黃娟民事訴訟法

① 人工降雨法律問題初探

人工降雨是人為影響氣象變化的重要手段,也是環境資源法學研究應當關注的重要課題.然而,目前學界對其認識尚不夠深入,對於諸如人工降雨的法律性質,法域歸屬,決策程序,信息披露,糾紛處理和致損救濟等問題更是缺乏研究.以對雨雲資源利用為基礎的人工降雨行為在性質上應當是以公權力為依據的公法行為;應兼受自然資源法和氣象技術法的雙重調整;在實施過程中,則應以其所具有的"行為公益性"和"私權主體的不可控性"為基準,充分平衡不同利益主體的合理利益.

人工降雨一般是指通過空中作業(用飛機)或者地面作業(利用高炮,火箭)向雲中播撒催化劑(鹽粉,乾冰或碘化銀等),使雲滴或冰晶增大到一定程度,降落到地面,形成降水的過程,又稱人工增雨.①目前,人工降雨已經在減災防災,緩解旱情甚至清潔空氣,緩解高溫天氣等領域得到了廣泛應用.伴隨著人工降雨作業的推廣,相關的雨雲資源利用糾紛及人工降雨致損賠償問題也日益凸顯出來.然而,有關人工降雨問題的法律研究乃至司法實踐都甚為欠缺,因此有必要對其進行全面分析.

一,人工降雨的法律性質
關於人工降雨的法律性質,學界目前尚未形成統一認識.學者們爭論的焦點主要集中在"人工降雨究竟是一種以公權力為依據的公法行為還是一種以雨雲權為依據的准物權行為"方面.②應當承認,學者們對上述問題存在爭議是有理由的,因為對人工降雨性質的不同界定關繫到人工降雨的實施條件,實施程序,費用負擔,惠益機制與補償制度的設計和區域資源的衡平等一系列復雜問題的處理.因此,對上述問題的准確把握理應成為人工降雨立法的基本前提.而要解決這一問題,首先需要明確的就是作為人工降雨實施對象的雨雲資源的特徵與性質.一般而言,雨雲資源作為自然資源的一種,具有以下特徵:
第一,流動性.雨雲作為天氣系統的子系統,是大氣環流的組成部分,隨著大氣的流動而流動,具有流動性.第二,變異性.在氣壓,風向等因素的影響下,雨雲有時是單獨的氣象系統,有時又成為復雜氣象系統的組成部分,具有隨時變化的可能性.
第三,私權主體的不可控性.一方面,人類目前的科學技術水平連預測天氣都存在誤差和不精確的問題,更遑論對整個大氣環流過程施加有目的的影響.加之雨雲資源具有前述的流動和變異等自然屬性,因此私權主體目前尚不具有對雨雲資源進行有效控制的自然科學基礎.另一方面,就技術層面而言,人工降雨的實施需要對降雨作業的時間,地點,方式等進行充分論證,需要准備火箭,飛機,催化劑等設備和物資,還需要組織航空部門協調空域與航線,並部署作業時的安全保障工作.這一系列技術需求,顯然都是私權主體僅憑自身力量所無法實現的.
第四,雨雲資源作為自然資源的重要組成部分,與現行作為物權客體的水資源具有單向轉化性.從自然科學的角度而言,一次完整的水汽循環大體上包含兩個過程:其一為水汽的升騰過程,其二為雨雲的降落過程.在第一個過程中,地表的水資源通過蒸發等形式轉化為空中的雨雲資源;在第二個過程中,空中的雨雲資源通過降雨或降雪等氣象變化降落到地表,轉化為地表水資源.對於准確把握人工降雨的法律性質而言,這兩個過程有著完全不同的意義.筆者認為,第一個過程是一個沒有法律意義的自然過程,因為人類無需干涉地表水的蒸發,也無法對其進行控制;而第二個過程則具有重要的法律意義,因為它使原本"寄居"在空中的雨雲成為一種潛在的,可以轉化為水資源的自然資源.這一方面使界定雨雲資源的產權成為必要,同時也提出了當雨雲資源變為雨水降落到地表之後應如何對其進行調整這一具有法律意義的新問題.當然,在認識雨雲資源具有與水資源的單向轉化性的同時,我們也必須看到,這種單向轉化也是有條件的,通常要受到兩方面的限制:一是技術上的限制,即只有具備實施人工降雨相關技術條件的特殊主體方能實施;二是來自政府部門行政決策的限制.因為人工降雨涉及公共利益,必須由行政機關依照法定程序作出,而不能由私權主體任意作為.

除了具備上述自然屬性之外,作為一種特殊的自然資源,雨雲資源還具有以下一些特殊屬性:
首先,享有雨雲資源的主體是國家.在我國,自然資源一般歸國家所有.③雨雲資源是一種對生產生活和災害防治等具有重要意義的自然資源,其分配需要強大的宏觀調控能力,因此必須由國家來統一分配和協調.這就使雨雲資源的享有主體具有特殊性.根據《中華人民共和國物權法》的規定,在實踐中應由政府代表國家對其行使所有者的權利.④其次,雨雲資源權屬制度具有特殊性.前文已言,雨雲資源具有私權主體的不可控性,這使得除所有權人及其代表人之外的其他主體無法直接對雨雲資源行使具有他物權屬性的權利,亦即在雨雲資源所有權之上無法設定包含用益內容的他物權.雨雲資源的這一屬性決定了其只具有所有權架構.
再次,權利的行使以公共利益為考量.雨雲資源的所有權上承載著巨大的公共利益負擔,其行使必須以公共利益為首要考量.不論是緩解旱情還是防治其他自然災害,對雨雲資源的分配和使用都不可避免地要把公共利益放在首要地位.
通過以上分析我們可以看出,雨雲資源具有的向水資源的單向轉化性使其具有可為人類加以利用的使用價值;其可為特殊主體控制的屬性,使其具有相對的可控性,因此雨雲資源可以歸屬於自然資源的客體范疇.但由於其僅具有單一的所有權架構,無法在所有權基礎之上設定具有他物權性質的權利,因此其無法被涵蓋於准物權的權利體系之中,不適用於准物權制度的相關規范.因此,以對雨雲資源利用為基礎的人工降雨行為應是以公權力為依據的公法行為.

