分析法學與比較法說主張以作為識別的依據

1. 比較法的作用

對比論證的作用
2019-12-12 11:40:16
文/董月
對比論證是一種求異的思維方式，它側重於從事物的相反或相異的屬性比較中揭示需要論證的論點的本質，即從正反兩個方面去闡述道理，使文章的論證更加充分。

1對比論證

分類

對比有縱比和橫比兩種。

所謂縱比，是指時間上的前後時期、事物的前後階段的對比。如用八旗子弟前期能征善戰、建功立業與後期縱情享樂而喪權誤國對比，可用來證明「創業而不守業就會有亡國之災」的道理。

所謂橫比，是指同類事物間的對比。如《贊公僕精神》一文，用兩個事例作對比：1994年11月，孔繁森同志不幸殉職，他留下的遺物是8元6角人民幣和發展阿里經濟的12條建議;原北京市副市長王寶森任職期間，利用人民給他的權力，大肆貪污受賄，造成了嚴重的損失和極其惡劣的影響。這樣一比，孰清廉孰貪婪，涇渭分明，有力地凸現了作者的觀點。

注意事項

運用正反對比論證時，要防止出現兩種弊病：

1、生硬對比。有些人在使用正反對比的論證方法時只將兩件事物照章寫上，看不出其可比之處，不知為何而設;有時更是生搬硬套，令人不知所雲。

2、不加分析。即不注意在比較上下功夫，未能指出其相異之處以證明觀點的正確。相比前一種失誤，這更是通病。

事實上，我們應牢記正反對比論證的目的，不在敘例的生動、完整，而在從中歸納出一個能證明論點的道理，是為證明論點服務的。所以對比之例既已舉出，必然要分析其蘊含的證明論點的意義。

2論證方法及其作用

引用論證

是「道理論證」的一種，也叫「引證」，即引用名人名言或名人的觀點等作為論據，引經據典地分析問題、說明道理的論證方法。可以增強文章說服力或文采，使論證更有力或更有吸引力，進一步說明文章論點。

比喻論證

用打比方形象地對論點進行證明的一種論證方法，又叫喻證法。是用人們熟知的事物作比喻來論證觀點的正確。

對比論證

是正反對比論證的簡稱，也稱比較法，它將兩種矛盾或對立的事物加以對照比較，從正反兩方面進行說理，從而揭示事物的本質，使所闡述的事理更加深刻，更有說服力。

舉例論證

是指運用典型事例來證明論點的方法。列舉確鑿、充分、有代表性的事實，能夠增強論述的力量和說服力。所舉的具體事例能證明論點的。舉例論證是通過典型事例加以論證，從而使論證更具體、更有說服力。

2. 《涉外民事法律適用法》第八條的規定是否有例外求高人，能否舉個例子

第八條涉外民事關系的定性，適用法院地法律。
該條款規定屬於識別問題識別又稱為歸類和定性，是指在適用沖突規范時，依照某一法律制度，對有關事實或問題進行分類和定性，將其歸入一定的法律范疇，並對有關沖突規范進行解釋的過程。 是國際私法中的特有概念。
在國際上有關識別的依據主要有如下幾種主張：依據法院地法識別說，依准據法識別說，分析法學和比較法說，對不同的案件依據不同的法律進行識別說。上述第二、三、四種學說雖各有可取之處，但在國際私法實踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據，同時於必要時兼顧其他有關根據的法律。
國際私法識別制度在實踐中的著名案件是：奧格登案

