國際法實在法學派
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第一章導論
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1、國際法,亦稱國際,無法傳公法。羅馬人把這個法律部門稱為「萬民法」,它是一部國內法。荷蘭學者格老秀斯被稱為國際法之父,他的名著《戰爭與和平法》,為近代國際法建立了相當完整的體系,但他仍將此法稱之為「萬民法」。直到18世紀末,英國人邊沁將此法改稱為國際法。
2、普遍國際法是指適用普遍性國際關系的國際法;區域性國際法是指只適用於區域性國際關系的國際法;特殊國際法是指僅適用於某些特殊國際關系的國際法。一般來說,國際法這個名稱是指普遍國際法。
3、對於國際法的效力根據,不同的回答形成了不同的學派,大體上分為兩大學派:
⑴自然法學派。
a、國際法上最早的自然法學家要算西班牙的維多利亞和蘇亞利茲。
b、17世紀,主要代表人物是德國自然法和國際法教授普芬道夫。
c、第一次世界大戰後,出現了新自然法學派,主要有:
社會連帶法學派,代表人物有法國的狄驥和美國的龐德。他們認為法律的根據在於社會連帶關系。國際法效力的根據是「各民族的法律良知」。
規范法學派,代表人物有美籍奧地利法學凱爾遜。他們認為整個法律體系的最上級是國際法規范,它的效力來源於一個「最高規范」或稱「原始規范」。
⑵實在法學派。
a、這一學派的發起人是英國的邊沁,奧斯汀繼承和發展了邊沁的思想。
b、最先使用實在法學派觀點看待國際法的是荷蘭的賓刻舒克。
c、實在法學派認為,國際法效力的根據不是抽象的「人類理性」,而是現實國家的同意或共同意志。英國國際法教授奧本海就屬這一派。
⑶格老秀斯學派,即折衷法學派。
代表人物有德國的沃爾夫和瑞士的瓦特爾。這一學派一方面認為自然法是國際法效力的根據,另一方面又承認國家的同意也是國際法效力的根據。
4、新自然法學派興起的同時,出現了新現實主義學派。這個學派現今有兩種比較流行的學說:
⑴權力政治學說,認為國際法存在的基礎和效力根據是「勢力均衡」。
⑵政策定向學說,認為國際法的效力取決於國家對外政策。
5、國際法的發展與國際關系的歷史發展相適應,經歷了四個時期:
⑴古代國際法
a、公元前1296年埃及法老和赫梯國王就締結了最古老的同盟條約。
b、這一時期國際法的特點:內容的不系統性;宗教性;適用范圍的地區性。
⑵中世紀國際法
這一時期,國際法的主要發展是出現了一些海事法典,開始實行外交上的常駐使節制度。
⑶近代國際法
a、威斯特伐利亞公會是近代國際法產生的標志。會議承認了羅馬帝國統治下的為數眾多的邦國成為獨立主權國家。確認了國家主權和主權平等原則,這是近代國際法的最根本原則,成為近代國際法的基礎。
b、《戰爭與和平法》不但對《威斯特伐利亞和約》的完成有一定影響,而且為近代國際法的建立奠定了基礎。
c、1789年的法國資產階級革命,對近代國際法的發展產生了重大影響。提出國家基本權利和義務的概念、國家主權原則、國家領土主權原則、民族自決原則、不幹涉內政原則,宣布賦予「為了自由事業而被本國驅逐的外國人」以庇護權,在戰爭法中貫徹人道主義原則等。
⑷現代國際法
a、現代國際法是在1917年十月社會主義革命和蘇維埃國家建立以後逐漸形成的。
b、第一次世界大戰後,簽訂了《國際聯盟盟約》,建立了世界上第一個世界性的國際組織—國際聯盟,通過了《國際常設法院規約》,並設立了歷史上第一個國際司法機構。
6、1864年,清政府同文館總教習丁韙良,經美國駐華公使蒲安臣的鼓勵,把1836年出版的美國國際法學家惠頓的《國際法原理》一書譯為漢文,稱為《萬國公法》。這是第一次正式地、全面地把國際法著作介紹到中國。1839林則徐在廣州禁煙時,曾將瓦特爾的《萬國法》一書中的幾段譯成漢文,稱為《各國律例》。
7、國際法是由一系列調整國際關系的原則、規則和規章、制度組成的,這些原則、規則和規章、制度第一次出現的地方,就是國際法的淵源。
8、根據《國際法院規約》的規定,國際法院裁判案件時所適用法律的范圍是非常廣的,從國際條約、國際習慣、一般法律原則、直到作為確認法律原則補助資料的司法判例和學者學說,都可以適用。此外,經當事國同意,還可以本著「公允及善良原則」進行裁判。條約和習慣是主要的淵源,其他各項只能
第一章導論
1、國際法,亦稱國際公法。羅馬人把這個法律部門稱為「萬民法」,它是一部國內法。荷蘭學者格老秀斯被稱為國際法之父,他的名著《戰爭與和平法》,為近代國際法建立了相當完整的體系,但他仍將此法稱之為「萬民法」。直到18世紀末,英國人邊沁將此法改稱為國際法。
2、普遍國際法是指適用普遍性國際關系的國際法;區域性國際法是指只適用於區域性國際關系的國際法;特殊國際法是指僅適用於某些特殊國際關系的國際法。一般來說,國際法這個名稱是指普遍國際法。
3、對於國際法的效力根據,不同的回答形成了不同的學派,大體上分為兩大學派:
⑴自然法學派。
a、國際法上最早的自然法學家要算西班牙的維多利亞和蘇亞利茲。
b、17世紀,主要代表人物是德國自然法和國際法教授普芬道夫。
c、第一次世界大戰後,出現了新自然法學派,主要有:
社會連帶法學派,代表人物有法國的狄驥和美國的龐德。他們認為法律的根據在於社會連帶關系。國際法效力的根據是「各民族的法律良知」。
規范法學派,代表人物有美籍奧地利法學凱爾遜。他們認為整個法律體系的最上級是國際法規范,它的效力來源於一個「最高規范」或稱「原始規范」。
⑵實在法學派。
a、這一學派的發起人是英國的邊沁,奧斯汀繼承和發展了邊沁的思想。
b、最先使用實在法學派觀點看待國際法的是荷蘭的賓刻舒克。
