民事訴訟法133條理解

1. 台灣行政訴訟法

【行政訴訟法全文】淺析大陸和台灣地區的行政訴訟法比較
作者：佚名
台灣地區行政訴訟法對民事訴訟法相關條文的引用比大陸更為明確。大陸僅在最高人民法院司法解釋第114條中原則性規定：「人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法規定外，對本法沒有規定的，可以參照民事訴訟法的有關規定。」事實上行政訴訟程序的每一具體步驟可以參照哪些民事訴訟法條文很不確定，可見大陸引用民事訴訟法條文實際上是一種彌補行政訴訟法不足的手段，由於被引用的條文並未明確下來，這些條文並未成為行政訴訟法的有機組成部分。相比較而言，台灣地區行政訴訟法對行政訴訟中每一具體程序可以引用哪些民事訴訟法條文均一一列出，便於操作，從而使這些條文成為行政訴訟法的有機組成部分。
三、大陸和台灣地區行政訴訟體制以及行政訴訟法結構之差異
1.大陸和台灣地區行政訴訟體制的區別
目前較為典型的行政訴訟體制有兩類，也稱為行政訴訟的一元制與二元制。一元制又稱合並主義，以英美為典型代表;二元制為分離主義，以法、德、奧等大陸法系國家為代表。台灣地區行政訴訟體制屬於典型的分離主義。行政訴訟案件由高等行政法院與最高行政法院管轄。行政法院獨立於其他普通法院(但較為獨特的是它與普通法院均隸屬於「司法院」)。並且將行政訴訟由以前的一級一審改為兩級兩審。這既是適應時代發展的需求，(註：在國民黨政權盤踞大陸時期，行政案件數量很少。從1933年至1947年15年間，行政院年均受理案件不足48件，最少的年份僅有2件，最多也僅為82件。故只設中央一級行政法院足以應付需要。國民黨政府到台灣後沿用舊的行政訴訟體制，一級一審體制只到近二、三十年才暴露出其不足。數據引自《行政救濟與行政法學(一)》，第313頁。)也是為了進一步給予當事人以充分救濟。當然這也與台灣地區行政法學者大力推動有密切關系。大陸地區行政訴訟體制則屬於合並主義即一元制。行政案件與普通案件均由普通法院管轄。但較為獨特的是在普通法院內設有行政審判庭，具體負責行政案件的審判。雖然大陸也有學者呼籲設立獨立的行政法院[1]，但在目前情況下難度很大。大陸普通法院共設四級，也是兩審終審制，存在著級別管轄的問題(台灣地區行政法院共設兩級，一審由高等行政法院管轄，不存在著級別管轄的問題)。
台灣地區行政法院隸屬於司法院，且司法院大法官有違憲審查權，因此其行政訴訟法第252條規定：最高行政法院就其受理案件，對所適用之法律確信有抵觸憲法之疑義時，得裁定停止訴訟程序，聲請大法官會議解釋。大陸法官沒有違憲審查權，並且在第53條規定，行政規章之間相互矛盾時，得聲請國務院予以裁決。這一規定被學者們認為是大陸行政訴訟法中最不和諧的音符。
2.大陸和台灣地區行政訴訟法的結構存在差異
大陸行政訴訟法與大陸民事訴訟法的結構相似，分為總則、受案范圍、管轄、訴訟參加人、證據、起訴和受理、審理和判決、執行、侵權賠償責任、涉外行政訴訟、附則等共計11章。
台灣地區行政訴訟法則分為：總則、高等行政法院第一審程序、上訴審程序、抗告程序、再審程序、重新審理、保全程序、強制執行程序、附則共計9編。
台灣地區以不同審級的、不同性質的審判程序為單位架構其行政訴訟法體系。將受案范圍、管轄、當事人，以及共同的訴訟程序如送達、當事人書狀、期間、訴訟卷宗、訴訟費用等均歸之於總則內容。這樣簡潔明了，便於操作。
另外從總體上看，雙方行政訴訟法均有對方所不具備的內容。大陸行政訴訟法所獨具的內容有：侵權賠償責任，涉外行政訴訟，以及總則中關於行政案件審理所應遵循的原則等。台灣地區行政訴訟法所獨具的有：一審通常訴訟程序中的和解，一審簡易訴訟程序、抗告程序、重新審理等。
大陸行政訴訟法雖然也有總則，但其內容不似台灣地區行政訴訟法總則那樣將所有共同的不屬一審、二審、再審等程序的規范均包容在總則中。大陸行政訴訟法總則實際上只有三部分，即行政訴訟的目的、受案范圍、行政訴訟的原則。可見大陸行政訴訟法總則實質上是該法的綱領，雙方對總則的認識存在明顯差異。
四、大陸和台灣地區行政訴訟法立法目的之差異
大陸和台灣地區行政訴訟法均於總則第一條簡明概括了立法宗旨。大陸行政訴訟法指明其目的是：「為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關行使職權，根據憲法制定本法。」依此規定，立法者賦予行政訴訟法鮮明的控權色彩。這也與大陸行政法學的主流思想相合拍，即不管是控權論還是平衡論均認為行政訴訟法的主要功能為控制、監督行政權的有效行使。正因為此，使得行政訴訟法的頒布在中國行政法學乃至整個法學發展中具有開創中國民主、法治新局面的里程碑式意義。台灣地區行政訴訟法指出其目的為：「行政訴訟以保障人民權益、確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」相較之下少了「監督」二字使具控權色彩較淡，更側重於行政訴訟法作用的均衡發展，既保障行政權的有效運行，同時也注重維護人民的合法權益。但其多了「增進司法功能」一語。將其列入總則中體現台灣地區行政訴訟立法注重其司法的可操作性。
總之大陸和台灣地區行政訴訟法立法目的看似相似，但實際上存在著較大的差異，並對以後的條文產生較大影響。
五、大陸和台灣地區行政訴訟受案范圍的差異
1.受案范圍的確定方式不同
台灣地區行政訴訟法對受案范圍的確定方式為概括式。在其第2條中規定：公法上之爭議，除法律另有規定外，得依本法提起行政訴訟。並對兩種特殊情況作出處理，即第9條規定可受理自身利益並未受到侵害的人民，為維護公益提起的訴訟。並規定選舉罷免之爭議由行政法院受理(這些也均屬於公法上的爭議)。
大陸行政訴訟法受案范圍採用結合式即首先在該法第2條作了概括式的規定，並在該法第11條作了列舉(先作內容列舉，再作法律列舉，最後在該法第12條作了具體排除列舉)。
2.受案范圍不同
大陸行政訴訟法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益時，有權依本法提起訴訟。這里它要求首先應是行政機關的具體行政行為，而抽象行政行為則排除在受案范圍之外，其次，權益受到侵害者才有權起訴，再次，最高人民法院的司法解釋又將「合法權益」限定在人身權益與財產權益這兩類，而政治權益、受教育權益則無形中被排除在外。並且對於非行政主體的公法人如公立學校，公立醫院等行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益時，對他們提起的訴訟是否可以受理，法律依據不很明確。
台灣地區行政訴訟的受案范圍則比大陸廣得多，認為公法上的爭議均可提起訴訟。有些台灣地區學者將公法定義為規范公權力的法。由它引起的爭議，其范圍顯然要比行政權行使引起的爭議范圍大得多。(台灣地區行政訴訟法規定對公法契約爭議與選舉爭議也可提起訴訟。甚至利益未受侵害的人民對公法上的爭議所提起的訴訟在某些情況下也可以受理。)
我國大陸地區不承認公私法的劃分，所以在行政訴訟法中將其受案范圍定義為公法上之爭議顯然不恰當。但我國大陸行政訴訟法對受案范圍所採取的混和式規定的模式其缺點也十分明顯，正如台灣地區學者管歐所言：「列舉主義其優點在於規定明確，防止濫訴、杜絕紛擾。唯社會新興事業日多，行政事項極繁，列舉既難免遺漏，且無法適應變動不居的行政事項，若不在列舉的范圍之內，則因違法行為所受的權利損害，即無法定的救濟。至於概括主義，其得失則與列舉主義相反。唯就行政訴訟制度的趨勢及法制思想與社會進步的情形言之，則由列舉主義而趨向於概括主義。」瑞士公法學者魯克認為列舉主義是行政訴訟達成概括主義的一種過渡手段。事實上台灣地區行政訴訟法也是從列舉主義經過司法機關不斷地突破，如早期司法院與行政法院的見解均認為公務員與國家關系乃特別權力關系，公務員不得對其身份上所受處分提起行政訴訟，但經大法官屢次解釋之後，公務員對於公法上財產權之爭議，以及免職處分或對於公務員身份有重大影響之處分，均得提起行政訴訟以資救濟，最終導致由列舉主義過渡到概括主義。大陸行政訴訟司法實踐實際上也在不斷突破列舉主義給出的界限。走向概括主義是歷史的必然。
再有，抽象行政行為最終也應納入行政訴訟范圍之內。目前英美等國已有條件地將其納入到行政訴訟范圍之中。台灣地區由於採用概括主義，實際上也已把它納入到行政訴訟范圍之內，大陸在這方面與其相比已有些差距。
六、大陸和台灣地區行政訴訟管轄的規定不同
大陸由於地域廣大，並且設有四級法院，其管轄較為復雜。可分為級別管轄、地域管轄與裁定管轄。地域管轄適用原告就被告原則，但也規定了幾種特殊的地域管轄，主要有：經過復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，由原告選擇由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院或者由復議機關所在地人民法院管轄;對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或原告所在地人民法院管轄。從以上規定可以看出大陸行政訴訟法尤為注重對公民權利的保障，凸現其控制監督行政權有效行使的功能。
台灣地區行政訴訟為兩級兩審制，一審均由高等行政法院管轄，因此不存在級別管轄的問題，地域管轄則普遍適用原告就被告原則。雖然比大陸簡單，但其對公民權利的保障、對行政權的監督控制力度顯然不如大陸行政訴訟法的大。大概由於其受大陸法系影響較深之故。
七、大陸和台灣地區行政訴訟參加人制度之差別
1.原告資格的區別
大陸行政訴訟法對原告資格提出嚴格限制。原告只能是認為其自身合法的人身權益與財產權益受到行政機關具體行政行為侵害的行政相對人。在行政訴訟中行政主體只能是被告。
