社会发展已显得十分必要和迫切。因此经济法的存在既有其合理性，也有其广阔的作用空间。
其次是弥补商法效益观念之不足。按照一般理解，商法所调整的主要是商人及其行为。而商人作为市场主体，又以追求利润作为自己一切行为的主要目的和存在的唯一依据，是不折不扣的经济人。所谓经济人，按照古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。⑤并且还应当是具有理性的人。所谓理性的人或人的理性是指经济人能够通过成本——收益或趋利避害原则对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行分析比较和优化选择。马克思指出：“人们扮演的经济角色不过是经济关系的人格化，人们是作为这种关系的承担者而彼此对立着。”亚里士多德曾说过：“人就其本质而言，都是政治动物。”但同样应当强调的是，在作为政治动物的同时市场主体又是作为经济动物即经济人而存在的。政治人和经济人虽然具有不同的功能，但却有相同的价值行为准则，即无论是作为经济人还是作为政治人，都无时不在既定约束条件下以最小代价去获取最大收益。从这个意义上说，政治人无非是活动在政治领域内的经济人。作为经济人，其最主要的特点是具有趋利避害的本能。商法的主要作用就在于将经济人的这种逐利行为合法化、规范化，并为商人的营利行为营造良好的法律环境。但商法中的效益侧重于对个体效益的张扬和保护，注重的是个人意识的尊重。其主要原因在于，商法中的效益原则是以经济自由主义为基础的，商法上的效益原则、自由原则或意思自治原则不过是经济自由原则的法律体现。而经济自由主义又是现代商品经济和市场经济的基石。古典重农学派认为，人类社会和物质世界一样，都存在着不以人的意志为转移的客观规律，这就是自然秩序。人身自由和私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利，是天赋人权的基本内容。自然秩序的实质在于个人利益和公众利益的统一，而这种统一只能在自由经济体制下才能得以实现。作为古典经济学思想集大成的经济学家亚当·斯密将这种经济自由主义思想进行了发挥和完善，将个人主义作为“天赋自由经济制度”的基础。认为个人是其本人利益的最好明断者，明智的做法就是让每一个个人在经济活动领域中自主地抉择自己的道路。在这种一切听其自然的社会中，其规律性力量是由市场这只“看不见的手”来进行调控的。自由放任意味着经济领域是一种只服从于自身规律运动和变化的独立经济体系，它独立于作为政治领域的国家之外，且政治国家不应干涉经济领域的活动。社会利益是在个人追逐私利的状态下实现的，个人的逐利过程同时也可以促进社会的整体进步。但这种效益至上和意思自治通常仅局限于个人，当个人的利益与社会利益、个人意思自治与社会的意思自治发生冲突时，商法首先选择的是尊重个人的利益和意思自治。换言之，当个人利益与社会利益发生冲突时，商法侧重于尊重个人的意思自治和保护个人利益，而不能站在社会整体利益的高度对个人利益进行限制，对个人意思自治予以充分集中。因此，协调个人利益与社会利益，实现社会效益和社会整体利益追求的目的只能由作为社会法的经济法来承担。
最后是弥补行政法国家利益至上观念之不足。行政法是关于行政主体的行政管理活动的法律规范的总和。其调整对象是行政主体在行政管理活动中和其他国家机关，社会团体、企业事业单位以及公民之间的关系即行政关系。严格意义上的行政法是近代民主政治的产物，它以国家权力的有效划分、国家机关的严格分工作为条件。行政法作为一个独立的法律部门，大体上包括几方面的内容：关于行政组织的法律规范；关于行政行为的法律规范；关于行政法制监督的法律规范。行政法的主要特点是：内容极其广泛，涉及政治、经济、军事、外交、公安、民政、科技、卫生、文化、教育等各个领域；因其内容与社会生活关系十分密切，而社会生活经常发生变化，因此行政法规范常有变动；没有一部统一、完整、系统的行政法典，而由分散的一系列法律文件组成；法律文件数量特别多，在各个法律部门中居于首位；立法是多元的，不同国家机关的行政立法，其性质和效力均有所不同。行政法之所以无力担负起维护社会公共利益的重任，主要原因在于行政法主要体现的是国家意志，而在阶级社会中，国家意志又主要体现的是统治阶级的意志，因此国家有时虽然能兼顾整个社会的公共利益，但从根本上说主要维护的还是统治阶级的利益，而不能从社会公共利益出发维护被统治阶级的利益。即是说，以国家利益为本位的行政法既难以同时兼顾国家利益和社会公共利益，也不能把社会利益作为主要或唯一的价值追求。行政法主要调整和保护的是国家的政治生活，现代行政法的立足点应是限制国家的行政权力，即如何将国家的管理行为限制在合理范围内，制定行政法的主要目的是为了维持国家机器的正常运转，因此国家的一切只能包括其经济行政职能也应以实现这一目标为其存在目的。也就是说，行政法的主要内容是如何将行政机关的行为限制在法律规定的范围内，行政法律规范也主要表现为限权性规范。因此，从其作用领域和存在目的来看，行政法并不负有克服市场调节机制缺陷及维护市场条件的职能，也无力担负起维护社会公共利益的重任。

⑺ 行政法管辖异议的定义以及它有什么意义

原告的起诉被人民法院受理立案以后，被告如果认为该法院对本案没有管辖权，应当在提交答辩状期间（收到应诉通知书15日内）以书面形式提出管辖权异议。如果被告在提交答辩状期间不提出管辖权异议，即视为无异议或放弃异议权的行使。但不影响上级法院对管辖问题的审判监督。
人民法院对被告提出的管辖异议，依法应当审查。如果异议成立，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；如果认为异议不成立，裁定驳回。
当事人不服人民法院管辖权异议的裁定，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