c、實在法學派認為,國際法效力的根據不是抽象的「人類理性」,而是現實國家的同意或共同意志。英國國際法教授奧本海就屬這一派。
⑶格老秀斯學派,即折衷法學派。
代表人物有德國的沃爾夫和瑞士的瓦特爾。這一學派一方面認為自然法是國際法效力的根據,另一方面又承認國家的同意也是國際法效力的根據。
4、新自然法學派興起的同時,出現了新現實主義學派。這個學派現今有兩種比較流行的學說:
⑴權力政治學說,認為國際法存在的基礎和效力根據是「勢力均衡」。
⑵政策定向學說,認為國際法的效力取決於國家對外政策。
5、國際法的發展與國際關系的歷史發展相適應,經歷了四個時期:
⑴古代國際法
a、公元前1296年埃及法老和赫梯國王就締結了最古老的同盟條約。
b、這一時期國際法的特點:內容的不系統性;宗教性;適用范圍的地區性。
⑵中世紀國際法
這一時期,國際法的主要發展是出現了一些海事法典,開始實行外交上的常駐使節制度。
⑶近代國際法
a、威斯特伐利亞公會是近代國際法產生的標志。會議承認了羅馬帝國統治下的為數眾多的邦國成為獨立主權國家。確認了國家主權和主權平等原則,這是近代國際法的最根本原則,成為近代國際法的基礎。
b、《戰爭與和平法》不但對《威斯特伐利亞和約》的完成有一定影響,而且為近代國際法的建立奠定了基礎。
c、1789年的法國資產階級革命,對近代國際法的發展產生了重大影響。提出國家基本權利和義務的概念、國家主權原則、國家領土主權原則、民族自決原則、不幹涉內政原則,宣布賦予「為了自由事業而被本國驅逐的外國人」以庇護權,在戰爭法中貫徹人道主義原則等。
⑷現代國際法
a、現代國際法是在1917年十月社會主義革命和蘇維埃國家建立以後逐漸形成的。
b、第一次世界大戰後,簽訂了《國際聯盟盟約》,建立了世界上第一個世界性的國際組織—國際聯盟,通過了《國際常設法院規約》,並設立了歷史上第一個國際司法機構。
6、1864年,清政府同文館總教習丁韙良,經美國駐華公使蒲安臣的鼓勵,把1836年出版的美國國際法學家惠頓的《國際法原理》一書譯為漢文,稱為《萬國公法》。這是第一次正式地、全面地把國際法著作介紹到中國。1839林則徐在廣州禁煙時,曾將瓦特爾的《萬國法》一書中的幾段譯成漢文,稱為《各國律例》。
7、國際法是由一系列調整國際關系的原則、規則和規章、制度組成的,這些原則、規則和規章、制度第一次出現的地方,就是國際法的淵源。
8、根據《國際法院規約》的規定,國際法院裁判案件時所適用法律的范圍是非常廣的,從國際條約、國際習慣、一般法律原則、直到作為確認法律原則補助資料的司法判例和學者學說,都可以適用。此外,經當事國同意,還可以本著「公允及善良原則」進行裁判。條約和習慣是主要的淵源,其他各項只能認為是次要的或輔助性的淵源。
9、國際交往中形成的慣例如被接受為法律,就成為「國際習慣」,或「習慣國際法」。國際習慣的形成有兩個要素:
一是慣例的產生,這是「物質因素」。慣例來自國家在相當長時期內反復和前後一致的實踐,這里包含時間、數量和性質三個內容;
二是這慣例能不能被接受為法律,這是一個「心理因素」。如國家認為這種規則是國際法所必需的,便相約接受他的拘束。這在國際法理論上被稱為「法律確信」或「法律的必要確信」。
10、能夠證明慣例是否存在和是否被接受為法律的證據,可以從各國政府的文件、政府官員講話、國際法院和國內法院的判決、新聞報導,以及各種外交文書、國際會議和國際組織的決議等材料中找到。
11、國際習慣是最古老的國際法淵源,習慣規則佔主要地位。19世紀後,習慣規則有逐漸成為成文規則的趨勢。
12、P一般法律原則,是各國法律體系所共有的原則,各國法律體系有很大不同,但畢竟還有一些共同的原則,例如:時效、善意、定案、禁止翻供等原則。一般法律原則在裁判中通常被作為補充淵源適用,不是一項獨立的法律淵源,或者說,它在國際法的淵源中僅居於次要地位。
13、法院裁判案件時可適用作為確定法律原則補助資料的司法判例和權威最高的公法學家的學說。
14、確定法律原則的輔助方法有:
⑴司法判例主要是指法院和國際仲裁法庭所作的判例,不是法律淵源,但國際法院是聯合國主要的司法機關,它的法官都是世界各大法系的權威法學家,它的判決對於認證和確定法律原則有十分重要的意義;
⑵權威法學家的著作,本身並非法律,但其涉及整個國際法領域。概括說明了國際法大量的原則、規則和規章制度,可以為這些原則、規則和規章制度的存在提供證據。
⑶國際組織和國際會議的決議及宣言,不是直接的國際法淵源,屬於建議性質,不具有法律拘束力。但作為確定法律原則的補助資料和輔助方法,其地位應置於判例與公法學家的學說之上。
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② 請教國際法
第一,國際社會是國際法產生、形成和發展的基礎
第二,國際法所調整的對象是國際關系
第三,國際法是對國際社會所有成員具有法律約束力的各種原則、規則、制度的總稱
③ 國際法分哪些學派、各有什麼主張
由於對國際法的效力根據是什麼這一問題的回答不同,因此形成的諸多不同的學派的統稱,國際法(International Law),舊稱萬國法,又稱國際公法[可疑] (討論),簡言之,是國家之間的法律,具體來說就是指處理各個國家及政府組織之間各種關系的規則和各項基本原則的總和,但有時也包括代表一定國家意志的法人和自然人等特殊主體。關於國際法的法律依據,早期西方社會是不承認的,19世紀英國法學家奧斯丁就認為其僅僅是一種實在道德,並不具有法律效力。但目前就各國對國際法法律地位的承認和國際間所發生的貿易摩擦也常常被援引國際法進行解決這些跡象來看,國際法的法律地位已經得到了確認。不幸的是由於國際社會中沒有凌駕於國家之上的組織獨立地行使立法權和司法權,因此國際法在淵源上表現為兩國之間條約(或多邊公約)和習慣(又叫慣例)。從實證的角度來考察,名義上國際法對國傢具有約束力,但事實上國際社會缺乏有效制裁違法國家的手段。
