陳剛比較民事訴訟法

❶ 崑山市人民法院執行局受理執行查詢陳剛酒後肇事案何時執行

法律規定：應當在收到申請執行書之日起六個月內執行。期間何時回開始執行，法律答並無明確規定，由執行單位根據實際工作情況具體安排。

《民事訴訟法》第二百二十六條規定：人民法院自收到申請執行書之日起超過六個月未執行的，申請執行人可以向上一級人民法院申請執行。上一級人民法院經審查，可以責令原人民法院在一定期限內執行，也可以決定由本院執行或者指令其他人民法院執行。

❷ 英法美德日任意一國的民事訴訟主要特點 三千字左右，要有資料的出處

美國民事訴訟程序與美國文化

美國民事訴訟程序的基本特徵有四：（1）民事陪審制；（2）當事人主導的審前調查；（3）審判和聽審過程中的消極的法官；（4）在專門事項方面獲取和使用專家意見的獨特方法。我認為，一定的民事訴訟程序生成於一定的歷史文化背景。以下主要就基本特徵的前三個方面進行介紹。
1．民事陪審制。
民事陪審制最早可以追溯到古希臘和古羅馬，對蘇格拉底的審判可以說是古代使用陪審制的典範。[1]近代陪審制起源於9世紀早期的法蘭克王國，最早體現於政治制度方面，國王把這種方法作為其了解統治情況的基本渠道，後來才具有司法的性質。但是作為一種成型的司法制度，起源於英國，並在亨利二世（1154——1189）時期普遍應用土地訴訟中。民事陪審制在英國近代的命運並不太好，除欺詐案等少數案件以外，一般的民事案件禁止使用陪審團。[2]牆里開花牆外香，在英國確立的陪審制，在大西洋彼岸的美國卻得到了長足的發展，並成為其民事訴訟制度的一個基本特徵。在美國的民事訴訟中廣泛的保留、使用著陪審制，這一點在其他國家是不可想像的，要求陪審團審判的權利，在美國是公民享有的一項神聖的權利。它作為1792年批準的權利法案第7修正案被寫進了聯邦憲法，1938年的聯邦民事訴訟規則進一步作了具體明晰的規定，它提醒生活在美國的所有人們「要求陪審團審判的權利正如憲法第7修正案宣稱的一樣，也如美國的其他標志和象徵一樣，它必須作為雙方當事人的神聖不可侵犯的權利，並受到廣泛的尊重與保護。」另外要求陪審團審判的權利，也廣泛地適用各州的民事訴訟程序，作為各州民事訴訟制度的不可分割的組成部分。各州甚至以憲法規定了公民的這一權利，在州的范圍內實現了要求陪審團審判權利的憲法化。例如1777年的紐約州憲法認為要求陪審團審判的權利，將永遠保留，神聖不可侵犯。
相反，陪審制卻與大陸法系國家的訴訟制度、文化觀念格格不入。當然在大陸法系國家並不是沒有萌發過使用或移植陪審制的沖動，而且這種沖動也在一定程度上付諸實踐。法國大革命以後，普遍採用了陪審制；德國1848年革命爆發以後，德意志各個公國幾乎全部採用了陪審制。但是大陸法系國家採用的陪審制幾乎是曇花一現，不久就夭折了。德國1877年的《法院組織法》明確限制了陪審制使用的范圍，第二次世界大戰以後，《法院組織法》進一步明確了參審制，徹底否認了陪審制的使用。在大陸法系的人們和學者看來，真正令人吃驚的是一群門外漢組成陪審團，並作為一種臨時裁判者裁決案件，其作出的決定脫離了正規訴訟機制的監督，這種決定的科學性和客觀、公正性值得懷疑。[3]
可以看出美國人對民事陪審制的喜好，深深地根植於核心價值觀，根植於其平等、自由、放任的文化觀。陪審制體現了美國文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成為陪審員，陪審員名單不的由官方確定，而是從選民資格名單中臨時確定。另一方面所有陪審員在審理案件的過程中享有平等的表決權，這種權力不因為其社會地位、教育程度、民族、種族而受到影響。同時陪審制給予法律的門外漢較大的認定事實的權力，這一權力甚至高於法官。當然法官有權對陪審團進行監督和指導，法官有可能推翻陪審團的裁判，法官也可以當事人提交的證據已達到明顯清楚（prima facie cases）或者使當事人的主張明顯不能成立，而拒絕將案件提交陪審團審判；也可以案件屬於法律問題為理由，直接作出裁判。但是法官的權力受到限制，法官不適當地影響、干預和誘導陪審團，是上訴審法院廢棄原判決的重要理由。
民事陪審團同樣是民主的，是民主參與政治的具體化，它允許普通的公民個人對國家事務和社會事務直接進行管理。例如陪審團可以在具體的案件中決定，企業是否按照合理、安全的方式生產產品，並要在案件中確立一些在其他國家可能為成文法規定的安全標准、責任承擔方式、歸責原則等。陪審員不僅解決具體的糾紛，還為國家立法，為社會立法，承擔著廣泛的立法職能。陪審員意識到了這一點，因此一般的公民對充當陪審員有較大的熱情和積極性。美國法學會近期發表的一篇文章說，「象以前一樣，12個陪審員照例表現出日漸高漲的熱情，甚至歡呼著去強制美國的一些基礎機構，如政府、商務團體、私人團體等改變他們以往的運作方式。」[4]盡管陪審團是作為國家司法權的一個組成部分，但它表現出某些反對國家權力的特點。具體表現在：其一陪審員與法官在民事訴訟中各有不同的許可權，法官不能不當干預陪審團的工作，陪審團享有較大的獨立性。其二陪審團行使權力的方式與一般國家權力機關不同，它可以一定程度上忽視法律，並在超越法律的情況下作出裁判。同時陪審團裁判案件不需要具體的論證，陪審團的判決歷來被當作上帝的聲音。
陪審制與美國人的個人主義觀念的聯系不是特別明顯，而且從某種意義上說，它是反個人主義的。因為陪審團需要集體作出決定，陪審團的組成人數有12人或6人之分，陪審員作出裁決依靠的是團結一致，只要有一個人不合作，就有可能使整個審判歸於無效。法院也必須解散陪審團，並組成新的陪審團重新審判。盡管美國許多州正在探索以陪審團的多數通過代替陪審團的一致通過，但目前陪審團一致通過仍然是其作出有效裁決的普遍適用的條件。同時盡管美國人一般願意充當陪審員，有參加司法程序的熱情，但是值得注意的是，在美國充當陪審員不是作為權利規定的，相反它被規定為公民的不可推卸的義務。因此，其從根本上具有非自願的特點和反個人主義的傾向。但是潛在於陪審制之中的個人主義在和當事人主義結合的情況下就會表現出來。由於公民個人擁有的自由、財富掌握在自己手中，陪審團被視作這些權利的包神，而他們採用的保護方法與法官、政府官員的方法迥然不同。