二,人工降雨的法域歸屬分析
我國目前的人工降雨活動主要受氣象法調整.《中華人民共和國氣象法》第30條規定:"縣級以上人民政府應當加強對人工影響天氣工作的指導,並根據實際情況,有組織,有計劃地開展人工影響天氣工作……有關部門應當按照職責分工,配合氣象主管機構做好人工影響天氣的有關工作."此外,國務院於1994年批准成立了由國家計委,國家科委,中國氣象局,總參等13個部門組成的"全國人工影響天氣協調會議",⑤並於2002年制定了《人工影響天氣管理條例》(以下簡稱《條例》).
如前所述,由雨雲資源形態向水資源形態轉化的過程是一個具有法律意義的過程.因為以人工降雨作業為技術基礎的上述轉化過程使得雨雲資源具有成為潛在的水資源的可能性.既然雨雲資源與水資源之間存在著這種互動關系,那麼對使上述轉化行為得以實現的人工降雨的法域歸屬就需要予以審慎的考慮.析言之,是將其作為技術性手段單獨由氣象法等技術性規范調整呢 還是應與雨雲資源作一體化的思考,在資源權屬層面進一步引入自然資源法的規制 對此問題,有學者指出,如果把蘊涵著空中水資源的雲層的移動看做是一條流域不定,水流時斷時續的河流,就可以對其進行產權界定.佔用水權理論先佔
先得的思想與雲層移動過程中上風向地區先獲取水資源,下風向地區後獲得水資源的事實基本吻合.於雲層移動的特殊性,這種前後順序是很難改變的,因此,先佔先得的思想應用於空中水資源的界定似乎是可行的.⑥但也有學者認為,上述方案的法律操作性值得懷疑.空氣中的水汽資源屬於自然界物質,動性非常強,人類無法控制,而且現代科技並未達到准確預測下一時間雲層的運動方向及運動速度的水平,進行雲層的產權界定更是不可行,而這些都是法律調整所要求的必備條件.因此,對於上述問題只能採取一種"合作協商的解決方式".
筆者認為上述兩種觀點均具有不同程度的片面性.前者看到了雨雲資源本質上屬於自然資源這一屬性,認識到了運用產權理論解決雨雲資源的權利歸屬問題有利於調動不同權利主體的積極性,有利於從制度層面明晰雨雲資源所具有的價值和交換價值.這種觀點符合市場經濟條件下自然資源開發利用的總體原則.此點認識也證明了在資源權屬層面和所有權設置負擔層面,雨雲資源應適用水法調整.但其缺陷在於:沒有認識到"雨雲資源與水資源之間具有的單向轉化性"的法律意義;把雨雲資源孤立地理解成"空中水資源",從而人為地將"空中水資源"與"地表水資源"割裂開來;沒能理解我們之所以要對"空中水資源"的產權歸屬作出界定是因為它們具有降落到地面轉化為"地表水資源"的價值和意義.後者看到了雨雲資源所具有的各種自然屬性,特別是對雨雲資源的"私權主體不可控性"有準確的認識,因此其認為對空中的雨雲資源問題"只能採取一種合作協商的解決方式"來處理是正確的.其認識也充分證明,在技術層面和宏觀管理層面,對雨雲資源應適用氣象法,防災減災法等進行調整.但該種觀點同樣忽略了"雨雲資源與水資源之間具有的單向轉化性"這一分析雨雲資源所必須認識的自然科學前提.於其在認識和設計雨雲資源的處斷原則時,同樣將"空中水資源"與"地表水資源"割裂開來,這就使得其無法認識到在通過"合作協商的方式"解決了"空中水資源"的分配爭議之後,仍然需要運用法律手段來對降落到地表的水資源進行調整,使其滿足不同權利人的需要和期待.
事實上,雨雲資源的"私權主體不可控性"和"雨雲資源與水資源之間具有的單向轉化性"這兩個根本屬性已經為我們勾勒出了人工降雨的法域歸屬框架.筆者認為,對人工降雨的規制思路應該是雙向的:在技術和宏觀管理層面,適用氣象法,防災減災法等進行調整;而在資源權屬和所有權設置負擔層面,則應由水法來規制.