台灣地區行政訴訟中原告的資格是依據訴的不同而不同的。撤銷之訴與請求處分之訴之原告只能是行政相對人。確認之訴與給付之訴的原告可以是行政相對人，也可以是行政主體。這與大陸行政訴訟法有很大的區別。尤為獨特的是在某些情況下，提起行政訴訟不以其權益受到侵害為前提。如台灣行政訴訟法第9條規定：人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟，但以法律特別規定者為限。第25條，以公益為目的之社團法人，於其章程確定目的范圍內，由多數共同利益之社員，就一定之法律關系，授與訴訟實施者，得為公共利益提起訴訟(大陸在這種情況下，該社團法人沒有原告資格)。可見，現行台灣地區行政訴訟法對於行政訴訟利益的保護范圍進行了重大突破，逐步將部分反射利益、事實利益納入訴訟利益范疇，且這些利益並非僅局限於某特定個人，可以為他人甚而是社會大眾之共同利益。考慮到具體受行政侵害之個人未必會提起行政訴訟，立法者承認公益社團的訴訟主體資格，允許它為其成員或社會上更廣泛抽象之集團利益提起行政訴訟。這也是一大突破，也有利於更好地監督行政機關合法行使職權。
相形之下大陸行政訴訟適格原告條件過於苛刻。正如韋德所指出的：對於原告的適格，採取限制性規定，有害行政法的健康發展。大陸行政訴訟適格原告條件應該降低，以保障人民充分實現訴訟權利。
2.適格被告條件存在差別
在大陸，當被委託機關或者個人因行使被委託的職權而侵犯相對人合法權益時，行政相對人提起行政訴訟時以原行政機關為適格被告，受委託組織或個人為第三人。
在台灣地區，人民與受委託行使公權力之團體或個人因受託事件涉訟者，以受託團體或個人為被告，而不像大陸以委託機關為被告。
3.訴訟代理人資格的區別
台灣地區行政訴訟法規定，除律師外，依法令取得訴訟事件代理人資格者、因職務關系為訴訟代理人者、與當事人有親屬關系者可以為訴訟代理人。
大陸行政訴訟法規定：律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人以及經人民法院許可的其他公民，可以受委託為訴訟代理人。相比而言，可供選擇的訴訟代理人的范圍比台灣的要大得多。
另外，在大陸，作為訴訟代理人的律師在行政訴訟中被賦予一些優於其他訴訟代理人的權利。如可以依照規定查閱本案有關材料，可以向有關組織或公民調查收集證據。而一般當事人行使上述權利需人民法院批准，並且不得查閱涉及國家秘密和個人隱私的內容。台灣行政訴訟法則未授予作為訴訟代理人的律師優於其他訴訟代理人的權利。
4.當事人訴權存在差異
台灣地區行政訴訟法授予當事人的訴權比大陸為多，而且當事人的訴權不僅平等，而且近似於對等。例如在某些情況下原告有起訴權，被告有反訴權。原告撤訴權的行使在某些情況下也應征詢被告的意見，甚至在某些情況下當事人得以合意停止訴訟等等。而大陸行政訴訟法控權色彩十分濃厚，它追求當事人訴權實質上的平等，為保障原告訴權的有效行使，往往對作為被告的行政主體的訴權作某些限制，如訴訟中不可自行收集證據，需負舉證責任等。可見大陸行政訴訟法在這個問題上的立法理念仍然優於台灣地區現行行政訴訟法的立法理念。
八、大陸和台灣地區行政訴訟法中前置程序之間的區別
大陸行政訴訟法中有關行政訴訟前置程序的規定較為復雜，採用自由選擇為主，先行強制為輔的方法。哪些行政案件需復議前置由各具體法律加以規定。
台灣地區行政訴訟法中有關行政訴訟前置程序的規定則較為簡單，它將行政訴訟分為撤銷訴訟、給付訴訟與確認訴訟。對於撤銷訴訟一律需要先經過訴願程序，即復議程序。而確認之訴中雖未明確指明需訴願前置，但實際上也有訴願前置的要求。給付之訴在實務上往往與確認之訴或撤銷之訴密切相關，因而可以認為台灣地區行政訴訟以訴願前置主義為其基本原則。這與台灣地區行政法受大陸法系行政救濟制度傳統影響較深有關。對於前置程序目前有兩派截然相反的意見：贊同者認為訴願前置更有利於尊重行政權，維護行政統一，並且經過訴願程序的過濾淘汰將大大減輕法院的負擔。從整個救濟系統來說，此設置也便於協助人民澄清疑點，擴大救濟機會以及加速救濟程序。反對者認為：將訴願列為行政訴訟之先行程序究其實際，實有先行強制主義與行政選擇式任意主義之別。訴願制度日益完善，使其與行政訴訟制度並存，孰曰不宜[2]?主張以先行選擇主義代替先行強制主義，使訴願成為與行政訴訟、請願鼎足而立的行政救濟制度。也有學者建議，對有些情形的違法處分得不經過訴願或再訴願程序，逕直提起行政訴訟。
目前在世界各國中訴願自主選擇主義已成為主流。即使是典型的大陸法系國家-法國，原則上也採用自願選擇主義。德國行政訴訟法中就確認訴訟，一般給付訴訟及除法律別有規定外，對聯邦最高官署或聯邦最高官署所為之撤銷訴訟或義務訴訟，均採用直接訴訟。大陸行政訴訟法較為充分地尊重當事人的自主意志。相形之下，台灣地區現行行政訴訟法的相關規定則顯得過於保守，但與1975年版的「兩級訴願一級訴訟」體制和「再訴願前置主義」相比無疑已有進步。顯然大陸和台灣地區行政訴訟法在這一問題上還應有所發展。
九、證據制度之間的差異
1.舉證責任之間的差異
大陸行政訴訟中由被告負舉證責任。行政主體在訴訟期間應舉證其作出的行政行為的事實上與法律上的理由。(人民法院認為必要，亦可自行收集證據)
台灣地區行政訴訟奉行職權主義原則，(註：事實上現行行政訴訟法頒布之前，台灣行政訴訟法並無舉證責任的規定。基本只能依照民事訴訟法來確定舉證責任。但司法實踐中也出現由被告負舉證責任的案例。參見[台]陳清秀：《行政訴訟之理論與實務》，三民書局1994年8月版，第316頁。)即行政法院就訴訟關系所依據重要之法律事實上收集及澄清負完全責任。台灣地區行政訴訟法第125條規定：行政法院依職權調查事實關系，不受當事人主張之拘束。第133條規定：行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查程序，其他訴訟為維護公益者亦同。第134條：當事人主張之事，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要證據。甚至人民無法對其主張舉證，而需借重法院之職權時，亦可請求法院依職權調查證據，以維護人權。雖然職權主義的本義為更好地調集證據，但其效果顯然不如大陸的由被告負舉證責任的規定。
2.證人作證責任的差異
大陸將作證作為知情者的法定義務，任何知情者均有作證的義務，唯一的例外是涉及國家機密時可以免除作證的義務。台灣地區行政訴訟法第145條規定：證人恐因陳述致自己或與之有親密關系之人受刑事追訴或蒙恥辱者，得拒絕證言。即使自願作證亦不得令其具結。顯然這與受西方人權思想影響較深有關。
3.證人作證范圍之差異
在大陸，證人作證僅限於與案件有關之事實，而不涉及法律問題。與案件有關的法律問題由被告舉證，原告亦可就法律問題舉證證明其主張。
台灣行政地區訴訟法第162條規定：行政法院認為必要時，得就訴訟事件之專業法律問題，征詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律意見。可見就法律問題，台灣地區可以要求證人作證。
事實上大陸在這方面也有所突破，在一些行政訴訟中，法官往往會接受法學專家對法律問題提出的意見，但目前尚未見諸於法條。
4.當事人收集證據的時間限制不同
台灣地區行政訴訟中未對當事人收集證據的時間予以限制。大陸行政訴訟法對被告收集證據的時間有嚴格的限制。要求其在訴訟過程中不得自行向原告或證人收集證據(第33條)。其目的為更加嚴格地監督行政機關依法行使職權。
5.對訴訟參與人妨礙證據調取的處理方式不同
大陸對妨礙證據調查的訴訟參加人的處理方式為處罰，如訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等。台灣地區則遵循「任何人不得從其不當行為中獲利」這一古老法律原則，對此作出截然不同的規定，其第139條規定：當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致困難使用者，行政法院得審酌情形，認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。這一規定顯然比大陸單純使用處罰這一方式更為科學。
十、一審程序中存在的差異
在一審程序中，大陸和台灣地區行政訴訟法之間存在諸多差異。最為明顯的為台灣地區一審通常程序中可以和解，同時也不排斥行政法院調解。台灣地區行政審判一審中還有簡易訴訟程序。之所以會存在這種情況是因為台灣地區行政訴訟法的立法宗旨為給予當事人以充分的司法救濟而不似大陸將其定位於控權法。因此只要能達到給予當事人以充分司法救濟這一目的，簡易程序以及和解、調解等並非不可接受。而且由於其迅速、簡便，處理小型公法上的爭議優勢尤為明顯。但缺點是對行政主體的監督不力。因此在我國行政訴訟法中不宜引進這些制度。(註：由於大陸法系國家較為強調其保權功能，和解程序在大陸法系的國家中被廣泛採用。參見陳清秀：《行政訴訟之理論與實務》，三民書局1994年8月版，第343頁。)尤其是在有些行政機關法治意識還不十分強的今天。
另外在裁判時，大陸要求法官應遵循「以事實為根據，以法律為准繩」這一原則。而台灣地區則遵循法官自由心證原則。其行政訴訟法第189條規定：行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。依前項判決而得心證之理由，應證明於判決。顯然大陸的「以事實為根據，以法律為准繩」這一裁量標准太理想化了，實際上也難以完全達到，尚不及台灣「法官自由心證」這一規定科學。