國際法的特徵主要有
1、 國際法的主體主要是國家 國內法的主體主要是自然人和法人
2、國際法是國家以協議的方式來制定的, 國內法是由國家立法機關依一定程序來制定的。
3、國際法採取與國內法不同的強制方式 國際法主要是依靠有組織的國際強制機關加以維護,保證實施,而國內法的強制方式主要依靠國家的本身的行動。 但國際法仍然是法律 1、國際法為國家規定了一整套處理其對外關系的行為規則,為國家規定了國際法上的權利和義務
2、國際法具有強制性,只不過與國內法的強制方式不同而已,但是,特殊的強制方式仍然是強制方式。
3、一些重要的國際條約都明確規定了國際法的效力。
4、國際實踐證明,國際法作為國家之間的法律,不僅為世界各國所公認,而 國際法
且各國也是遵守的。
戰後國際關系新發展的特徵:
1、自然法學派:維多利亞、蘇亞利茲、普芬道夫、
社會連帶法學派:狄冀、龐德 規范法學派:凱爾遜
2、實在法學派:邊沁、賓刻舒刻
3、格老秀斯(折衷法學派):格老秀斯、沃爾夫、瓦特爾
4、我們認為,國際法效力的根據應該是國家之間的協議:
A、國際法是國家之間 的法律,國家是國際法的制訂者,因此,只有國家之間達成的協議,都對各國具有拘束力
B、各國達成的協議是各國作為國際法的制訂者,通過一定的立法程序共同制訂的法律文件,因此,成為各國必須和應該遵行的具有法律約束力的規范。
C、各國之間的協議是各國強制執行國際法的根據。
現在西方法學理論通常將法學劃分出三大經典流派,即自然法學派、實證法學派和社會法學派
自然法學說在西方法律思想史中佔有重要地位,幾乎貫穿西方法律思想史的全過程。從古希臘、古羅馬到近代資產階級思想家,無不涉及自然法問題。或者說,在近兩千年的歷史中,自然法學說是西方法學中一脈相承經久不衰的理論。因此,認真研究這一理論,對分析、批判和借鑒資產階級法學具有重大意義。
自然法學異源於古希臘哲學。著名的自然哲學家赫拉克利特便提到自然法與人為法,並認為法是戰爭的產物,將法歸結為永恆的產物。(公元前六世紀
)他甚至初步指出自然法與人為法的區別,但沒有作進一步的論證。但後來,詭辯學派代表人物普羅塔哥拉又對此作了闡述,認為法律起源於自然狀態,是正義的表現。蘇格拉底在此基礎上,正式把法律分成兩種:一是制定法,一是不成文法。並指出法是市民的行為准則。不成文法是人類行為的准則,是神的立法,而人的立法必須服從神的立法。他的學生柏拉圖,尤其是他是徒孫亞里士多德,在《政治學》一書中,正式從法學的角度提出和論證了自然法的基本思想,但不系統。
率先把自然法系統化的是古羅馬著名的思想家、政治家和法學家西塞羅。他的名作《法律篇》是系統闡述自然法理論的代表作。他不僅給自然法下了定義,而且把它同理性、正義聯系起來,並指出理性與正義均源於自然。他認為,自然法永世長存,萬古不變,是絕對正確的;而人定法(制定法)則有兩種情況:凡符合自然法原則的人定法是正當的法律,否則就不是法律。西塞羅把自然法理論推向其發展史上第一個高峰,而是古希臘思想家、法學家集體智慧的結晶。但這一時期的自然法理論有明顯的局限性:一是最後把自然法與神聯系在一起;二是沒有同社會實踐結合起來。盡管柏拉圖、亞里士多德、西塞羅在他們對自然法極為重視,而仍然是「空中樓閣」,從而使他們的自然法理論只能成為一種文化遺產。
中世紀是整個法學的衰落時期,與其它社會科學一樣,法學成為神學的「附庸」與「婢女」。但神學家們沒有忘記自然法這一概念,經過他們的精心設計,毫不掩飾地把自然法披上了神學的外衣,公開提出自然法從屬於他們所講的上帝創造的永恆法,大大降低了自然法的地位。在他們看來,只有永恆法彩色至高無上的法律,它淵源於神的智慧,就是說,只有神才能使法律、正義、理性統一起來。
古典自然法學派
古典自然法學派形成於17-18世紀,創始人為格老秀斯(荷蘭)、主要代表人物有:洛克(英國)、孟德斯鳩(法國)、盧梭(法國)、漢彌爾頓(美國)、傑弗遜(美國)等,這些資產階級思想家,繼承了歷史上自然法學說的某些觀點,以唯心史觀為理論基礎,並形成了古典自然法學派。格老秀斯宣稱:「法律是理性的體現」,「正義的標准」;他給自然法下了一個明確的定義:「自然法是真正理性的命令,是一切行為善惡的標准。」他心目中的理性、正義與古希臘的自然法學說有所不同,他把理性從天上引到了人間,即他講的理性是指人類的理性,而不歸結於神。更可貴的是,古典自然法學派把正義、理性同資產階級民主、人權、法治聯系起來,並成為了資產階級革命的理論武器。他們還提出了不少有價值的,在當時具有進步意義的觀點:
古典自然法學派的基本觀點
法律理性論。自然法學說的基本原則,就在於認定除國家制定的實在法(行為法)之外,還存在一種凌駕於實在法之上的「超法律」的自然法。他們認為,自然法高於實在法,是實在法的基礎,是監督實在法的手段。自然法學不同時期的代表人物,都把自然法與理性聯系在一起,但歸宿不同。古希臘把理性歸宿於自然,中世紀把理性、正義淵源於神,而資產階級自然法學派的代表人物則歸結於人類。他們認為人類理性之中就有自然法,因此,凡是有理性的人類都要自然法的支配。
天賦人權論。天賦人權論首先是格老秀斯提出來的,洛克把它加以系統化,潘恩等人在《獨立宣言》和《人權和公民權宣言》中把它加以規范化;其主要內容有:1)人權是天賦的,與生俱來;2)人權的基點是個人;3)人權是抽象的,超階級的;4)人權主要包括:生命權、自由權、平等權和財產權,而財產權是核心。二次世界大戰以後,人權又增加了新的內容。