三,人工降雨實施中的相關法律問題
目前,人工降雨實施中的相關法律問題主要包括人工降雨的決策程序,人工降雨前的信息披露,人工降雨的糾紛處理以及不當決策和人工降雨致損的救濟機制等.
(一)人工降雨的決策程序
雨雲資源的流動性,變異性等自然屬性,決定了人工降雨決策必須高效.這就需要在相關的氣象,水利,航空和防災減災等部門之間建立聯動協調機制,使各部門能夠迅速作出決斷,以免失去人工降雨的時機或者產生不利的影響.同時,人工降雨的決策必須透明化.人工降雨直接涉及公眾的切身利益,因此利益相關人必須能夠通過一定的渠道或方式了解到人工降雨的相關信息,以確保對人工降雨的監督.此外,作為一種以公權力為依據的行為,人工降雨僅需行政機關依職權作出決定即可徑行實施.盡管這種決策方式適應了雨雲資源自然屬性的需求,卻忽視了行政機關利益衡量的非周延性和利益決策的非普適性問題.因此還有必要建立一套私權主體的請求機制,以救濟在人工降雨法律關系中居於非主流地位的私權主體.所謂的私權主體請求機制主要是指當私權主體認為在特定的情況下需要進行人工降雨而行政機關又沒有主動實施人工降雨行為時,由私權主體依照法定程序,向有關機關提出申請,由行政機關依照法定許可權和程序作出是否實施人工降雨決定的機制.⑧人工降雨不能為私權主體所實施並不等於人工降雨決策也不能經由私權主體的申請而發動.因為人工降雨本身既有維護國家和社會公共利益的一面,也有私益性的一面.當特定地區的居民為了特定生產生活目的而需要實施人工降雨時,人工降雨的私益性就得了充分的彰顯.這時就需要設立一套私權主體的請求機制,來確保在這些情況下公民能夠通過合法渠道向有權機關提出實施人工降雨的請求.有權機關接到申請後應予審查,並對是否實施人工降雨作出決定.
當申請人對其決定存有異議時,還應賦予其提起行政復議或者行政訴訟的權利.
(二)人工降雨前的信息披露
人工降雨對降雨范圍內的居民生產生活都會帶來很大的影響,因此在實施人工降雨之前必須進行充分有效的信息披露.《條例》規定:"作業地的氣象主管機構應當根據具體情況提前公告,並通知當地公安機關做好安全保衛工作".該規定的內容較為原則,無法確保人工降雨信息的有效披露,有必要予以完善.具而言之有三:在內容方面,應將人工降雨的時間,地域范圍,預計強度,降雨主要成分,催雨劑的化學成分,技術保障等信息向公眾發布,確保所有利益相關者都能了解特定信息或知悉獲取相關信息的有效渠道;在地域范圍方面,如果是跨省或在邊疆地區實施降雨作業,還應考慮向相鄰省份或鄰國進行信息通報;在程序方面,應做到公開和提前,以保障利益相關人有充分的應對時間,從而盡量避免和減少損失.行政機關信息披露不當時,其應承擔相應的法律責任.這里所指的信息披露不當包括未進行披露和披露瑕疵兩種情形.對於行政機關事先應披露而未進行披露的,其應當賠償利益受到影響的自然人,法人和其他組織的損失.如果是披露瑕疵造成了相對人權益的損失,則要綜合考慮行政機關的過錯程度等多方面因素,來確定如何對相對人進行賠償或補償.
(三)人工降雨糾紛的處理
隨著人工降雨的普遍實施,目前在實踐中已經出現了一些糾紛.⑨考察這些糾紛的爭議點,許多均源自法律對雨雲資源的分配和協調機制規定得過於原則.目前我國對於人工降雨的宏觀管理主要適用的是國務院頒布的《條例》.其在處理跨地域雨雲資源的分配和協調問題時僅規定"需要跨省,自治區,直轄市實施人工影響天氣作業的,由有關省,自治區,直轄市人民政府協商確定;協商不成的,由國務院氣象主管機構商有關省,自治區,直轄市人民政府確定".顯然這只考慮到了跨省市的情況,而沒有考慮到具體到一個省內部各市,縣之間的問題.那麼在各相鄰地區的災情都很嚴重,而空中的雨雲資源又有限的情況下,應如何建構分配和協調機制呢 有學者指出,之所以產生爭奪雨雲資源的糾紛其原因在於空中水資源的產權界定無序,⑩筆者贊同這種觀點.前文分析已經言明,在雨雲資源的資源權屬層面和所有權設置負擔層面,應當適用水法調整.但是《中華人民共和國水法》把水資源局限在地表水和地下水的范圍之內,並沒有對空中的雨雲資源作出明確規定.因此從資源法角度而言,目前只能劃分已經降落到地面的水資源.空中的雨雲資源因為它們具有私權主體的不可控性,不能成為物權客體,所以目前尚缺乏適用既有產權制度的空間.這就是筆者認可應以協調機制來解決空中水資源分配的原因.據此,筆者建議省級行政區劃之間對雨雲資源的分配爭議由國務院及其所屬機構進行協調,省級行政區劃內部的分配爭議由省級氣象主管部門負責協調.對於不同性質的人工降雨,可以運用價值判斷的方法,劃定決策的優先順位.優先考慮農業生產和災害防治的用水需求,兼顧其他方面合理的用水需求.同時應考慮發揮市場機制善於調節資源需求彈性的功能,以"受益者負擔原則"為基礎對利益受損者給予適當的補償.而對於已經降落到地表的水資源,則應堅持以相關法律制度進行調整.
(四)不當決策和人工降雨致損的救濟機制
我國在人工降雨的實施過程中,已經出現了一些造成公民人身傷害和財產損失的情況,如人工降雨的彈頭砸傷居民,高射炮走火射死路人以及人工降雨致損的保險賠償等問題. lv上述問題的圓滿解決有賴於相應問責與救濟機制的建立.
1.不當決策情況下決策主體的責任
如果行政機關因其自身過失致使人工降雨決策失誤,導致相關私權主體利益受損,則作出該決策的機關應承擔相應的賠償責任.根據《中華人民共和國國家賠償法》的規定,行政機關違反了法律設定的審慎決策義務,屬於違法行使職權的情形,利益受損的私權主體只需要向行政機關證明自己受到的損害存在,並且該損害與行政機關的人工降雨決策行為存在因果關系,行政機關就應當在致損范圍內予以賠償.
2.作業不當致損的補償
如果人工降雨的決策是依照法定許可權和程序作出,但是具體實施機構及其工作人員在實施過程中因
作業不當造成了相關主體的利益受損,則應根據具體情況,由實施機構承擔相應的責任,行政機關也可以
根據不同情況給予適當的補償.如果行政機關與利益受損人之間存在混合過錯,則應根據雙方的過錯程
度,分別承擔相應的責任.
3.作業正常情況下意外致損的救濟
實際上,人工降雨不能保證會惠及降雨范圍內的所有人.如在發生旱災的場合,實施人工降雨對於受災的農戶來說是有利的,但是對於城市出行的居民或者從事運輸的企業來說則可能是不利的.因此即便是在符合法定許可權和程序的情況下作出的人工降雨決策也可能給某些私權主體的利益帶來損失.對此,考慮設置相關的人工降雨保險或者基金,來專門補償人工降雨造成的損害.這樣也有助於解決尚存爭議的人工降雨致損的保險賠償范圍問題.實踐中,對於人工降雨造成的損失是否構成不可抗拒的自然災害,在投保人和保險公司之間素有爭論.事實上,人工降雨是由人為因素和自然因素兩者的合力形成的,無論將其歸因於單一的完全人為因素,還是將其歸因於單一的完全自然因素均有失偏頗.因此,過於糾纏其致損原因於實務層面並無助益.不妨直接設立人工降雨基金或者由保險公司開設人工降雨保險,每年由政府劃撥專項資金予以支持.這樣既有利於解決因人工降雨引發的紛爭,又有利於落實政府的行政責任並擴展金融服務的領域,實屬於法有據的多贏之舉.
注釋:
①參見http://ke..com/view/1470.htm.
②參見錢舟琳,李達:《人工降雨法律問題初探》,《江西師范大學學報》2005年第3期.
③④參見《中華人民共和國物權法》第48條,第45條.
⑤參見曾光平:《福建省人工降雨現狀,問題及對策》,《水利科技》2000年增刊(總第84期).
⑥⑩參見楊海曼,蔣勇:《空中水資源的產權經濟學分析》,《經濟論壇》2006年第15期.
⑦參見石紹賓:《公共品消費的競爭性分析》,《當代財經》2006年第2期.
⑧此時的相對人請求行為可以理解為相對人要求行政機關履行實施人工降雨的法定義務和職責的行為.當然前提是把人工降雨定性
為依據公法的公權力行為並且是行政機關的一項法定職責.
⑨例如,2004年7月9日下午至11日凌晨,河南南陽上空的一片水汽雲團,就曾引發河南省平頂山,駐馬店,漯河,許昌,周口5市爆發
嚴重的區域爭雨糾紛.參見紅憲:《人工增雨凸現法律空白》,《浙江法制報》2004年7月28日.
lv參見何英,黃娟:《人工降雨落下彈頭傷居民》,