2. 為什麼刑訴中沒有管轄權異議

刑訴基本上多是公訴，檢察院代表國家行使權利。

3. 勞動者申請支付令的條件有哪些

一、申請支付令的法定情形
根據相關法律法規的規定，在勞動爭議案件中，勞動者可以申請支付令的情形主要有以下三個：
1、根據《勞動合同法》第30規定：用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。
2、根據《勞動爭議調解仲裁法》第16條規定：因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發出支付令。
3、根據《民事訴訟法》第133條第1款規定：人民法院對於受理的案件，如果雙方當事人沒有爭議，且符合督促程序規定條件的，經當事人同意後，可以轉入督促程序，依法發出支付令
二：申請條件
主體：勞動爭議案件中，能夠申請支付令的只能是勞動者，用人單位是不能申請支付令的。

案件類型：案件必須是給付之訴，即勞動者要求用人單位給付金錢的案件，例如，給付拖欠勞動報酬、經濟補償金、賠償金的案件。
單向債務：只能是用人單位向勞動者負有給付義務，而勞動者對用人單位不付給付義務。如果勞動者給用人單位造成損失需要賠償，那麼，勞動者就不能申請支付令。
能夠送達：支付令能夠送達用人單位，這里所說的送達是指直接送達，支付令的送達不能適用公告送達的方式。在兩種情況下，應視為支付令不能送達：一是債務人下落不明，需要採用公告方式才能送達的；二是債務人不在中國領域內居住的，情況比較復雜，不符合督促程序迅速簡便地處理糾紛的立法原意，故視為不能送達。
有管轄權：勞動者申請支付令，必須向有管轄權的基層人民法院申請，一般是指用人單位所在地的基層人民法院管轄。

4. 督促程序的適用條件和支付令的申請條件有什麼異同

一、申請支付令的法定情形
根據相關法律法規的規定，在勞動爭議案件中，勞動者可以申請支付令的情形主要有以下三個：
1、根據《勞動合同法》第30規定：用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。
2、根據《勞動爭議調解仲裁法》第16條規定：因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發出支付令。
3、根據《民事訴訟法》第133條第1款規定：人民法院對於受理的案件，如果雙方當事人沒有爭議，且符合督促程序規定條件的，經當事人同意後，可以轉入督促程序，依法發出支付令
二：申請條件
主體：勞動爭議案件中，能夠申請支付令的只能是勞動者，用人單位是不能申請支付令的。
案件類型：案件必須是給付之訴，即勞動者要求用人單位給付金錢的案件，例如，給付拖欠勞動報酬、經濟補償金、賠償金的案件。
單向債務：只能是用人單位向勞動者負有給付義務，而勞動者對用人單位不付給付義務。如果勞動者給用人單位造成損失需要賠償，那麼，勞動者就不能申請支付令。
能夠送達：支付令能夠送達用人單位，這里所說的送達是指直接送達，支付令的送達不能適用公告送達的方式。在兩種情況下，應視為支付令不能送達：一是債務人下落不明，需要採用公告方式才能送達的；二是債務人不在中國領域內居住的，情況比較復雜，不符合督促程序迅速簡便地處理糾紛的立法原意，故視為不能送達。
有管轄權：勞動者申請支付令，必須向有管轄權的基層人民法院申請，一般是指用人單位所在地的基層人民法院管轄。