对于当事人就一审法院的管辖权异议裁定提出的上诉，二审法院应当组成合议庭进行审理。原审法院认定事实正确，适用法律恰当的，驳回上诉，维持原裁定；原审法院认定事实有误或适用法律有误的，撤销原裁定，裁定移送有管辖权的人民法院。

管辖权问题是评价行政诉讼程序正当性和判决有效性的标准之一，法谚云：“管辖权得不到普遍遵守将导致人类秩序的紊乱”，生动地说明了管辖权制度的重要性。然而，现行法律对行政诉讼中当事人提出管辖异议问题的规定并不明确，在一定程度上还存在异议。本文将通过对相关制度的分析，对行政诉讼管辖异议主体制度进行研究，特别是对原告是否有权提出管辖异议这一问题进行学理解答。
一、问题的提出

A、B、C、D四公司在参加S省采购中心举办的一次政府采购活动中，A公司中标。B公司认为A公司提供的产品不合格，不符合招标要求，于是向S省采购中心提出质疑。S省采购中心答复后，B公司又向S省财政厅投诉。后S省财政厅作出了驳回B公司异议的行政处理决定。B公司对此不服，向S省财政厅住所地所在的J区人民法院提起行政诉讼诉讼。在J区人民法院准备开庭审理的前一天，B公司以需到外地取证为由申请法院延期审理，法院未予准许。次日开庭前，B公司向J区人民法院提出管辖权异议。

对B公司是否有提出管辖权异议的权力，J区人民法院存在两种观点：

一种观点认为，B公司向J区人民法院提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行诉法》）关于管辖的相关规定，B公司一旦起诉，就无权提出管辖权异议。如果案件不属于J区人民法院管辖，只能由J区人民法院依职权审查后移送或报请其上级法院指定管辖。另外，如果赋予原告提出管辖权，可能会导致原告滥用权力。

另一种观点认为，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行诉法>若干问题的解释》（以下简称《行诉法解释》）第十条第一款“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出”的规定，当事人均有权提出管辖异议，因为当事人包括指原告、被告和第三人。这符合最高人民法院行政审判庭编的《〈关于执行<中华人民共和国行诉法>若干问题的解释〉释义》对该条的解释：“提出管辖异议的人必须是本案的当事人；当事人应当在接到人民法院参加诉讼的通知之日起死回生10日内提出，期限内未提出的，应当视为当事人对管辖权无异议”。

关于管辖权异议问题，《行诉法》对这一问题并没有规定。作出规定的是《行诉法解释》第十条第一款“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。”从条文来看，当事人有权提出管辖异议。依照《行诉法》相关规定，当事人是指原告、被告和第三人。而能“接到人民法院应诉通知”的只有被告，能接到“参加诉讼的通知”的只有第三人。对被告有权提出管辖异议这一点无争议。那么，原告和第三人是否有权提出管辖异议呢？对这一问题，法律规定、相关的解释容易引起歧义。因此，在法律作出明确规定前，有必要对这一问题进行探讨，统一认识，并作出明确规定的结论。基于这一出发点，本文将通过对相关制度进行法理上的分析，对行政诉讼管辖异议主体制度进行研究，特别是对原告是否有权提出管辖异议这一问题进行学理解答。

二、行政诉讼管辖制度及管辖异议制度

行政诉讼管辖，是指人民法院之间受理第一审行政案件的职权分工。诉讼管辖是一项关于划分人民法院之间职权范围的制度。根据不同的标准，行政诉讼的管辖可以分为不同种类。依据管辖是否由法律直接规定为标准，行政诉讼的管辖可以分为法定管辖和裁定管辖。法定管辖是法律明确规定行政案件由哪一个法院行使管辖权。在法定管辖中，依据法院对行政案件的纵横管辖关系不同，又可以分为级别管辖和地域管辖。裁定管辖是由法院作出裁定或决定，以确定具体案件的管辖权。依据管辖的决定方式不同，裁定管辖又可以分为指定管辖、移送管辖和管辖权的转移。

行政诉讼关于管辖的确定，应当遵守以下几个原则：便利诉讼原则，便于审判和执行原则，便于公正审理原则，原则性和灵活性相结合原则。

行政诉讼管辖异议，又称行政诉讼管辖权异议，是指当事人认为受诉人民法院对该行政案件无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。《行诉法》和最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国行诉法》若干问题的意见（试行）》（1999年5月颁布）均未对管辖异议制度作出规定，法院在司法实践中遇到有关管辖异议的问题，一般是适用《民事诉讼法》第38条有关管辖异议的规定。直至2000年3月，最高人民法院在《行诉法解释》中才对管辖异议作出了补充规定，确立了行政诉讼管辖异议的规则。

三、行政诉讼管辖异议的设立价值

行政审判权以及行政案件的主管或管辖问题牵涉到行政诉讼与宪法的关系，以及行政审判或行政司法在整个宪政体制中的位置。在大陆法系国家，管辖权是以审判权为前提的，管辖权只是诉讼的要件，即便是某一法院对某个案件没有管辖权，也并不影响诉讼的成立，不影响案件移送至其他法院审理。但在英美法系国家则将管辖权的重要性提升至诉讼能否成立的高度，没有管辖权，诉讼就不成立。 行政诉讼主管或管辖的范围对于法院来说，就是法院行使审判权的边界划在何处的问题；而对于当事人来说，则构成了在什么情况下才能够享有接受审判的权利这一宪法性问题。因此，我们可以说，行政诉讼主管或管辖问题归根结底就是政治国家与市民社会的关系问题。它是一个国家民主与法制健全程度的指示器，表征着国家保护的公民、法人财产权利、人身权利的广度和深度。