② 黃娟的個人簡介

華南理工大學副教授黃娟，女，1972年生，祖籍湖南衡山。湘潭大學法學碩士（1999），西南政法大學法學博士（2002）。主要研究方向為民事訴訟法、證據法。現任華南理工大學法學院教師，2005年獲得副教授任職資格。在《法學研究》、《中國法學》、《現代法學》、《法學評論》等期刊上發表學術論文二十餘篇，參加國家級和省部級社科研究項目兩項，參編著作數部，譯著（合譯）一部。

③ 中小微企業的持續發展應該如何分析

摘 要：隨著經濟和社會可持續發展研究的深入，企業可持續發展已成為不可忽視的重要課題。影響企業持續發展的因素眾多，本文主要將它們加以綜合分析、系統思考，並對可持續發展的關鍵因素進行深入的探討，提出了企業可持續發展的對策。
關鍵詞：可持續發展 核心能力 創新
中圖分類號：F270 文獻標識碼：A 文章編號：1672—7355（2011）01—0001—03 企業的可持續性發展是指在可預見的未來中，企業能在更大規模上支配資源，謀求更大的市場份額，戰勝自我，從而取得良好的發展。企業可持續發展是一個企業多因素的結果，必須用系統思考的方式來加以分析，才能實現企業活力永駐、持續發展。
一、企業可持續發展的重要意義
企業作為社會的細胞，它是經濟發展的動力，而經濟又是促進社會發展的關鍵。在未來社會發展的過程中，特別是在經過金融危機的洗禮之後，必然要求企業要堅持走持續發展的道路，也即在追求價值實現的過程中，通過不斷地學習和創造性活動，其生存能力和發展的潛力伴隨肌體的健康成長而不斷延續。能否走可持續發展的道路，是關繫到企業未來能否立於不敗之地的關鍵。
據美國波士頓咨詢公司研究顯示：20世紀50年代《幸福》雜志所列的世界500強企業，近一半在90年代《幸福》雜志所列的世界500強企業名單中消失；而70年代《幸福》雜志所列的世界500強企業，到90年代已有近三分之一在名單中消失。另據資料顯示：美國80年代企業倒閉率已高達6%--12%。各行業的跨國公司的生存率的都僅在50%左右。從世界上大公司發展情況看，其平均壽命在30—40年。在日本與歐洲，企業的平均壽命只有12.5年。但是我們也可以看到，也有企業生存了百年甚至幾個世紀。這說明：一是隨著科學技術的發展，市場競爭的加劇，產業結構及宏觀經濟的變動，企業面臨的環境越來越復雜；二是企業在發展中如果不能進行不斷地管理創新，不能適應環境的變化，就會被競爭所淘汰；三是企業的發展具有很強的生命力，完全能夠實現可持續發展。
企業可持續發展的最基本要求是避免在可預見的將來由於效益滑坡、投資決策失誤、人力資源枯竭等因素導致企業陷入競爭劣勢甚至死亡。企業可持續發展的核心是要使企業不斷進行創新，提高其可控性和靈活性，以實現發展的永續性。
二、企業可持續發展的影響因素
企業可持續發展受到諸多因素的影響，這些因素與企業可持續發展具有極強的相關性。本文主要就幾個重要方面加以分析，其中包括管理創新與信息化，市場拓展與顧客服務，企業核心能力與長期競爭優勢等三個方面加以分析。
1、加強管理創新，實現企業信息化
企業管理水平直接決定著企業的效率，加強管理、提高企業管理現代化水平是企業生存和發展永恆的主題.。隨著我國加入WTO、走向全方位開放，中小企業無論是否選擇進入國際市場，是否進行國際化經營，所面臨的競爭都將是國際性的，都將遭遇到具有強勁實力的國際競爭對手的挑戰。而中小企業無論與國內大型企業還是與跨國公司的管理相比，其管理創新能力、水平還有較大差距。如何提高管理水平，增強國際競爭力，就成為我國中小企業生存和發展的當務之急。
企業的可持續發展要求企業在經營決策，制度規則，激勵措施等企業管理手段方面必須有所創新。但從決策當面來看，決策是一門藝術，決策的科學性關繫到企業的生存發展，是企業獲得持續發展的關鍵所在．不少中小企業至今對此認識不足，而迷信個人作用，搞個人決策，這正是造成其短命的重要原因之一。走可持續發展的道路，就必須要求企業決策從個人決策轉向科學決策，推進信息化戰略，綜合運用各種信息技術手段進行科學決策。
中小企業信息化就是利用現代管理技術來改造企業管理模式的過程。是信息技術與管理思想的結合，它帶來的不僅僅是技術創新，而是一場轟轟烈烈的管理創新．從管理的角度來看，信息技術的應用應該用來滿足管理的需要，信息技術也將提高管理水平。從技術的角度來看，管理要納入信息系統的規范動作，一般來說。為了充分說明信息技術在管理中的作用．順利的實現中小企業管理信息化，中小企業要實現三個過程：重新組織企業的經營活動，為企業引進信息技術營造良好的管理環境．構建信息技術結構，為信息技術的應用創造良好的框架，將信息系統的功能與整個企業組織的經營管理活動聯結起來。這樣，企業信息系統便是一個開放的系統，它與公共或社會服務信息系統互聯，及時發現新的機遇和潛在的風險並快速做出反應。藉助網際網路，員工與員工之間的溝通將更加容易，橫向交流和越級交流成為可能。與傳遞方式緊密相連的企業管理組織機構將越來越扁平化，即從原來的「金字塔」型變成扁平的「矩陣」型，更有利於企業的高效能管理。
2、市場拓展與顧客服務 1） 市場拓展
企業可持續發展的目的是獲取更大的市場份額。企業對市場拓展手段的選擇直接影響企業可持續發展的進程。正確的市場拓展策略有利於企業競爭力的提高。企業拓展市場主要是通過尋找其產品的新用戶、新途徑和更多地使用。一般來講，企業可通過如下方面來利用或聯合企業以外的力量拓展市場：1）營銷策略2）資本運營3）戰略聯盟。
①營銷策略
由於中小企業受生產規模、資金數量等諸多因素的限制，使得中小企業在市場營銷方面存在著一些問題，主要有以下幾方面：（一）對市場環境的分析不透徹。（二）對顧客的需求估計不足。（三）目標市場不明確。（四）產品定價的不合理。（五）經銷商的選擇有誤。這就要求企業必