3. 如何理解「識別」在國際私法上的重要意義

一、識別的概念
識別(characterization)，又叫定性(qualification)或歸類(classification)，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，並對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。識別作為國際私法上的一個基本問題，是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丹在19世紀末分別又幾乎是同時發現的。
從上述定義可以看出，一方面，識別是對有關的事實或問題進行的識別，即對國際民商事案件所涉及的事實或問題加以分類或定性，納入特定的法律范疇。有的普通法系國家的學者稱之為「訴因的識別」(classification of the cause of action)，因為在對國際民商事案件適用沖突規范時，首先要明確案件所涉及的有關事實或問題屬於什麼法律范疇，比如說，是屬於合同問題還是屬於侵權問題，是屬於結婚能力問題還是屬於婚姻形式問題，是實體問題還是程序問題，等等。只有先明確了這一點，才能根據有關的沖突規范去進行法律選擇。另一方面，識別也是對沖突規範本身的識別，即對沖突規范的范圍或對象所使用的法律術語進行解釋。任何一條沖突規范的范圍或系屬，雖然都是用一些法律名詞或概念表示出來的，但由於各國的社會經濟制度和歷史文化傳統不同，各國的沖突規范所使用的法律名詞或概念並不一定相同。有時即使表面上一樣，但各國對它們的理解並不完全一致。例如，在各國法律中均有動產和不動產的劃分，但它們對什麼是動產、什麼是不動產卻有不同的理解。正由於各國在這方面存在不一致的地方，法院在處理國際民商事案件時，有必要對案件所涉及的問題依據一定的法律進行定性，看它們屬於什麼法律范疇，然後根據對有關沖突規范的解釋去確定準據法。
二、識別的依據
對同一事實或問題，對同一沖突規范，用不同國家的法律觀點進行識別，就會得出不同的結論，而這種不同的結論又會直接影響到沖突規范的適用，影響到准據法的選擇，影響到案件的解決，從而影響到當事人的權利與義務。因此，依據什麼法律進行識別關系重大。在國際私法的理論和實踐中，對依據什麼法律進行識別的問題有不同的主張，主要有如下幾種：
(一)依法院地法識別說
此說由德國學者卡恩(F．Kahn)和法國學者巴丹(Bartin)倡導，得到許多國際私法學者和許多國家的實踐的肯定。其主要理由是：沖突規范是國內法，因而沖突規范所使用的概念只能依據其所屬國家的國內法(亦即法院地法)來解釋。立法者對其所立的沖突法有權進行解釋。
(二)依准據法識別說
此說為法國學者德帕涅(F．C．R．Despagnet)和德國學者沃爾夫所倡導，主張完全依照法律關系本身的准據法來解決該法律關系的定性問題。追隨該學說的學者和判例並不多，因為解決識別問題，旨在適用沖突規范選擇准據法，而該說主張依據准據法來識別，不免使自己陷入邏輯上的惡性循環，很難自圓其說。
(三)分析法學與比較法說
分析法學與比較法說(theory of analytical jurisprudence and comparative law)是由德國的拉貝爾(E．Rabel)和英國的貝克特(Beckett)提出來的，他們認為：(1)沖突規范中所使用的概念與實體法中所使用的概念時常是互相獨立的，而不是必然同一的。(2)從實體法的束縛下解放出來的沖突法，可以在分析和比較研究的基礎上形成普遍性的概念，從而用普遍性的概念來進行識別，使識別逐漸達到統一。這種主張雖然很具有吸引力，但到目前為止，根據比較法的研究，各國法律中所有的普遍性的共同概念，雖有一些，但畢竟還不多。而且，要真正消除各國法律在認識上的分歧，只有徹底改變各國的法律本身才能辦到，這自然是不可能的。因此，依據這種學說進行識別並不現實。
(四)個案識別說
德國的克格爾(G．Kegel)等學者主張此說。這種學說對於識別問題不主張採取統一的解決辦法，而主張對不同的案件分別依據不同的法律進行識別。持這種主張的人認為，除非在國際條約中制定了統一的識別原則，不存在什麼統一的識別原則，識別問題歸根到底只是一個沖突規范的解釋問題；在適用沖突規范時，由於涉及內外國法律的適用問題，對於識別的依據問題，應該根據沖突規范的目的去考慮是依據法院地法還是依據法律關系本身的准據法。
(五)二級識剮說
英國學者戚希爾於1938年、羅伯遜(A．A．Robertson)於1942年先後提出識別問題可以通過一級識別(primary characterization)和二級識別(secondary characterization)來解決。一級識別的任務是把問題歸人到適當的法律范疇或按照法律分類對事實加以歸類；二級識別是給准據法定界或決定其適用范圍。兩者的區別在於：一級識別發生在准據法選出之前，必須依法院地法識別；二級識別發生在准據法選出之後，要依准據法進行識別。但有一些學者對該主張持批判或反對的態度。他們認為，將識別分為一級識別和二級識別是不現實的、人為的，且容易導致專斷的結果；而且，不同的學者對一級識別和二級識別的劃分標准也常不一致；另外，幾乎沒有哪一個國家的法院在實踐中採用過這種理論。
綜上所述，識別過程是根據沖突規范選擇准據法的步驟之一，對於究竟依什麼法律進行識別不能一概而論。一國法院在處理國際民商事案件時，從有利於促進國際民商事交往出發，主要應依據法院地法對有關的事實或問題進行識別，對自己的沖突規范加以解釋；同時，也應適當考慮依據與有關案件有最密切聯系的法律進行識別，因為有時僅依據法院地法進行識別是行不通的，如關於不動產的識別，對法院地法並沒有作出任何規定的有關事實的識別等。
到目前為止，我國尚無關於識別問題的規定。