5. 在法庭上法官審案有哪些程序才合理合法

刑事訴訟：庭前准備、審判長確認被告人身份、告知訴訟權利義務、宣布開庭、公訴人宣讀起訴書、訊問被告人、法庭調查舉證質證、法庭辯論、被告人最後陳述、、當庭宣判或休庭等階段。
民事案件開庭審理普通程序： 一、開庭前的准備 1.書記員：當事人及其訴訟代理人入庭，將傳票和出庭通知書交回附卷；已報到的證人到指定地點等候傳喚，證人不得參加旁聽，證人與證人之間不能在一起。 2.書記員（站立）：現在宣布法庭紀律。根據《中華人民共和國人民法院法庭規則》規定，旁聽人員必須遵守下列紀律： ⑴不準錄音、錄像和攝影； ⑵不準隨意走動和進入審判區； ⑶不準發言、提問； ⑷不準鼓掌、喧嘩、哄鬧和實施其它妨害審判活動的行為； ⑸關閉無線通訊工具。 對於違反法庭紀律的人，審判長給予口頭警告、訓誡；沒收錄音、錄像和攝影器材,責令退出法庭或者經院長批准予以罰款、拘留。對嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責任。 3.書記員：全體起立，請審判長、審判員入庭就坐。 (審判長率合議庭人員從法官通道縱隊步入審判台就坐) 4.書記員：坐下,報告審判長，本案當事人及其訴訟代理人均已到庭（如有缺席人員應當說明），准備就緒，請審判長開庭。 二、正式開庭活動 5、審判長：（敲擊法槌後宣布）現在開庭。 6、審判長：核對當事人及其訴訟代理人的身份。 原告（被告、第三人）的姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業或工作單位和職務、住址。 （當事人是法人的，核對法人名稱和所在地址、法定代表人姓名和職務） 原告（被告、第三人）的委託代理人姓名、性別、出生年月日、職業或工作單位和職務、住址。系近親屬的，核對與當事人的關系。委託代理人系律師，核對姓名、工作單位和職務（要求出示律師執業證和宣讀委託書及代理許可權）。 7、原告對被告方（第三人）出庭人員有無異議？ 8、被告對原告方（第三人）出庭人員有無異議？ 9、第三人，對原告方，被告方出庭人員有無異議？ 10、審判長：當事人及其訴訟代理人的身份經核對無誤，且當事人對對方出庭人員沒有異議，各方當事人及其訴訟代理人符合法律規定，准許參加本案的訴訟活動。 [被告×××（獨立請求權的第三人）經（公告送達）本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，本院傳票送達合法，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第130 條的規定，本院依法缺席判決。無獨立請求權的第三人×××經本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭，不影響案件的審理] 11、審判長：今天是渠縣人民法院民事審判庭第一庭根據《中華人民共和國民事訴訟法》第 120 條之規定，在本院第三審判庭，依法公開（或不公開）開庭審理原告×××與被告×× ×、第三人×××（案由）一案。（不公開審理的應當說明理由） 12、審判長：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第40 條之規定，依法由審判員×××擔任審判長和審判員×××、×××組成合議庭。書記員×××擔任法庭記錄。 13、審判長：現在向當事人交待訴訟中的權利、義務以及應當遵守的法庭紀律。 《中華人民共和國人民法院法庭規則》第7 條規定，訴訟參與人應當遵守法庭規則，維護法庭秩序，不得喧嘩、吵鬧；發言、陳述和辯論，須經審判長許可。 根據《中華人民共和國民事訴訟法》第45 條、第46 條之規定，當事人有權申請審判人員、書記員迴避的權利。對合議庭以上人員有下列情形之一的，可以申請迴避： ⑴是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬； ⑵與本案有利害關系； ⑶與本案有其他關系，可能影響對案件公正審理的。 《中華人民共和國民事訴訟法》第50 條規定：當事人有權委託代理人，提出迴避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行；當事人必須依法行使訴訟權利，遵守訴訟秩序，履行發生法律效力的判決書、裁定書、調解書所確定的主文內容。 根據《中華人民共和國民事訴訟法》第51 條、第52 條規定：雙方當事人可以自行和解；原告可以放棄或者變更訴訟請求；被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴。 根據《中華人民共和國民事訴訟法》第129 條、第130 條規定：原告未經許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的可以缺席判決；被告未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。 14、分別詢問原告、被告、第三人或者其法定代理人，剛才審判長交待的當事人的訴訟權利，義務和應當遵守的訴訟秩序聽清楚了沒有？是否申請迴避？ 三、法庭調查 15、審判長：現在進行法庭調查。 16、審判長：原告陳述起訴的請求和理由，或者宣讀起訴狀（代理人宣讀起訴狀的，詢問原告對起訴內容有無補充）。 17、審判長：被告進行答辯或者宣讀答辯狀（代理人宣讀答辯狀的，詢問被告對起訴內容有無補充）。 18、審判長：第三人答辯陳述（代理人答辯陳述的，詢問第三人對起訴內容有無補充）。 （審判長歸納當事人爭議的焦點）①????②???? 19、審判長：原告對審判長歸納的爭議焦點有無異議？被告對審判長歸納的爭議焦點有無異議？第三人對審判長歸納的爭議焦點有無異議？ 20、審判長：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第64 條第1 款規定：「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。」當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定事實的依據。質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。 21、審判長：現在由原告方出示證據。被告方進行質證。第三人進行質證。 22、審判長：現在由被告方出示證據。原告方進行質證。第三人進行質證。 23、審判長：現在由第三人出示證據。原告方進行質證。被告方進行質證。 24、審判長：原告方對證據有無新的意見？ 25、審判長：被告方對證據有無新的意見？ 26、審判長：第三人對證據有無新的意見？ （人民法院依照職權調查收集的證據在這里出示，聽取當事人意見，並可就調查收集該證據的情況予以說明） 27、傳證人×××出庭作證。詢問證人的身份（查看身份證），根據《中華人民共和國民事訴訟法》第70 條、第102 條之規定，凡是知道案情的單位和個人，都有義務出庭作證。 證人必須實事求是地作證，不得使用猜測、推斷或者評論的語言，如有意作偽證、假證的，要負法律責任。證人×××聽清楚沒有？現在由證人×××客觀陳述其親身感知的事實。 （當事人提出向證人發問的，經法庭許可後進行） 28、原告對證人證言進行質證。被告對證人證言質證。第三人對證人證言質證（必要時，可以讓證人對質）。 （合議庭成員需要對證人詢問的在這里進行） 29、證人×××作證完畢，對記入筆錄的證詞核對後簽名蓋章。證人作證後可以參加旁聽。 （審判長根據案情需要對當事人詢問的在這里進行，對合議庭意見一致的證據進行認證，對暫時不能認證的證據，說明什麼證據待合議庭評議後予以認證） 四、法庭辯論 30、審判長：法庭調查結束，現在進行法庭辯論。法庭辯論是當事人及其訴訟代理人圍繞本案爭議焦點，結合法庭調查的具體情況以及適用法律方面進行的綜合性發言，辯論中應當實事求是，在法律范圍內尊重客觀事實，以理服人，不應涉及本案無關的問題和進行人身攻擊，以求得對方的理解及法院的支持。 31、審判長：現在由原告及其訴訟代理人發表辯論意見。 32、現在由被告及其訴訟代理人發表辯論意見。 33、現在由第三人及其訴訟代理人發表辯論意見。 （第二輪由審判長詢問訴訟各方有無新的辯論意見，如有再進行二輪辯論） 34、審判長：法庭辯論結束，原告在辯論中提到了????；被告在辯論中認為????；第三人在辯論中的意見是???? 35、審判長：現在由當事人作最後陳述，陳述應當表明主要訴訟請求，是否改變訴訟請求，要求法院如何處理等內容。 36、原告作最後陳述。 37、被告作最後陳述。 38、第三人作最後陳述。 39、審判長：（宣傳有關法律知識）根據《中華人民共和國民事訴訟法》第128 條之規定，判決前能夠調解的可以進行調解。原告是否同意調解？被告是否同意調解？第三人是否同意調解？（各方當事人同意調解的，可以休庭調解，達成一致意見的，將具體條款記入筆錄，各方當事人在庭審記錄中簽字蓋章，及時製作調解書送達。如有一方不同意調解的，繼續審理） 40、審判長：由於原告（或被告、第三人）不同意調解。現在休庭，由合議庭評議，評議後繼續開庭（敲擊法槌）。 五、宣判 41、書記員：當事人及其訴訟代理人各就各位，全體起立，請審判長、審判員入庭就坐。坐下。 42、審判長：（敲擊法槌後宣布）現在繼續開庭。本案通過今天的法庭調查和法庭辯論，合議庭評議認為：①需要裁定的內容；②原告（被告、第三人）舉出的（什麼）證據符合證據的 「三性」予以確認，採信，（什麼）證據經合議庭評議不符合證據的「三性」不予採信；③對證人×××的證言符合（或不符合具體內容）予以確認採信（或不予確認採信）；④據此，合議庭對本案認定為????，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第134 條的規定，現在宣判。 43、書記員：全體起立。 44、審判長：根據法律（具體條款）規定，判決如下： （宣布判決主文內容，訴訟費的負擔） 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於四川省達州市中級人民法院。 45、審判長：（宣布）坐下。 （宣告離婚判決後告知：原、被告在判決發生法律效力前不得另行結婚） 46、審判長：今天是口頭宣判，原、被告及其訴訟代理人在 年 月 日上午 時到本院民一庭領取民事判決書，領取之日即為送達之日。當事人在指定期間內未領取的，指定領取裁判文書期間界滿之日即為送達之日，當事人的上訴期從指定領取裁判文書期間屆滿之日的次日起開始計算，上訴期限為十五日。 47、審判長：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第133 條2、3 款之規定，法庭筆錄當庭宣讀或者由當事人自己閱讀，如認為筆錄無誤應當簽名蓋章，拒絕簽名蓋章的，書記員記明情況附卷。現在閉庭（敲擊法槌）。 對定期宣判的案件，適用以下程序： 審判長：鑒於原、被告不同意調解，根據案件具體情況，本案定於 年 月 日上午 時在本院第三審判庭宣判，當事人及其訴訟代理人應當准時出庭。定期宣判的案件，定期宣判之日即為送達之日，當事人的上訴期自定期宣判的次日起開始計算。當事人在定期宣判的日期無正當理由未到庭的，不影響該裁判上訴期間的計算。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第133 條2、3 款之規定，法庭筆錄當庭宣讀或者由當事人自己閱讀，如認為筆錄無誤應當簽名蓋章，拒絕簽名蓋章的，書記員記明情況附卷。現在休庭（敲擊法槌）。