社會契約論。這是古典自然法學派的理論基礎,霍布斯、洛克、盧梭都先後系統地論證了這個問題,盡管他們各自講的理由不同,但結論都是一樣的,那就是:在自然狀態下,人們訂立契約,建立國家,並讓出一部分權利賦予國家,由國家來保護每個公民的人權。他們的後繼者又把社會契約論擴展到經濟、政治和社會生活各個領域。
主權在民論。這是「天賦人權論」和「社會契約論」的引伸和發展。按照盧梭的說法,由於人們把一部分權利轉讓給國家,並不是奉獻給任何個人;他們放棄權利,因此,人民在國家中應該是自由的,國家的主權只能是屬於人民,人民可以更換政府。在此基礎上,盧梭提出 了「主權在民」或「人民主權」的理論,他指出:「人民主權」應包括如下原則:(1)主權不可轉讓;(2)主權不可分割;(3)主權不可代表;(4)主權至高無上和不可侵犯。
法治論。自然法學派主張建立法治國,強調法律至上,強調法律面前人人平等,強調依法辦事,強調權力制約,並把法治作為一種治國方略和政治體制。
對古典自然法學派的評價
古典自然法學派是西方法學中影響最大時間最長的法學流派,特別是 20世紀以來,成為了西方三大派別之一,在世界范圍內曾一度廣泛傳播:
古典自然法學派的理論是資產階級革命的思想武器,對推翻封建專制和神權政治起了巨大的作用。
古典自然法學派關於自由、民主、人權、法治、憲政等理論。既是人類社會進步和政治文明的重要體現,又對社會的發展,對我國實行依法治國建設社會主義法治國家有一定借鑒作用。
自然法學派的的理論基礎是唯心史觀,它所謂的「人類理性」、「天賦人權」都有歷史的局限性和虛偽性。
自然法學說的復興
19世紀,隨著資產階級政權的鞏固和階級斗爭的新的要求,自然法學派逐漸被歷史法學派所取代,分析法學派也隨之興起。
但到20世紀,自然法學派又出現「復興」的局面,德國法理學家斯塔姆勒提出「內容可變的自然法」學說。他認為法律在邏輯上應先與社會和經濟現象而存在,不是經濟決定法,而是法決定經濟。他把法區分「正當的法」與「不正當的法」,並認為「正當的法」是由「不正當的法」演變與發展而成。他所謂「正當」與「不正當」,不在於法的內容,而在於法的形式。只要法的形式與所定的標准相適當即為「正當的法」。
「復興自然法學派」大致可分為兩大部分:一部分法學家信奉天主教義,亦稱新經院主義法學派,其代表人物是法國的馬里旦,他認為私人佔有財富屬於自然法,而「自然法之為法,是因為它是對於永恆法的分有。」另一部分法學家雖不公開站在宗教立場上,但提倡理性服從信仰,把自然法解釋為一種理想的永恆的正義,如義大利法學家迭爾維寇。
二次世界大戰,自然法學派的觀點進一步被重視,尤其通過幾次大論戰:如富勒與哈克,哈克與德沃金,使自然法學派威信大增。
自然法學在其發展的歷史中,大致經歷了自然主義自然法學、神學自然法學、理性自然法學和新自然法學四個發展階段。
新自然法學的特點
自然法學的復興嚴格地講,應從第二次世界大戰後開始,有下列特點:
強調人權對國家權力的制約。新自然法學派有兩個支派或者說有兩個發展方向,即世俗的與神學的,但他們都強調人權對國家權力的制約。如威瑪政府的司法部長拉德勃魯赫認為,法律必須有絕對的價值准則,否認人權的法律是「絕對錯誤的法律」。他指出實證主義有利於法西斯政權對權力的濫用。他這些法律觀點,德國戰後審判法西斯分子起了重大作用。但拉德勃魯赫畢竟是一個相對主義者,是一個典型的不可論者,這當然應予以否定。馬里旦是新自然法學神學派代表,提倡以基督教教義改造社會。他們突出特點是強調人權,並專門寫了一本《人權與自然法》的名著,認為應用人權制約國家的權力。
強調當代資本主義的價值觀。新自然法學派不是簡單重復自然狀態、自然法、自然權利和社會契約等說教,而是保留舊的形式,賦予新內容,或者乾脆放棄一切虛構,直接強調法律對道德的依賴性。這方面的突出代表是羅爾斯的正義論和德沃金的權利說。德沃金認為,個人具有不可侵犯的權利,這些權利不僅是法律規定而且是不限法律規定而存在的。
新實證分析學派的影響。新自然法學派開始重視法的形式因素,這方面的代表人物是美國學者富勒。他提出了「程序法自然法」理論,認為,一個真正的法律制度包含著固有的道德性,即法的內在道德,亦稱法制原則,是一種特殊的、擴大意義上的程序道德,包括:(1)法律的一般性;(2)公開性(3)非溯及既往;(4)法律的明確性;(5)避免法律中的矛盾;(6)法律不應要求不可能實現是事情;(7)法律穩定性;(8)官方行為與法的一致性。
新自然法學派的代表人物及其觀點
新自然法學派的主要代表人物有:德國的拉德勃魯赫(RadBruch),法國的馬里旦美國的富勒、德沃金和羅爾斯。
對自然法學派的評價
自然法學派在西方法學中一脈相承,流傳至今,是當今西方三大派別之一。在西方法學史上佔有重要的地位
古典自然法學派的理論是資產階級革命的思想武器,對推翻封建專制和神權政治有巨大的推動作用。
自然法學派,關於自由民主、人權、法治、憲政等理念的提出既是人類進步和政治文明的重要標志,又推動社會的發展。對我國實行依法治國建設社會主義法治國家有一定借鑒作用,
自然法學派的理論基礎的唯心史觀,它所謂「人類理性」「天賦人權」都有歷史的局限性和虛偽性。
社會法學派
概說
社會法學派亦稱社會學法學。這一學派的含義相當混亂,大體上有兩種解釋:一是用社會學的觀點與方法研究法律,研究法律同其他社會現象的相互關系,特別是研究法律的社會效果與目的;一是指法律強調社會利益,提倡「法律社會化」。
在20世紀初,這兩種解釋還是有意義的,因為第一種說法盡管主張用社會學的觀點與方法研究法律,但他們仍然強調個人利益和個人自由。是20世紀20年代以後,「法律社會化」已佔絕對優勢,上述兩種解釋實際上已經趨向一致。
