最高人民法院課題

D. 最高人民法院關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的正文

為了正確審理技術合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的有關規定，結合審判實踐，現就有關問題作出以下解釋。
一、一般規定
第一條技術成果，是指利用科學技術知識、信息和經驗作出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案，包括專利、專利申請、技術秘密、計算機軟體、集成電路布圖設計、植物新品種等。
技術秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取保密措施的技術信息。
第二條合同法第三百二十六條第二款所稱「執行法人或者其他組織的工作任務」，包括：
（一）履行法人或者其他組織的崗位職責或者承擔其交付的其他技術開發任務；
（二）離職後一年內繼續從事與其原所在法人或者其他組織的崗位職責或者交付的任務有關的際蹩?⒐ぷ鰨???傘⑿姓?ü媼磧泄娑ǖ某?狻?br>
法人或者其他組織與其職工就職工在職期間或者離職以後所完成的技術成果的權益有約定的，人民法院應當依約定確認。
第三條合同法第三百二十六條第二款所稱「物質技術條件」，包括資金、設備、器材、原材料、未公開的技術信息和資料等。
第四條合同法第三百二十六條第二款所稱「主要利用法人或者其他組織的物質技術條件」，包括職工在技術成果的研究開發過程中，全部或者大部分利用了法人或者其他組織的資金、設備、器材或者原材料等物質條件，並且這些物質條件對形成該技術成果具有實質性的影響；還包括該技術成果實質性內容是在法人或者其他組織尚未公開的技術成果、階段性技術成果基礎上完成的情形。但下列情況除外：
（一）對利用法人或者其他組織提供的物質技術條件，約定返還資金或者交納使用費的；
（二）在技術成果完成後利用法人或者其他組織的物質技術條件對技術方案進行驗證、測試的。
第五條個人完成的技術成果，屬於執行原所在法人或者其他組織的工作任務，又主要利用了現所在法人或者其他組織的物質技術條件的，應當按照該自然人原所在和現所在法人或者其他組織達成的協議確認權益。不能達成協議的，根據對完成該項技術成果的貢獻大小由雙方合理分享。
第六條合同法第三百二十六條、第三百二十七條所稱完成技術成果的「個人」，包括對技術成果單獨或者共同作出創造性貢獻的人，也即技術成果的發明人或者設計人。人民法院在對創造性貢獻進行認定時，應當分解所涉及技術成果的實質性技術構成。提出實質性技術構成並由此實現技術方案的人，是作出創造性貢獻的人。
提供資金、設備、材料、試驗條件，進行組織管理，協助繪制圖紙、整理資料、翻譯文獻等人員，不屬於完成技術成果的個人。
第七條不具有民事主體資格的科研組織訂立的技術合同，經法人或者其他組織授權或者認可的，視為法人或者其他組織訂立的合同，由法人或者其他組織承擔責任；未經法人或者其他組織授權或者認可的，由該科研組織成員共同承擔責任，但法人或者其他組織因該合同受益的，應當在其受益范圍內承擔相應責任。
前款所稱不具有民事主體資格的科研組織，包括法人或者其他組織設立的從事技術研究開發、轉讓等活動的課題組、工作室等。
第八條生產產品或者提供服務依法須經有關部門審批或者取得行政許可，而未經審批或者許可的，不影響當事人訂立的相關技術合同的效力。
當事人對辦理前款所稱審批或者許可的義務沒有約定或者約定不明確的，人民法院應當判令由實施技術的一方負責辦理，但法律、行政法規另有規定的除外。
第九條當事人一方採取欺詐手段，就其現有技術成果作為研究開發標的與他人訂立委託開發合同收取研究開發費用，或者就同一研究開發課題先後與兩個或者兩個以上的委託人分別訂立委託開發合同重復收取研究開發費用的，受損害方依照合同法第五十四條第二款規定請求變更或者撤銷合同的，人民法院應當予以支持。
第十條下列情形，屬於合同法第三百二十九條所稱的「非法壟斷技術、妨礙技術進步」：
（一）限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權；
（二）限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；
（三）阻礙當事人一方根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；
（四）要求技術接受方接受並非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；
（五）不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；
（六）禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。
第十一條技術合同無效或者被撤銷後，技術開發合同研究開發人、技術轉讓合同讓與人、技術咨詢合同和技術服務合同的受託人已經履行或者部分履行了約定的義務，並且造成合同無效或者被撤銷的過錯在對方的，對其已履行部分應當收取的研究開發經費、技術使用費、提供咨詢服務的報酬，人民法院可以認定為因對方原因導致合同無效或者被撤銷給其造成的損失。
技術合同無效或者被撤銷後，因履行合同所完成新的技術成果或者在他人技術成果基礎上完成後續改進技術成果的權利歸屬和利益分享，當事人不能重新協議確定的，人民法院可以判決由完成技術成果的一方享有。
第十二條根據合同法第三百二十九條的規定，侵害他人技術秘密的技術合同被確認無效後，除法律、行政法規另有規定的以外，善意取得該技術秘密的一方當事人可以在其取得時的范圍內繼續使用該技術秘密，但應當向權利人支付合理的使用費並承擔保密義務。
當事人雙方惡意串通或者一方知道或者應當知道另一方侵權仍與其訂立或者履行合同的，屬於共同侵權，人民法院應當判令侵權人承擔連帶賠償責任和保密義務，因此取得技術秘密的當事人不得繼續使用該技術秘密。
第十三條依照前條第一款規定可以繼續使用技術秘密的人與權利人就使用費支付發生糾紛的，當事人任何一方都可以請求人民法院予以處理。繼續使用技術秘密但又拒不支付使用費的，人民法院可以根據權利人的請求判令使用人停止使用。
人民法院在確定使用費時，可以根據權利人通常對外許可該技術秘密的使用費或者使用人取得該技術秘密所支付的使用費，並考慮該技術秘密的研究開發成本、成果轉化和應用程度以及使用人的使用規模、經濟效益等因素合理確定。
不論使用人是否繼續使用技術秘密，人民法院均應當判令其向權利人支付已使用期間的使用費。使用人已向無效合同的讓與人支付的使用費應當由讓與人負責返還。
第十四條對技術合同的價款、報酬和使用費，當事人沒有約定或者約定不明確的，人民法院可以按照以下原則處理：
（一）對於技術開發合同和技術轉讓合同，根據有關技術成果的研究開發成本、先進性、實施轉化和應用的程度，當事人享有的權益和承擔的責任，以及技術成果的經濟效益等合理確定；