2．當事人主導的證據收集和審前發現程序。
除民事陪審制之外，美國文化中的個人主義、平等主義和反政府的放任主義也在民事訴訟程序的其他方面表現出來。當事人主導的審前發現程序和證據收集程序，即反映了美國文化的上述特點。在美國民事訴訟程序規則賦予當事人及其律師在法庭外自主收集證據的權利，而且這種權利的行使一般情況下不需要法院的幫助，在特定的情況下，如果對方當事人不予積極的配合或者拒絕，當事人可以尋求法院的幫助和支持。當事人可以使用多種方法從他方當事人及其證人或專家證人處獲取證據，這些方法主要有：（1）口頭錄取證言；（2）書面錄取證言；（3）向對方當事人提出質問書；（4）要求提供書證和物證；（5）身體和精神檢查；（6）要求對方當事人自認。[5]發現程序在美國民事訴訟中的地位極其重要，可以說沒有發現程序即沒有現代美國的民事訴訟，美國的民事訴訟的現代化與發現程序的引入和完善密不可分。「如果沒有發現程序和質詢程序美國人就不能審理案件，發現程序是他的沐浴，質詢程序是其早餐。」[6]法官一般不會介入發現程序，只有基於當事人的要求，法院才有可能介入該程序。但自從70年代以來，發現程序的問題越來越突出，對發現程序的批評也日漸尖銳。[7]主要的批評在於法院對發現程序的監督過於軟弱，對當事人及其律師從他方當事人或者第三人處獲取證據缺少必要的限制。這種狀況既造成了訴訟遲延，同時也導致當事人訴訟負擔的增加。鑒於這些批評，自80年代以來，美國聯邦民事訴訟規則經過多次修改，逐漸開始對當事人發現證據的次數進行限制，增加了法官對發現程序的監督與管理。各州也在同時修改其程序規則，力求實現發現程序的公正與效率的協調。
大陸法系國家的民事訴訟中不存在和美國一樣的發現程序，大陸法系國家民事訴訟的立法和理論中也存在審前准備這樣的概念，但是這一概念與美國的pretrial相比，無論在意義上還是在內容方面都有本質的差別。這種差別主要表現於兩點：其一，大陸法系國家的民事審前程序不是由當事人及其律師主持，而是由法官主持。「同時與英美法系的准備程序原則上由當事人自行運作不一樣，德國和日本的法官自始至終主持、控制准備程序的進行。」[8]其二大陸法系國家民事審前程序與審判程序之間的界限不明顯。在德國和日本都可以開庭的方式收集證據和整理爭點，德國民事訴訟法上稱為「早期第一次期日方式」，而日本的「准備性口頭辯論」[9]與德國早期第一次期日方式相對應。雖然民事訴訟法把審前開庭的期日稱為早期期日，把最終法庭審理的時間稱為主要期日，但兩者之間的區別不明顯，兩種開庭的任務和方式也很難看出有實質性的差別。
美國審前程序與大陸法系國家審前程序存在差別的原因，一般認為是大陸法系國家不存在和英美法系國家一樣的集中審理制度。誠然，證據提供組織上的不同可以追溯到普通法中的陪審團的歷史角色。當普通的民眾放下自己的工作，走進法院審理案件，並作出最終的裁判時，集中的、一次性的審理是必須的。而以審判工作為己任的職業法官，就沒有集中審理的緊迫感和心理壓力，他在其任何一個工作時間階段都可以審理案件。當事人提供證據也沒有階段上的限定性和時間上的緊迫性，受突襲的一方可以在以後的程序中提出證據予以反駁。當事人不僅在一審階段可以提出新證據，而且在二審階段也可以提出新證據。[10]因此大陸法系國家的程序框架中就很少有準備程序的空間和地位，而審前發現程序對美國的民事訴訟來說是必須的。
但是觀念上的不同比以上列舉的原因更加根本。大陸法系的學者對發現程序深惡痛絕，不僅因為他們認為發現程序可有可無，而且他們認為僅僅由於當事人涉入訴訟，就許可對方私自向其收集證據、調查事實是不妥當的。[11]在大陸法系國家強制當事人或者證人提供證據被看作是國家和政府的職能，不能由私人當事人分割或獨享。發現程序之所以被反對，就是因為它允許當事人行使本屬於國家司法機關的權力，分割了司法權。按照大陸法系的普遍觀點，詢問證人應當在法院而不是在律師的辦公室內進行。「美國律師試圖將宣誓作證傳播到大陸法系國家的努力，將在這些國家裡被視為對國家司法特權的侵犯，因此宣誓作證在許多歐洲國家是被禁止的。」[12]