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須要學會准確的定位，要對消費者定位、產品的市場定位。
所謂對消費者市場定位，企業可以對各個不同的消費群的需要情況以及目前的滿足程度作以詳細地了解，從而發現在自己企業的消費群中，有哪些顧客沒有得到滿足或沒有得到充分滿足。這種時機，對於企業來說十分重要，必須充分地加以把握，並及時地做出發展市場營銷的戰略。從而提高本企業產品在市場上的佔有率。
所謂產品市場定位，就是根據競爭者現有產品在市場上所處的位置，針對消費者或用戶對該種產品某種特徵或屬性的重視程度，強有力地塑造出本企業產品與眾不同的、給人印象鮮明的個性或形象，並把這種形象生動地傳遞給顧客，從而使產品在市場上確定適當的位置。市場定位使通過為自己的產品創立鮮明的特色或個性，從而塑造出獨特的市場形象來實現的。
②資本運營
資本運營是企業分散投資風險，實現經營方式多樣化和多元化經營戰略的主要手段。實施資本運營是中小企業拓展融資渠道、實現規模經濟、推進組織和制度創新，提高經營管理水平的有效途徑。資本運營的主要方式有企業並購、股份制改造、無形資產運營、強強聯合及戰略聯盟等。
③戰略聯盟
資源相對短缺是中小企業在發展當中遇到的主要約束，使其處於不利的競爭地位。建立中小企業戰略聯盟是克服中小企業資源不足、提高競爭力有效途徑。形成市場戰略聯盟可以降低企業的交易成本、融資成本，在生產成本、管理成本以及技術開發、創新成本方面也會大大降低。
例如，幾家企業利用各自優勢，組成聯合經營實體，共同對一種產品進行投資開發、生產和銷售。企業與企業之間也可以形成上下游生產線，將生產產品的部分工作完全轉包給聯盟的企業進行設計生產或只進行生產加工。為了彼此的利益，交換相互的資源以創造更大的競爭優勢。這樣的聯盟能給企業帶來更多好處。
2） 顧客服務
所謂顧客服務是指，企業的整個經營活動要以顧客滿意度為指針，要從顧客的角度、用顧客的觀點而不是企業自身的利益和觀點來分析考慮顧客的需要，盡可能全面維護和提升顧客的利益。
企業要贏得顧客，使顧客即消費者忠誠於本企業，就必須使生產的產品能給顧客帶來消費者剩餘，即使顧客認為其獲．得的產品價值比實際支付的貨幣價值大，感到實現了其購買行為的價值，即為顧客價值。影響顧客價值的關鍵因素主要由三個方面構成：一是產品屬性；二是體驗利益；三是顧客態度。
產品屬性，通常是指產品的質量和功能。消費者青睞於經得起時間和使用考驗的符合標準的高質量產品，產品的合格率高，返修率低。產品的功能能使消費者感到使用方便，效能多樣化、個性化，能夠經得起消費者對產品的嚴格檢驗並滿足其選擇的意願和要求。
體驗利益，是指從產品的使用和服務中顧客能體驗到的利益。消費者從挑選產品、購買產品以及在使用過程中所遇到的各種問題等，都需要和產品供應商進行各種接觸和聯系。如果在各個服務環節都能使消費者感到滿意，顧客就會感到取得了價格外的利益，就會產生對企業的好感。產品在使用過程中，顧客感到產品可靠、可信，甚至能在使用中體驗到一種樂趣。
顧客態度，是指顧客在使用產品、感受服務後對產品屬性及其利益的一種綜合評價，從而形成的對公司或品牌及其提供的產品和服務的感知。過硬的產品、優質的服務、超值的感受等最終會贏得顧客，會使顧客忠實於公司和產品並產生情感上的偏愛。
總之，日益增長的顧客價值份額，會對企業的經營業績和發展產生巨大的積極影響，能促使企業胸有成竹地不斷擴大投資；不斷擴大經營范圍，從而為企業的可持續發展提供不竭的源泉。
3、企業核心能力與長期競爭優勢
現代企業的基本問題是核心能力的形成、發展、維護、再創。企業的核心能力是企業實現可持續發展的重要支撐之一，這種能力使得企業能夠進入或退出多個市場，能夠發現潛在的市場。
從企業競爭角度看，企業競爭優勢的獲得來源於以下三個層次：基層是核心能力競爭，中層是核心產品，外層是最終產品和服務。從企業的未來成長角度看，核心能力是開發潛在產業的關鍵，而且能夠在未來的發展中不斷衍生出各種新的產品和服務。面對復雜多變的市場環境和日益加劇的企業間的競爭，只有增強核心能力才能確保企業的永久經營。目前競爭優勢的獲得往往不再來自成本和質量，更重要的是來自於建立在企業擁有的優勢資源之上的核心能力。而企業不可能擁有所有的優勢資源，這就要求通過合作使企業間知識形態的資源進行水平式雙向及多向流動，以創造新價值。這種新價值的創造是競爭優勢的最重要資源，它比成本等單純優勢的獲得更有意義。企業通過建立戰略聯盟獲得新知識，同時將其與自身的核心能力相融合而達到戰略合作的升華。此時，聯盟的意圖從降低成本發展到組織學習。以組織學習為本質的企業合作動機並不是以資源互補為中心，而是以獲取企業核心能力為主，從而使企業最終獲得長期的市場競爭優勢。
企業要獲得核心能力，保持長期競爭優勢，創新是關鍵。在經濟全球化、市場競爭日益激烈的今天，企業面對多個地域、多元文化、多種技能設置以及多種經營前景，新經濟環境的跳躍性使大多數企業都處於不斷變化之中，大多數核心能力都只有有限的生命周期，只能獲得一時的收益，因此企業只有不斷升級舊的核心能力，塑造新的核心能力，才能取得持續的競爭優勢。
創新是培育和形成企業核心能力不可或缺的因素，核心能力是企業競爭優勢的基礎。創新在鑄造企業核心能力的過程中，一方面使競爭對手很難模仿、很難趕超；另方面又因為創新成果所特有的持久性、堅壁性，使得那些在核心能力的建設中，處於遙遙領先地位的企業，往往難有競爭對手。只有堅持創新，才能形成企業核心能力；只有堅持不斷地創新，才能確保企業核心能力可持續且長久地發展。
一般說來，企業可在如下方面創新以獲得核心競爭力和長期競爭優勢：
1）管理創新
管理創新是指創造一種新的更有效的資源整合範式，這種範式既可以是新的有效整合資源以達到企業目標和責任的全過程式管理，也可以是新的具體資源整合即目標制定等方面的細節性的、局部性的管理。
管理創新在現代企業發展中所起的作用主要體現為： （1）提高企業的經濟效益；（2）降低交易成本；（3）穩定企業、推動企業發展；（4）拓展市場，幫助競爭；（5）有東方企業文化·封面文章 2011年1月