⑻ 在立法，行政和司法程序中对法的价值进行整合，应当遵循哪些原则

【出处】《昆明理工大学学报（社会科学版）》2012年第1期

【摘要】关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础，形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”以及“人民主权论”等十几种学说和观点[1]，堪称近年来我国行政法学界研究热点之一。从上世纪末以来，中国行政法学者对此问题进行了十余年的“论战”，在其建国之时，制宪先驱们便开始奉分权与制衡为国家政体之圭臬，在目前中国。其实，作为一种“理论基础”，既可最大限度地减少官僚专断和越权的危险，行政法是管理政府行政活动的部门法，而不是有关公共行政的法律。[2]当然。

【关键词】行政法；

【写作年份】2012年

【正文】

一，虽然持“控权论”者都认为行政法是控制行政权力之法，但是从持“控权论”者的相关著述来看，似乎呈现出两种略微不同的表述；控权论，丧失了“合法性”。作为行政法上的理论基础，“控权论”可以从“本质—表象”、“工具性—目的性”和“应然—实然”这三个维度进行审视和考量。在此基础上，通过分析中国的实际情况，找出其与“控权论”的对接与暗合之处，以期对中国行政法理论基础的选择乃至重构有所启发和裨益，法律控制行政权有双重目的，即不仅要防止权力的滥用和逾越，而且还要能够通过驾驭行政权使其有效运作[14]。两种意见相比较，后种表达方式显然更为成熟和恰切。诚如有学者所洞见的那样，“现代行政法的基本功能仍然是控制行政权，但是控权一词的涵义更为丰富，近代的控权就是指严格限制行政权，防范和制裁违法行政行为。但是我们今天所讲的控权，是指法律高于行政权，法律支配着行政权，控制成为一个中性词，它除了传统的限制的含义，还包括引导和鼓励等方式。”[15]

在了解了控权论的历史脉络以及控权论的内涵界定、基本内容和主张之后，就可以依循本文的分析进路，深入地对控权论做出理论上的检视。也正是由于“控权论”在行政法历史上饱蘸着人类“警惕公权力、保障私权利”的政治智慧和宪政要髓，有着深厚的哲学根基，才能使其备受青睐，在行政法自古至今的历史发展长河中熠熠生光！

（一）理念：本质与表象

行政法上“控权论”的出现，绝对不是学者们努力创造或建构的结果，而是有其深层次的原因。它产生于西方社会深厚的历史文化传统——理性文化和深刻的历史反思能力——怀疑精神之中，建立在对政府和政府权力高度警惕和不信任的基础之上的。也就是说，控权论思想是基于这样的一种理念：对“人性恶”[4]和“权力导致腐败（专制），绝对的权力导致绝对的腐败（专制）”（19世纪阿克顿爵士言）的本质认识。

孟德斯鸠早就提出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验”。在他看来，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须……制约权力。”[16]孟氏的以上论述，实质上就揭示了行政法的哲学底蕴。英国著名宪法学家戴雪也指出“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的专断的、特权的，或宽泛的自由裁量权的存在。”[17]可见，由于“权力客观上存在着易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性，因此要对权力进行限制和约束”[18]。不仅如此，在西方人看来，政府及政府权力是从来不被信任的。作为1787年美国宪法主要起草人的汉米尔顿认为“如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[19]杰斐逊也认为“世界上每一个政府都带有人类弱点和某种痕迹，带有腐化堕落的某种胚芽，运用狡智便能发现，居心叵测并去发掘、培植和助长。任何政府如果单纯托付给人民的统治者，就一定蜕化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保护人。”[20]诸如此类思想家们的经典论述，可谓不胜枚举！

正是“控权论”这种理念——对人性的反思和对权力的警惕，才让我们有理由相信通过“控权”来达到对个体权利的保护。这是一种基于对事物（权力）性质的本质而非表象认识所得出的理性结论。正如有学者指出的那样，“这（控权论）并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权力之间的关系。”[21]。有人在批驳控权论时指出：控权论所主张的“控权”既是手段又是目的，是为控权而控权；并进一步指出控权论不注意对社会公益的关注与保护，只强调个人利益[22]。这种认识之所以值得商榷，其关键就在于对权力认识的“表象化”，没有看到在权力与权利博弈过程中权利的弱势地位和权力的暴力性。如果仅仅因此便主张“平衡论”，反倒给权力披上了一层“合法”的外衣，那么平衡的结果必将是：不仅“平衡”的目的落空，而且权力的施暴将会变得肆无忌惮。

需要指出的是，虽然控权论一度成为英美法学国家和中国相当一部分学者所追逐的主流观点，但是也仍然受到了学界不少的批评。对于这些批评意见，有学者进行了归纳总结，并整合为几个有代表性的观点。[5]但是，“就法律与权力的关系而言，强调控权永远不会过时，这是早已为中外思想家所公认的法治精髓和实质。人们可以不赞同作为‘理论基础’的控权论，但谁也不能否认控权作为实现正义和法治之手段，具有经典的价值和意义。”[23]