（二）對於技術咨詢合同和技術服務合同，根據有關咨詢服務工作的技術含量、質量和數量，以及已經產生和預期產生的經濟效益等合理確定。
技術合同價款、報酬、使用費中包含非技術性款項的，應當分項計算。
第十五條技術合同當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在30日內仍未履行，另一方依據合同法第九十四條第（三）項的規定主張解除合同的，人民法院應當予以支持。
當事人在催告通知中附有履行期限且該期限超過30日的，人民法院應當認定該履行期限為合同法第九十四條第（三）項規定的合理期限。
第十六條當事人以技術成果向企業出資但未明確約定權屬，接受出資的企業主張該技術成果歸其享有的，人民法院一般應當予以支持，但是該技術成果價值與該技術成果所佔出資額比例明顯不合理損害出資人利益的除外。
當事人對技術成果的權屬約定有比例的，視為共同所有，其權利使用和利益分配，按共有技術成果的有關規定處理，但當事人另有約定的，從其約定。
當事人對技術成果的使用權約定有比例的，人民法院可以視為當事人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例，但當事人另有約定的，從其約定。
二、技術開發合同
第十七條合同法第三百三十條所稱「新技術、新產品、新工藝、新材料及其系統」，包括當事人在訂立技術合同時尚未掌握的產品、工藝、材料及其系統等技術方案，但對技術上沒有創新的現有產品的改型、工藝變更、材料配方調整以及對技術成果的驗證、測試和使用除外。
第十八條合同法第三百三十條第四款規定的「當事人之間就具有產業應用價值的科技成果實施轉化訂立的」技術轉化合同，是指當事人之間就具有實用價值但尚未實現工業化應用的科技成果包括階段性技術成果，以實現該科技成果工業化應用為目標，約定後續試驗、開發和應用等內容的合同。
第十九條合同法第三百三十五條所稱「分工參與研究開發工作」，包括當事人按照約定的計劃和分工，共同或者分別承擔設計、工藝、試驗、試制等工作。
技術開發合同當事人一方僅提供資金、設備、材料等物質條件或者承擔輔助協作事項，另一方進行研究開發工作的，屬於委託開發合同。
第二十條合同法第三百四十一條所稱「當事人均有使用和轉讓的權利」，包括當事人均有不經對方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術秘密，並獨占由此所獲利益的權利。當事人一方將技術秘密成果的轉讓權讓與他人，或者以獨占或者排他使用許可的方式許可他人使用技術秘密，未經對方當事人同意或者追認的，應當認定該讓與或者許可行為無效。
第二十一條技術開發合同當事人依照合同法的規定或者約定自行實施專利或使用技術秘密，但因其不具備獨立實施專利或者使用技術秘密的條件，以一個普通許可方式許可他人實施或者使用的，可以准許。
三、技術轉讓合同
第二十二條合同法第三百四十二條規定的「技術轉讓合同」，是指合法擁有技術的權利人，包括其他有權對外轉讓技術的人，將現有特定的專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人，或者許可他人實施、使用所訂立的合同。但就尚待研究開發的技術成果或者不涉及專利、專利申請或者技術秘密的知識、技術、經驗和信息所訂立的合同除外。
技術轉讓合同中關於讓與人向受讓人提供實施技術的專用設備、原材料或者提供有關的技術咨詢、技術服務的約定，屬於技術轉讓合同的組成部分。因此發生的糾紛，按照技術轉讓合同處理。
當事人以技術入股方式訂立聯營合同，但技術入股人不參與聯營體的經營管理，並且以保底條款形式約定聯營體或者聯營對方支付其技術價款或者使用費的，視為技術轉讓合同。
第二十三條專利申請權轉讓合同當事人以專利申請被駁回或者被視為撤回為由請求解除合同，該事實發生在依照專利法第十條第三款的規定辦理專利申請權轉讓登記之前的，人民法院應當予以支持；發生在轉讓登記之後的，不予支持，但當事人另有約定的除外。
專利申請因專利申請權轉讓合同成立時即存在尚未公開的同樣發明創造的在先專利申請被駁回，當事人依據合同法第五十四條第一款第（二）項的規定請求予以變更或者撤銷合同的，人民法院應當予以支持。
第二十四條訂立專利權轉讓合同或者專利申請權轉讓合同前，讓與人自己已經實施發明創造，在合同生效後，受讓人要求讓與人停止實施的，人民法院應當予以支持，但當事人另有約定的除外。
讓與人與受讓人訂立的專利權、專利申請權轉讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關專利實施許可合同或者技術秘密轉讓合同的效力。
第二十五條專利實施許可包括以下方式：
（一）獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利；
（二）排他實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個受讓人實施，但讓與人依約定可以自行實施該專利；
（三）普通實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內許可他人實施該專利，並且可以自行實施該專利。
當事人對專利實施許可方式沒有約定或者約定不明確的，認定為普通實施許可。專利實施許可合同約定受讓人可以再許可他人實施專利的，認定該再許可為普通實施許可，但當事人另有約定的除外。
技術秘密的許可使用方式，參照本條第一、二款的規定確定。
第二十六條專利實施許可合同讓與人負有在合同有效期內維持專利權有效的義務，包括依法繳納專利年費和積極應對他人提出宣告專利權無效的請求，但當事人另有約定的除外。
第二十七條排他實施許可合同讓與人不具備獨立實施其專利的條件，以一個普通許可的方式許可他人實施專利的，人民法院可以認定為讓與人自己實施專利，但當事人另有約定的除外。
第二十八條合同法第三百四十三條所稱「實施專利或者使用技術秘密的范圍」，包括實施專利或者使用技術秘密的期限、地域、方式以及接觸技術秘密的人員等。
當事人對實施專利或者使用技術秘密的期限沒有約定或者約定不明確的，受讓人實施專利或者使用技術秘密不受期限限制。
第二十九條合同法第三百四十七條規定技術秘密轉讓合同讓與人承擔的「保密義務」，不限制其申請專利，但當事人約定讓與人不得申請專利的除外。
當事人之間就申請專利的技術成果所訂立的許可使用合同，專利申請公開以前，適用技術秘密轉讓合同的有關規定；發明專利申請公開以後、授權以前，參照適用專利實施許可合同的有關規定；授權以後，原合同即為專利實施許可合同，適用專利實施許可合同的有關規定。
人民法院不以當事人就已經申請專利但尚未授權的技術訂立專利實施許可合同為由，認定合同無效。
四、技術咨詢合同和技術服務合同
第三十條合同法第三百五十六條第一款所稱「特定技術項目」，包括有關科學技術與經濟社會協調發展的軟科學研究項目，促進科技進步和管理現代化、提高經濟效益和社會效益等運用科學知識和技術手段進行調查、分析、論證、評價、預測的專業性技術項目。