4. 識別與反致(幾種類型)

1.識別，又叫定性或歸類，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，並對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。
識別的依據：依法院地法識別說、依准據法識別說、分析法學與比較法說、個案識別說到目前為止，我國尚無關於識別問題的規定。在實踐中，通常依據法院地法。
2.反致問題引起法學界重視，始於1878年福爾果案。在該案中，福爾果是一個非婚生子，具有巴伐利亞國籍。他從五歲至去世一直生活在法國，在法國設有巴伐利亞法所認為的事實上的住所。按照當時的法國法，外國人在法國取得住所須獲得法國法所要求的「住所准許」，而福爾果從來沒有取得這種准許。福爾果本人無子女，在法國去世前未留遺囑，但留有動產在法國。誰來繼承其財產呢?法國國際私法本來指引巴伐利亞法，並且，根據巴伐利亞法的規定，非婚生子的旁系親屬可以繼承該非婚生子的遺產。但是，巴伐利亞國際私法有一條「動產繼承依死者住所地法」的沖突規范，並且由於巴伐利亞法承認「事實住所」，這就反過來把可適用的法律指向了法國法。1878年，法國最高法院在審理該案時，接受了巴伐利亞國際私法對法國法的反致，適用法國內國法作出判決，否定了福爾果的那些旁系親屬的繼承權，其全部財產作為無人繼承財產收歸法國國家所有。從上述福爾果案可以看出，當一國法院根據沖突規范指定適用外國法時，如果它所指定的外國法是指包括沖突法在內的該外國的全部法律，就可能出現依該外國沖突法的指定適用法院地法或第三國法的問題，這就發生了國際私法上的反致問題。
反致的前提條件：
(1)法院地國的沖突規范指向外國法，指向該外國的實體法和沖突規范。
(2)存在系屬沖突。
(3)法院地國接受反致。
《民通意見》第178條第2款，人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。基於該法條，我們認為中國是不接受反致的。
反致制度主要適用於人身領域，特別是繼承領域。
完全反致，又叫做雙重反致。完全反致或雙重反致是相對部分反致或單一反致而言的。完全反致是英國沖突法中的一種獨特做法，故又叫做「英國反致學說」。

