德國民事訴訟法pdf

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127801是什麼意思

Ⅳ 台灣的民事訴訟法是移植了日本的，還是德國的

1906年奏進的這部《刑事民事訴訟法》，是清末「改變舊律、修訂新法入手第一著」該草案以德國民事訴訟法為藍本，共分四編，800條。這部草案雖然由於清朝的覆亡而未及正式頒行，但卻為民國政府有條件的加以援用，並為以後歷屆政府編纂更加完善的民事訴訟法典奠定了基礎。

因此，舊中國（台灣）民事訴訟法是以德國法為藍本、並間接參考了日本明治維新後仿效德國法基礎上制定的日本法。

http://www.yout.cn/Lunwen/Lvsee_6314773/

參考資料：中國近代民事訴訟法探源詳細內容

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其他相關參考資料：《論清末德國法對中國近代法制形成的影響》
http://www.5dww.net/read-htm-tid-62264-fpage-5.html

自1840年中國淪為半殖民地國家之後，清政府面對列強屢戰屢敗。當時許多有識之士強烈要求變法，建立新的制度，以富國強兵，抵禦外侵。本文就當時清政府變法過程中以德國法為範本來改變傳統中國封建法律的原因，中國引進德國法的直接途徑和間接途徑，德國法對中國近代法制的積極影響作了客觀分析和研究，指出中國近代法制是以德國法為藍本、並間接參考了日本明治維新後仿效德國法基礎上制定的日本法。德國法對中國近代法制由落後殘酷的封建法變為相對先進文明的資本主義法具有積極影響。

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Ⅶ 國外有民事糾紛調解嗎

國外有民事糾紛調解，各個國家的訴訟和解制度 有所區別：
（一）美國的積極和解
在美國，大約90%以上的民事案件在審前程序中以和解解決，真正進入到審判程序的不到10%。但是，如此高的和解率長期以來並非法官積極介入的結果，而是當事人的律師之間協商的產物。1938年美國聯邦民事訴訟規則制定之時，美國法官在和解程序中扮演的是「消極」仲裁人的形象。為了克服發現程序的濫用等導致的訴訟延遲、費用過高等弊端，1983年《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第1款第5項規定：「審理前會議的目的之一是促進案件的和解，法院可以要求當事人或者其代理人出席審理前會議或者通過電話達成協議，以便使爭議可能以和解的方式解決。」[1]這條的修改使法官在訴訟和解中的作用予以重新定位，它標志著美國由司法消極主義向司法積極主義的轉化。法官不僅要為當事人提供一種機會或者對話渠道，更有可能成為調解人主動進行調解。實務中很多法官也認為在審前會議中由法官主導，積極促進和解才是對付案件數量增加和訴訟遲延的最好方法。
（二）英國的申請「合意判決」
英國的訴訟和解與美國有許多相通之處。英國的民事訴訟中，當事人達成的和解協議並不當然具備強制執行力。要獲得此種效力，必須申請「合意判決」。申請「合意判決」方式有兩種：一是當事人之間達成和解協議的可以申請法院將和解事項記錄在法院的裁決上，這種裁決具有強制執行的效力。二是當事人向法院申請製作「Tomlin」裁定。[2]英美兩國訴訟上和解性質為私法行為，故和解協議如有瑕疵，可援用無效或可撤銷予以救濟。
（三）德國的勸告和解
訴訟和解制度是德國一項重要訴訟制度。1877年民事訴訟法典規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解。現行德國民事訴訟法第279條規定，不管訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或者各個爭點得到和解解決。在訴訟中勸告和解成為德國法官的一項重要職責。法官勸試和解在審理程序中進行，屬「調審合一」模式。在德國，法官的和解勸告是在公開的法庭上於雙方當事人對席時進行的，這可以看作是對訴訟和解予以程序保障的表徵。從法院在訴訟和解的作用上看，德國的訴訟和解可謂是「法官主導型」。
（四）法國的勸試和解
法國的立法非常重視訴訟和解。1935年法國修改民事訴訟法時，首次將法官勸試和解規定其中。現行民事訴訟法典規定，對當事人勸試和解是法官的職責；當事人在訴訟程序中的任何時候均可自行和解或者在法官主導下和解；法官在認為有利的時間與地點均得試行和解等。總之，法國訴訟和解的理念與德國基本一致。但是法國的法官對訴訟和解則採取消極態度。
（五）日本的嘗試和解
日本新民事訴訟法第89條規定：「法院不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解或者使受命法官嘗試和解」。法官為實現和解積極地進行周旋工作。日本訴訟和解是訴訟程序的一部分，具有和訴訟程序判決相同的效力。在其成立程序上若存在和再審相同的瑕疵，可以依再審之訴要求撤銷。
從上述各國關於訴訟和解制度的立法來看，訴訟和解的發展經歷了由消極的法官介入到積極的法官介入。加強法官的職權作用成為訴訟和解制度的一大亮點。尤其是採取當事人主義訴訟模式的美國也在不斷調整法官在訴訟中的職權。這說明了在兩大法系的不斷發展與融合中，都認識到了法官在訴訟中的作用是不可或缺的。絕對的當事人主義或絕對的職權主義對於解決民事糾紛起不到有效的作用。因此我們必須在當事人與法官之間尋求一個平衡點，正確配置他們之間的權利。