另外值得注意，美國的發現程序也不同於其他以集中審理為主要特徵的普通法系國家。象陪審制一樣，美國當事人主導的發現程序最早也產生於英國。[13]強制發現證據的權利是由英國高等法院確立的。[14]但是該制度在美國被改革成為獨特的實踐形式，它包含一系列當事人獲取證據的方法。這種狀況在英國或其他地方是無法找到的，結果，甚至對於普通法系其他國家的律師來講，美國的發現程序實踐也走得有些過頭。美國與英國審前准備程序的主要區別在於開示的范圍不同。在英國，審前證據開示程序的范圍，被嚴格限制在與對方當事人提出或者主張的事實相關的事實方面；同時一般情況下也不允許當事人強制地從對方當事人或者第三人處獲取證據。「如果在這些相關的事實之外，當事人還有其他的事實或證據能夠證明其請求或者主張，則當事人就無權要求開示這些相關的事實，或者以這些事實為基礎證明其案件事實。」[15]近年來英國的民事訴訟程序改革進一步限制了文件發現程序，而且美國式的宣誓作證在英國也行不通的。在英國只有在法庭作出命令的情況下，才可以在法庭之外錄取口頭證言，而且這種方法也被限制在證人確實不能到庭的案件中。[16]
美國的審前准備程序充分體現了美國文化的核心價值觀。首先它是平等的。在發現程序中，法律給予了雙方當事人均等的、從對方當事人或第三人處發現證據的機會。即使是案件中的弱勢一方也有機會從對方獲取證據。例如在產品質量侵權案件中，受侵害的消費者就可以通過發現程序得到生產者不恰當地降低生產成本的證據，從而有利其合法權益的保護。但是值得注意的是，審前程序所反映的平等是美國式的平等，它給當事人提供平等的機會，而不是相等的結果。這種狀況會在造成當事人之間的實質上的平等，並損害司法正義。當事人推動發現程序，採用發現方法，同樣意味著當事人訴訟成本的增加。特別地由於開示證據的工作非常具體和專業，必須由當事人的律師完成，當事人自己無法完成如此龐大、復雜的工作。《緊急費用法》要求律師預先墊付訴訟費用，這在一定程度上緩和了發現程序的消極方面。但是仍有相當數量的當事人，其發現手段極其有限，他們不得不忍受對方當事人不斷實施的證據發現所帶來的訴訟負擔。這種現象在由職業法官主持證據調查的國家是不太可能遇到的。
其次當事人主導的發現程序也表現了美國文化中的民主觀念和放任主義思想。對於美國人而言，程序制度允許當事人或者其律師在法庭之外實施實質性的訴訟權力，而不是相反由法官實施這一權力並無不當。發現程序與個人主義之間的關系則相對復雜。一方面發現程序反映了競爭性的個人主義，它允許律師發明和實施其認為的最好發現的計劃，以調查收集證據，並實施特定的、具體的訴訟，除了受到程序規則的寬泛的限制以外，他們很少受到限制。但從被發現的當事人或證人的角度來看，對方當事人的這種窺探式的侵入，恰恰是對他們自我領域的侵犯。要求人身損害賠償的原告必須接受被告選定的醫生的醫學檢查，否則原告就必須面臨訴訟被駁回的風險。而且當事人必須為自己對立的對方當事人准備案件以對抗自己的觀念，也與對抗制有一定的不協調，因為對抗制以另外的方式闡釋：「每個人都是為自己存在的」。[17]發現程序強調一方當事人享有發現證據的權力同時，並不鼓勵其反對對方當事人，更不鼓勵其侵犯對方的合法權益。因為在任何一個案件的發現程序中，任何一方當事人都有可能處在發現和被發現的位置，雙方的地位是可以互換的。從這樣角度出發，發現程序既有利於雙方當事人的行動，也限制其行動。在這一深層意義上發現程序規則與美國的個人主義是一致的。

