立法的原理

① 邊沁功利主義的立法原理是什麼

邊沁的功利原理有兩個出發點和前提：
①功利原理或最大幸福原理
;②自利選擇原理。關於功利原理

邊沁認為，人們一切行為的准則取決於是增進幸福抑或減少幸福的傾向。不僅私人行為受這一原理支配，政府的一切措施也要據此行事。按照邊沁的看法，社會是由各個人構成的團體，其中每個人可以看作是組成社會的一分子。社會全體的幸福是由組成此社會的個人的幸福的總和。社會的幸福是以最大多數的最大幸福來衡量的。如果增加社會的利益即最大多數的最大幸福的傾向比減少的傾向大，這就適合於功利原理。邊沁把功利原理應用於經濟學，各種經濟制度和經濟政策恰當與否以功利原理作為權衡標准。

所謂自利選擇原理，按邊沁的說法是：什麼是快樂、什麼是痛苦，每個人自己知道最清楚，所以什麼是幸福也是各個人所知道的。各個人在原則上是他自身幸福的最好判斷者。同時，各個人追求一己的最大幸福，是具有理性的一切人的目的。在人類社會生活中，自利的選擇占著支配地位。當人們進行各種活動的時候，凡是對自己的最大幸福能有最高的貢獻，不管對自己以外的全體幸福會帶來什麼樣的結果，他都會全力追求，這是人性的一種必然傾向。