第三十一條當事人對技術咨詢合同受託人進行調查研究、分析論證、試驗測定等所需費用的負擔沒有約定或者約定不明確的，由受託人承擔。
當事人對技術咨詢合同委託人提供的技術資料和數據或者受託人提出的咨詢報告和意見未約定保密義務，當事人一方引用、發表或者向第三人提供的，不認定為違約行為，但侵害對方當事人對此享有的合法權益的，應當依法承擔民事責任。
第三十二條技術咨詢合同受託人發現委託人提供的資料、數據等有明顯錯誤或者缺陷，未在合理期限內通知委託人的，視為其對委託人提供的技術資料、數據等予以認可。委託人在接到受託人的補正通知後未在合理期限內答復並予補正的，發生的損失由委託人承擔。
第三十三條合同法第三百五十六條第二款所稱「特定技術問題」，包括需要運用專業技術知識、經驗和信息解決的有關改進產品結構、改良工藝流程、提高產品質量、降低產品成本、節約資源能耗、保護資源環境、實現安全操作、提高經濟效益和社會效益等專業技術問題。
第三十四條當事人一方以技術轉讓的名義提供已進入公有領域的技術，或者在技術轉讓合同履行過程中合同標的技術進入公有領域，但是技術提供方進行技術指導、傳授技術知識，為對方解決特定技術問題符合約定條件的，按照技術服務合同處理，約定的技術轉讓費可以視為提供技術服務的報酬和費用，但是法律、行政法規另有規定的除外。
依照前款規定，技術轉讓費視為提供技術服務的報酬和費用明顯不合理的，人民法院可以根據當事人的請求合理確定。
第三十五條當事人對技術服務合同受託人提供服務所需費用的負擔沒有約定或者約定不明確的，由受託人承擔。
技術服務合同受託人發現委託人提供的資料、數據、樣品、材料、場地等工作條件不符合約定，未在合理期限內通知委託人的，視為其對委託人提供的工作條件予以認可。委託人在接到受託人的補正通知後未在合理期限內答復並予補正的，發生的損失由委託人承擔。
第三十六條合同法第三百六十四條規定的「技術培訓合同」，是指當事人一方委託另一方對指定的學員進行特定項目的專業技術訓練和技術指導所訂立的合同，不包括職業培訓、文化學習和按照行業、法人或者其他組織的計劃進行的職工業余教育。
第三十七條當事人對技術培訓必需的場地、設施和試驗條件等工作條件的提供和管理責任沒有約定或者約定不明確的，由委託人負責提供和管理。
技術培訓合同委託人派出的學員不符合約定條件，影響培訓質量的，由委託人按照約定支付報酬。
受託人配備的教員不符合約定條件，影響培訓質量，或者受託人未按照計劃和項目進行培訓，導致不能實現約定培訓目標的，應當減收或者免收報酬。
受託人發現學員不符合約定條件或者委託人發現教員不符合約定條件，未在合理期限內通知對方，或者接到通知的一方未在合理期限內按約定改派的，應當由負有履行義務的當事人承擔相應的民事責任。
第三十八條合同法第三百六十四條規定的「技術中介合同」，是指當事人一方以知識、技術、經驗和信息為另一方與第三人訂立技術合同進行聯系、介紹以及對履行合同提供專門服務所訂立的合同。
第三十九條中介人從事中介活動的費用，是指中介人在委託人和第三人訂立技術合同前，進行聯系、介紹活動所支出的通信、交通和必要的調查研究等費用。中介人的報酬，是指中介人為委託人與第三人訂立技術合同以及對履行該合同提供服務應當得到的收益。
當事人對中介人從事中介活動的費用負擔沒有約定或者約定不明確的，由中介人承擔。當事人約定該費用由委託人承擔但未約定具體數額或者計算方法的，由委託人支付中介人從事中介活動支出的必要費用。
當事人對中介人的報酬數額沒有約定或者約定不明確的，應當根據中介人所進行的勞務合理確定，並由委託人承擔。僅在委託人與第三人訂立的技術合同中約定中介條款，但未約定給付中介人報酬或者約定不明確的，應當支付的報酬由委託人和第三人平均承擔。
第四十條中介人未促成委託人與第三人之間的技術合同成立的，其要求支付報酬的請求，人民法院不予支持；其要求委託人支付其從事中介活動必要費用的請求，應當予以支持，但當事人另有約定的除外。
中介人隱瞞與訂立技術合同有關的重要事實或者提供虛假情況，侵害委託人利益的，應當根據情況免收報酬並承擔賠償責任。
第四十一條中介人對造成委託人與第三人之間的技術合同的無效或者被撤銷沒有過錯，並且該技術合同的無效或者被撤銷不影響有關中介條款或者技術中介合同繼續有效，中介人要求按照約定或者本解釋的有關規定給付從事中介活動的費用和報酬的，人民法院應當予以支持。
中介人收取從事中介活動的費用和報酬不應當被視為委託人與第三人之間的技術合同糾紛中一方當事人的損失。
五、與審理技術合同糾紛有關的程序問題
第四十二條當事人將技術合同和其他合同內容或者將不同類型的技術合同內容訂立在一個合同中的，應當根據當事人爭議的權利義務內容，確定案件的性質和案由。
技術合同名稱與約定的權利義務關系不一致的，應當按照約定的權利義務內容，確定合同的類型和案由。
技術轉讓合同中約定讓與人負責包銷或者回購受讓人實施合同標的技術製造的產品，僅因讓與人不履行或者不能全部履行包銷或者回購義務引起糾紛，不涉及技術問題的，應當按照包銷或者回購條款約定的權利義務內容確定案由。
第四十三條技術合同糾紛案件一般由中級以上人民法院管轄。
各高級人民法院根據本轄區的實際情況並報經最高人民法院批准，可以指定若干基層人民法院管轄第一審技術合同糾紛案件。
其他司法解釋對技術合同糾紛案件管轄另有規定的，從其規定。
合同中既有技術合同內容，又有其他合同內容，當事人就技術合同內容和其他合同內容均發生爭議的，由具有技術合同糾紛案件管轄權的人民法院受理。
第四十四條一方當事人以訴訟爭議的技術合同侵害他人技術成果為由請求確認合同無效，或者人民法院在審理技術合同糾紛中發現可能存在該無效事由的，人民法院應當依法通知有關利害關系人，其可以作為有獨立請求權的第三人參加訴訟或者依法向有管轄權的人民法院另行起訴。
利害關系人在接到通知後15日內不提起訴訟的，不影響人民法院對案件的審理。
第四十五條第三人向受理技術合同糾紛案件的人民法院就合同標的技術提出權屬或者侵權請求時，受訴人民法院對此也有管轄權的，可以將權屬或者侵權糾紛與合同糾紛合並審理；受訴人民法院對此沒有管轄權的，應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴或者將已經受理的權屬或者侵權糾紛案件移送有管轄權的人民法院。權屬或者侵權糾紛另案受理後，合同糾紛應當中止訴訟。
專利實施許可合同訴訟中，受讓人或者第三人向專利復審委員會請求宣告專利權無效的，人民法院可以不中止訴訟。在案件審理過程中專利權被宣告無效的，按照專利法第四十七條第二款和第三款的規定處理。
六、其他
第四十六條集成電路布圖設計、植物新品種許可使用和轉讓等合同爭議，相關行政法規另有規定的，適用其規定；沒有規定的，適用合同法總則的規定，並可以參照合同法第十八章和本解釋的有關規定處理。
計算機軟體開發、許可使用和轉讓等合同爭議，著作權法以及其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定；沒有規定的，適用合同法總則的規定，並可以參照合同法第十八章和本解釋的有關規定處理。
第四十七條本解釋自2005年1月1日起施行。