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助於企業家階層的形成。 2）技術創新 技術創新是指新的技術（包括新的產品和新的生產方法）在生產領域里的成功應用，包括對現有技術要素進行重新組合而形成新的生產能力的活動。全面地講，技術創新是一個全過程的概念，既包括新發明、新創造的研究和形成過程，也包括新發明的應用和實施過程，還應包括新技術的商品化、產業化的擴散過程，也就是新技術成果商業化的全過程。 3）制度創新 所謂制度創新是指引入一項新的制度安排。制度創新包括：①產權制度創新，即圍繞企業財產的運營而發生的相關主體間權、責、利關系 的制度安排。②管理體制創新，即國家對企業運行進行管理的機制、具體措施與辦法。③運行機制創新，即通過新的利益安排實現企業整體利益的最大化。 4）組織創新 組織創新就是組織規制交易的方式、手段或程序的變化。這種變化分為三大類：①組織機構形式的變化；②組織過程的創新。如業務流程再造。③組織體系的創新。如建立學習型組織。
5）市場創新
即管理人員把社會需要轉化為有利於企業的各種機
會，以此來開拓一個全新的尚未被人們所認識的市場，創
造企業在市場上的持久競爭優勢，謀求佔有更大的市場份
額的創新策略以及營銷手段的創新的目的。
總之，現代企業理論已證實：一個企業長期持續的發
展需要有長期的競爭優勢，而長期的競爭優勢源於有一個
不斷改革發展的核心專長。核心專長的變革與發展是企業
不斷創新的結果。 三、結束語 通過以上對企業可持續發展的因素分析，我們不難預見，面對國內國際環境的變化和企業內外部環境的發展，如何尋找機會避免威脅，發揮企業競爭優勢，使企業可持續發展將引起眾多企業的關注。企業可持續發展的過程中，必須不斷地提高自身的競爭能力和水平，努力實踐創新，才能實現永續發展目標，才能提升企業的核心競爭力，才
能取得可持續的發展。 參考文獻： [1] 肖海林．企業可持續發展理論基礎、生成機制與管理框架[M]．北京：中國財政經濟出版社，2003（10） [2] 黃娟．企業可持續發展研究綜述[J]．江漢論壇，2004（5）． [3] 葉生洪．企業結構•能力•績效—— 微觀SCP框架
研究[M]．北京：中國財政經濟出版社，2003． [4] 彭穗梅．知識管理：推動企業可持續發展[J]．中國電信業，2004（4）． [5] 黃帝榮．關於企業可持續發展的思考[J]．湖南商學
院學報，2000（9） [6] 劉幫成，姜太平.影響企業可持續發展的因素分析[J].可持續發展，2000（3） [7] 肖海林，王方華．企業增長、企業發展與企業可持續發展[J]．中南財經政法大學學報 2004，4） [8] 王雲．企業可持續發展與核心競爭力[J]，經濟論壇，．
息的違規行為進行調查，也可以代表投資者進行民事訴訟和相關的投訴案件的處理。最終將調查結果以及進展的相關問題報告證券監督管理委員會進行相應的處罰。總之，成立投資者權益保護組織的最終目的就是把零散的中小投資者們匯集到一起，使投資理念進一步完善，以增強信息使用者隊伍力量的建設，形成具有規模具有實力的信息需求主體。
（三）健全上市公司內部治理結構
公司治理結構的基礎是股權結構，它對於公司控制權方式、運作方式乃至效率等都有著重要的影響。因此，要健全和完善我國上市公司內部治理結構，就必須改變國有股「一股獨大」的局面，這主要是因為國有股股東行為非理性化，發生了嚴重的扭曲現象，而並不是全盤否定其他股「一股獨大」的現象。為了徹底改變上市公司國有股的這種局面就必須盡量縮小國有股在上市公司中比例，直至其不能控股為止，這樣不但不會否定公有制，而會進一步鞏固公有制的地位。
提高獨立董事會的獨立性，加強公司內部的約束性以維護全體股東的利益進而提高公司的治理效率。近年來獨立董事引入中國，但是並沒有起到應有的作用，那麼如何使獨立董事真正「獨立」呢？首先，從選舉機制上，獨立董事的本職工作就是監督公司股東等的經營公司的行為，那就不應該由他們決定候選人名單，而應該由其它組織（如獨立董事協會）進行提名，再由公司股東大會以及中小股東投票選舉。其次，從獨立董事自身來講，在提高自身專業水平的基礎上要加強對公司決策和管理的參與度，那麼
就要使獨立董事與公司有良好的溝通和信息共享，對於新上任者要及時了解公司情況。最後，可以適當採用激勵機制提高工作積極性。
完善監事會監督機制。首先監事會能否具有實質性的作用，主要看其是否真正的監督管理權，那麼可以通過擴大監事會對企業經營決策以及相關的知情權，為監事會履行應有的職責營造良好的條件。其次注重提高監事會成員的職業素質，如必須具備相關的法律、財務、審計等專業的知識以及相應的工作經驗，這樣才能提到監督效率。最後上市公司並非一個監督主體，監事會在依法監督的基礎上應該加強與其它監督主體的優勢互補，形成監督合力。