本來,社會學法學、社會法學和法律社會學三個概念是一致的。當然,由於研究者本人是法學家還社會學家,其研究的重點和角度是不同的。一般講,法律社會學是「陳述性的」而社會學法學是「規定性的」,意思是說法學家著重於法律規定,社會學家側重於陳述有關事實。
從社會學法學的發展歷史來看 ,大致可以分為兩個大的階段:
早期社會學法學。它產生於19世紀的後期,其創始人是法國的孔德。孔德又是實證主義的創始人。早期社會學法學從不同的角度來解釋法律,諸如生物學、人種學或心理學等等。如英國的社會學家斯賓塞(Spencer)便以生物學為依據,認為社會與國家如同生物一樣,是一個有機體,人與人之間的關系也是生存競爭和強存劣汰,法律的任務在於保護個人自由,一個人只要不妨害他人同樣的自由,就可以從事他所願意的任何活動。奧地利社會學家普洛維奇認為,社會發展的動力是種族斗爭,國家起源於較強的原始民族,對較弱的原始民族的征服,隨著國家的出現就形成了國內的階級之間的斗爭以及國與國之間的戰爭,法律是統治集團通過國家權力對被統治集團進行統治的工具。還有法國的社會學家塔爾德和美國的社會學家沃德,將法律解釋為心理現象,從而創立早期社會學法學中的心理學法學。
現代社會學法學。它又分為兩大派,即美國學派與法國學派。法國學派又稱歐洲學派,其代表人物是奧地利的社會學家埃利希,他認為法律發展的重心不在立法和判決,而社會本身,應該是「活的法律」,他不同於制定法,而是社會組織的內在秩序。美國現代社會學法學的創始人是著名法學家龐德(以後專節論述)
早期社會學法學與現代社會學法學的重大區別有:(1)現代社會學法學不僅主張用社會學的觀點與方法研究法律,而且特別強調法律是社會效果與社會目的;(2)早期社會學法學強調個人利益個人權利,現代社會學法學強調社會利益;(3)在解釋法律方面現代社會學法學不是從生物、人種、心理某一角度而是綜合各門學科加以解釋。
此外,還有一些現代西方法學派別與龐德的社會學法學有一定差別,一般不稱之為社會學法學,但從其基本趨向來看,仍屬於社會學法學的范圍,可列為社會學法學的支派。如法國的法學家狄驥創立的社會連帶主義法學,美國現實主義法學、德國的利益法學等等。
分析法學派
分析法學派的由來與發展
分析法學派是19世紀西方法學三大派別之一,曾長期在英國占統治地位。現在,它仍然被認為是西方法學「三足鼎立」的一家。
分析法學派大致歷經兩個大的歷史階段,即以奧斯丁為創始人的早期分析法學派階段和以哈特為代表的新分析法學派階段。
分析法學派產生於英國,這並不是偶然的,而是英國資產階級革命的妥協性在法律方面的直接後果。奧斯丁的主要觀點有:
法律是主權者的命令,並以此引伸出「義務、制裁」為法學的基本范疇。在他看來,法律只有是一種命令,才能得到實行;如果僅僅是「告知」、「希望」,實際上是很難得到遵守。他認為,法律作為一種命令,只有來自主權者才有實際意義,才可能具有普遍的約束力。
法律與道德沒有聯系,即劃分實在法與理想法。在他看來。法學就是研究法,「惡法亦法」,也屬於研究范圍。
他認為法律有兩種,應當法和實在法,法理學的任務在於研究實在法,從而開創法學領域實證研究和形式主義風氣。
毫無疑問,奧斯丁的觀點與自然法學派的觀點是矛盾的;同時,他將法律與道德分離是荒謬的;但他提出法學應研究實在法有一定價值,在客觀上促進法學的發展。
新分析實證主義法學
新分析實證主義法學的創始人是英國的法理學家哈特(Hort),原為出庭律師,1952年由牛津大學教師升為該校法理學講座教授,1978年退休。主要著作有《法律的概念》(1961年),《法律、自由和道德》(1968年)、《法理學和哲學論文集》(1983年)。
新實證主義法學是在論戰中形成與發展的。戰後哈特與新自然法學派的代表人物進行了三次大論戰:第一次是哈特與美國法理學家富勒長達數年的論戰;第二次的哈特與英國法官德夫林的論戰;第三次的哈特同美國法理學家德沃金的論戰。
1957年4月,哈特在哈佛大學演講時,作了一個《實證主義和法律與道德之分》的報告,為法律實證主義進行了辯護,並對富勒等人進行了攻擊,從而揭開了第一次論戰的畜牧。富勒當即發表了《實證主義和忠於法律—答哈特教授》予以反駁。60年代,兩人又各自出版自己的代表作---哈特的《法律的概念》和富勒的《法律的道德性》,系統地闡述了自己的觀點,並進一步批駁對方。這次論戰實際上是西方法理學中傳統的自然法學和法律實證主義兩大派之爭。分析法學認為,自然法學是一種形而上學,它研究的是理想的或正義的,而非實在的法律。自然法學則認為,實在法,通常指國家制定的法律,應符合代表某種正義、道德的自然法。
第二次論戰的焦點仍然是法律與道德之間的關系問題,具體問題是:法律是否禁止成年人同性戀的問題。法官德夫林主張禁止,而哈特根據自由派道德觀點,認為不應該禁止。在爭論中,有人支持德夫林,也有人支持哈特。
第三次論戰是哈特與德沃金。德沃金對哈特的主要規則與次要規則提出異議,並闡明了原則、規則和政策的關系
④ 國際法的國際法特徵
1、國際法的主體主要是國家
國內法的主體主要是自然人和法人
2、國際法是國家以協議的方式來制定的,
國內法是由國家立法機關依一定程序來制定的。
3、國際法採取與國內法不同的強制方式
國際法主要是依靠有組織的國際強制機關加以維護,保證實施,而國內法的強制方式主要依靠國家的本身的行動。
但國際法仍然是法律
1、國際法為國家規定了一整套處理其對外關系的行為規則,為國家規定了國際法上的權利和義務
2、國際法具有強制性,只不過與國內法的強制方式不同而已,但是,特殊的強制方式仍然是強制方式。
3、一些重要的國際條約都明確規定了國際法的效力。
4、國際實踐證明,國際法作為國家之間的法律,不僅為世界各國所公認,而且各國也是遵守的。