E. 關於財產繼承課題的一個問題

哈圖和父親帶著12歲的兒子巴特進山打獵不幸遇到雪崩，三人全部遇難，聞之此訊，哈圖的妻子依瑪當即悲痛而死，哈圖的母親和岳父料理完喪事以後，為爭奪哈圖等人的遺產發生糾紛，哈圖母親以所有財產均是她家的為由，要求繼承全部財產，而哈圖的岳父則要求繼承依瑪的財產，雙方爭執不下，最後起訴到法院。經查，哈圖的父親有財產價值1.2萬元，哈圖及妻子，兒子共有遺產價值2萬元，其中兒子生前接受其乾爹贈予的2000元，請問此案人民法院應該如何處理？哈圖父親遺產1.2萬元由哈圖的母親和哈圖分別繼承0.6萬
哈圖遺產為繼承0.6萬+共有遺產/3由其妻子、孩子和哈圖的母親分別繼承（0.6+2/3）/3
兒子遺產為（0.6+2/3）/3+2000由哈圖妻子繼承。
哈圖的妻子依瑪遺產為繼承的（0.6+2/3）/3+（0.6+2/3）/3+2000和共有遺產2萬/3由岳父繼承。
綜上分析：
哈圖的母親繼承為：0.6萬+（0.6+2/3）/3
哈圖的岳父繼承為：（0.6+2/3）/3+（0.6+2/3）/3+2000+2/3

F. 公民在法律面前一律平等的論文

論數罪並罰

論文摘要：我國刑法中的數罪並罰制度，是指人民法院對一人所犯的數罪，分別定罪量刑，然後按照刑法規定的原則決定應執行的刑罰。數罪並罰制度具有數罪特徵、時間特徵、原則特徵這三個主要特徵。實行數罪並罰是罪刑相適應的要求；是有罪必罰、一罪一罰原則的要求；實現刑罰目的的要求。數罪並罰的原則有吸收原則、限制加重原則、並科原則、折衷原則。我國數罪並罰制度的司法實踐，以及數罪並罰制度的立法完善。