④ 黃娟的代表性研究成果

著作類
《當事人民事訴訟權利研究——兼談中國民事訴訟現代化之路徑》（獨著，北京大學出版社2009年版）；
李祖軍主編：《民事訴訟法·訴訟主體篇》，廈門大學出版社2005年8月版
譯著：《民事訴訟法》（美國法律文庫系列），中國政法大學出版社2004年版
《民事訴訟法》（美國法律文庫系列）（譯著，合譯，中國政法大學出版社2004年版）
田平安主編：《民事訴訟法原理》，廈門大學出版社2004年版（該成果獲全國第二屆法學教材與科研成果獎一等獎）
常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版
論文類
1．現代訴訟的法理性透視（與導師合作，第二作者），《現代法學》2001年第1期
2．對在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的冷思考，《法商研究》2001年第6期
3．在『應然』與「實然之間——司法的公信力及司法權運行過程中的『信息失真』，《湘潭大學社會科學學報》
「司法裁判供給中的利益衡量——一種訴的利益觀」 （第二作者，《中國法學》2003年第4期）；2002年第3期
4．司法裁判供給中的利益衡量——一種訴的利益觀，《中國法學》2003年第4期（該成果獲全國第二屆法學教材與科研成果獎三等獎）
「司法裁判供給中的利益衡量——一種訴的利益觀」 （第二作者，《中國法學》2003年第4期）
「傳統與現實之間」（第二作者，《法學研究》2004年第4期）
「論民事訴訟中當事人的『知情權』」 （《法學評論》2004年第1期）
5．「論民事訴訟中當事人的『知情權』」，《法學評論》2004年第1期
6．「傳統與現實之間」 （與導師合作，第二作者），《法學研究》2004年第4期
7．「民事訴訟目的的相關問題研究」 （第二作者），《山東社會科學》2007年第1期「
8、原理·傳統·政策——民事訴訟法基本原則體系的一種類型化研究進路」，《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2009年第6期

⑤ 已婚女宿舍偷情，老闆堵門姦夫跳窗，後來怎樣了

有罪證據證實，被告人有拘禁行為即插上門阻止離開，並毆打。判決書罪記載，趙亮供述：他發現房間里的男人並不是張倩丈夫後，曾詢問「你是來偷東西的還是來偷情的？」並把門插上阻止他離開，期間也曾動手。隨後他給妻子打了電話。在聽到宿舍門響後打開了房間門的插銷。高健來了之後，男網友見此情況，便從窗戶上跳了下去。

有罪證據還有張倩的證詞：這名男子是她的網友，二人曾在宿舍內發生過性關系。在趙亮到來前，二人本想再次發生性關系。發現趙亮來了後，張倩把房間門插上，並告訴趙亮是自己的丈夫來了。不過趙亮沒有相信，把房間門打開，發現屋裡的人並不是張倩丈夫後，說「你到這里來偷情，房子是給你租的嗎？」隨後朝准備走出房門的男網友臉上扇了兩巴掌，並阻止男網友離開。他們幾次求放過都沒有獲得允許，趙亮也再次動手打了男網友。

筆者分析：被告人主觀上有非法拘禁他人故意，供述中講到插上門阻止情夫離開，並給自己妻子打電話，妻子帶人趕到後，才打開房間門插銷。客觀上有拘禁他人非法行為，即非法剝奪他人自由並毆打，導致被拘禁人死亡。因此是構成非法拘禁罪的。