6. 中國法律有多少種

1、憲法、刑法、刑事訴訟法、物權法、侵權責任法、婚姻法、收養法、民法內通則、治安處罰法容、民事訴訟法、行政訴訟法、行政復議法、未成年人保護法、國籍法、國旗法、公司法、消費者權益保護法、兵役法、義務教育法、擔保法、票據法、保險法、法官法、檢察官法、警察法。

2、1986年4月12日，六屆全國人大四次會議通過的《民法通則》第九十九條規定：「公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。」

3、我國的《民法通則》是僅次於《憲法》的法律，在理論上即使公安部的《姓名登記條例》也不能與其沖突。《民法通則》第一百二十條第一款規定：「公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。」

7. 中國的法律一共有多少條

《中華人民共和國刑法》一共十章四百五十二條。具體章節如下：

第一編 總則。

第一章 刑法的任務、基本原則和適用范圍

第二章 犯罪。

第一節 犯罪和刑事責任。

第二節 犯罪的預備、未遂和中止。

第三節共同犯罪。

第四節 單位犯罪。

第三章 刑罰。

第一節 刑罰的種類。

第二節 管制。

第三節 拘役。

第四節 有期徒刑、無期徒刑。

第五節 死刑。

第六節 罰金。

第七節剝奪政治權利。

第八節 沒收財產。

第四章 刑罰的具體運用。

第一節 量刑。

第二節 累犯。

第三節 自首和立功。

第四節 數罪並罰。

第五節 緩刑。

第六節 減刑。

第七節 假釋。

第八節 時效。

第五章 其他規定。

第二編 分則。

第一章危害國家安全罪。

第二章危害公共安全罪。

第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪。

第一節 生產、銷售偽劣商品罪。

第二節 走私罪。

第三節 妨害對公司、企業的管理秩序罪。

第四節破壞金融管理秩序罪。

第五節金融詐騙罪。

第六節危害稅收征管罪。

第七節侵犯知識產權罪。

第八節 擾亂市場秩序罪。

第四章 侵犯公民人身權利、民主權利罪。

第五章 侵犯財產罪。

第六章 妨害社會管理秩序罪。

第一節 擾亂公共秩序罪。

第二節 妨害司法罪。

第三節 妨害國(邊)境管理罪。

第四節 妨害文物管理罪。

第五節 危害公共衛生罪。

第六節 破壞環境資源保護罪。

第七節 走私、販賣、運輸、製造毒品罪。

第八節 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪。

第九節 製作、販賣、傳播淫穢物品罪

第七章 危害國防利益罪。

第八章 貪污賄賂罪。

第九章 瀆職罪。

第十章 軍人違反職責罪。

(7)民事訴訟法133條理解擴展閱讀：

新中國成立後制定的第一部基本法律是1950年5月1日開始施行的《中華人民共和國婚姻法》。對有關婚姻關系的建立、夫妻間的權利和義務、父母子女之間的關系，離婚、離婚後子女的撫養和教育、離婚後的財產和生活等內容，作了具體的規定。

1948年9月，解放戰爭進入了全面戰略反攻階段。此時，中央婦委召開了一次解放區婦女工作會議。會議期間的一天傍晚，鄧穎超對婦委會的同志們說：「少奇同志讓咱們過去一趟，要布置新的任務。

解放區婦女工作會議結束後，中央婦委立即成立了婚姻法起草小組。由鄧穎超主持，成員有帥孟奇、楊之華、康克清、李培之、羅瓊、王汝琪。中央婦委借用了東柏坡老鄉兩個小院，前院兩間土屋，辦公用；幾位大姐和工作人員，住後院兩間土屋。

鄧穎超則態度鮮明，主張寫上「一方堅持離婚可以離婚」這一條。她說：我主張這一條。婚姻問題上婦女的痛苦最多。婦女要求離婚，往往不允許，即便在黨內也如此。所以「一方堅持要離就讓離」是主要根據婦女利益提出的。如果加上很多條件，反而給下邊的幹部一個控制的借口。當時，堅持這一條的人只佔少數。

8. 民事訴訟法有沒有溯及力

民事實體法沒有溯及力，但民事訴訟法作為程序法具有溯及力。可以參考《最高人民法院關於修改後的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規定》這一司法解釋。

根據《最高人民法院關於修改後的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規定》

第一條

2013年1月1日未結案件適用修改後的民事訴訟法，但本規定另有規定的除外。 前款規定的案件，2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關司法解釋的規定已經完成的程序事項，仍然有效。

第二條

2013年1月1日未結案件符合修改前的民事訴訟法或者修改後的民事訴訟法管轄規定的，人民法院對該案件繼續審理。

第三條

2013年1月1日未結案件符合修改前的民事訴訟法或者修改後的民事訴訟法送達規定的，人民法院已經完成的送達，仍然有效。

第四條

在2013年1月1日未結案件中，人民法院對2013年1月1日前發生的妨害民事訴訟行為尚未處理的，適用修改前的民事訴訟法，但下列情形應當適用修改後的民事訴訟法：

（一）修改後的民事訴訟法第一百一十二條規定的情形；

（二）修改後的民事訴訟法第一百一十三條規定情形在2013年1月1日以後仍在進行的。

第五條

2013年1月1日前，利害關系人向人民法院申請訴前保全措施的，適用修改前的民事訴訟法等法律，但人民法院2013年1月1日尚未作出保全裁定的，適用修改後的民事訴訟法確定解除保全措施的期限。