戰後國際關系新發展的特徵:
1、自然法學派:維多利亞、蘇亞利茲、普芬道夫、
社會連帶法學派:狄冀、龐德
規范法學派:凱爾遜
2、實在法學派:邊沁、賓刻舒刻
3、格老秀斯(折衷法學派):格老秀斯、沃爾夫、瓦特爾
4、我們認為,國際法效力的根據應該是國家之間的協議:
A、國際法是國家之間 的法律,國家是國際法的制訂者,因此,只有國家之間達成的協議,都對各國具有拘束力
B、各國達成的協議是各國作為國際法的制訂者,通過一定的立法程序共同制訂的法律文件,因此,成為各國必須和應該遵行的具有法律約束力的規范。
C、各國之間的協議是各國強制執行國際法的根據。 1、新獨立國家的興起
2、國際組織的增加
3、國際經濟關系的變化
4、現代科學技術的突飛猛進
現代國際關系的這些新變化
第一:確認了一系列指導現代國際關系的新的國際法的基本原則
第二:國際法調整的對象和范圍的擴大
第三:國際法內容的更新
第四:國際法系統化、法典化
第五:國際法產生了許多新的分支
國際法是由一系列調整國際關系的原則、規則、規章制度組成的,這些原則、規則和規章制度第一次出現的地方,就是國際法的淵源。
《國際法院規約》第三十八條
一)法院對於陳訴各項爭端,應依國際法裁判之,裁判時應適用:1、不論普通或特別國際協約,確立當事國明白承認之規則者;
2、國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者;
3、一般法律原則為文明各國所承認者;
4、在第五十九條規定之下,司法湊合及各國權威最高之公法學家學說,作為確定法律原則之補助資料者;
二)前項規定不妨礙法院經當事國同意本「公允及善良」原則裁判案件之權
國際條約:凡是符合國際法和有效的條約,對締約國均有拘束力,都是法律淵源。
契約性條約:專為締約國規定權利和義務的條約。
造法性條約:專門為確立或修改國際法原則、規則和規章制度的條約
國際習慣:隨著國際關系的產生,國家交往中必然會形成許多慣例,這些慣例如被接受為法律,就成為國際習慣法。
國際習慣的形成有兩個要素:一是慣例的產生,這是「物質因素」,慣例來自國家在相當長時期內「反復」和「前後一致」的實踐。在相當長的時期內反復著前後一致的實踐,慣例便產生了。
另一個要素是這慣例能不能被接受為法律,這是一個心理因素:如國家認為這種規則是國際法所必需的,便相約接受它的拘束。這在國際法理論上被稱為法律確信或法律的必然確信。
一般法律原則:理解為各國法律體系所共有的原則。 編纂有兩個意義:一是把現有的國際法原則、規則和規章制度訂成法典,使分散的原則和規則法典化;二是按照法典形式把所有的原則和規則進行法律
上的整理,訂成新法律,並促進其發展。
編纂有兩種形式:一是把所有的原則、規則和規章制度納入一部完整的法典之中,這是全面的編纂,這個任務因過於繁重,迄今尚未實現;二是把各個部門法的原則、規則和規章制度進行系統化的編纂,成為部門法的專門法典。
國際法委員會的任務:1、就國際法尚未規定的一些問題或各國實踐尚未充分發展成為法律的一些問題草擬公約草案,以促進國際法的進步發展。2、編纂現有國際法,使國際法更加精確的條紋化和系統化。
委員會編纂國際法的程序是:委員會向聯合國大會提出選題或由大會提出選題,由委員會草擬公約草案,然後提交大會討論通過。公約草案一般由大會召開外交會議討論通過,開放給各國簽字和批准。
⑤ 法律效力上有國際法優於國內法之說么
國際法與國內法的關系是國際法學界探討頗多的一個理論問題。國際法和國內法的關系問題在理論方面主要涉及兩個問題:一是國際法和國內法是一個法律體系還是兩個不同的法律體系?二是國際法優於國內法還是國內法優於國際法,還是國際法和國內法是互相獨立而不發生一個優於另一個的兩個法律體系?對這兩個問題的不同回答形成了理論上的不同學說。 一、一元論持有一元論的學者認為法律體系本質上只有一個,國際法與國內法就其本質來說是相同的。國際法與國內法是一個總的法律體系派生的兩個方面,它們同屬於一個法律結構中互有聯系的兩部分。由於不同的學者對國際法與國內法的優先適用問題存在分歧,該學說又存在兩種不同的觀點。1、國內法優先說一元論的國內法優先說是由德國學者倡導的。耶利內克、考夫曼和文策爾是主要的代表人物。這種學說認為,國際法與國內法雖然同屬於一個法律體系,但國內法的效力高於國際法。只有依靠國內法,國際法才具有法律效力,因此,國際法是國內法的一部分,被稱為「對外公法」 [1]這個理論曾經為十九世紀末的一些德國公法學家所倡導,但是由於這個理論存在一些局限性,提倡這種理論的國際法學者並不多。按照這種理論,由於國際法的效力來自國內法,因此,每個國家可以通過其國際法來排除國內法的適用,取消國際法的效力,這樣一來,在整個國際社會,國際法不被遵守將成為一種普遍現象。2、國際法優先說一元論的國際法優先說的代表人物主要有凱爾森、孔茲等學者。這是在第一次世界大戰後,在國際法學界中興起的另一種理論。該理論同樣注重國際法與國內法屬於一個法律體系,但同國內法優先說不同的是,該理論認為:在法律的效力等級上,國際法的效率高於國內法,國內法的效力來自國際法。該理論的倡導者,奧地利學者凱爾森曾指出:「一個業已確立的國際法規范和一個國內法規范之間的沖突是較高和較低的規則之間的沖突。」[2]持國際法優先說的學者認為國際法與國內法所組成的統一的法律規范體系是一個金字塔式的規范體系。其中,國際法處於金字塔的頂端,具有最高的法律效力,而國內法的法律效力則位於國際法之下。這一學說主要存在兩個缺陷。第一,這一學說要求在任何條件下「條約必須遵守」,這就否定了國內法在國內的作用,從而否定了國家制定國內法律的主權,這顯然與國際法的基本原則之一國家主權原則相違背。