（二）价值：工具性与目的性

德国学者马克思·韦伯曾经在其学术名著《经济与社会》中把人类的“理性形式”分为两种：一种是“工具理性”；另一种是“价值理性”。在相对的意义上，二者各种自己的侧重点。如果说“工具理性”更侧重于指向为达致特定价值而采取的手段或实现途径的话，那么“价值理性”则较多地关怀手段实施之后所取得的效果或目的。在哲学意义上，对于法治的基本价值，大致有以下两种不同的理解进路：一种是工具性价值，另一种是实体性价值（其实也就是“目的性”价值）[24]。同样，关于行政法的价值意蕴，可以从工具性（价值）和目的性（价值）两个方面进行考量。尽管从学理上看，对法的价值还有其他方式的划分，[6]但“工具性—目的性”的二元价值分析方法，无疑更具有学术讨论意义。而且，笔者所考察的这两个方面，从纯粹哲学意义的层面上，也是完全站的得住脚的，[⑦]具有更为宏大的理论分析意义。据此，所谓行政法的工具性价值就是对行政法和其他部门法一样看待，视其为一种为实现某种目的或目标的工具和手段。而行政法的实体性价值则更多的着眼于某种目的或目标，把行政法作为一种理想加以追求。

行政法的工具性价值和目的性价值（或称实体性价值）从其历史传统和文化渊源上来说，在于西方国家一直重视程序对法的意义的深刻认识的基础之上。甚至有学者认为“行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法”[25]。行政法这两个方面的价值，反映在行政法上便体现为“追求效率”和“保障人权”这两个层面的价值取向上。而控权论正是立足于行政法的工具性价值，即通过对行政权的控制（严格划定权力的界限、贯彻程序原则、控制自由裁量权、进行司法审查等措施），来达到保障私人权利和自由之目的。甚至于，美国行政法把从英国“自然公正原则”中继承而来的“正当程序”原则（正当程序精神）视为美国行政的基石，通过正当程序来限制政府权力[26]。相比之下，所谓的“平衡论”着眼于一种理想目标的追求：公权力与私权利的平衡。其实，这是追求“平衡”的价值诉求，如果说不是“一厢情愿”的想法的话，便是对中国现实情况“有意无意”的忽视。因为，“平衡”之理想的实现，说到底还是要借助于“控权”这一手段。“作为近代民主政治的产物，行政法旨在规范、监督、制约行政权力，以保护个人权利[27]。可以说，没有“手段”（工具），就无法达致“目的”。“在自由资本主义时期是这样，在垄断资本主义时期是这样，在社会主义时期也是这样。”[28]

最后，需要指出的是，控权论所主张的为保障私人权利与自由之目的而为的控权并不会导致行政机关办事效率的下降，不会影响行政效率，相反还可能提高行政效率。[8]况且，“政府效率不能被视为终极目的”[29]，政府不能为了行政效率就任意对待私权利，这完全是本末倒置。

（三）定位：价值（应然）与事实（实然）

从哲学上讲，事物的状态有“实然”与“应然”之分，其实，我们还可以继续对它们向上进行追本溯源的考究。其实，实然与应然的关系可以通过对事实与价值关系的探究来予以说明。而对事实与价值的近代分野却可以追溯到孔德的社会实证主义。近代已降，“休谟问题”一直困扰着社会科学界。在休谟看来，对道德问题科学是无能为力的，科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。休谟还提出，事实与价值分属两个截然不同的领域，由事实命题不可以推出价值命题。分析实证法学家奥斯丁也提出了“法是什么是一回事，法应当是什么是另一回事”的命题。马克斯·韦伯也认为，在社会科学研究中有必要区分价值判断和经验事实，也即要认识到价值命题和事实命题有着不同的使命，二者不能相互推演。而事实上，我们的言谈似乎常常混淆了“事实”（Faktizitat,fact）与“价值”(Geltung,value)的界限；价值判断和事实判断是两种不同的推理形式，它们的能指(signifier)分别对应不同的所指（signified），其所要回答的，分别是“应然”（sollen）和“实然”（Sein）的问题。[9]

在行政法理论基础的问题上，控权论是摆正了价值（应然）与事实（实然）的关系，并对二者的关系做出了准确的定位。因此，在笔者看来，控权论的恰当性也很大程度上在于它对“应然”与“实然”的取舍。控权论的建构不是基于这样一种价值/理想追求（应然的层面）：既要保障私人的权利与自由，又要注重行政效率；而是基于这样一种事实（实然的层面）：在实际生活中，行政权往往会滥用，只有控权，才有可能达到上述的应然状态（层面），才能够保障私人的权利与自由。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。[⑩]

相比较而言，平衡论首先是基于这样一种价值（应然层面）而创设：行政法不仅要保障行政管理的有效实施，而且又要保障公民的权利；追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[30]。而在事实（实然层面）上则往往会于此追求背道而驰。可见，平衡论既要保障公民权利又要保证行政权力的顺利实施这一价值/理想追求应该说是完全正确的，但是在我国目前的社会环境和状况下，它的正确也只能停留在应然的理论层面上，尽管它可能是比较先进和“远见卓识”的。在缺乏分权、制衡、有限政府、保障人权等宪政基因及法治传统的中国背景下，平衡论一旦进入到实然的现实中，它就会被异化，其结果必然是在公权力与私权利的激烈冲撞中沦为行政权“挂羊头卖狗肉”的招牌。正如有学者分析指出的那样，“社会现实是逐步推进并在点滴累积中迈向理想彼岸的，它不可能超越和跳跃，由于理论探讨本身往往比实践具有超前性，而中国平衡论所面对的社会阶段与现实状况和西方国家迥然有别，从而平衡论之于中国可能在前瞻性方面走得较远，而在现实针对性方面而不及控权论那样干脆和更受欢迎。”[31]

