刑事訴訟法避重就輕

A. 二審裁定書避重就輕

刑訴案件二審中發現新的事實和證據的，不管事實和證據來源於何處，都應當撤銷原判，發回重審。理由如下：
一、根據《刑事訴訟法》第二百二十五條的規定，雖可直接改判，但發回重審更加符合刑事訴訟法保障被告人合法權益的價值取向。我國刑事訴訟實行二審終審制，對一審認定有罪但避重就輕量刑，在二審時發現新的犯罪事實和證據的，雖可直接改判，但若二審改判加重刑期的，這樣的判決實際上是僅經過了一個審級的審理，實質上會變相剝奪了其申請復審的權利，所以，應當撤銷原判，發回重審。
二、發回重審有利於保障被告人的上訴權、辯護權等合法權益。如果二審法院直接採信新證據，撤銷原判作出有罪的生效判決，並據此被告人的改判加重刑期，將導致被告人喪失了對依據新證據作出的加刑罪判決進行上訴救濟的機會，實際上變相剝奪了被告人對罪行判決的上訴權和進行辯護的權利。
《刑事訴訟法》第二百二十五條規定：第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理後，應當按照下列情形分別處理：

(一)原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判;

(二)原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判;

(三)原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實後改判;也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

原審人民法院對於依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決後，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。

B. 如何對待審判階段出現翻供

審判階段的翻供是指刑事案件的被告人推翻自己以前向偵查、起訴機關所作的有罪供述。翻是推翻、否定;供是供述，是對有罪的承認，與包含辯解在內的口供含義不同。翻供包括對有罪供述全部推翻和部分推翻兩種情況。由於審判階段的翻供是以否定的陳述推翻以前的供述，給審判認證、定罪量刑帶來麻煩。如何正確處理審判階段的翻供?目前刑事案件證據規則尚未出台，刑事訴訟法及相關司法解釋對犯供的處理缺乏相應的規范，只有最高人民檢察院公布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第336條第2款簡單規定被告人在庭審中陳述與在偵查、審查起訴中的陳述不一致，足以影響定罪量刑的，可以宣讀被告人陳述筆錄，並針對筆錄中被告人的陳述內容對被告人進行詢問或者提出其他證據進行證明。 審判直接牽涉被告人的命運，加上律師接觸證據材料後的界入，掌握證據信息的不對稱性迅速改變，審判階段的翻供在刑事審判的司法實踐中比較常見，特別是貪污、受賄類犯罪經常在審判階段翻供。正確處理翻供問題，對保護人權、打擊犯罪意義重大。本文擬從對翻供的認識、加強對翻供的審查、實事求是對待翻供三方面探討對審判階段翻供的處理問題。 一.端正對口供的認識，消除對翻供的認識誤區 《刑事訴訟法》第四十六條規定：對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和判處刑罰;沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和判處刑罰。被告人供述只是一種證據材料，其內容不僅包括被告人承認自己有罪的供述，而且包括被告人說明自己無罪、罪輕的辯解。 還有一種誤區是把有罪供述看做是比辯解更優先、更重要的證據。對被告人翻供(無罪或罪輕的辯解)抱著不信任的態度，總認為被告人翻供是為了逃避或減輕法律制裁，被告人必然要隱瞞罪行或否認罪行，這是人類趨利避害、避重就輕的天性。在這種辦案理念的指導下，實踐中往往只注重收集被告人有罪的供述，而不認真審查無罪或罪輕的辯解，當被告人在審判階段翻供時，就宣讀其原來的筆錄證明翻供不成立。 其實翻供也是被告人口供的一個部分，不過是以否定的陳述(辯解)推翻以前的供述而已。對被告人翻供不要畏懼，更不要怕翻供，可能一審不翻，二審也可能翻;二審不翻，判決生效後一樣翻。翻供不等於案子不能定，證據不好用。我們在心理上要有充分准備，一旦出現翻供應正確面對，認真審查證據。因為所有的證據材料要成為定案的根據，必須經過查證屬實。對口供決不能輕信，必須按照《刑事訴訟法》第四十六條的規定認真審查。 二.依職權審問，查明翻供的真相 我國現行刑事訴訟法在引進當事人主義訴訟模式的同時，保留了職權主義的合理內核。在庭審階段遇到被告人翻供時，法官應依職權審問，查明翻供的原因、翻供的內容、尋找翻供的破綻、傳喚同案人到庭質證。 1.查明翻供的原因。通過詢問被告人，了解翻供的真實原因。因為被告人翻供的理由有真有假。要查明翻供的具體理由，對因刑訊逼供為由翻供的，要詢問是何部門、何人、何時、何地、實施何種違法審訊行為等細節;對因記憶不清翻供的，要詢問影響記憶的原因;對誤解政策翻供的，要詢問為什麼誤解及誤解的深層次原因。翻供必須有理由，對理由要做出詳細、合理的解釋。 2.查明翻供的內容。通過審查翻供的前後說法，查明翻供與前供不一致的差別之處，看被告人是全部推翻前供，還是部分推翻前供;是在事實方面翻供，還是在某些量刑情節上翻供。確定翻供的真正內容後，再看翻供的內容是否詳細、具體，進一步判斷翻供的真偽。 3.變換角度反復詢問，審查翻供的內容與其他證據是否印證一致。主要方法是抓住原供涉及的隱蔽情節，理清證據收集的時間先後順序，進行理性分析，發現破綻步步緊逼。如被告人供述在先，且對隱蔽情節描述具體詳細，通過偵查取得的證據與被告人原供一致，對被告人翻供則可認為是無理翻供。 4.抓住細節適時傳喚同案人到庭質證。為防止被告人當庭串供，一定要選准時機和注意質證方法。質證主要還是應抓住案件細節，發現矛盾。因為翻供不可能在每一個細節都考慮得十分完善，在一些細節上可能有漏洞，不合乎生活的常識、常理、常情。如有的受賄案，被告人翻供時將受賄辯成是借款，有的僅是一面之交，借款幾萬沒有借條，沒有還款時間，借了幾年從不催問，這就不符合常理、常情。質證出現的矛盾，可以打消被告人翻供，使其理屈詞窮。 三.體現刑事政策，實事求是對待翻供 被告人口供是刑事訴訟法規定的證據之一，同時也是衡量被告人犯罪後態度的重要材料。對待無理的翻供，在量刑時一定要充分體現坦白從寬，抗拒從嚴的刑事政策，特別是對能夠自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首。對待有理的辯解，則不能認為被告人是無理翻供，定罪量刑時堅持刑事訴訟法第四十六條的規定，堅持疑罪從無的原則，重證據、重調查研究，不輕信口供。對個別案件不能辨別口供的真假時，除堅持疑罪從無的原則外，還應當總結教訓，，建議偵查機關提高刑事偵查能力，注意全面、客觀的收集證據，改變重供述輕辯解的做法。