第六條

當事人對2013年1月1日前已經發生法律效力的判決、裁定或者調解書申請再審的，人民法院應當依據修改前的民事訴訟法第一百八十四條規定審查確定當事人申請再審的期間，但該期間在2013年6月30日尚未屆滿的，截止到2013年6月30日。

前款規定當事人的申請符合下列情形的，仍適用修改前的民事訴訟法第一百八十四條規定：

（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；

（三）判決、裁定發生法律效力二年後，據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

第七條

人民法院對2013年1月1日前已經受理、2013年1月1日尚未審查完畢的申請不予執行仲裁裁決的案件，適用修改前的民事訴訟法。

第八條

本規定所稱修改後的民事訴訟法，是指根據《決定》作相應修改後的《中華人民共和國民事訴訟法》。 本規定所稱修改前的民事訴訟法，是指《決定》施行之前的《中華人民共和國民事訴訟法》。

(8)民事訴訟法133條理解擴展閱讀：

民事訴訟法溯及力問題

法的溯及力，即法溯及既往的效力，是指新頒布的法律對其生效以前的事件和行為是否適用。《立法法》第八十四條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民。

法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。根據該條規定確立法的溯及力原則：從舊兼有利。

最高人民法院於2001年與最高人民檢察院聯合發布了《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，規范並統一了刑事法律的溯及力問題。但民商事法律規定並沒有統一的溯及力的規定。

根據學者學說，實體法與程序法在溯及力原理上存在不同。

實體法：

民商事法律（包括司法解釋）關於法的溯及力的規定大致分為以下幾類：

一、原則為法不溯及既往：
關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)

第1條：「合同法實施以後成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定；合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。

第5條 人民法院對合同法實施以前已經作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。

關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第133條：

擔保法施行以前發生的擔保行為，適用擔保行為發生時的法律法規和有關司法解釋。擔保法施行以後因擔保行為發生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經終審，當事人申請再審或者按審判監督程序決定再審的，不適用本解釋。

擔保法施行以後因擔保行為發生的糾紛案件，在本解釋公布施行後尚在一審或二審階段的，適用擔保法和本解釋。

二、例外：

1、跨法行為從新：

關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第31條：

除本解釋另行規定外，2001年10月27日以後人民法院受理的著作權民事糾紛案件，涉及2001年10月27日前發生的民事行為的，適用修改前著作權法的規定；

涉及該日期以後發生的民事行為的，適用修改後著作權法的規定；涉及該日期前發生，持續到該日期後的民事行為的，適用修改後著作權法的規定。

關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)

第2條 合同成立於合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之後，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章的有關規定。

2、合同有效優先：

關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第3條 人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。

3、空白追溯：

關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第1條：「合同法實施以後成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定。

合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。」

9. 民事管轄權有哪些缺陷

摘要：管轄權異議是我國民事訴訟法賦予當事人的一項訴訟權利。這一權利的賦予更好地維護了當事人的合法權益，解除了他們的思想顧慮，保障了人民法院各司其職、正確裁判、及時解決當事人之間的糾紛。但就目前來看，法律對這一權利的規定還比較籠統，雖有較多的司法解釋，在適用中仍難免存在這樣那樣的問題，以致學術界和司法系統內部都產生了一定的分歧。本文擬就我國民事訴訟中有關管轄權異議的規定談談自己的認識，探討實踐中遇到的一些問題。

關鍵詞：民事訴訟 管轄權異議 行政化 規避管轄權

內容：

一、管轄權異議概述

何謂管轄權異議？對此,學術界仍有一些爭議。有人認為管轄權異議是指當事人認為受訴人民法院對該案沒有管轄權，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張；也有人認為管轄權異議應當是指當事人認為受訴法院或受訴法院移送後的法院對案件無管轄權時，向受訴法院提出的不服管轄的意見或主張，如此等等。這些觀點從形式上看似有分歧，但就本質而言卻沒有什麼大的區別。為什麼會出現不同形式的表述呢？關鍵在於對「受理案件的人民法院」這一概念的理解上。筆者認為，這里的「受理案件的人民法院」應是指受理案件的第一審人民法院，既包括因原告直接起訴而決定受理案件的人民法院，也包括因其他人民法院移送而決定受理案件的人民法院，還包括因管轄權爭議而被指定受理案件的人民法院。總之，只要是該人民法院（最高人民法院除外）受理的第一審民商事案件，當事人不服的就有權提出異議。所以，管轄權異議，是指當事人提出的，認為受理案件的第一審人民法院對該案沒有管轄權的意見或主張。

我國《民事訴訟法》第38條規定：「人民法院受理案件後，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。」從這一規定來看，管轄權異議應當具備下列條件：

第一，前提條件，必須在人民法院受理案件後。也就是說，只有當一方當事人就他們之間的糾紛向人民法院提起訴訟，經人民法院審查並決定受理，即涉及該人民法院的管轄權問題時，才可以提出。所以，在人民法院受理案件前，不管是當事人起訴前還是當事人起訴後的人民法院審查期間，都不存在提出管轄權異議的問題，因為此時該案的管轄權尚未確定。

第二，時間范圍，是在提交答辯狀期間，這也正是當事人行使管轄異議權的期限。根據我國《民事訴訟法》第133條的規定：「被告應在收到起訴狀副本之日起15日內提出答辯狀。」那麼當事人對管轄權提出異議的期限就應當是接到起訴狀副本後的15日內。法律之所以要這樣規定，是為了防止在案件進入實體審理後提出管轄權異議帶來一些不必要的麻煩，影響整個審判工作的進行。所以，如果當事人不在法定期限內提出管轄權異議，他將喪失該權利。

第三，主體條件，即誰有權提出管轄權異議。這是目前爭議最大的問題。從《民事訴訟法》的規定來看，能提出管轄權異議的只能是本案的當事人，但這里的當事人到底指的是哪些人，是所有的當事人還是個別的當事人，《民事訴訟法》無明確規定，僅是在司法解釋中有些零散的說明。多年的司法實踐理論認為享有管轄異議權的應當是被告方當事人。

二、實踐中管轄權異議制度所存在的問題

（一）管轄權異議制度濃厚的行政化色彩

我國管轄權爭議的解決模式，在立法規定和實踐操作中帶有鮮明的行政化色彩。

在我國，法官越來越變得行政化，法官越來越像行政管理專家。在管轄權沖突的解決方面，因法院外部相互關系的行政化，必然導致法院與法院之間按照一定的行政關系處理和解決管轄權沖突，這也就不難理解為什麼指定管轄在管轄權沖突的解決中佔有如此顯要的位置。因為，在我國上下級法院之間的關繫上被強調更多的是服從與被服從的關系，這種管理方式追求的往往是審判效率，而忽視了管轄權異議制度的程序功能。雖然1991年修改的《民事訴訟法》完善了包括管轄權異議在內的諸多制度，但是這些程序按照行政原理設計的痕跡還是相當的明顯，所以對管轄權沖突處理的主動權在法院，而不取決於當事人的參與和主張。