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② 怎樣實現科學立法

科學立法的實現路徑
實行科學立法，必須堅持以中國特色社會主義理論體系為指導，遵循立法的科學理論，還要從以下幾個方面著手。
（一）科學合理的立法體制機制
1.立法決策體制機制。有立法權的人大及其常委會作為立法主體，是立法決策和立法協調主體。不過，人民代表大會主席團和委員長會議（或主任會議）在立法決策和協調過程中發揮著重要作用。
2.立法許可權（體制）。現行憲法和有關法律對立法許可權劃分作了基本界定，確立了統一的、分層次的立法體制。現在看來，立法許可權的劃分還不夠明晰，需要修改憲法和立法法的相關規定，進一步規范和完善這一體制。（1）從縱向來說，要明確中央與地方的立法許可權劃分；明確省（市、自治區）人大及其常委會與較大的市人大及其常委會的立法許可權劃分。（2）從橫向來說，要著重釐清立法權與行政權的界限，既要明確全國人大及其常委會與國務院的立法許可權劃分，細化憲法第八十九條關於國務院行政管理職權的事項，界定何為「執行法律」、「行政管理職權」等，細化立法法第八條關於專屬立法權的規定；又要明確地方人大及其常委會與地方政府的立法許可權劃分。（3）要明確人大與其常委會之間立法許可權的劃分，目前法律法規大多在人大常委會上通過，而很少（有的地方幾乎沒有）在人民代表大會上通過。依法將更多的法律法規草案提請代表大會審議和表決，既是發揮人大代表在立法中的作用的應有之義，也是增強法律法規正當性的必然要求。
3.規范立法權的行使。（1）擴大提出法律法規案的主體范圍。有權提出法律法規案的主體不積極、不主動，而有利益表達訴求的主體又沒有提出法律法規案的權力，因此，適當擴大提出法律法規案的主體范圍，有利於適應利益主體多元化的需要，也可以在一定程度上解決「等米下鍋」的問題。貫徹落實黨的十八屆三中全會提出的「逐步增加有地方立法權的較大的市數量」，可否考慮賦予有地方立法權的較大的市人大及其常委會向省（市、自治區）人大及其常委會提出法規案的權力。（2）抓緊完善法律制度。我國法律體系內部不和諧、相互矛盾沖突的現象比較突出，還存在不均衡的問題。比如，雖有民法通則和合同法、婚姻法等法律，卻沒有民法總則、更沒有民法典；社會保障方面法律也較為欠缺等。當前，急需「落實稅收法定原則」，進一步健全稅收制度。（3）適當將行政法規和司法解釋中的一些內容，吸收到法律中來或者說由法律予以規定。既然行政法規和司法解釋都是適用於全國的，那從權力行使的合理性和正當性（合法性）的角度來說，就應當由全國人大及其常委會以法律的形式作出規定，而不應寄希望於國務院和「兩高」做細化規定，以免他們僭越應當由全國人大及常委會行使的立法權。
（二）完善的立法程序
立法本身是一件大事，所以立法的協商、協調，不僅要在會下進行，也要在會上進行，而且要採取公開立法這種讓人看得見的方式進行。當前，在立法工作中要實行更加廣泛的協商，「深入開展立法協商。」
1.擴大立法博弈。立法本質上是各種社會利益的分配和協調，是不同利益主體之間的博弈，是對既有利益格局的調整，是在打破現有利益格局的條件下，通過協商和博弈，重塑新的利益格局，既保護共同利益，也保護個人利益。這本身既是民主立法，也是科學立法。我國正處於社會急劇轉型時期，復雜的政治和社會局面使得各項改革均步入了「深水區」，舉步維艱，實質上就是利益的表達與博弈不充分，而這又加大了改革的難度，延緩甚至阻礙了改革進程。因此，對利益的調整必須格外小心，必須與所涉及的利害關系人進行溝通，擴大和促進博弈，進而形成共識，達成各方均能接受的方案，平衡各種利益，體現和保障各利益主體不同的正當利益。
2.進一步豐富方式方法。在立法過程中，已廣泛採取座談會、書面徵求意見、調查研究、列席和旁聽、公民討論、專家咨詢和論證、媒體討論、信訪等形式。立法法沒有對此作出明確規定，但其中第五十八條規定：「行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以採取座談會、論證會、聽證會等多種形式。」其實，這些方法也可在法律起草過程中加以使用。因為這些方法的廣泛運用，不但有助於法案起草者深刻了解和把握各有關方面的利益、願望及相關要求，而且有助於立法協調工作的實施，保證立法順利進行，使法案更加成熟，質量更高。這需要修改完善立法法，從法律上進一步予以明確，做好立法溝通協調工作。
立法工作要堅持走群眾路線，建立健全相關的具體制度，使群眾參與立法制度化、法律化，把「運動式」的參與變成制度化、法律化的有序參與，特別是要適當改變以往立法工作中的一些做法，繼續徵求有關部門、有關方面的意見，但又不能局限於此，以免使得有關主管部門「借法擴權」、「與民爭利」，更要徵求法律所調整范圍內的利益集團和群眾的意見，擴大有不同利益的公權力機關的參與，特別是要擴大各種不同利益群體、不同利益階層的公眾參與和博弈。就是說，對政府部門組織立法起草或參與立法起草中可能滲入的部門利益，應當通過公眾參與、其他部門參與、立法審查、權力機關審議及其他程序博弈機制進行制約，以最大限度地反映各種不同利益群體、不同利益階層的利益和意志。
3.完善立法聽證制度。（1）明確立法聽證的范圍，什麼樣的法律必須經過聽證、什麼樣的法律不必經過聽證等。（2）規定立法聽證的程序和相關規則，如選擇參與立法聽證的人或團體，舉行聽證會的法律效果，舉行立法聽證會的程序規則等。減少聽證事項、范圍和適用程序確定的隨意性。（3）確定和強化「反對意見（原則性分歧意見）優先發言、重點對待」原則。
（三）高超的立法技術和藝術
1.關於立法技術。立法技術是實現立法目的的必要手段和工具，是指法律的內部結構和外部結構的形式，法律的修改和廢止的方法，法律的文本，法律的系統化等方面的規則。法律的調整的對象不同，調整方法也不一樣，既有公法與私法的調整方法之分，也有刑罰、行政處罰、民事處罰之別，這都是有講究的。同時，法的目錄、標題，法的總則、分則和附則等的製作技術，也需要加以改進。
2.完善立法體例。立法法第五十四條對法律的體例作了一些規定，但沒有就行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章等的體例作出規定。需要在總結實踐經驗的基礎上，加以補充和完善。
3.規范立法的語言。語言是法律條文的載體和表現形式，立法語言具有自身鮮明的風格和特質，所謂「法言法語」，最基本的要求是明確性，同時模糊性是立法語言難以消解的屬性。這是因為，立法者認識能力是有限的，語言本身具有模糊性，法的普遍性本身蘊含了模糊性、抽象性、概括性。因此，立法語言的使用，不僅是技術，也是藝術，立法須要兼顧語言的明確性和模糊性，該明確具體的一定要明確具體，該模糊的一定要模糊，既有剛性又有彈性，既有原則性又有靈活性。
（四）嚴謹細致的立法論證
2013年10月30日，張德江委員長在全國人大常委會立法工作會議上的講話指出：要抓好立法項目論證，在充分論證必要性和可行性的基礎上，科學確定立法項目。更加註重提高立法效益，建立健全法律出台前評估和立法後評估制度，使這些工作常態化、規范化。這需要在實踐中認真貫徹落實。
1.加強論證工作。在論證立法的必要性、重要性的基礎上，進一步加強對立法的科學性、可行性，出台時機，可能產生的社會效果（正面的和負面的）等內容的論證。作為一種公共決策和國家行為，立法本身、更不用說執法都是要耗費社會資源的，而社會資源是一定的、有限的。因此，要採取成本效益法，對執法成本、執法收益等進行客觀分析和論證，其中執法成本包括：執法機構、人員編制、經費等。
2.開展立法評估。法律法規在實施一定時間之後，要開展評估工作，檢測其實施狀況，發現其中存在的問題，加以修改完善，增強可行性、可操作性，真正將紙上的規定變成現實的東西。
（五）專家學者的智慧與作用
1.要充分發揮專家學者的作用。立法過程中廣泛徵求專家學者的意見，有利於提高法案的質量。但由於受多種因素影響，在實踐中專家學者為立法貢獻智識的情況卻很少。要轉變思想觀念，切實防止「權力讓專家成為長官的奴婢」的現象，充分發揮專家學者在立法中的作用。
2.健全專家學者參與立法的機制。要進一步建立健全專家咨詢、顧問制度，發揮各方面專家學者的作用。現代社會中專業性、技術性問題大量出現，立法就必須徵求相關學科領域專家學者的意見。同時，要徵求語言、法律等方面專家學者的意見。在制定1954年憲法的過程中，憲法起草委員會聘請法律專家周鯁生、錢端升為法律顧問，教育家葉聖陶、語言學家呂叔湘為語文顧問，從各個角度對憲法草案進行研究推敲。歷史證明，效果是很好的。