C. 未經刑事審判的詢問筆錄能否作為民事案件的證據

關於當事人提交的公安機關在刑事案件偵查中所做的筆錄，本院認為，因上述筆錄均未被人民法院作出的刑事判決書作為證據使用，故上述筆錄內容應依據民事訴訟法的有關規定和最高人民法院證據規則的有關規定予以質證、審查判斷並作出認證。上述筆錄中的被調查人員並未到庭進行質證，且本案亦無其他客觀證據可以證明上述筆錄所述情況，故上述筆錄不能作為證據使用。 1、從證據形式來看，刑事偵查筆錄不符合《民事訴訟法規定》的證據形式。《民事訴訟法》第六十三條規定，「證據有下列幾種，（一）、書證，（二）、物證，（三）、視聽資料，（四）證人證言，（五）、當事人的陳述，（六）、鑒定結論，（七）、勘驗筆錄」。從第六十三條可以看出，我國民事訴訟法對民事證據進行了列舉，只有七種形式，凡是不符合該七種形式的材料都不能作為證據使用。刑事偵查筆錄屬於哪一種證據形式呢？首先可以排除的是視聽資料、物證、證人證言鑒定結論及勘驗筆錄。比較可能的是書證、及當事人陳述。書證是以內容來證明案件事實的證據。刑事偵查筆錄只是偵查機關對犯罪嫌疑人進行訊問的過程的記錄，並不能證明案件事實。從《刑事訴訟法》對證據形式的規定來看，犯罪嫌疑人的供述是與書證並列的一種證據形式，不屬於書證的一種。刑事偵查筆錄也不屬於當事人陳述，當事人陳述是指在民事訴訟過程中對案件事實的陳述，訴訟之外的陳述並不能作為「當事人陳述」這一證據形式使用。從《民事訴訟證據的若干規定》中「調解過程中達成的讓步不能作為證據使用」的規定也可以看出，民事訴訟法對「當事人陳述」這一證據形式是的嚴格限制的。 2、從證據來源來看，刑事偵查筆錄作為民事訴訟也是不合法的。 刑事偵查活動是國家權力機關為追究犯罪嫌疑人的刑事責任依法採取的嚴厲措施，是對公民人身自由最嚴厲的限制，應嚴格按法律程序進行，在偵查過程中形成的材料及了解要嚴格保密，必須用於刑事案件。《刑事訴訟法》規定有權復印偵查筆錄人為有權機關及辯護律師，案外人是無於偵查筆錄進行復印的，案外人如持有該證據，其來源是應當是非法的，根據非法的證據排除規則，該證據是不能作為證據使用，應當排予以排除。 3、從證據的效力來看，該偵查筆錄的證明效力是極其微弱的。 《刑事訴訟法》規定，只有被告人陳述，沒有相關證據予以證實的，不能作為定案的依據。偵查筆錄實質是犯罪嫌疑人的陳述，不能直接作為定案的依據。在刑事偵查過程中，犯罪嫌疑人處於一種被動、弱勢的地位，其陳述可能並不反映其內心的真實意思。刑事偵查筆錄的形成可能還存在刑訊逼供，而且為了開脫罪行，犯罪嫌疑人會作一些避重就輕的陳述，其陳述的真實性極不可靠。在起訴階段，法院對該證據的真偽會結合其他證據予以確定。在民事訴訟過程中，法官不可能也無必要知曉整個刑事案件的所有事實，對該偵查筆錄內容的真偽根本無法識別，如果把這種真偽不明的直接證據運用到民事訴訟中，那麼得到的案件事實也只能是真偽不明的。 在民刑交叉的案件中，民事案件往往以刑事案件認定的事實作為依據。但「以刑事案件認定的事實作為定案依據」是符合民事訴訟法規定的，經過法院的審理後認定的事，這屬於《民事訴訟規則若干規定》中的「已為人民法院生效裁判所確認的事實」，無需當事人的進行證明的事實，符合證據規則。 詢問筆錄作為偵查案卷里的內容，本來就不可以出現在民事訴訟中，需要指出的是，當事人怎麼得到這樣一個已撤銷案件的詢問筆錄，誰給他的？他有權利得到嗎？如果沒有權利，這樣一個非法證據談何效力？ 另外還可以指出的是，公權力界入私權糾紛本身就破壞了民事訴訟雙方當事人地位平等的原則，怎麼可以將公權得到的證據來要求對方舉證反駁，產生舉證倒置的現象呢？這也不符合證據規則。(轉載）?>>>