關鍵詞：刑法數罪並罰 司法實踐 立法完善

一、數罪並罰的含義

我國刑法中的數罪並罰制度，是指人民法院對一人所犯的數罪，分別定罪量刑，然後按照刑法規定的原則決定應執行的刑罰。這一制度具有以下三個主要的特徵：

（一）數罪特徵，即一人犯有數罪。這是適用數罪並罰的前提。因此，正確適用數罪並罰，首先應當注意正確區別一罪與數罪。行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失，實施兩個或兩個以上的行為，具備兩個或兩個以上犯罪構成的，就是數罪。只有對實施了數罪的人，才能進行並罰。

(二) 時間特徵，即數罪必須是在法定期限以內發生的。根據我國刑法的規定，刑罰執行完畢以前發現行為人犯有數罪的，實行數罪並罰。具體講，以下情形應當適用數罪並罰；1、判決宣告以前一人犯異種數罪的；2、判決宣告以後刑罰還沒有執行完畢以前或在緩刑、假釋考驗期限內發現漏判之罪的；3、在刑罰執行過程中或在緩刑、假釋考驗期限內又犯新罪的。

（三）原則特徵，即對一人所犯的數罪合並處罰，在對各罪分別定罪量刑的基礎上，按照法定的原則決定應執行的刑罰。對數罪所採取的並罰方法，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實踐中較為普遍的採取「估堆」的方法，即只對各罪分別定罪，並不對數罪分別量刑，只將數罪作為一個整體籠統也量刑。1951年2月15日最高人民法院在《關於一人犯數罪如何量刑問題的批復》中曾指出：「法院審判一被告犯數罪時應如何判處罪刑的問題……原則是仍應先就各個犯罪分別宣告其所處之刑罰，再宣告其執行之刑罰。」但是，這一《批復》也為「估堆」方法提供了權威性的依據。該《批復》第二項認為：「現在有某些法院的判決，在事實項下雖認定數個犯罪，在主文內只宣告一個刑罰，亦可認為系簡略形式，可以允許。」事實證明，數罪並罰中的「估堆」量刑方法既不能保證准確地適用法律，也不能保證辦案質量，判決不當難以被發現，即使發現了也不便於糾正，因而是不可取的。在審判實踐中，即使數罪中有一罪或數罪應判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應該對各罪分別量刑，然後按照刑法規定的原則決定執行其中最高的刑罰。1987年6月26日最高人民法院在《關於對數罪中有判決無期徒刑以上刑罰的案件如何實行數罪並罰的通知》中明確指出：「對於數罪中有一罪或者數罪應當判處無期徒刑或者死刑（含死刑緩期2年執行，下同）的案件……如果不分別量刑，就看不出對每一個罪是如何量刑的，既可能影響被告人行使上訴權，也會給上級法院審查原判量刑是否適當造成困難……今後對被告人犯數罪，其中有一罪或者數罪應當判處無期徒刑或者死刑的，對各罪應當分別量刑，然後決定執行其中最高的刑罰。」

二、數罪並罰的意義

一人犯數罪，古已有之。對於犯數罪的如何處罰，歷代法律也多有規定。新中國成立以後，由於長期沒有頒布系統的、法典性的刑事法律，解決數罪並罰問題只能靠一些單行的法規和司法解釋。由於立法不明確，諸多問題缺乏法律規定，導致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，不少問題的解決方法既不統一，也不科學。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以後，對數罪並罰的原則和不同情況的數罪具體並罰的方法，作了較為全面，系統的規定，從而為人民法院正確解決數罪的並罰問題提供了法律依據和保障。具體講，對數罪實行並罰，具有以下幾個方面的意義：

（一）罪刑相適應原則的必然要求。量刑的依據是犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性。一人犯一罪與一人犯數罪相比，無論在行為的社會危害性方面，還是在行為人的人身危險性方面，都要大得多。因而犯數罪的人理所當然應該受到更為嚴厲的社會譴責。對犯數罪的人實行並罰，體現了從重的精神，即使在數罪中最高刑為死刑或無期徒刑時只執行死刑或無期徒刑，分別定罪量刑也表明了社會對犯數罪譴責的嚴厲程度大於犯一罪的。

（二）是有罪必罰、一罪一罰原則的必然要求。馬克思指出：「懲罰在罪犯看來應該是他的行為的必然結果。」犯了罪而受不到應有的懲罰，或者犯了數罪與犯了一罪在懲罰上沒有區別，就不可能遏制犯罪現象的發生，一個良好的社會秩序也就不可能建立。因此，有罪必罰、一罪一罰作為一項刑法原則被廣泛承認。遵循這一原則，就必須數罪並罰。

（三）是實現刑罰目的的必然要求。犯罪是對正常社會秩序的否定，刑罰則是對犯罪的否定之否定，通過這種否定之否定的過程，表達社會正義觀念，恢復社會正常秩序。對犯一罪的人與對犯數罪的人在處罰上不作區別，既不能實現遏制犯罪的目的，導致犯罪行為給社會造成的危害與犯罪人因犯罪所受的懲罰明顯失衡，也不能實現刑罰預防犯罪的目的。

三、數罪並罰的原則

數罪並罰原則的種類主要可歸納為如下四種：

（1）並罰原則，亦稱相加原則、累加原則或合並原則等，是指將一人所犯數罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合並執行的合並處罰規則。