5. 比較法學的比較法和比較法學的概念比較

比較法並不是像某一國家的民法、刑法那樣的法律。民法或刑法都各有調整社會關系的對象，也都各有調整這些關系的具體法律規則；比較法既沒有它所調整的社會關系，也沒有相應的具體法律規則。簡單地說，比較法是指對不同國家的法律進行雙邊或多邊的比較研究。因此，比較法（Comparative Law）、比較法學（Comparative Jurisprudence）和比較法研究（Study of Comparative Law）這三個用語的意義實質上是一樣的，而且後兩個要比第一個更為精確，但在絕大多數法學家中，比較法已成為一個約定俗成的用語。
比較法或比較法學的特徵，主要在於通過比較的方法來研究法律。當然，人們的認識過程總是在不同程度上通過比較的方法進行的，任何科學都使用比較方法，但比較法學不同於法學其他學科，它的主要特徵和方法在於比較。
比較法所比較的法律是指不同國家的法律。這里所講的「不同國家的法律」，其含義是相當廣的。例如從空間而論，一般指本國法和外國法之比，或不同外國法之比。僅本國法之間的比較研究一般不屬於近代意義上的比較法學范圍。但有的法學家認為，聯邦制國家中的聯邦法和邦法（包括美國各州的州法）之間以及各邦法之間的比較研究，也屬於比較法學范圍。
對法律的比較研究一般可分為三個過程。第一個是掌握所要比較的不同國家的有關法律資料；第二個是對這些不同法律進行比較，也即發現其同異；最後是分析同異的原因並作出適當的評價。
法律是調整社會關系的，換句話說，是為了解決社會生活中某種問題，因而發現不同國家法律中的同異，也可以說就是發現對同類問題的不同解決辦法。例如在控制人口增長問題上，不同國家是否採用法律手段；假如都採用法律手段，那麼就可以再比較它們分別採用了什麼法律手段，如規定法定結婚年齡、法律上允許人工流產、法律上對是否符合計劃生育分別予以獎勵或制裁，等等。