依據《刑法》第二百三十八條規定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的致人死亡的，處十年以上有期徒刑。故法院一審判決為有期徒刑十年六個月

⑥ 誠信原則在民事訴訟中的確立與適用

論誠信原則在民事訴訟中的確立與適用
隨著現代訴訟觀的確立，作為道德原則的誠信原則日益受到各國立法和司法實踐的關注，成為貫穿於整個民事訴訟法的基本原則。法官、當事人及其他訴訟參與人都應受誠信原則的規制。

關鍵詞：民事訴訟；誠信原則；當事人

一、誠信原則在民事訴訟中的確立及根據

（一）誠信原則在民事訴訟中的確立

1、有關誠信原則在民事訴訟中確立的學說論爭。誠信原則作為現代民法的最高指導原則，或稱帝王原則，能否在民事訴訟領域適用並成為民事訴訟法的一項基本原則呢？對此，世界各國學者間長期以來都存在著不同的觀點。德國學者羅森貝克認為，誠信原則是較為模糊的道德尺度，而處理繁雜的民事訴訟程序應採用明確標准，不應適用誠信原則。德國另一位學者Theuerkauf從維護法的安定性出發，認為不應將誠信原則作為證明責任分配的一條准則，並指出其觀點早已被德意志法院所確認。日本學術界在戰後反對在民事訴訟法中引進誠信原則，其理由是：第一，處理繁雜的民事訴訟程序應客觀地適用明確的基準、遵循具體的規范，而體現在一般條款中的誠信原則有違反制度目的之虞。第二，具有誠信原則的價值判斷已具體在民事訴訟法的規定之中，因而無需在此以外再規定一條抽象的誠信原則，這樣不僅沒有必要，而且也是有害的。第三，訴訟是當事人之間的對立性抗爭活動，只要雙方當事人按照民事訴訟法的具體規定去進行就可以了，而不必要在法律規則之上再加上一條倫理規則。[1]（P166）

訴訟法學之父德國學者赫爾維希認為，從訴訟法的精神來看，應當承認當事人有真實義務，訴訟程序應不允許當事人為了自己的利益違背誠信原則。巴姆巴哈認為，誠信原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2]（P19—20）。日本訴訟法學者谷口安平認為，民事訴訟中應確立誠信原則，並把這一原則作為民事訴訟法的基本原則。

在我國，多數學者主張將誠信原則引入民事訴訟法中，並據此建立一些相關制度，進一步規范各訴訟主體的訴訟行為，從而實現對民事訴訟活動進行全面、有效的調控。但有學者對此提出了質疑，如黃娟博士利用「語境說」對誠信原則提出冷思考，強調中外文化傳統、制度等差異性，認為我國尚不具備確立誠信原則的條件[3].

2、誠信原則在民事訴訟中的立法規定。盡管在學說 上存有爭議，但隨著社會生活的日益復雜化，訴訟觀念 及訴訟本身的變化，誠信原則逐步被各國民事訴訟法所 確認並成為一項基本原則。

1895 年頒布的《奧地利民事訴訟法》第178條規定：「當事人據以聲明所必要的一切情事，必須完全真實且正確地陳述之」。這可以看作是真實義務的立法先河。真 實義務的確立使誠信原則在民事訴訟中的適用不僅成為可能更成為必然。同時，也為誠信原則在民事訴訟法 中的廣泛適用提供了契機[4].

在德國，最先在民事訴訟中適用誠信原則的是最高法院 1921年6月的一個判例。德國最高法院在判例中這樣論述：「我們不得不承認，當事人的訴訟關系與他們在實體法上的關系同樣受誠信原則的支配」。[5] （P20）不過，真正使誠信原則在德國民事訴訟中得以確立，當歸於1933年德國民事訴訟法的修改。在此次修改中，增加了當事人進行民事訴訟真實義務的規定：「當事人應就事實狀況為完全而真實的陳述」。

日本1996年《民事訴訟法》第2條則明確將誠信原則規定為統率一切的基本原則：「法院應為民事訴訟公正並迅速地進行而努力；當事人進行民事訴訟，應以誠實信用為之」。

美國民事訴訟法雖然沒有像大陸法系國家那樣直接採用誠實信用的概念，但是在民事訴訟法中確立了禁反言原則。根據這一原則，當事人在民事訴訟過程中實施的訴訟行為必須前後一致，不得故意作相互矛盾的陳述。對於矛盾行為，法院應予禁止。例如，在美國的證據開示制度中，當事人之間相互開示證據，就不能使對方感到為難或受到壓力，也不能讓對方當事人蒙受不必要的經費負擔，否則法院可以根據對方當事人的申請發布保護令，以保護申請人的利益。

我國《民事訴訟法》並沒有明確規定誠信原則，但民事訴訟法律規范體現了誠信原則的精神實質。如對證人如實作證義務的規定；一方當事人在二審中提出新證據導致發回重審的須承擔訴訟費用的規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔」。由此看來，應當認為我國民事訴訟法是確立了誠信原則的。

總之，通過各國立法，誠信原則一方面已經滲透到訴訟的各個程序之中，成為各國民事訴訟法的一項基本原則；另一方面，受立法的影響，「無論是學說或者判例都不再懷疑在民事訴訟中適用誠信原則的可能性了」[5]（P20）。民事訴訟應適用誠信原則的觀點取得了通說地位，法官也在積極地、頻繁地適用誠信原則以解決實踐中出現的各種糾紛和法律問題。

（二）誠信原則在民事訴訟中確立之依據

作為道德規范的法律化，誠信原則在民事訴訟領域的確立有著深厚的社會背景。

。。。。。。。http://www.ozhao.com/lunwen/d7e5/lunwen_13959.html

⑦ 黃娟的主講課程

《民事訴訟法學》 《證據法學》 （授課對象：法學本科）《中國民事訴訟法》 《訴訟外糾紛解決機制》 （授課對象：法學碩士研究生）《民事訴訟法》 （授課對象：法律 碩士研究生）