Ⅷ 試述代表人訴訟的審理程序

任何一項法律制度的產生和完善都有其時代背景。群體性糾紛大量出現，傳統的單一的一對一的訴訟結構已不能滿足社會生活的多樣性和訴訟主體的群體性，群體性訴訟（註：描述人數眾多的訴訟時，人們常常使用群體性訴訟、集體訴訟、多數人訴訟、代表人訴訟和集團訴訟的說法。為了便於敘述各國不同的群體性訴訟制度，盡可能將不同國家之間各有特點的群體性訴訟制度以不同的稱謂加以區分。盡管各國群體性訴訟有著某些共同的特徵，但在區分時盡可能依照多數人的習慣、母語的含義。因此，筆者將美國的class action制度稱為集團訴訟。英國和我國的類似制度稱為代表人訴訟制度。日本和德國有法定和比較固定的稱謂，即選定當事人制度和團體訴訟制度。）制度隨之產生。我國代表人訴訟是在借鑒國外群體性訴訟制度的基礎上，結合我國司法實踐經驗建立起來的有我國自己特色的群體性訴訟形式。由於我國的代表人訴訟審判經驗並不多，在立法上和理論上還缺乏較為系統的研究，並且我國又處於一個經濟制度和法律制度都激烈變化並且日趨復雜的時期，作為一項訴訟法律制度，面對著變化的社會生活和審判實踐，還有許多方面亟待完善。
一、我國代表人訴訟制度之反思
（一）代表人訴訟立法現狀批判與思考
我國最早、最典型的群體糾紛解決案例是1569戶農民訴安岳縣種子公司水稻制種合同案。 [1]此案引起了深刻的社會反響，在總結司法實踐的基礎上，我國民事訴訟立法吸收和借鑒了美國集團訴訟和日本選定當事人制度的立法經驗，在我國《民事訴訟法》第54、55條中確立了群體性訴訟制度，即代表人訴訟制度。
1.「人數是否確定論」立法缺陷之批判
我國民事訴訟理論對代表人訴訟的類型的劃分通常以《民事訴訟法》第54、55條為根據，把代表人訴訟分為人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟。代表人訴訟以「起訴時人數眾多一方當事人的人數是否確定」為標准，確立了我國代表人訴訟的立法體系。以靜止的眼光審視「人數是否確定論」的立法技術，很難發現立法上的缺陷，至少《民事訴訟法》第54條和第55條在邏輯上是合理的，但是如果將其放在動態的訴訟運行過程中，就會發現其不足，而這種不足恰恰根植於立法的缺陷。
在具體的訴訟運行過程中，我們可以發現這樣的問題：在民事訴訟中適用代表人訴訟的案件逐年遞增， [2]但絕大數案件是適用《民事訴訟法》第54條（即「起訴時人數確定的代表人訴訟」）來解決的。而與之相對照的是適用《民事訴訟法》第55條（即「起訴時人數不確定的代表人訴訟」）解決的案件極少，與之相配套的公告程序、權利人登記程序乃至判決效力的擴張幾乎形同虛設。產生這樣問題的主要原因並不是所謂的起訴時人數不確定的案件很少，而是立法技術的不合理，是把「人數是否確定」作為代表人訴訟分類標準的不合理在訴訟實踐中的反映。我國的代表人訴訟從立法伊始就是作為共同訴訟的延伸而設計的。其目的有兩個：一是為了解決共同訴訟中人數眾多不便審理的問題；二是希望能夠吸收集團訴訟有益經驗，在一定程度上可以節約訴訟資源，防止做出互相矛盾的判決。由此設計出兩種代表人訴訟類型，以「起訴時人數是否確定」為判斷標准來適用兩種不同程序。此可謂「用心良苦」。