四、暗合：中国语境下“控权论”之证成

既然“控权论”作为“普遍价值”可以分享，那么控权论可否成为中国行政法的理论基础呢？笔者以为，“控权论”作为行政法理论基础，有着深厚的哲学基础，可以成为中国行政法的理论基础；同时，也只有“控权论”，才真正切合了中国的社会现实。鉴于目前中国的实际情况和现实条件，也只能选择控权论作为中国行政法的理论基础！

（一）控权论：一种可以“价值共享”的理论

从立宪主义的角度而言，宪政的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架，还在于它是关于国家与公民之间关系的制度架构。其核心要义，则是通过对公权力的限制而达至对公民个人权益的保障。于是，限制公权力，成了宪政的“关键所在”；甚至于，宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。借用麦基文的话来说就是：真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制[32]。中国要实行“依法治国”，建设社会主义宪政国家，其中的关键就是治理或制约国家权力；“依法治国”的实质是依法治权、治吏（官）。“法治”的基本精义在于“治者先受治至于法”。同时，中国政府提出了“法治政府”的建设目标，而法治政府就是“有限政府”。可以说，“限权”、“限制公权力”以“保障人权”，已经成为中国行政法治的基本理念。在这种情况下，具有浓厚法哲学基础的“控权论”，加之其具有“价值共享”的特点，虽然肇端自欧美诸国，但其精神本质和要求却能够其他国家所引见和适用。也正因为如此，“控权论”可以而且能够成为中国行政法的理论基础。

（二）中国目前的现实情况及环境条件

如果仅仅从哲学基础上认定“控权论”的合法性基础，只能证明其是一种具有某种“普遍价值”的理论主张；而其究竟是否适合作为中国行政之理论基础，还需要对中国现实情况和法治环境作出具体分析，以做到“理论联系实际”。

1.法制文化传统。历史性考察中国的法制文化和法律传统，大致上具备以下几个显著特征：一是集权专制传统；二是集体主义价值观；三是对个人价值的漠视；四是重实体轻程序。中国传统的法律文化，从根本上欠缺那种个人本位、个人主义观念的历史积淀，从而也就没有所谓“个人权利”的概念；相反，集体主义、国家至上的价值取向却有着深厚的民众基础。法律一向与伦理道德混杂在一起，成为权力的附庸；作为统治阶级统治和镇压广大人民的工具，法律是用来治理老百姓的，而不被认为有保障私权的功能。在法律关系中，官是主体，民是客体。在这种情况下，根本不可能做到所谓的“平衡”。另外，我国法律文化还明显具有“重实体轻程序”的特点，此处不再展开论述。

2.政治基础条件。如前所述，行政法从本质上来说在于对政府权力和公民权利进行配置和定位。从公权力与私权利的对比角度而言：第一，从行政权（政府权力）角度看，目前我国政府权力趋于膨胀且异化现象普遍。这表现在：行政主体队伍扩增，行政机构种类繁多，行政职能不断扩张，自由裁量权大为增加、非权力性管理作用加强（例如，行政指导行为以及行政合同行为等）、行政立法大量增加、法院（司法）审查受限、立法监督不力、委任司法[33]突显等。第二，从公民权（公民权利）角度看，公民权利远弱势于行政权，情况不容乐观。主要表现在：公民在行政法律关系中处于“弱势地位”、公民的法律意识和权利意识淡薄、公民救济途径受限且获得救济十分困难等。第三，从行政权与公民权的对峙和互动来看，行政权力腐败情况普遍；公民权利受侵犯严重。在现实生活中，行政权与公民权严重失衡，无法实现良性互动。

3.经济基础条件。事实上，行政法治不仅要有其法制文化条件，政治条件（宪政背景），而且还要有其赖以存续的经济基础。在某种意义上，法治就是从市场经济中的平等、契约等精神中发展而来的。中国目前虽然实行了市场经济，但政府在经济活动中的职权过大，干预的太深，管理的领域太宽。虽然近年来行政体制改革不断向纵深发展，但由于我国的行政改革只是在配合经济体制改革的进行而较少关注行政管理自身规律的探究和总结，显得“捉襟见肘”。因此，政府的职能仍需要继续转变，尽快地从经济活动中“可能的领域”抽身出来。

五、结语

通过以上对主要国家行政法基本观念和理论基础的梳理和分析，不难看出，各国在定位本国行政法理论基础之时，都是结合本国的具体国情，在具体的行政法实践中衍生出来的。因此，在选择和建构中国行政法理论基础时，西方诸说只能作为参照，因为“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种便狭、绝对化的态度”。正确的作法是，“我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明中国的现实，也不能以中国的理论去指导他国的做法”[34]。换句话说，中国行政法理论基础的选择乃至重构都，必须结合我国的国情和当下社会现实（社会环境）的特点而进行。

事实上，中国的行政法理论和实践呈现出与西方诸国不同的进路。在目前中国，对“行政法的认知和把握必须紧扣‘控制国家权力’的宪政理念，在公民与政府的对峙中点滴积累行政法的实践，以此迎来宪政的曙光和希望。”[35]因此，笔者以为，在有关中国行政法理论基础的诸学说当中，“控权论”真正地契合了我国的现实国情，应十分突出地强调这一主题。因为，只有“控权论”的“控权”才真正扭住了行政权与公民权相互关系中的关键环节，从而才真正的具有理论指导意义和现实意义。只有通过“控权论”当中的“控权”精神以及相配套的控权原则、制度和机制，才能使政府的权力运作受到制约和监控而趋于“理性”，中国的行政法治和法治政府建设目标才能真正实现！

