德國民事訴訟法

『壹』 辯論主義的辯論主義的歷史溯源

日本學者谷口安平指出，以什麼樣的事實作為請求的根據，又以什麼樣的證據證明所主張的事實存在與否，都屬於當事人意思自治的領域，法院應當充分尊重當事人在這一領域的自由，這就是辯論主義最根本的含義[5].德國學者亦認為，在民事訴訟中，探知、收集並在訴訟中提出裁判上重要的事實以及考慮證據的提出，原則上僅屬於當事人，當事人對事實資料的收集負有責任[6].作為規制國家權力與當事人權利之關系的基本原則，辯論主義決定了德國、日本等大陸法系國家民事訴訟的審理結構。
辯論主義的概念由德國學者肯納於1801 年首創[7].肯納崇尚自然法的基本原理，認為即便在民事訴訟中，私法原則仍有適用的空間。「作為一般原則，一切均依賴於當事人提出或當事人的辯論，因此，可以稱作辯論主義。」[8]當然，辯論主義的概念未能直接反映其本質特徵，德國學者又以更易理解的當事人提出主義取代辯論主義，即提出作為判決基礎的事實資料乃當事人的任務[9].在日本，也有學者稱當事人主導原則[10].
肯納的辯論主義概念是對當時德國兩種訴訟模式所呈現的訴訟原理的高度概括。在1871 年統一之前，德國各領邦都有自己的民事訴訟程序，其中，多數沿襲了普通法訴訟的傳統，強調辯論主義。但普魯士王國卻於1793 年制定的普通法院法中放棄了辯論主義，在民事訴訟中轉向職權探知主義。肯納從兩種訴訟模式的對比中提煉出辯論主義與職權探知主義兩個對立概念，認為兩者的差異是在辯論主義中法院不實施任何行為；而在職權探知主義中法院依職權可以實施所有的行為[11].不過，肯納的界定並不符合實際，因為即便是貫徹辯論主義原則的當時普通法訴訟，法官也可以依職權詢問證人及依職權鑒定、勘驗；而普魯士法亦承認當事人一定程度的自由處分權。由此可見，肯納的辯論主義並非源於法律的實際規定，而是具有濃厚的訴訟原理色彩的概念，強調辯論主義與職權探知主義的極端化。盡管如此，由於辯論主義概念反映了當時的普通法訴訟所奉行的自由主義訴訟觀，最終被德國的學說所接受。其後經進一步修改，將辯論主義限制在事實的提出層面當事人所享有的處分權能， 而與有關處分訴訟標的的處分權主義相區分。
在德國民事訴訟發展史上，辯論主義的適用並非不言自明。由於職權探知主義在普魯士王國備遭抵制，要求變革之聲分外強烈，終於在德國統一後，立法者順應了19世紀的自由主義思潮，又回歸到辯論主義，並成為《德國民事訴訟法》的基本原則。然而由於當時的立法者缺少在法典中規定基本原則的熱情，法典並未明確使用辯論主義這一表達方式。不過，其後公開的立法資料表明，《德國民事訴訟法》確是以辯論主義作為構建當事人與法院作用分擔的基本原理[12].盡管如此，由於缺乏立法的明確規定，學界對辯論主義的內容尚存爭議。通常，辯論主義的本質內容至少包括以下兩個方面： （1）根據辯論主義，法院在裁判之際，只能考慮當事人所提出的事實，法院不能獨自探知事實。不允許將當事人沒有提出的，法院所了解的事實自發地在訴訟中提出並作為裁判的基礎。（ 2）法院僅在當事人間有爭議的情況下調查證據，即對事實的真否進行審查[13].日本1890 年《民事訴訟法典》的制定無論是法典結構還是具體條文均接近德國法，有關當事人與法院在訴訟資料提出層面的作用分擔也貫徹了辯論主義的訴訟構造，學界亦對辯論主義的含義作出了更為詳實的解讀。按照日本學者的闡釋，辯論主義包括以下內容： 其一，直接決定法律效果發生的主要事實必須在當事人的辯論中出現，法院不能以當事人沒有主張的事實作為判決的基礎。其二，對於雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的基礎，換言之，法院應當受當事人自認的約束。其三，法院對證據的調查，原則上僅限於當事人提出的證據，而不允許法院依職權主動調查證據[14].不過對於禁止依職權調查證據應否作為辯論主義的內容之一存在爭議。有學者認為，該內容不應當包含在辯論主義之內，而應當作為與辯論主義相區別的有關證據的當事人提出主義。與此相反，德國學者則主張，盡管在德國，法院可以依職權進行除證人調查外的其他所有證據調查，但原則上還是應當由當事人提出證據申請，而且，當事人不能要求法院依職權調查證據，因而上述第三層含義也可以歸入辯論主義中[15].
民事訴訟緣何採行辯論主義，在德國與日本，學界均就此展開過熱烈的討論。[16]德國學界認為辯論主義的採用具有法政策的背景，其正當化的根據源於技術層面與意識形態層面的雙重理由。就前者而言，認為辯論主義是查明案件真實情況的最佳手段。利用當事人的趨利避害和追求勝訴的心理，可以促使當事人竭盡全力地主張、收集和提出訴訟資料，並通過當事人彼此之間的激烈辯論與反駁，使裁判上重要的事實明確、具體地呈現出來，能夠最大限度地促進案件真相的發現。法院即使承擔依職權探知事實的義務，亦不得不首先依賴於當事人的提出，而且由於缺乏輔助法院探知事實的機構，其結果，也不得不將事實的提出責任歸屬於當事人。就後者而言，認為民事訴訟的目的在於解決私權紛爭，根據私權自治原則，既然實體權利可以自由處分，在私權自治的范圍內，當事人在民事訴訟中也應享有處分的權能。這種訴訟上的處分權，不僅僅表現為當事人通過訴訟請求的提出，對自己所期待保護的權利實施處分，而且， 也應承認當事人向法院所提出的事實依據的處分權，由此意味著在民事訴訟中採用辯論主義原則是私權自治的延續。
雖然還存在著解釋論上的個別差異，但不難看出，關於辯論主義的根據，德國與日本學界的議論有著驚人的相似：德國的技術層面說與日本的手段說相類似，而意識形態說更接近於日本的本質說。在日本，關於辯論主義的根據還有程序保障說、法探索主體說、多元說等種種解釋，但本質說與手段說應當是最核心的部分。由是觀之，辯論主義與私權自治原則相關是不爭的事實，表明辯論主義是當時強調市民形式自由與平等的自由主義思潮在民事訴訟中的反映。它主張保障當事人在民事訴訟領域的意思自治，反對法院的職權干預。這一自由主義訴訟觀下的辯論主義被稱為古典辯論主義。