從共同訴訟理論上講，可分為必要共同訴訟和普通共同訴訟，必要共同訴訟是不可分之訴，審理范圍確定，當事人范圍相對確定。而普通共同訴訟是可分之訴，合並審理范圍依案件具體情況而定，合並或分離對一個審理程序涉及的當事人人數有決定性的影響。基於普通共同訴訟的可分性，其當事人的人數也具有可分性。所以，在普通共同訴訟實踐中，我們可以按起訴時已確定的當事人進行審理，也可以合並其他案件共同進行審理。因此在邏輯上，普通共同訴訟的當事人是確定的，也是不確定的。至於在時間上控制在「起訴時」這個點上已沒有意義。有的學者雖然在對代表人訴訟劃分的標准上擯棄了「人數是否確定論」的錯誤，卻又走入了適用該標准劃分普通共同訴訟的另一個誤區。 [3]可見「人數是否確定論」立法標准對民事訴訟法學界的影響至深，以至在理論研究中始終無法沖破注釋性法學的藩籬。由於普通共同訴訟無法以「人數是否確定」為標准來進行判斷分類，從而在司法實踐中，以此標准判斷的結果既可以被認為是人數確定的情況，也可以被認為是人數不確定的情況。於是結果導致代表人訴訟案件往往是按照人數確定的情況來進行審理（這不僅由立法技術缺陷引起，和司法實踐也有關。），而《民事訴訟法》用來規范「人數不確定代表人訴訟」的第55條備受冷落，形同虛設，與立法者初衷背道而馳，立法效果大打折扣。這種立法技術在具體實踐中顯現出的固有缺陷已被司法機關所認識，最高人民法院1992年《關於適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》（以下簡稱（意見》）中採用的判斷依據不再是人數確定與否，而是當事人與訴訟標的的關系。（註：參見1992年最高人民法院發布的《關於適用民事訴訟若干問題的規定意見》第60條。）雙重標準的產生實質上宣告了「人數是否確定論」的破產。
2.立法粗疏，缺乏可操作性
我國1991年頒布的民事訴訟法典，確立了我國的代表人訴訟制度。即《民事訴訟法》第54條和第55條，僅有兩個條文，最高人民法院的《意見》中關於代表人訴訟的條文也只有6條，即從第59條至第64條。法律規定與司法解釋均很單薄粗疏，主要體現在以下幾個方面：
(1)訴訟代表人的產生。訴訟代表人的產生是否應基於全體當事人同意？由不同性質的共同訴訟產生代表人的規則是否相同？當事人經推選或協商無法產生訴訟代表人時應如何處理？法院在訴訟代表人的產生過程中起什麼樣的作用？這些問題都有待立法精細化，提供可操作的法律依據。
(2)訴訟代表人與其他當事人的關系。訴訟代表人產生後，根據現行法律規定，代表的當事人仍是案件的當事人，可以不退出訴訟，並對訴訟代表人進行監督等等。如在實踐中，有的被代表的當事人如果不退出訴訟，他們與訴訟代表人的訴訟行為的效力關系應是什麼樣的狀態？監督訴訟代表人以什麼樣的方式進行？旁聽或事後監督？訴訟代表人與被代表當事人的關系相當混亂。在具體操作上因法院而異，實踐中不統一。
(3)法院在代表人訴訟中的作用。法院對起訴審查的標准應是形式上的還是實質上的？對訴訟代表人的產生、訴訟行為、實體權利的處分的監督、干預應如何進行？以及關於判決方式的選擇、判決的執行以及執行財產分配等問題，立法上仍存在空白。法院在訴訟過程中的行為性質不確定，一方面會對訴訟過分干預，濫用職權；另一方面又可能對訴訟放之任之，無所作為。