【作者简介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，郑州大学与俄罗斯圣彼得堡国立大学(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)联合培养2009级宪法与行政法专业博士生。

⑼ 性取向是柔软的棉服

一、问题的提出

行政权力能否合法、适当、有效地运行，直接关系着政府职能的发挥，对于建设法治政府具有重要意义，理应受到宪法的调整。宪法不仅确认行政权力存在的正当性和价值取向，而且提供行政权力运行的基本原则和基本规则。我国宪法第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这从根本上确立了我国服务行政模式的基本理念和价值诉求。2004年3月国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出：经过十年左右坚持不懈地努力，基本实现建设法治政府的目标。为此，要求各级政府和行政机关要转变政府职能，深化行政管理体制改革，强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，提高办事效率，提供优质服务，方便行政相对人，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。[①]随着我国市场经济和民主政治的发展，进一步转变政府职能，树立服务行政的理念，建构服务行政法的法制体系，已经成为我国依法治国、依法行政进程中一个重要的现实课题。

二、政府职能的发展与服务行政模式的出现

政府职能是政府在一定历史时期内根据社会环境的需求而履行的职责和功能，它反映政府的实质与政府活动的方向。政府职能是一个历史的范畴，随着社会的发展变化，在性质、内容、手段、价值取向等方面都会发生相应变化。

在早期自由资本主义时期，资产阶级从巩固政权的目的出发，强调个性自由。对国家权力的恐惧是自由主义最为显著的特征之一。为防止国家权力过分扩张造成对个人权利的侵害，自由主义对国家职能进行了严格限定，主要有国防、社会治安、税收等，另外还包括某些最低限度的公共机关和公共设施的维护（这被戏称为只需要三个官-军官、警官、税务官-的国家）。自由主义认为，应该将国家职能局限于维护个人自由所必不可少的尽可能小的范围内，强调“管得最少的政府就是最好的政府”，政府仅仅扮演“守夜人”的角色。直到第一次世界大战结束前的自由主义法治时期，这种传统行政模式都是公共行政的主要类型。所以有人对此形容道：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”[②]在这种古典自由主义的理念下，所谓行政主要指“公共权力”的行使，体现为国家为了保障公共秩序而对个人自由所加的限制，国家的任务是保证公民社会的自由发展所需要的社会秩序的维护。因此这一时期的国家行政模式也被称为“秩序行政”、“管制行政”，单方性、命令性和强制性是其主要特征。

19世纪末、20世纪初，西方资本主义国家的社会经济状况发生了巨大变化，由自由竞争资本主义发展到垄断资本主义时期，创造了巨大的社会财富。但也出现了严重的社会问题，如贫富悬殊、两极分化等，一部分人连生存都遇到极大困难。一些国家的宪法逐步引进并确立了“社会国家”（也称为“福利国家”）的理念，强调“使每一个人都过上人一样的生活”。在立法和制度层面上，主要表现为对社会经济强者的经济自由权的积极限制和对社会经济弱者的“社会权”的保障。如《魏玛宪法》第151条第1款就规定：“经济生活的秩序，以确保每个人过着真正人的生活为目的，必须适用正义的原则。每个人经济上的自由在此界限内受到保障。”

与这种社会国家的理念相适应，人们对行政和行政运行模式的认识也在发生变化。法国著名学者狄骥就认为：“这种公共权力绝不能因为它的起源而被认为合法，而只能因为它依照法律规则所作的服务而被认为合法。”[③]学者的论述中开始出现“服务行政”理念雏形。但正式提出“服务行政”概念与理论的是厄斯特。福斯多夫（Ernst forsthoff）。福斯多夫于1938年发表《当成是服务主体的行政》一文，明确提出了“服务行政”概念，认为生存照顾乃是现代行政的任务。[④]自此，服务行政的理念被越来越多的国家认同，其内涵也获得极大的丰富。于是20世纪80年代以来，西方各国掀起一股行政改革浪潮，形成了一场持续至今的新公共管理运动，其重要价值导向之一是实现由‘以政府为中心’的重管制模式向‘以满足人民的需求为中心’的公共服务模式转变。有专家对其意义作出高度评价认为：“服务行政是人类行政模式的一种人性回归，是一种真正意义上的公共行政。”[⑤]

历史上这种由“秩序行政”向“服务行政”模式的转变不是偶然的，除了社会、经济发展变化的原因之外，从行政自身的因素考察，最根本的原因是因为行政民主化的支撑。在传统的行政管理过程中，行政相对人只是作为单纯的行政管理对象，扮演非常被动的角色，没有积极参与管理过程的任何权利和权力可言，没有（似乎也无需）体现民主权利和权力制约的行政管理制度安排和法律制度选择。随着20世纪下半叶在世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素，特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准。公民不仅成为行政管理的客体（对象），在很大程度上也成为行政管理的主体，即可以通过行政民主的方式在行政机关做出行政行为的过程中使公民的意志得到更充分的体现，可以得到行政机关更优质的服务，甚至可以主动要求行政机关提供某种服务。这与管制行政时期公民仅仅作为完全被动的管理对象，已不可同日而语。从这个角度而言，服务行政的实质就是民主行政。