3．法官的角色。
與大陸法系法官在訴訟中扮演積極的角色不同，美國的法官在整個訴訟過程中一直保持消極的角色，1999年英國民事訴訟規則實施之前，英美法系國家的法官的消極性都非常明顯。[18]在美國的審判中，律師決定向法庭主張那些事實，提交什麼證據，也是由律師對當事人和證人進行詢問，並以此主導訴訟的進行[19]在大陸法系國家法官負責證據的收集和提供、調查，這一點可以從作為大陸法系國家典型代表的德國民事訴訟制度中反映出來。在德國法官負有查明爭點的義務，這一義務使得法官深深地介入到訴訟的進行之中。在法庭按照對合適的、可適用的法律的理解推進訴訟的過程中，它不斷地檢查案件，提出問題確定當事人存在爭議和不存在爭議的領域，法官同時要對當事人主張的事實、證據的提供以及需要由證據證明的事項的意義等進行釋明。……法庭通過建議當事人鞏固自己的主張、觀點，通過建議當事人變更和擴大其主張以及其證據提供，通過建議當事人採取其他的方法，引導當事人。法庭並有可能在訴訟中建議當事人採取某些具體的訴訟方法。[20]法庭根據當事人的要求決定是否傳喚特定的證人，並命令證人出席法庭或者命令當事人提交書證。[21]
普通法系和大陸法系審判程序的一個顯著的差異是詢問證人的方法不同，在大陸法系的民事訴訟中一律由或者主要是由法官詢問證人。即使許可律師提出問題，甚至在義大利由法官對證人的詢問首先由律師草擬，但由律師採取的強有力的交叉詢問是不存在的。[22]而且在大陸法系的某些國家法院可以在當事人不提出請求的情況下，依職權主動地傳喚證人。因此，在美國民事訴訟中，律師所扮演的詢問和交叉詢問證人的重要角色，在大陸法系國家完全轉移到了法官的身上。
當然近年來美國民事訴訟規則的變化，力圖提升法院與當事人關系中的法官的角色。「管理型法官」的整個概念集中在法官享有的權力或者說負有的責任，這些權力表現為法官有權將案件排除於訴訟程序之外，有權在可能的情況下促進案件的解決，最保守地看來，他必須承擔加速審判流程的義務。正是基於這種變化，許多人認為兩大法系呈現出趨同的趨勢。[23]但是關鍵的區別仍然存在，在美國的民事訴訟中依然由律師，而不是由法官負責證據的收集和提供，也是由律師負責選定證人和負責對證人進行交叉詢問。雖然美國法官在社會生活中享有帶有儀式化或者象徵意義的崇高地位，但是在具體的訴訟過程中他們的權力並不太大。同時在美國本身就比較軟弱的裁判者的權力，還要有法官和陪審團共同分享，法官也在與陪審團分享權力的過程中接受陪審團的制約。
我們所探討的法官地位的消極性，主要是限定於法院與當事人的關系、法院的審判權與當事人訴權的關系范圍。超出這一范圍，本文所得出的結論就喪失了其基礎。例如在法官與制定法的關系方面，結論就恰恰相反。美國的法官享有廣泛的權力，法官可以通過對具體案件的審理創製法律。普通法是由法官創造起來的，……立法機關僅起一種輔助的作用。在美國，法官還有權決定立法是否違憲，是否有效，並享有廣泛的解釋法律的權力。而大陸法系國家的法官「酷似一種專門的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭僅是為了解決各種爭訟事實，從現存的法律規定中尋覓顯而易見的法律後果。他的作用僅僅在於找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯系起來，並對從法律條款與事實結合中會自動產生的解決辦法賦予法律意義。」[24]