在司法實踐中，法院在解決管轄權沖突時起主導作用，而且在相關法院協商不成的情況下習慣於通過上級用行政命令手段解決。按照既存的管轄權沖突解決方式，對發生的管轄權爭議，各爭議人民法院應該首先協商解決，協商不成的，要逐級上報申請上級法院指定管轄法院。指定管轄程序也凸顯出十分濃厚的行政化色彩。我國司法解釋規定，有管轄權的人民法院發現本院不能行使管轄權時，先由合議庭進行合議後作出決定，或由獨任審判員作出決定，報請上級人民法院，由上級人民法院在本院轄區內指定管轄法院，繼續本案的審理；兩個以上法院發生管轄權爭議時，應上報雙方共同的上級法院，由共同的上級法院指定管轄法院。上級人民法院指定管轄法院後，以書面形式通知報送的人民法院和被指定的人民法院。對管轄權異議處理程序也大致如此，由於我國沒有相應的制度規范，而是慣於運用行政手段來處理，因此，面對日趨盛行的對標的額較大的案件「爭管轄」等非正常情況，往往在程序的處置上束手無策，而這又進一步導致了司法的不統一。

對違反《民事訴訟法》關於管轄的規定受理案件，法律並沒有設置相應的不利後果。除了《民事訴訟法》和司法解釋中關於管轄權沖突的行政化解決條款之外，我國管轄權沖突的解決主要是通過對違法操作的法官給予懲戒的方式表現出來的。為此，有學者建議在我國的民商事審判中，應當把明顯違反管轄規定受理案件的情形規定為第二審撤銷原判的事由和再審的法定事由。二審法院或再審法院查明了原審判決確實明顯故意違反了管轄規定，就應當以嚴重違反訴訟程序為理由將原判撤銷。

（二）規避管轄權的行為

在國際私法學中有一個法律規避的概念，它是指涉外民事法律關系的當事人故意製造某種連接點，以避開本應適用的，對其不利的強行法，而使對自己有利的法律得以適用的行為，所以也稱之為法律欺詐。而在民事訴訟地域管轄中也存在類似的法律規避現象，由於法律規避暫時還是國際私法學的專用術語，因此筆者對民事訴訟管轄中的這種現象稱為規避管轄權的行為，它是指當事人通過一定的方式，使得有管轄權的法院無法受理案件，而沒有管轄權的法院反而可以受理案件的行為。

1、將不是被告的人虛列為被告，使案件規避真正被告所在地法院的管轄，使得沒有法律上關聯的法院取得了案件的管轄權。

案例1：A地的甲、乙、丙與B的丁是同一順序繼承人，被繼承人死亡後，遺產被丁佔有。此時，甲、乙、丙為了取得分割遺產，遂由甲、乙作為原告，丙和丁為被告，向A地人民法院起訴，A地人民法院依法受理了該案件。

案情明示，遺產被丁獨占，有權主張的當事人應當同時包括甲乙丙三人，三者都屬於權利受到侵害的原告人，丁應當是被告。而甲乙丙三者為了能夠在本地人民法院管轄此案，卻將本是原告的丙虛列為被告，按照法律規定，共同被告的案件，當事人可以選擇其中任意被告所在地人民法院管轄，這樣A地人民法院就可依法取得管轄權。當然將不是被告人（丙）列為被告，或將本是原告人（丙）列為被告，目的顯然是要使沒有管轄權的A地人民法院管轄案件，這同樣是一種欺詐行為。本案中，丁應當是唯一的被告，其所在地B地人民法院根據被告住所地管轄原則應是唯一的管轄法院。

2、利用法律對第三人規定的缺陷，將不是被告人的人列為被告，把真正的被告列為「第三人」，從而規避了真正被告人即「第三人」所在地人民法院的管轄。

案例2：A地甲、乙系關聯主體，乙與B地的丙發生購銷法律關系，後因丙未及時支付貨款產生糾紛，此時甲以連環購銷合同法律關系將乙列為被告，丙為第三人向A地人民法院起訴，請求判令償還貨款。

從案情看，丙未及時支付貨款，和乙之間發生糾紛這是客觀事實，乙為了追討貨款，以丙為被告向B地人民法院起訴才是理所應該，符合法律規定的。然而該案乙卻成為被告，丙作為無獨立請求權的第三人，這種當事人布列是值得商榷的。本案中的甲和乙之間是關聯企業，二者之間是否存在購銷關系，或是否可以將丙列為第三人的法律關系是很明顯的。當然，即使乙和甲之間的購銷關系不存在，乙為了在其所在地A地人民法院起訴也是可以認為的製造出購銷關系，從而達到規避B地人民法院管轄的意圖。上述案件中，作為第三人（丙）是非常清楚甲和乙之間的勾結行為的，但根據最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的若干問題的意見》的第六十六條：「在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在第一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄，變更訴訟請求或者申請撤訴」的規定，第三人丙無權提出管轄異議，所以就只能由A地人民法院管轄了，真正被告所在地B地人民法院卻無管轄權，但第三人丙承擔的義務和責任與被告乙又沒什麼不同，可以直接說就是本案的被告。

本案情形的發生，除甲、乙之間必須是關聯主體，二者在法律上的權利能夠無償競合外，就是因為法律上對於第三人的規定的含糊，根據我國民事訴訟法的第五十六條第二款規定：「對當事人雙方訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上關系的，可以申請參加訴訟或者由人民法院通知他參加訴訟，人民法院判決承擔民事責任的第三人，由當事人訴訟權利義務」，該第三人的法律規定：一方面僅要求同處理結果有法律關系的即可成為第三人，此條件極富有彈性，第三人與案件是否存在法律關系，認識往往不一，甚至觀點相反，這就為當事人將本屬被告人的列為第三人創造了法律上的任意條件。另一方面又規定第三人可以成為判決承擔責任的主體，而第三人與被告人承擔的責任又往往存在同一性，第三人履行了生效判決的義務，被告也就無需履行任何義務，因此，當事人才會為了規避地域管轄中的法律規定，將不是被告的人列為第三人，在結果上無任何區別。為了防止和糾正當事人這種做法，法律上應該明確第三人的條件，更應規范第三人和被告人的責任區別，不應將第三人成為替代被告人的犧牲品，這也是我國法律需要完善的地方。

3、受理法院擅自改變案件的定性，從而達到取得案件管轄權的目的，這對另一方當事人而言，是一種法律欺詐行為。

案例3：A地的甲與B地的乙簽訂了一份「協議書」，協議書約定：甲作為乙的受聘人員，由乙提供部分資金和營業證章手續開展經營，乙到期向甲收回所墊資金並收取一定的管理費和利潤，其他事項均由甲方處理。後因甲經營失敗，乙未能收回全部所墊資金和取得收益，從而釀成糾紛。

上述糾紛發生後，乙以承包糾紛的案由向其所在地B地人民法院起訴，要求甲歸還所墊資金和償還利潤。B地人民法院受理後認為該案不是內部承包合同糾紛，而是聯營合同糾紛，並以聯營法律關系的定性通知被告甲應訴，送達了訴訟文書給甲。甲收到訴訟文書後，根據最高人民法院《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的第二條第一款第三項：「協作型聯營合同糾紛案件，由被告所在地人民法院管轄」的法律規定，依法提出管轄異議，認為該案B地人民法院無管轄權，應當依法移送至被告甲的住所地A地人民法院審理。

B地法院裁定駁回了甲當事人的管轄異議申請，並在裁定書中推翻了自己原定性觀點，改聯營合同糾紛為內部承包合同糾紛案，這樣，又以合同履行地管轄原則爭得了案件的管轄權。

這是B地人民法院為了不願意丟失已經受理的案件，擅自改變案件定性從而：「依法」取得案件管轄權的一種典型做法，它可能對一方當事人（乙）產生一定的地方保護作用，但對另一方當事人（甲）而言，卻是一種極其不公平，甚至是嚴重損害其利益的欺詐行為。雖然，1996年11月13日最高人民法院頒布的《關於經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》司法解釋，對與案件同類性質的案件管轄權的問題基本上給予了解決，從一定程度上能防止法院和法官對案件性質「識別」的隨意性，這是立法的進步，但筆者認為該司法解釋在立法技術上仍存在一定紕漏。