这种世界范围内行政权力运行模式的转变，对我国行政管理实务与理论也发生了深刻影响，我国行政体制改革不可避免地卷入这一潮流之中。我国在传统计划经济体制之下，由于国家特别是行政机关对可支配资源的垄断性占有，行政运行模式是一种典型的管制行政。行政权力的触角伸向了社会生活的每一个角落，政府职能的发挥出现了严重的异化。在实行社会主义市场经济以后，政府逐渐从管不了也管不好的领域退了出来，行政管理更多地强调社会公众的意志，政府行为更有效地回应公民的需求和利益，并对社会公众负责，逐步形成“服务行政”的管理模式。通过经济、政治、行政体制改革，强调社会调节机能的发挥，将一部分政府职能转移给行业协会和社会中介组织去行使，力图改变原来政府机关既做裁判员又做运动员的混乱局面，行政权力的运行立足于为经济与社会发展提供良好的环境和服务上。

笔者认为，在现代市场经济条件下，行政权力运行应符合适度、柔软、弹性、协调的要求。所谓“适度”，要求政府在发挥职能过程中既不越位也不缺位，不侵入社会自主调整的领域，同时要完成本身的应有职能，提供优质高效的服务；所谓“柔软”，要求尽可能多采用一些非强制性的行政管理方式，如行政指导、行政合同等，充分发挥行政机关的引导作用，调动行政相对人的积极性；所谓“弹性”，要求行政机关在行政管理过程中要充分发挥灵活性和积极性，快速适应不断变化的社会关系，在法律允许的范围内尽可能创造更好的社会环境，为行政相对人提供更好的服务；所谓“协调”，要求行政机关在行政管理过程中尽可能征求和听取行政相对人的意见，让行政相对人尽可能参与到行政管理过程中来，并促使行政相对人主动配合行政机关的行为，提高行政效率。一句话，这就促使正义不仅成为正义，而且成为一种看得见的正义。

三、服务行政法的价值定位与制度框架

现代市场经济社会是法治社会，引导人们行为模式的规范是国家制定的各项法律、法规。根据法律保留的原则，对经济、政治、文化、社会的行政管理需要法律的保障和调整。根据哲学的一般原理，法属于上层建筑的范畴，它必然且必须反映客观存在的经济基础。与历史上的“秩序行政”向“服务行政”的变迁相对应，行政法也开始了转型发展。

传统的行政法，以行政机关的权力为本位，以秩序行政为中心来构建，其核心内容围绕着行政行为展开，所关注的是国家强制力的直接应用，所强调的是行政机关对公民的管理和公民对行政权力的服从。这样的行政法被称之为管制行政法（或称管理行政法）。

服务行政成为公共行政的重要内容，不可避免地引起行政法内容的重大变化：一是行政法的价值取向更加强调行政的公共服务职能，弱化行政权力的管制职能，提倡行政管理方式方法的创新，日益广泛地采用一些非强制性的行政管理行为方式；二是由原来的权力本位转变权力与权利平衡基础上的权利本位，强调以人为本、尊重人权，重视对公民权利的保护和对国家权力的控制，呈现出行政管理和行政法制的民主化发展趋势。从这个意义上说，服务行政法也就是民主行政法，行政民主是服务行政法的核心价值所在。

公民权利是国家权力的本源。根据现代国家的宪政理念，国家的一切权力皆来自于人民的授予，人民授予的权力应该服从于、服务于人民权利；但在具体的行政法律关系中，公民以个体的形式面对强大的行政权力，处于弱势地位，首先必须通过法律的规定对行政权力进行控制，从而有效保护公民权利，因此“行政法就是对行政权力进行控制的法”，这是西方控权论的主要观点。然而，服务行政法不仅仅是控权法，它更强调人的本位，注重公民在行政管理过程中的民主参与。从国外行政法律制度的历史发展轨迹来看，在行政民主理念的引导下，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，如：立法参与，执法参与，审议会，陈述申辩，听证，民意测验……不难看到，这一系列民主化跃迁中，有相当一部分是行政程序和权利救济程序方面的制度创新。[⑥]这也是走向法治政府的必由之路和重要举措。

服务行政法的价值理念与我国宪法确立的人民政府执政为民、全心全意为人民服务的宗旨是完全一致的。特别是通过2004修宪使得“人权入宪”以后[⑦]，我国行政法的立法、执法、司法和救济过程将会更加重视行政民主的价值追求和制度创新，更加注重公民的民主参与和对公民权利的保护。而行政法的这种民主化进程也是服务行政法逐步确立、逐步取代管制行政法的过程。因此，“行政法的民主化进程” 也可转述为“行政法的专制主义缓和与退缩进程”。

近些年来我国行政法民主化发展的制度表现丰富多彩，可以视为行政民主性逐步增强的成果，例如：被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度的发展；行政契约、行政指导等行为制度的发展；告知、听证、证据、公民参与等程序制度的发展；代表评议、行政申诉[⑧]、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度的发展。这些制度或者直接赋予和保护公民的民主权利与其他合法权利，或者通过制约行政权力从而保护公民的民主权利与其他合法权利。这些行政法民主化进程的成果均为服务行政法提供了具体的制度支撑。显然，以行政民主化为基础的服务行政法，完全契合了加强人权保障的历史潮流和现实需要，最大程度地实现了行政机关和行政相对人的协调和统一，可谓“行政法的未来是强烈的服务化的未来”。[⑨]