③ 法的基本理論和法的一般原理

一、法學基礎理論

又稱「法學理論」、「法的一般理論」。是指中國自1980年以後使用的關於法的一般理論的學科、教科書和課程的名稱。建國以後直至50年代後期，法律院系的法的基本理論課程學習蘇聯模式，

稱作「國家和法的理論」，1980年以後改為「法學基礎理論」，其學科的內容和體系也有了很大變化，主要研究法的一般理論問題，而國家問題專門由政治學研究。

法學基礎理論是法學體系中研究法的一般性問題的導論性的基礎理論學科，對其它具體法學學科具有方法論性質的指導意義。

二、法原理

法律原則是為法律規則提供某種基礎或根源的綜合性的、指導性的價值准則或規范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規范。

在用語上，法律原則與法律原理（Doctrines of Law，或簡稱「法理」）是有一定區別的：前者是被確認為法律規范內容一部分的准則；後者是對法律上之事理（拉丁文naturalis ratio，德文Natur der Sache）所作的具有說服力的、權威性闡述，是法律的公理或法律的教義、信條。

法律原理可以構成法的非正式淵源，但只有被實在法接受為法律規范內容的法律原理，才屬於法律原則。另外，法律原則中包含的政策性原則未必全都屬於或符合法律原理。

導論。主要辨析了法哲學的概念，法和自由意志的關系。黑格爾認為法按其本質而言是精神之物，出發點應該是意志，而意志又是自由的，所以，自由就是法的實體和規定性。

抽象法。即抽象的權利，是自由意志藉助外物（主要是財產）實現本身。該篇又包括三章內容：所有權（包括取得、佔有、使用、轉讓）、契約（分為贈與、交換、擔保）、不法（包括無意識的不法、欺詐、犯罪）。

道德。黑格爾認為道德是自由意志在內心的實現，所以道德是一種特定內心的法。該篇又包括故意和責任、意圖和福利、善和良心三章。

倫理。黑格爾認為倫理就是自由意志既通過外物，又通過內心得到充分的現實性。該篇又分為家庭（包括婚姻、家庭財富、子女教育和家庭解體）、市民社會（包括需要及滿足的方式、勞動方式及財富三要素）、國家（包括國家法、國際法及世界歷史）。

(3)立法的原理擴展閱讀

法的形式特徵

一、調整行為關系的規范

行為關系是法律的調整對象。法律通過對行為的作用來調整社會關系。法律的調控對象既是社會關系又是行為。對於法律來說，不通過行為控制就無法調整和控制社會關系。法律是以行為關系為調整對象的規范。

法律的規范性。法律的概括性。法律的構成要素中以法律規范為主。法律規范的邏輯結構中包括行為模式、條件假設和法律後果；這是法律的規范性最明顯的標志。法律的規范性決定了它的效率性。

二、由國家專門機關制定和認可

制定和認可是法律創制的主要方式。法律的國家性。法律的普遍性。

三、以權利義務雙向規定為調整機制

法律以權利和義務為內容。法律的利導件。法律的利導性取決於：法律上的權利和義務的規定是雙向的。

四、通過程序而強制予以實施

法律以國家強制力保證實施。法律的強制力以法定的強制措施和制裁措施為依據。法律的強制力具有潛在性和間接性。法的程序性。近現代法律只是對法的程序標准加以正當化，使法律實施的方式更科學、更理性。

法的本質特徵

一、如何認識法的本質

鑒別「本質」與「現象」；界定「內容」與「形式」；區分「實然」與「應然」。

二、法的意志性與規律性

法律是意志與規律的結合。但我們卻不能把法律與規律等同起來。

三、法的階級性與共同性

法律是階級統治和社會管理的手段。

四、法的利益性與正義性

從應然意義上講，法律是為實現社會正義而調整各種利益關系的工具。

基礎

法理的基礎是由一個國家或地區的社會制度所決定的。在現代中國，凡是，違背法理基本核心原理的法律規定，都是錯誤的，都是必須糾正的。

這些錯誤，往往是在管理方法上的失誤，這些失誤的糾正，是無法被用來否定中國的有中國特色的社會主義制度的。所以，在法律專業，法理課與各政治理論課，為最重要的課程，可以塑造一個可應萬變的政法工作人員。