（2）吸收原則，是指對一人所犯數罪採用重罪吸收輕罪或者重罪刑吸收輕罪刑的合並處罰規則。換言之，它是由一人所犯數罪中法定刑最重的罪吸收其它較輕的罪，或者由最重宣告刑吸收其它較輕的宣告刑，僅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罰作為執行刑罰的合並處罰規則。

（3）限制加重原則，亦稱限制並科原則，是指以一人所犯數罪中應當判處或已判處的最重刑罰為基礎，再在一定限度之內對其予以加重作為執行刑罰的合並處罰規則。

（4）折衷原則，亦稱混合原則，是指對一人所犯數罪的合並處罰不單純採用並科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據法定的刑罰性質及特點兼采並科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用於不同刑種和宣告刑結構的合並處罰規則。換言之，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用於不同刑種或刑罰結構的數罪合並處罰方法。

鑒於上述並罰、吸收、限制加重這三種原則各有得失、難以概全，目前除極少數國家單純採用某一種原則外，世界上絕大多數國家採用折衷的原則。

四、我國的司法實踐

我國現行刑法採取的是以限制加重原則為主，以吸收原則和並科原則為補充的原則。刑法第69條規定：「判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過20年。」「如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行。」根據這一規定，對判決宣告以前犯數罪的，我國刑法採用的數罪並罰原則， 全面兼采各種數罪並罰原則，包括吸收原則、限制加重原則、並科原則，且所採用的各種原則均無普遍適用效力，每一原則僅適用於特定的刑種。其中，限制加重原則居於主導地位，吸收原則和並科原則處於輔助或次要地位。我國數罪並罰原則的這一特點，是由我國刑罰體系的特點和各個刑種的實際適用狀況或程度所決定的。

（一）數罪中有一罰被判處死刑或者先期徒刑的，採取吸收原則。

即數罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行死刑，不再執行其他較輕的主刑；數罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行無期徒刑，不再執行其他較輕的主刑。這是因為，死刑是以剝奪受刑人的生命為內容的刑罰，生命既不存在，其他以剝奪或限制自由為內容的較輕的主刑就失去了繼續執行的可能。無期徒刑是以剝奪受刑人的終身自由為內容的刑罰，不能先執行較輕的主刑，如有期徒刑、拘役、管制，然後再來執行無期徒刑。就我國刑事司法實踐的實際情況看，被判處無期徒刑的犯罪分子，真正在監獄服刑終身的只有極少數。絕大多數無期徒刑犯均能通過減刑等途徑而獲得提前釋放。即使在這種情況下，也不能在無期徒刑執行以後，再執行數罪中其他罪被判處的無期刑或較輕的主刑。但是，法院在決定對無期徒刑犯是否減刑以及減刑的幅度大小時，罪犯是否被數罪並罰以及被無期徒刑所吸收的主刑情況，是一個重要的考慮因素。數罪中判處了兩個或兩個以上的無期徒刑，能否「升格」決定執行死刑？對此，學術界存在不同看法。肯定說認為，在一人所犯的數罪中判了兩個或兩個以上的無期徒刑時，盡管每一種罪獨立地看，都不夠判處死刑，但判幾個無期徒刑本身就說明該罪犯的社會危害性很大，因此，可以將他所犯的數個無期徒刑合並執行一個死刑，只有這樣，才能體現罪刑相適應。折衷說認為，一般說來，在這種情況下不能升格執行死刑。但是，如果一人所犯的兩罪中，其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯這一罪，屬於可殺可不殺的情況，而事實上他又犯了另一罪，並且分別看來都應當判處無期徒刑，那麼，審判人員便可以根據整個案件的情況，對其中一個掛死刑的罪判處死刑，然後採用吸收原則，決定執行死刑。否定說認為，死刑與無期徒刑之間雖然只相差一格，但存在死與生本質上的區別。同時，上述主張不適當地擴大了死刑適用的范圍，與我國堅持少殺的死刑政策相違前。有的學者明確指出：「由於各種刑罰的性質不同，執行的方法不同，因此，適用同種數刑並罰時……不能把數個無期徒刑合並後升格為死刑，而只能執行一個無期徒刑。」

（二）數罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，採取限制加重原則。

所謂「限制」，主要表現在兩個方面：其一是只能在數罪的總和刑期以下，數刑中最高刑期限以上，酌情決定執行的刑期；其二是酌情決定執行的刑罰受數罪並罰法定最高限度的限制，即管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。所謂「加重」，也表現在兩個方面：一是在數刑中最高刑期的基礎上加重處罰，決定執行的刑期不能低於數刑中的最高刑，而必須在數刑中的最高刑期以上；二是數罪並罰決定執行的刑罰，其最高限度可以超過某種刑罰正常的法定最高限度。例如，根據刑法第45條的規定，在犯一罪的情況下，有期徒刑的最高期限為15年，而在數罪並罰情況下，其最高期限則為20年。

（三）如果數罪中有判處附加刑的，採取並科原則，即附加刑仍須執行。

附加刑具體執行的時間，因附加刑的性質不同而不同：被處罰金或沒收財產的，可以在主刑執行之前或執行過程中執行；被判處剝奪政治權利，主刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時執行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權利應在有期徒刑或拘役執行完畢以後執行。對於主刑已經執行完畢，在執行剝奪政治權利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權利的，應在新罪所判處的刑罰執行完畢以後，繼續執行前罪沒有執行完畢的附加剝奪政治權利。

五、數罪並罰的幾種情況

根據犯罪人實施數罪或司法機關發現數罪時間的不同，數罪可以分為若干不同的情況。對於不同情況的數罪，並罰的方法也有所不同。依照我國刑法第69條、第70條、第71條、第77條和第86條的規定，對不於不同情況的數罪，應分別採取以下方法並罰：