服务行政法的制度架构也是建立在行政民主化的基础之上的，“行政民主”和“民主行政”是服务行政法律制度建构的最基本的价值内核，公民在行政过程中的广泛民主参与是服务行政法律制度建构的主线。从宏观的层面上来讲，服务行政法的制度架构主要包括如下要素：民主化基础上的行政立法制度；民主化基础上的行政执法制度；民主化基础上的行政司法制度；民主化基础上的监督救济制度。目前在这四个方面，我国行政法已出现并正在发生着一系列制度创新，逐步深入地体现了服务行政法的理念。例如在行政立法中的听证、广泛听取意见制度；行政执法中的听证制度、申辩制度等，行政管理过程中还出现了许多作为替代、补充和高效手段的其他柔软灵活的行政方式，如行政指导、行政契约、非拘束性行政计划等非权力强制性的行政管理方式和手段；行政司法中简化程序、减免制度等许多方便和服务于公民的措施；监督救济中的申告处理、复议申请和公开接受公民监督的举措等等。

四、服务行政法的现实课题与发展趋势

（一）我国服务行政法的发展面临的现实课题

虽然我国行政法初步确立了服务行政法的理念，在制度建设上也有所体现，初步建立起以民主行政为核心的法律制度。但是，法律制度的建构和实施乃是一个综合而复杂的过程，要使服务行政的理念在调整社会关系的过程中得以充分落实，需要法律制度、法律环境、法律文化等各方面协调配合、共同作用。如果仅有制度的规定，而没有其他方面的共同的作用，则“徒法不足以自行”，只能算是“形式意义上”的服务行政法，我国要真正实现“实质意义上”的服务行政法，尚需经历一个漫长的过程。这也是经过发挥主观能动性可以加快步伐的行政民主化和法治化进程，是我国依法治国、依法行政的奋斗目标。具体而言，摆在我们面前亟需认真研究解决的重要课题是：

1.行政主体和行政公务人员必须切实树立服务行政理念。行政法制确立后，大量的规范和制度是通过行政主体和行政公务人员去具体实现的，因此行政主体和行政公务人员是否具有服务行政理念尤显重要。行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，积极向行政相对人提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。行政管理和行政法制诸环节已经出现的越来越多的行政民主的要求和规范，例如行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等，行政公务人员对此应当充分了解并积极推行。

2.通过加强立法和行政立法来推进服务行政法律制度创新。社会关系处于不断发展变化的过程之中，法律制度必须回应、适应这一变化，否则就会落后于现实。当下我国行政法律制度中虽然有了一些体现服务行政的具体制度，但仍然有一些不符合现实需要的具体制度和做法未得到及时清理和调整，甚至有些在传统计划经济体制下创设的具有行政专制倾向的具体做法还存在于行政实务之中。及时废止滞后的法律规范，推动服务行政立法，是全面推进依法行政的客观要求。

3.进一步完善和切实遵守服务行政的具体制度。我国已经初步建立了一些服务行政的制度，但还不够完备，例如行政公开制度只是在部分法律法规中有所规定，行政公开的范围、方式等还没有在法律层面进行集中整合的系统规定；有些已经建立的制度还需要进一步完善，例如修改完善行政诉讼制度的呼声已经引起了学界和立法机关的高度重视。已经建立的制度要切实得到遵守，还需要完善违反制度规定的监督和责任机制，督促行政主体和行政公务人员必须依法办事。

4.营造服务行政的良好社会环境。行政主体的行政管理活动不是孤立的行为，必须接受来自各方面的监督制约，特别是各类民主监督制度。各级党委和人大对于行政机关的服务行政行为要给予理解和支持，对于违法行政行为要通过适当的方式督促纠正。公民对于行政机关的服务行政行为应予配合，在服务者和被服务者的互动过程中消除信息不对称带来的矛盾，通过相互协商和理解达成行政两造的一致。

5.重定政府角色，调整政企关系，实现政企分开。服务行政法的发展也对政府职能的调整提出了新的要求。政府既要成为管理者又要成为服务者，政府在这双重角色中要恰当定位，实现政府职能的科学调整转变。这就难免涉及到与旧体制、旧机制的冲突，而此类冲突的解决只能通过深化改革来实现。要进一步深化经济体制改革和政治体制改革，真正实现“政企分开”的目标，使政府成为行政法治意义上的管理者和服务者，为经济和社会的发展创造良好的秩序和环境。为此，《全面推进依法行政实施纲要》强调提出：要实现“政企分开、政事分开，政府与市场、政府与社会的关系基本理顺，政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位”； “要进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。”要进一步加强政治文明建设，加快思想文化变革，使行政主体和行政公务人员牢固树立为人民服务的观念，公民、法人和其他组织树立自觉配合服务、依法维护自身合法权益的意识。

（二）我国服务行政法的发展趋势展望

从行政法律制度建设的角度看，21世纪前中期我国行政法在增强民主性和服务性方面会发生一系列深刻持久的变化：（1）基础理论方面：行政民主论有可能成为21世纪我国行政法学的基础理论之一而发挥应有的指导作用；（2）主体论方面：表现为多元化、分散化、社会化，例如行政审议会的建立和发展，非政府组织的发展和完善，第三者角色和行为效力的发展；（3）行为论方面：表现为行为方式的多样化、柔软化、简便化、参与化、规范化和高效化，例如行政指导行为、行政合同行为的积极运用和规范化；（4）监督救济论方面：表现为多元化、多样化、系统化、民主化和便民化，例如规范化的行政怨情处理制度，建立人大监督专员制度和抽象行为司法审查制度，更加便民的行政赔偿制度和行政补偿制度，等等。

⑽ 公序良俗对行政法的价值

公序良俗就是行政法的基本要求之一。