第二,他們認為,國際法的主體無論形式上如何,其實質都是個人與個人之間的關系,從而從根本上否定了國際法是國家之間的法律,否認了國際法與國內法之間的區別。二、二元論二元論的觀點與一元論的觀點有著質的差別。二元論的主要提倡者是現代實在法學派的學者特里佩爾和安其洛蒂,主張二元論的學者認為國際法與國內法是兩種不同的法律體系。第一,它們的淵源存在不同。國際法的淵源主要是國際條約、國際慣例,而國內法的主要淵源是國內法。第二,它們的調整對象不同。國際法主要調整國家之間的關系,而國內法主要調整個人與個人之間的關系。第三,強制力不同。國際法主要依靠各個國家的自覺遵守,而國內法有國家機關保證實施,因此,國際法的強制力低於國內法。第四,效力依據不同。國際法的效力依據為國家之間的約定,而國內法的效力來源於國家權力機關。因此,二元論的提倡者認為,國際法於國內法是兩個完全獨立的法律體系,適用於不同的場所。國內法所調整的屬於國家的個人與個人之間的關系,而國際法則調整平等的國家之間的關系。所以,國際法是對等的法律而國內法是從屬關系的法律。[3]與一元論相比,二元論得到更多的國際法學家的支持。但是,國際法與國內法雖然存在很多的不同,兩者在法律規范性質,實施過程中的相互配合等方面還是存在同一性的。因此,二元論也有缺陷,它過分的強調了國際法與國內法的不同而忽視了兩者之間的聯系,甚至將兩者完全對立起來,這顯然不利於國際法的發展。三、我國多數學者的主張我國學者目前對國際法與國內法的關系主要持折中觀點。多數人既不同意一元論的觀點也不同意二元論的觀點,而是主張從實際出發,客觀的看待兩者之間的關系。一方面,同意二元論提出的國際法與國內法在調整對象、法律淵源、制定主體等方面存在的區別;另一方面,又不將國際法與國內法完全對立起來,而是認為兩者之間存在著統一性,即在對立中把握統一。國際法與國內法的統一性主要體現在:1、國家是國內法的制定者,同時又是制定國際法的參加者。國內法是國家意志的體現,而國際法在一定程度上也體現了國家的意志,兩者並不矛盾。2、兩者相互轉化。一方面,國際法所公認的一些原則、規則可以因各主權國家的認可而成為國際條約、國際慣例;另一方面,國際法的原則、規則、制度需要國家的正式立法程序而成為國內法。3、兩者相互配合。隨著國際交往的密切,有些國內法的實施需要各國間的合作,國際法中通常規定了配合各國國內法實施的措施,同時,國際法中的原則、規則也只有通過各國國內法的接受才能在各國得以實施。由此可見,國際法與國內法存在著密切的聯系,兩者不是絕對對立的。我國學者在處理國際法與國內法之間的關系時主張既要看到兩者之間的區別,反對一元論將國際法與國內法的關系混為一談,又要看到兩者之間的聯系,反對二元論將國際法與國內法絕對對立。對國家主權要辯證的認識,既要堅持國家主權神聖不可侵犯,反對國際法高於國內法,從而借國際法干預國家的內政,又要堅持國家主權的相對性,反對任何國家以國家主權為由違反自己承諾范圍內的國際法的相關規定,從而使國際法處於混亂狀態。
⑥ 來來來 誰科普一下什麼是國際法
摘自網路詞條國際法
國際法指適用主權國家之間以及其他具有國際人格的實體之間的法律規則的總體。國際法又稱國際公法,以區別於國際私法或法律沖突,後者處理的是不同國家的國內法之間的差異。國際法也與國內法截然不同,國內法是一個國家內部的法律,它調整在其管轄范圍內的個人及其他法律實體的行為。
作為國際法律關系主體的國家(或者地區)之間制定和實施的法律。
「國際法」,指適用於主權國家之間,以及其他具有國際人格的實體之間的法律規則的總體。
國際法也與國內法截然不同。〔國內法是一個國家內部的法律,它調整在其管轄范圍內的個人及其他法律實體的行為〕。
國際法是西方世界的三重發展過程的產物:即中世紀的歐洲社會瓦解,進入近代歐洲社會的過程;近代歐洲社會向外擴張的過程;處在發展中的世界社會里,權力逐漸集中到數量迅速減少的主要世界強國手中的過程。
國際法的造法方式《國際法院規約》第38條將國際法的主要造法方式即國際法規則形成的方式歸結為三:條約、國際習慣法和為各國承認的一般法律原則。這已得到幾乎是普遍一致的贊同。國際法的基本原則是:各國主權平等,互相尊重主權和領土完整,互不侵犯,互不幹涉內政,平等互利,和平共處,和平解決國際爭端,禁止以武力相威脅和使用武力,以及民族自決原則等。
條約:條約和其他經一致同意的協議是具有法律拘束力的,國際法主體可以通過它們(如果是國際習慣法不要求任何形式)宣布、修改或發展現行的國際法。它們也可以通過條約將尚未組織起來的國際社會轉變為聯合的或凌駕於國家之上的全球性或區域性的國際社會。
國際習慣法:實質上就是適用於尚未組織起來的國際社會的國際法。國際習慣法的構成有兩個要素:1.普遍的或區域性的國家實踐;2.這種實踐為有關國家承認為法律。國際習慣法常常是以早期條約的某些條款為其淵源,這些條款後來就被承認為法規。但是也有個別的國際法規則是由世界列強的大致相同的實踐發展而成的。
為各國所承認的一般法律原則:只有在國際習慣法或條約法沒有相應的規則與之平衡的情況下才起作用,所以它的造法作用是輔助性的。這種原則必須是一般的法律原則,而不是作用范圍有限的法律規則;它還必須得到有相當多的國家(至少包括世界上所有主要的法律體系)的承認。
概括為7個基本原則:即主權、承認、同意、信實、公海自由、國際責任和自衛。
主權
依照國際法,共處的各主權國家一律平等。它們只能對在其領域內的人和事行使管轄權,只有在特殊情況下(如從領海到公海的緊追權或者報復權)才被允許對在其領域外的人和事行
國際法
使管轄權。各個國際法主體除受普遍適用的國際習慣法的規則約束外,不經它同意,不得令其承擔任何外加的國際義務。
承認