（一）判決宣告以前一人犯數罪並均已被發現的並罰

判決宣告以前一人犯數罪，並均已被發現的，這是數罪並罰的基本形式。其基本特徵是：（1）一人犯有數罪；（2）所犯數罪是在判決宣告以前實施並且已被發現的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎上，依照刑法第69條的規定，即我們上節所述的原則，決定犯罪人應執行的刑罰。

（二）判決宣告以後刑罰執行完畢以前發現漏判之罪的並罰

「漏罪」是指判決宣告以前一人犯有數罪，在對其他罪作出判決時未被發現的罪。根據刑法第70條的規定，判決宣告以後刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的刑罰與新發現之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定執行的刑期以內。

六、數罪並罰制度的立法完善

在刑罰的具體運用中，數罪並罰是一項重要的制度。這既是一個重要的理論問題，也是一個復雜的實踐問題。1979年的《中華人民共和國刑法》是新中國第一部系統、全面規定這一制度的法典，它為一人犯數罪時的合並處罰提供了法律依據。但是，歷經十餘年的實際施行，立法規定中一些不完善的地方越來越明顯地暴露出來，並直接影響到司法實踐的實際運用。令人遺憾的是，1997年修訂的刑法中，除刪除1979年刑法中個別多餘字句處，數罪並罰制度並未得到實質性的完善。

（一）判決宣告以前一人犯數罪的罪質

並罰的前提條例是一人犯有數罪。在現實中，一人所犯數罪既有同種數罪，也有異種數罪。區別同種數罪與異種數罪的標準是行為人實施的數個獨立的犯罪行為的罪質是否相同。相同的為同種數罪，反之是異種數罪。1979年刑法對數罪並罰中判決宣告以前一個所犯數罪的種類未作限制，由此引發出理論界關於判決宣告以前一人犯同種數罪應否按照1979年刑法第64條的規定進行並罰的討論。經過長時期的激烈爭論，現已趨於達成一致意見，即判決宣告前一人犯有同種數罪的不必並罰，只作為一罪從重處罰。這是因為：（1）從以往的刑事立法看，1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》第4條第1款規定：犯貪污罪「屢犯不改者」，「得從重或加重處罰。」同條第2款規定：「因貪污而兼犯他種罪者，合並處罰。」（2）從現行刑事立法看，現行刑法對各種犯罪規定了較為寬廣的法定刑幅度，這為對犯同種數罪按一罪從重處罰提供了可能。有的同志提出，對於刑法只規定一個法定刑幅度的同種數罪應當採用並罰，否則便會輕縱罪犯。這種主張難以成立。在實際生活中，一人數次實施一種危害行為，如果合並處理可能構成犯罪，分別處理則可能不構成犯罪的情刑並不鮮見。同時，根據法定刑來反推定罪也違反了先定罪後量刑的刑法原則。（3）從罪刑相當的原則看，刑法規定法最高刑的標準是某一犯罪可能造成的最大的危害社會程度，同時酌情考慮了行為的人身危險性狀況。在實際生活中，一人數次犯一罪的嚴重程度並非絕對大於一人犯一罪的嚴重程度，更不會超過該罪法定最高刑允許的范圍，而且即使超過了，也只是修改法定刑的刑的問題。（4）從司法實踐看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在1984年4月26日作出的《關於當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第4條第2項中指出，「強奸婦女、姦淫幼女多人或者多次的」，屬於強奸罪中「情節特別嚴重」的情況，無須實行並罰。最高人民法院在1985年8月21日《關於人民法院審理嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》中更明確指出：「在處理被告人刑滿釋放後又犯罪的案件時，發現他在前罪判決宣告以前，或者在前罪判處的刑執行期間，犯有其他罪行，未經過處理，並且依照刑法的規定應當追訴的，如果漏罪與新罪分屬於不同種的罪，即應對漏罪與刑滿釋放後又犯的新罪分別定罪量刑，並依照刑法第64條（1979年刑法）的規定，實行數罪並罰；如果漏罪與新罪屬於同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實行數罪並罰。」問題雖然在理論上和實踐中已經得到解決，但是，立法上存在的問題卻不容忽視。

（二）不同種類自由刑的並罰

數罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或管制的，即不同種類的有期自由刑之間應當如何並罰？對此，刑法沒有明文規定。為了解決這一司法實踐中經常遇到的問題，最高人民法院在1981年7月27日《關於管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》中指出：「由於管制和拘役、有期徒刑不屬於同一刑種，執行的方法也不同，如何按數罪並罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理。即：『在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢後，再執行前罪所沒有執行完的管制。』對於管制犯在管制期間因發現判決時沒有發現的罪行而被判處拘役或者有期徒刑事應如何執行的問題，也可以按照上述意見。」另外，最高人民法院1958年4月7日《關於管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答函》也指出：「徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執行方法也不同，徒刑事是在勞動改造機關監管執行，而管制並不這樣執行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。」由此可見，目前司法實踐中解決這一問題，採取的是逐一執行的方法。

（三）幾個立法技術問題

（1）數罪並罰中「以上」、「以下」的規定

刑法第99條規定：「本法所稱以上、以下、以內，包括本數。」根據這一規定，在適用限制加重原則決定執行的刑期時，無論是決定以數刑的最高刑還是以數刑的總和刑作為執行的刑期，都是法律允許的。但是，如此決定，明顯違背了立法的本意，使得限制加重無異於吸收原則或並科原則。因此，「總和刑期以下，數刑中最高刑期以上」的規定不宜包括其本次在內，決定執行的刑期不能與總和刑期或數刑中最高刑期相同。