由於代表人訴訟在立法時可利用的訴訟實踐經驗不多，隨著適用該訴訟解決大規模糾紛的案件增多，在理論與實踐互動的基礎上，代表人訴訟制度立法細化會有相當豐富的法律理論和實踐資源。
（二）代表人訴訟司法實踐的分析與思考
按照實踐邏輯，任何立法上的後果，無論是消極還是積極的，通常都是由司法直接承受的。 [4]立法的缺陷必然會在司法運行過程中體現出來。當然除了立法的問題，司法實踐運行主體的相關影響也是不可忽視的。如上文所述，普通共同訴訟是可分之訴，不能以起訴時人數是否確定進行判斷分類，考慮立法的影響，從概率上說，法院有可能按照「人數確定」的代表人訴訟來進行審理，也有可能按照「人數不確定」的代表人訴訟來進行審理。但法院大多數選擇以「人數確定」之代表人訴訟來進行審理。實踐中出現這種「一邊倒」的傾向使人反思。
1.以法院為視角的分析
法院作為制度經濟學意義上的「經濟人」，並不是絕對中立無私的。在司法活動的結構以及具體訴訟程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的經濟功利，還有其社會聲譽等方面的獨立性功利。法院的功利與當事人或者社會其他功利目標有重合一致的一面，也有矛盾沖突的一面。在解決群體性糾紛中，如果眾多糾紛在一個訴訟空間內得以解決，不僅節省訴訟資源，更會避免相互矛盾的判決，盡快盡可能地保護當事人的合法權益，在整體上對當事人和社會利益都是有利的。而具體對法院而言，第一，如果在訴訟空間中無限擴大容納訴訟主體的數量，將會產生大量復雜的技術性規則和難題，使案件的審理變得困難；第二，就整體而言，代表人訴訟是經濟的，但是具體到每一個法院，訴訟案件的合並審理（尤其是公告程序的適用使合並范圍擴大化）會使程序更復雜，法院付出的經濟成本更高，如果適用「人數確定的代表人訴訟」將比適用「人數不確定的代表人訴訟」更經濟、方便（因為「人數不確定的代表人訴訟」程序更繁瑣）。第三，適用「人數不確定的代表人訴訟」將可能使隱藏的、來起訴的人更多地參與訴訟，形成有相當規模的群體糾紛，有些地方法院基於安定團結的地方形象的考慮，而認為大規模的群體性訴訟易引起社會不穩定，甚至動盪（這和我國法院承擔的政治功能有關）。因此分析上述三個方面的原因，加之立法缺陷造成的事實上的無法可依，法院有相當隨意的選擇性，導致實踐中對「人數不確定的代表人訴訟」的冷落。有學者也意識到上述弊端，認為是適用公告程序的選擇性造成適用公告程序的情況較少，應使公告程序的適用標准確定化，促使法院適用該程序。 [5]該觀點只看到程序運行中的表現，沒有認識到問題的關鍵是「人數是否確定論」的立法缺陷所致。該問題從更深層次來講有兩方面的原因：一是我國民事糾紛可訴性的缺乏。要麼表現為當事人提起訴訟不被受理；要麼表現為當事人因為訴訟制度設計的不合理不願起訴。二是司法解決糾紛的實際能力無法滿足社會需求。兩方面共同表現為訴訟機制功能的低下。
2.以當事人為視角的分析