承認的主要作用是,承認一個實體作為國際法主體而存在,或者承認它的首腦為該國的代表並希望與之維持外交關系。承認的主要形式是承認一個國家或政府在一塊領土上行使事實上的或法律上的管轄權,簡稱為事實上的承認和法律上的承認。承認可以是無條件的,也可以是有條件的;可以是明示的,也可以是默示的。承認也可能並不是全面的,而只限於承認一群人為交戰團體或叛亂團體,如果這些叛亂者事實上已經控制了該國部分領土。承認在原則上是可以自行斟酌決定的,但過早地承認別國的交戰團體或叛亂團體是和該國專有的國內管轄權不相容的,因而也是非法的。
同意
國際法主體在訂立協定時,在不損害第三者權利的情況下,可以修改和補充國際習慣法的某項規則或者為各文明國家所承認的一般法律原則。遵循國際法的要求所作出的同意,為締約雙方確定了相互之間的權利與義務。經締約雙方同意所訂立的協定,其中止、修改和終止也應經締約各方的同意或默認。
信實
在國際法發展的早期階段,所謂信實主要是指不背信棄義。以後,信實的含意逐漸與公平合理、符合常識的要求一致起來。締約雙方或者應對自己的單方面行為負責的一方,必須恪守信義地解釋和執行協定。
公海自由
公海航行自由的規則不準許任何國際法主體佔用公海的任何部分。在和平時期,一個國家只能對有權懸掛該國國旗的船舶行使管轄權;而在戰爭時期,則可根據海戰規則和捕獲法規干擾敵國
國際法
及中立國的航運。對於公海、公海上空和海床的利用,必須合理照顧其他國家的利益。海盜行為和販運奴隸都是對公海的非法利用。
國際責任
關於國際責任的規則要有兩個前提,1.國際法主體的下屬機構違反國際義務,構成了不法行為或國際侵權行為;2.這種國際侵權行為引起賠償的責任。這些規則所規定的義務是獨立於任何個別的國際法主體的意志之外的,但是它們是可以經過同意和默認加以修改,它們也可以用雙方同意的規則規定類似國內刑法的那種處罰來加以強化,或者通過默認和不行使權利而予以放棄(也稱消滅時效)。
自衛
國際習慣法允許國際法主體對其他國際法主體的不法行為採取自衛措施,也可以對不受任何其他國際法主體保護的個人、船舶或飛機的行為採取自衛措施。自衛必須是迫不得已、刻不容緩的。只有為了擊退即時的、緊迫的入侵才有權採取自衛行動。
支配國際法基本原則的各項規則相互作用的結果,又規定了一些次要規則和法定地位,其中最重要的有:領土、外交法及豁免、保護國外的僑民、貿易和航行自由、引渡和政治避難、國際權利與義務的繼承。
在有組織的國際社會里的國際法:在有組織的國際社會里,像國際聯盟和聯合國這樣的機構是在各國一致同意和聯合的基礎上形成的全球性的綜合性組織。它們對國際法的影響表現在三方面:1.經各成員國明示同意,對以國際法的基本原則為基礎的那些規則進行修改。例如聯合國憲章限制了國際法主體按照國際習慣法可以以武力相威脅或者訴諸武裝報復和戰爭的權利。2.通過聯合國大會的決議對國際法的規則進行間接的修改,聯合國大會雖然不是行使造法職能的機構。但是它的許多決議具有間接的修改,因為這些決議確定了國際法的新規則,如果聯合國的大多數成員國和聯合國的絕大多數主要機構都接受這些國際法規則,認為它們具有法律上的約束力,那麼,這些國際法規則遲早終究會過渡成為新的法律。3.對國際法作進一步的編纂和發展。國際法委員會作為聯合國大會的下屬機構,擔負著編纂
國際法
國際法的任務,但它同時也在開拓許多新的國際法領域。事實上,國際法委員會並未將下述兩項任務即編纂國際法(重申現行的國際法)和發展國際法(通過起草新的國際法規則──包括變更現行的國際習慣法),加以嚴格區分。除此之外,政府間海事協商組織、國際勞工組織和海牙私法會議也曾分別就海洋法、國際勞工法、國際私法等專題完成了准立法性的起草工作。國際法在一些區域性集團的相互關系中,仍然是必不可少的。
國際法主要是國家在其相互交往中形成的,主要調整國家間關系的有法律拘束力的原則、規則、規章制度的總體。
國際法是法律的一個特殊體系
因這它具有階級性、規范性和強制性這些一切法律所具有的共性
特徵包括
1、國際法的主體主要是國家
國內法的主體主要是自然人和法人
2、國際法是國家以協議的方式來制定的,
國內法是由國家立法機關依一定程序來制定的。
3、國際法採取與國內法不同的強制方式
國際法主要是依靠有組織的國際強制機關加以維護,保證實施,而國內法的強制方式主要依靠國家的本身的行動。
但國際法仍然是法律
1、國際法為國家規定了一整套處理其對外關系的行為規則,為國家規定了國際法上的權利和義務
2、國際法具有強制性,只不過與國內法的強制方式不同而已,但是,特殊的強制方式仍然是強制方式。
3、一些重要的國際條約都明確規定了國際法的效力。
4、國際實踐證明,國際法作為國家之間的法律,不僅為世界各國所公認,而
國際法
且各國也是遵守的。
戰後國際關系新發展的特徵:
1、自然法學派:維多利亞、蘇亞利茲、普芬道夫、
社會連帶法學派:狄冀、龐德
規范法學派:凱爾遜
2、實在法學派:邊沁、賓刻舒刻
3、格老秀斯(折衷法學派):格老秀斯、沃爾夫、瓦特爾
4、我們認為,國際法效力的根據應該是國家之間的協議:
A、國際法是國家之間 的法律,國家是國際法的制訂者,因此,只有國家之間達成的協議,都對各國具有拘束力
B、各國達成的協議是各國作為國際法的制訂者,通過一定的立法程序共同制訂的法律文件,因此,成為各國必須和應該遵行的具有法律約束力的規范。
C、各國之間的協議是各國強制執行國際法的根據。
基本原則
國際法的基本原則是指國際法中被各國公認的、具有普遍意義的貫穿於國際法各個領域、構成國際法基礎的法律原則。國際法的基本原則屬於強行法的范疇,而並非可以任意選用或者廢棄的原則。現代國際法的基本原則主要有和平共處五項原則和民族自決原則等。