4、篡改提起訴訟理由，本屬於民事糾紛的案件，當事人硬要提起刑事附帶民事自訴，使案件避開對方當事人所在地人民法院管轄。

案例4：A地的甲與B地的乙發生購銷關系，乙供貨甲收貨並付了部分貨款給乙後發現貨物存在質量問題，競質量檢測部門鑒定予以證實，此時甲向A地人民法院提起刑事附帶民事自訴訟，要求對方承擔偽劣產品罪的刑事責任和賠償經濟損失的民事責任，以自訴案件的方式剝奪了本該屬B地人民法院的案件管轄權。

該案中能否提起刑事附帶民事訴訟，或者說是否符合刑事附帶民事訴訟立案條件暫且不論，甲的目的很明顯，由於A地人民法院沒有管轄權，甲為了避開被告乙所在地的法院管轄，便以改變案件性質的方式來達到在其當地人民法院審理的意圖。至於刑事部分的責任能否成立，對甲來說實無多大幹系，關鍵是藉此立案與當地人民法院來解決民事部分的質量糾紛，同時也就避免了在對方當事人所在地人民法院審案的效果，這不能不說是一種欺詐。

（三）第三人的管轄異議權

最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第66條的規定：「無獨立請求權的第三人無權對案件的管轄權提出異議。」

對於被告的管轄異議權，現在沒有太大的爭議，關鍵就在於第三人是否有權就管轄問題提出異議。傳統觀點認為，無獨立請求權的第三人只是參加到他人之間一開始的訴訟，在訴訟中支持所參加的一方，以維護自身利益。法院對案件有無管轄權，是依據原告、被告之間的訴來確定的，無獨立請求權的第三人既非原告又非被告，無權行使本訴當事人的訴訟權利，所以無權提出管轄權異議。反映在司法習慣上就是最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中明確規定無獨立請求權的第三人在一審中無權對管轄權提出異議的做法。無獨立請求權的第三人無權提出管轄權異議，導致其無法對抗審判權的恣意受理、審理案件，當然更無從維護自己的實體權益。理由在於：首先，無獨立請求權的第三人參加訴訟後可能形成兩個訴，一是原告、被告之間的本訴，二是第三人與其中一方當事人之間形成的參加之訴。在參加之訴中，無獨立請求權的第三人的地位往往是被告，但卻沒有被告享有的一系列訴訟權利，用來對抗來自法院的恣意管轄。其次，不允許無獨立請求權第三人提出管轄權異議不利於防範和克服地方保護主義。在審判實務中，一些法院出於地方保護主義的目的，任意追加與被告之間不存在法律關系的外地當事人作為第三人參加訴訟，並判決該第三人承擔民事責任。通過這種方式，受訴法院規避了民訴法關於管轄權的規定，擴張了自己的管轄權，對原本無管轄權的被告與第三人之間的案件作出了判決。因此，筆者認為，為杜絕上述訴訟陋習，也為遏制地方保護主義，應賦予無獨立請求權第三人提出管轄權異議的權利。

至於有獨立請求權的第三人不能提出管轄權異議在理論上和實踐上則是可以成立的，這可以分為兩種情況：一，如果有獨立請求權的第三人主動參加他人已開始的訴訟中，應視為承認和接受受訴法院的管轄。並且，即使受訴法院對有獨立請求權第三人提起的訴訟原本無管轄權，由於參加之訴於本訴之間的牽連關系，受訴法院也基於合並管轄取得了對參加之訴的管轄權。二，如果是受訴法院通知有獨立請求權第三人參加訴訟，該第三人如認為受訴法院對他的訴訟無管轄權，可以拒絕參加訴訟，以原告身份另行向有管轄權的法院提起訴訟，而不必提出管轄權異議。因此，無論在哪種情況下，有獨立請求權的第三人均不宜作為管轄權異議的主體。

三、實踐中管轄問題的深層次原因

從立法原意來看，《民事訴訟法》之所以賦予當事人提出管轄權異議的權利，是為了充分保障民事訴訟當事人的權益。但是在立案的實踐中，情況並非完全如此。為數不少的當事人並不是把它作為一種「權利」來實施，而是當作一種訴訟中的戰略手段來使用。他們把訴訟當作一種「戰爭」——一場沒有硝煙的戰爭——來對待。於是乎，我們可以看到，實踐工作中，案件還沒有進入實體審理階段，訴訟雙方已經短兵相見了。追問一下其中的原因，我們不難發現，原來訴訟管轄權對當事人真的很「重要」！

1、訴訟成本問題。中國作為一個疆土遼闊、地域寬廣，不論是原告還是被告，都會考慮一個訴訟費用的問題。作為原告來說，如果案件要到異地起訴的話，他可能要繳納不定數的實際費用（全國各地的法院收取的訴訟費是「有法可依」的，但是實際費用卻是「因地制宜」的），這是其一。第二，如果原告異地起訴的話，可能要先期支付差旅費、取證費、律師費（大部分當事人喜歡僱用當地律師）等各項費用。有人要說，如果訴訟勝利的話，這些費用應當是由敗訴方承擔的，可是執行呢——這又是一個變數！作為被告來說，其理亦同。被告同樣也不願因為一場意料之外的訴訟牽扯自己很大的精力。因此，不論是原告還是被告都不願離開自己的住所地，額外支付一筆「不必要」的費用去打一場不知輸贏的官司！

2、「地方保護主義」問題

眾所周知，我國的地方保護主義勢頭多年來一直有增無減，地方保護主義思想使得當事人僅信任當地人民法院，所以千方百計地使得當地人民法院受理沒有管轄權的案件。其實，地方保護主義一直是長期困擾我國法院的令人頭疼的問題。很多學院派學者認為，一個好的法治國家離不開高素質的、獨立的法官隊伍，但是近乎柏拉圖式的理想主義並不能解決我國現實存在的種種問題，最突出的莫過於法院的人、財、物問題。根據我國的政治體制，各地方黨委掌握著各自地區的發展，為了保障本地區的「繁榮昌盛」，干預本地區法院辦案。因此，為了最大程度的保障自己的工作能夠順利進行下去，各地法院有時不得不屈從於地方黨委和政府的「指示」。

3、司法腐敗問題

按理說，在我們這樣一個司法獨立統一、公民適用法律一律平等的國家，不論在什麼地方的法院進行訴訟（港澳台除外），適用的法律、經歷的程序都應當是相同的，至少沒有大的區別。但是，當事人為什麼還要這樣大費周折、不擇手段的去爭這個管轄權呢？拋出訴訟成本和地方保護主義的因素不說，其中最大的、恐怕也是大家諱莫如深的原因就是司法腐敗問題。當事人願意找自己熟悉的法院打官司、願意找自己熟悉的法官打官司，很大程度上是因為他的選擇可能會給他帶來某些非正當的利益，既包括程序利益也包括實體利益。

分析了諸多深層次的原因之後，我們應當對我國的法律制度或者說是政治制度有一個清醒的認識，解決實踐中管轄權異議存在的種種問題，最根本的要從我國的政治制度著手，首先要建立良好的行政和司法體制，其次要建立嚴格的監督體制，使原本沒有節制的權利納入到「依法行政」的軌道上來。另外筆者認為在解決管轄權爭議時可以本著以下原則來處理：一、有利於判決執行的原則；二、承認當事人協議管轄法院的原則；一事不再理原則。

總而言之，法律規定的疏漏之處在所難免，審判人員的認識能力也終究有限，因此對民事案件管轄的異議必然是客觀存在的，賦予當事人管轄異議權也是確有必要的。隨著「依法治國」戰略的逐步實施和發展，學術界和實務界的法律工作者的探索和努力，相信這項法律制度會越來越規范化、科學化和人性化，當事人的訴訟權益和實體權益會得到更好的保障，這也是我們充分體現「公正與效率」主題的落腳點和著力點，是踐行「司法為民」口號的任務所在！