6. 什麼是比較法運用比較法時應注意哪些問題

比較法（Rechtsvergleichung）是不同國家或地區法律秩序的比較研究。它可以分為三個不同的層次：敘述的比較法，即外國法的研究；評價的比較法，即比較不同國家的法律制度的異同及其發展趨勢；沿革的比較法，即研究不同法律制度之間的現實和歷史關系。
比較法是一種自然科學或社會科學的研究方法。是通過觀察，分析，找出研究對象的相同點和不同點。它是認識事物的一種基本方法。例：發電機和電動機的區別很多，比如它們的原理不同，它們的結構不同；用途不同；能量轉換不同。
比較法的方法論
一 敘述的比較法的方法論
1.基本原則，按照外國法的原樣認識外國法。研究外國法要求人們對該國語言流暢，對該國法有基本知識，特別是他們的法律淵源，基本法律概念，法律用語，但是，盡管有這些知識，研究外國法仍然會遇到很多陷阱。
2.信息源的可用性和可信性
外國法律信息來源有兩個：第一手資料，即外國制定法，司法報告，判例。他們直接的法律淵源，具有最高的可用性和可信性。第二手資料，即外國法的教科書參考書、雜志上的文章。這些第二手資料比較全面、詳細地介紹了外國法的情況。對於初次接觸外國法的研究者來說往往是起點，而第二手資料是在了解了第一手資料的基礎上才可能進行深入地研究。
3.外國法的淵源的解釋和使用
必須准確地使用外國法淵源，包括立法、司法判決和其他的法律淵源，基本的原則是在研究外國法時，人們必須尊重外國存在的法律淵源的序列等級。
各種法律淵源的實際地位不總是表現在國家的正式文獻中，甚至表現在法學著作中。
外國法的淵源應該如同在其本國家那樣得到解釋。
4.必須把外國法作為一個整體來研究
外國法的分類可能不同於本國法的分類，即使存在同樣的分類，在不同國家也有不同的分類方式，相應的法律規則在不同的法律體系中可能屬於不同的法律部門。
5 翻譯問題
對外國法的翻譯一般都採取直譯方式。法律用語與日常用語有聯系，但也不能等同。
6 過時的法和活法
在研究外國法時，重要的是決定外國哪些行為規則具有法律規則的地位、例如在研究共產黨政策在社會生活中的地位，共產黨政策往往相當大程度上執行著法的功能。
另外一個問題是某些正式的法律淵源過時的問題，他們不再是哪個國家起作用的法律體系的一部分。
7 法律規則的社會背景和目的。
法律體系是一種社會現象，只表現社會的一個方面，因此不能把它與社會的其他方面脫離。要理解外國的法律規則，就應盡可能的理解他們的非法律的環境（經濟的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社會目的。
二 關於可比性問題
1.要使比較有意義，比較的對象必須有某種共同性，作為公分母，這種共同性成為，比價的第三項，這不僅是比較法而且是任何比較所要求的。
2.在比較法中，人們的興趣在於比較法律規則的實質內容，即不同法律體系如何調整在被比較的國家產生的某一情況。這種比較要求被比較的規則事實上處理同樣的問題。
3.兩個國家使用同樣或類似的法律用語並不能保證可比性。反之，即使兩個國家的法律規則的法律用語差別很大。從語言上很難看到具有共同性，卻可能存在可比性。
4.如果人們期望確定法律體系實質內容的真正的相似性和差別，就不應該以法律規范和制度的名稱為開端，而應考慮它們的功能，即規則要調整的事實。被比較的規則和制度必須在功能上相互可比。這種共同的功能是作為「比較的第三項」而發揮作用。
5.還應該注意的是，兩個有著同樣功能的法律規則之間的比較，並不意味著它們必定有同樣的目的。
三 不同社會制度國家的法律制度的可比性。
1.西方和蘇聯學者論可比性
關於可比性問題，往往集中在不同社會制度國家的法律規則，特別是社會主義和資本主義的法的可比性上，也表現在西方法和發展中國家的法律之間的可比性上。 從兩次世界大戰到上世紀五六十年代冷戰時期，西方法學家一直對蘇聯和社會主義國家的法律體系採取不承認主義，他們認為，蘇聯等社會主義國家把法律消亡，而法在西方國家是至高無上的，因此兩種制度的法律體系是不可比的。而蘇聯和東歐國家的法學家當時也對社會主義法和資本主義法的可比性持否定態度。 進入70年代，無論在西方還是在蘇聯東歐國家對於社會主義法與資本主義法的可比性問題有了新的認識。保加利亞學者斯談列夫區別一個制度直接的、當前的功能和他的長遠的、最終的目的和功能。 瑞典學者博丹認為，社會主義與西方法相比可能服務於不同的階級利益，但是，人們不應該混淆法律規范的法律、政治目的和它的功能，即法律規范所調整的社會實際情況。
2.鄧小平理論如何看待可比性
進入20世紀90年代，隨著社會主義國家，包括原蘇聯的東歐國家進行的市場經濟改革，上述爭論又有了新的內容，如上所述，長期以來在理論界，包括法學界，有一種固定的看法，計劃經濟等同於社會主義，而市場經濟等同於資本主義。鄧小平關於社會主義的本質及計劃和市場都是手段的論述，實際上已經為社會主義法與資本主義法是否具有可比性，或者在什麼范圍內是可比的、在什麼范圍內又是不可比的爭論，在更高的理論層次上做出了中國人的回答。也就是說，就計劃和市場都是手段，社會主義與資本主義都存在計劃和市場而言，他們都存在著需要用法律調整的共同的問題，兩種法律制度當然存在著可比性。
四 規范的比較和功能的比較
比較法按照比較的對象的差別，可分為規范的比較和功能的比較。
1.規范的比較，即比較不同國家同一名稱的法律制度、 法律規則。這種比較以規則為中心，只要挑選出不同國家或地區具有相同或類似名稱的法律文件，把要進行比較的法律制度或規則一一加以對照，比較他們的異同，即可達到預期的目的。
2.功能比較不是以規則為中心，而是以問題為中心，即只要被比較的國家或地區具有相同的或類似的問題，就可以就它們對該問題的不同解決辦法進行比較。
功能的比較擺脫了規范比較容易受到本國法律概念的限制，對執行同一功能的不同法律規范採取靈活的態度。
3.二者各有作用的領域。規范的比較適用於對法律結果相同的法律制度進行比較。如同對同一法系、同樣的社會制度的法律規則的比較；而功能的比較適用於對不同法系，不同社會制度處理同樣問題的不同的法律手段進行比較。
五 功能比較的程序
1.在所比較的兩個或兩個以上的國家中找出人們共同遇到的社會問題或社會需要，也就找出共同的起點。
2.研究那些國家對這種社會問題或者社會需要，所採取的法律解決的辦法，及有關法律規范、 程序和制度。對此，法學家可以設計不同的法律解決的辦法模式。
3.對不同國家採取的法律解決辦法的理由進行研究。
六進一步研究這些異同及其產生原因的可能趨勢。
對各種法律解決辦法進行評價。但是之中評價不能依靠好壞、正誤之類的抽象、絕對的標准。也不應根據法律本身，而應根據特定解決辦法是否符合社會需要的效能這樣一個客觀標準的評價。
根據既定的社會存在和需要，既定的解決辦法的實際影響以及某些領域的發展趨勢，可以合理的預測未來的發展。
七 不同國家之間的相互交往
不同國家法律制度、法學思想比較研究的社會歷史條件可以概括為三個方面，一是不同國家之間的相互交往，二是一個國家內的法律多元主義；三是抽象理論與經驗研究相結合
八 抽象理論與經驗研究相結合
比較法的出現，除了必須具備國家之間相互交往，或國內法的多元主義之外，還具有強烈的經驗研究的傾向，即從現實存在的不同國家的法律制度出發。反之，在法律時間與法學研究中。如果不從實際法律出發，理論上研究的是一套，實際通行的是另一套，理論研究以實際的法律制度為基礎，不關心法律實踐中遇到的問題，而是從抽象的理性或上帝的意志出發，構造出一種形而上學的法律體系的模式，是不可能促進比較法的發展。
法學研究建立在各國現實法律制度的基礎上，比較法的出現才成為可能。一方面，歷史法學派對於與自然法相聯系的任何思想方法都持否定態度，例如胡果就認為法學的目的就是要從對所有現存的實在法的比較中產生「民族精神」或「經驗的自然法」。在這個方面有利於比較法的發展。另一方面，薩維尼及其繼承者在提出所有的法律都是民族精神的產物的同時，卻拒絕了羅馬法和日耳曼法之外的任何法律的研究，在這個方面則阻礙了比較法的發展。