對於現代型訴訟背景下的群體性訴訟，涉及的利益不僅是私人利益，更多帶有公共利益的色彩。如上文所述，當事人作為「經濟人」有其自身的功利目的（或利益），其與社會公共利益在現代型訴訟中有重合一致之處。具體到我國代表人訴訟實踐中，針對《民事訴訟法》第55條的規定而言，當事人缺乏適用該法規進行救濟的傾向，積極性不高。其原因正如美國學者諾思指出的那樣：「如果私人成本超過了私人收益，個人通常不會願意去從事活動，雖然對社會來說可能有利。」 [6]如果當事人提起訴訟，適用「人數不確定的代表人訴訟」程序規則，就會有公告程序、權利人登記程序等一系列程序要完成，而導致訴訟周期延長，自己的民事權利得不到及時保護，耗費自己大量的人力、物力，最後讓那些沒有起訴的人「搭了便車」。雖然這樣做有利於公共利益的實現，對整個社會而言是有利的，可他們也會排斥這種做法。從訴訟經濟效益和訴訟行為心理來講這是合理的。基於這些考慮，當事人缺乏主動要求進行公告、權利人登記等程序的主觀願望。事實上，大多數「小額多數」的受害者，甚至都不會起訴。最終使立法者想通過動員個人的利益動機來實現一定公共目的或公共利益的想法成為一廂情願（這恰恰是美國集團訴訟的優點）。正如美國學者巴澤爾所說，當人們相信某種行為的收益將超過成本的時候，他們就會運用權利；相反，當認為擁有產權的收益並不足以彌補成本時，他們永不會去運用權利，從而使這種產權置於公共領域內。 [7]在傳統型訴訟中，為實現自己的私人利益進行訴訟不必採取特別的措施，例如獎勵等。而在現代型訴訟中，為公共利益而進行的私人訴訟就應該重視起訴者的訴訟成本及正當利益。盡管德國法學者魯道夫·馮·耶林曾提出，被非法侵犯的人們，僅僅根據個人性費用與利益的分析來決定是否求助法律救濟是不充分的，他認為這種人應有提出訴訟的義務。 [8]這只是說明了私人訴訟的公益性，並不意味著我們不去考慮他們的費用與利益。在設計權利實現的程序時，不能以權利意識強、具有殉教者精神的人為對象，而應以平凡的市民為對象，讓他們能夠更好地去實現自己的權利。因為僅僅依靠權利者的法律意識是危險的，而應該對法律制度方面的權利實現機制進行科學、實用的研究設計。
二、我國代表人訴訟制度之重構
（一）代表人訴訟重構的可行性與必要性
按照傳統的看法，一般把民事訴訟理解為圍繞私人利益而發生的民事糾紛解決程序。實踐中，私人為了維護公共利益而提起的訴訟近年來卻不斷增加。作為近幾年訴訟法學研究的熱點——公益訴訟在某種程度上就是這種現狀的反映。當然，「傳統的訴訟和公共利益訴訟之間的差別，從某種意義上說，本身可能是一種錯覺」。 [9](P65)一切訴訟無不以公益的保護為目的，公益訴訟不過是傳統私益訴訟對公益保護的深化，兩者在本質上具有一致性。正是基於這種原因，只要提起傳統意義上的民事訴訟，也可以維護公共利益。因為公益與私益在本質上是一致的。兩者有時甚至是交織在一起的。德國學者魯道夫·馮·耶林早在1872年就指出：「公共利益在由個人接近權利實現的情形下，就不再僅僅是法律主張其自身的權威、威嚴這樣一個單純的概念上的利益，而同時也是一種誰都能感受得到，誰都理解得到的非常現實、極為實際的利益……即一種能夠保證和維持各人所關注的交易性生活的安定秩序的利益， [9](P67)我們通過對個人利益的尊重與實現就能達到實現公共利益的目的。」代表人訴訟立法初衷包含有動員社會成員維護個人利益來促進公共利益實現的目的，是可取的。只是某些程序設計的不切實際造成訴訟運行效果不理想，這可以通過對其進行重構和完善來適應現代型訴訟的要求，沒有必要擯棄我們已有的訴訟制度和訴訟經驗。筆者認為對代表人訴訟制度的重構完善是可行的。