（2）宣告判決還是生效裁判

我國刑法關於數罪並罰的規定，均以宣告判決作為區分並罰方法的基準點。然而，判決宣告以後並不等於所有判決會立即生效。在一審判決宣告以後的一段時間內，當事人可以提出上訴，檢察機關可以提出抗訴。在判決宣告以後至裁判發生法律效力之前，被告人再次犯罪是客觀存在的。同時，以宣告判決的時間作為基準點，也無法區別性質本來不同的生效裁判與未生效裁判。因此，現行刑法規定的判決「宣告」以前以後不妥，應修改為裁判「確定」以前以後。

（3）數罪的定罪量刑方法

關於數罪的定罪量刑方法，在我國司法實踐中曾長期採用「估堆」的方法。對此，最高法院曾通過司法解釋予以糾正，明確要求對數罪應分別定罪量刑，然後決定應執行的刑罰，司法實踐中也照此執行了，但是，由於無明文規定，因而仍不免給人以一種缺乏法律根據的感覺。

綜合上述問題，不難看出，現行刑法關於數罪並罰制度的立法疏漏，大致可以分為下三類情形：一類是司法實踐中認識一致，但立法未作明文規定；二數是司法實踐中認識不一，需要立法予以明確而未予明確；三類是立法規定明確，但內容欠妥。

參考文獻：

1、馬克昌等主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社

2、《中國刑法詞典》，學林出版社

3、[日]宮澤浩一著：《刑事政策的功能》，成文堂出版社

4、刁榮華主編：《法律的演進與適用》，漢林出版社

G. 梁平的學術成果

[1] 本科生專業必修課《商法》、《經濟法概論》；
[2] 本科生專業選修課《知識產權法》、《合同法》；
[3] 碩士研究生必修課《公司法專題研究》、《司法制度改革專題研究》。 [1] 主持2008年最高人民法院重大司法改革研究課題：「多元糾紛解決機制項目問卷調查研究報告」；
[2]主持2009年最高人民法院司法改革研究課題：「多元糾紛解決機制改革試點法院實施效果研究」；
[3]主持2009年歐盟—聯合國開發署國際合作課題：「公開審判制度研究」；
[4]主持2008年中國法學會部級招標課題「知識產權濫用機制的法律研究」；
[5]主持2009年河北省哲學社會科學基金課題：「和諧河北與多元糾紛解決機制之構建——現實需求與制度建構的互恰」；
[6]主持2007年河北省哲學社會科學規劃課題：「構建我省科技創新體系、創新科技成果轉化機制研究」；
[7]主持2006年河北省勞動廳研究課題：「勞動合同制度研究」；
[8]主持2006河北省法學會年度研究課題：「股東代表訴訟的程序性問題研究」；
[9]主持2006年保定市哲學社會科學規劃課題：「保定市民營經濟發展的政策法律環境研究」等。 [1] 2009年12月獲第六屆河北省社會科學基金項目優秀成果三等獎；
[2] 2007年河北省勞動保障研究廳級課題優秀成果三等獎；
[3]2009年11月獲保定市年第九屆優秀社會成果一等獎；
[4]2007年獲得保定市社會科學一等獎；
[5] 2004年獲得保定市社會科學二等獎；
[6] 2010年4月獲華北電力大學優秀科技成果一等獎；
[7]2009年5月獲華北電力大學教學成果二等獎；
[8]2009學年度獲華北電力大學科技先進個人獎；
[9]2008學年度獲華北電力大學科技先進個人獎。 發表學術論文60餘篇，其中核心期刊發表50餘篇、CSSCI收錄20餘篇；主編全國高等院校經濟管理類規劃教材《經濟法》（43萬字）；主編《經濟法律教程》（50萬字）；參與其它各類書籍的撰寫8部。

H. 關於《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》的問題

可以。
依據是《憲法》第三十三條最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。
但願能幫到你，希望採納......

I. 王軍的主要項目

1. 「海洋石油污染損害賠償制度比較研究」，項目負責人，2012年度教育部人文社會科學研究規劃基金項目。
2. 「十二五」國家重點圖書出版規劃項目：《國際商法經典案例叢書》，項目責任人，共出版20卷，2011-2014年完成，由對外經濟貿易大學出版社出版。
3. 澳門以及葡語國家經貿法律問題研究，項目負責人。
4. 法律與經濟問題研究，項目負責人。
5. 《WTO爭端解決年度報告》，211工程重大項目。
6. 《論中國侵權法上損害賠償制度的構建》，項目負責人，國家社科基金2006年度一般項目，已結項。
7. 《我國開展反補貼調查及WTO相關案例研究》，項目共同負責人，商務部委託研究課題，已結項。
8. 《不動產區分所有權法比較研究》，項目負責人，211工程重點項目，已結項。
9. 《中國應對國外反補貼調查策略研究》，項目負責人，211工程重點項目，已結項。
10. 《美國商務部反補貼案件裁決報告研究》，項目負責人，商務部委託項目，已結項。
11. 《2007年度教育部雙語教學示範課程建設項目》項目負責人。
12. 《案例教學法理論研究與教學實踐》，項目負責人，對外經濟貿易大學「十五」「211工程」第2期項目（2005-2007），已完成。
13. 《侵權法上嚴格責任比較研究》，項目負責人，教育部人文社會科學研究2002年度一般項目，已完成。
14. 《關於涉外商事海事的法律適用問題》，項目負責人，最高人民法院委託研究課題，已完成。
15. 《新一輪規則談判中貿易救濟措施問題研究》（歐盟部分），項目負責人，商務部委託研究課題，2003年，已完成。

J. 龍港思勤律師事務所勝訴率怎麼樣

摘要 根據實際當事人及網路中對律師的評價，將較為靠譜的律師羅列了出來，希望對大家尋找律師有所幫助(排名不分先後)：