7. 論文研究方法中比較法和分析法是指什麼

這方面有啥不理解的隨時問我，幫你寫。。標題式提綱 這種提綱對比簡略，只寫出行文各段的標題。 這是一個標題式的作文提綱，勇簡練的文字標出了各段的寫作要害。它的特點是文字簡練、速度較快，適合於對寫作內容較了解或時刻較緊的狀況。但對初學寫作的人來說，很難起到輔導作文的作用。

8. 論述運用比較法的步驟和要求

對於備選答案的表述方式相似的選擇題，可直接將各個備選答案進行比較，分析他們的共同點和不同點，從中找出與題目基幹有著內在聯系的一個或幾個正確答案。

9. 識別的基本概念

識別又稱為歸類和定性，是指在適用沖突規范時，依照某一法律制度，對有關事實或問題進行分類和定性，將其歸入一定的法律范疇，並對有關沖突規范進行解釋的過程。 是國際私法中的特有概念。
在國際上有關識別的依據主要有如下幾種主張：依據法院地法識別說，依准據法識別說，分析法學和比較法說，對不同的案件依據不同的法律進行識別說。上述第二、三、四種學說雖各有可取之處，但在國際私法實踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據，同時於必要時兼顧其他有關根據的法律。
國際私法識別制度在實踐中的著名案件是：奧格登案。
識別的應用不只局限於法律層面上，比如現 在廣泛應用的有「模式識別」。模 式識別(Pattern Recognition)是指對表徵事物或現象的各種形式的(數值的、文字的和邏輯關系的)信息進行處理和分析,以對事物或現象進行描述、辨認、分類和解釋的過程,是信息科學和人工智慧的重要組成部分。
識別分為光學識別、生物識別、語音識別、磁識別、射頻識別等。