『貳』 國外有民事糾紛調解嗎

國外有民事糾紛調解，各個國家的訴訟和解制度 有所區別：
（一）美國的積極和解
在美國，大約90%以上的民事案件在審前程序中以和解解決，真正進入到審判程序的不到10%。但是，如此高的和解率長期以來並非法官積極介入的結果，而是當事人的律師之間協商的產物。1938年美國聯邦民事訴訟規則制定之時，美國法官在和解程序中扮演的是「消極」仲裁人的形象。為了克服發現程序的濫用等導致的訴訟延遲、費用過高等弊端，1983年《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第1款第5項規定：「審理前會議的目的之一是促進案件的和解，法院可以要求當事人或者其代理人出席審理前會議或者通過電話達成協議，以便使爭議可能以和解的方式解決。」[1]這條的修改使法官在訴訟和解中的作用予以重新定位，它標志著美國由司法消極主義向司法積極主義的轉化。法官不僅要為當事人提供一種機會或者對話渠道，更有可能成為調解人主動進行調解。實務中很多法官也認為在審前會議中由法官主導，積極促進和解才是對付案件數量增加和訴訟遲延的最好方法。
（二）英國的申請「合意判決」
英國的訴訟和解與美國有許多相通之處。英國的民事訴訟中，當事人達成的和解協議並不當然具備強制執行力。要獲得此種效力，必須申請「合意判決」。申請「合意判決」方式有兩種：一是當事人之間達成和解協議的可以申請法院將和解事項記錄在法院的裁決上，這種裁決具有強制執行的效力。二是當事人向法院申請製作「Tomlin」裁定。[2]英美兩國訴訟上和解性質為私法行為，故和解協議如有瑕疵，可援用無效或可撤銷予以救濟。
（三）德國的勸告和解
訴訟和解制度是德國一項重要訴訟制度。1877年民事訴訟法典規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解。現行德國民事訴訟法第279條規定，不管訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或者各個爭點得到和解解決。在訴訟中勸告和解成為德國法官的一項重要職責。法官勸試和解在審理程序中進行，屬「調審合一」模式。在德國，法官的和解勸告是在公開的法庭上於雙方當事人對席時進行的，這可以看作是對訴訟和解予以程序保障的表徵。從法院在訴訟和解的作用上看，德國的訴訟和解可謂是「法官主導型」。
（四）法國的勸試和解
法國的立法非常重視訴訟和解。1935年法國修改民事訴訟法時，首次將法官勸試和解規定其中。現行民事訴訟法典規定，對當事人勸試和解是法官的職責；當事人在訴訟程序中的任何時候均可自行和解或者在法官主導下和解；法官在認為有利的時間與地點均得試行和解等。總之，法國訴訟和解的理念與德國基本一致。但是法國的法官對訴訟和解則採取消極態度。
（五）日本的嘗試和解
日本新民事訴訟法第89條規定：「法院不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解或者使受命法官嘗試和解」。法官為實現和解積極地進行周旋工作。日本訴訟和解是訴訟程序的一部分，具有和訴訟程序判決相同的效力。在其成立程序上若存在和再審相同的瑕疵，可以依再審之訴要求撤銷。
從上述各國關於訴訟和解制度的立法來看，訴訟和解的發展經歷了由消極的法官介入到積極的法官介入。加強法官的職權作用成為訴訟和解制度的一大亮點。尤其是採取當事人主義訴訟模式的美國也在不斷調整法官在訴訟中的職權。這說明了在兩大法系的不斷發展與融合中，都認識到了法官在訴訟中的作用是不可或缺的。絕對的當事人主義或絕對的職權主義對於解決民事糾紛起不到有效的作用。因此我們必須在當事人與法官之間尋求一個平衡點，正確配置他們之間的權利。