Ⅸ 民事訴訟法全文2014pdf下載

Ⅹ 瑕疵民事行為的訴訟行為瑕疵理論的發展

訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學的歷史上一直存在爭論。從19世紀末到本世紀初，德國民事訴訟法學在擺脫實體法束縛過程中，相應提出了與實體法上的民事行為相對應的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現象的觀念及其理論在當時占據了學說的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用於訴訟現象成為趨勢，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應，出現了訴訟行為也應存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會導致行為的無效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學體系的逐步完備，民事訴訟法學者們對就訴訟行為類推實體法的做法提出了質疑，並在主張訴訟法與實體法獨立地位的基礎上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。
1.標羅（Bulow）的挑戰。 標羅的觀點與傳統觀點的區別存在於對訴訟上自認的不同。傳統觀點認為，訴訟上的自認是被告對原告提出的主張不進行爭執的放棄反駁的意思表示。依據傳統觀點，訴訟上自認的效力依存於當事人能否正確理解做出自認的法律意義及其法律形式，當事人如果能夠證明自己對法律存在認識錯誤時，自認的意思表示就被取消。而標羅則認為，訴訟上的自認是一方當事人在訴訟上承認另一方當事人主張的事實為真實，並承擔由此引起的不利結果的表示。而訴訟法是公法，自認屬於公法即訴訟法上的行為，為了法律關系的安定，在當事人做出符合訴訟法規定的行為時，應該認可行為的效力。後來德國學者海格拉（Hegler）對標羅的觀點加以發展，認為放棄請求和承認對方的請求都屬於公法、訴訟法上的行為。
2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態的角度對民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進行比較，認為訴訟行為與實體法的法律行為是相對應的存在。關於訴訟行為與意思瑕疵的問題，要依據實體法上的意思瑕疵論作為前提。可是，在訴訟法上利用民法的規定時，必須存在兩個前提，一是民事法律行為與訴訟行為構成要件的相同，二是私法規定是一般性規定，不是特殊規定。可是這兩個前提都被否定了。因為，首先訴訟行為與私法行為具有不同的特徵，其次是以民法規定來約束訴訟行為時，存在先天不足，原因在於訴訟行為屬於訴訟法上的行為，而民事法律行為屬於私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調整對象，將之混淆，難免失去准則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。
3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動態分析。在赫爾維希之後，德國學者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問題區別對待。關於取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，並且沒有被意識到時（錯誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對取效行為加以限制的話，將不考慮當事人的任何錯誤；關於與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對代理人表述的訂正、自認明顯違反真實義務原則等情形可以允許撤回或取消行為。 主要基於將訴訟法與實體法相互區別的理由而否認訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點看明顯欠妥。為此，出現了反對不予考慮原則的主張。
1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構成說。在意思瑕疵不予考慮原則占統治地位的時候，德國學者瓦爾斯曼就認為，應該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為「訴訟行為是在民事訴訟程序上實施的行為，而且是完全服務於現行民事訴訟法目的的所有行為」。他進一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布於眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基於自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務於訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據此，基於錯誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時，可以基於相對無效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。
2.維爾納（Werner）的意思尊重說。他認為自羅馬法以來，訴訟法上意思瑕疵問題已經得到解明，對此沒有加以重新考慮的餘地。而且在後來的法國民事訴訟法和德國民事訴訟法中，意思說也得到了尊重和貫徹，所以，對訴訟行為的構成要件來說，表示意思即表示人的意思是極為重要的。
3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開訴訟行為的概念， 而使用了爭訟行為這一新詞， 認為爭訟行為（Streithandlung）是圍繞爭訟的主要對象准備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。並且認為正常情況下都會有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。
對於訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭，在德國一直持續著，甚至連德國實體法學者也捲入了爭論。1979年，德國民法學者弗魯梅（Flume）主張，並不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據法律實施或者為法律調整的行為。在法律行為這一概念的統轄下，存在與抽象的法律行為相應的具體的行為，例如契約行為、債權轉讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會通過具體的行為表現出來，對法律行為瑕疵的救濟顯然是必要的。（註：以上關於訴訟行為瑕疵的議論，全部參照[日]河野正憲：《當事人行為的法律構造》，弘文堂1988年版，第155 頁以後（尤其是第五章「訴訟行為和意思的瑕疵」）。
筆者認為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區分實體法與訴訟法的一個重要工具來對待，固然在訴訟法學發展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會行為的一個構成部分，以及它與主體具有的不可分割性質，勢必會否認行為的實施與主體意思的關聯，同樣不利於行為實施者的權利保護和程序保障。因此，基於訴訟行為具有的意思屬性，強調對錯誤訴訟行為進行救濟的必要性是應該的。