程序實踐非常明顯地體現了文化的特徵，並無不打上文化的烙印。我們正在進行民事訴訟制度改革，實踐部門正在進行民事審判方式改革的探索，理論界則正在對民事訴訟法的修改與完善搖旗吶喊。民事訴訟法的修改也好，民事審判方式的探索也罷，都不可否認我們的民事訴訟制度正在面臨一個現代化的過程和重大抉擇。這一現代化的過程，與我們正在進行的政治、經濟的現代化相適應。因此可以說現代化是社會系統工程的現代化，不可能舍棄法律制度的現代化。
我們民事訴訟制度和司法制度現代化面臨的首要的問題是目標定位問題。各國國家的現代化都是在其歷史、文化基礎上的現代化，不可能有完全割斷自身歷史的現代化。因此現代化只能是各個國家自身的現代化，現代化在任何意義上都不能稱為是西方化。法律制度的現代化和民事訴訟制度的現代化也必須以各國自身的文化為基礎，唯有此才是我們改革的定位、坐標和參照。

參考文獻：
[1] 具體可參見李昌道，董茂雲：「陪審制度比較研究」，載《比較法研究》，2003年第1期，第57頁。
[2] 在我國有學者分析認為英國陪審制衰落的原因主要有以下幾點：（1）資產階級革命勝利以後，原來資產階級為爭取同盟軍而提出的思想和口號，以沒有現實的合理性和存在的基礎；（2）案件增多，訴訟爆炸，而由陪審團審理案件，不能提高訴訟效率，相反在一定程度上成為訴訟遲延的原因；（3）隨著科技的發展，出現了許多新型案件，這些案件的審理需要案件的裁判者具有相應的專門知識。參見李昌道等：「陪審制度比較研究」，第61頁。當然這種分析有一定的合理性，同時也有一定的局限性，他無法說明陪審制在美國為什麼具有強大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,「12名陪審員的權力」，載《美國法學會雜志》，2000年，8月，第36頁。
[5] 參見湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社，2001年版，第435——441頁。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] 「更少的發現——改革的共識」，載《訴訟評論》，第15卷，1996年，第267——268頁。
[8] 王亞新著：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，北京，2001年版，第86頁。
[9] 除准備性的口頭辯論之外，日本民事訴訟法還規定了另外兩種審前准備方法。其一是辯論准備程序，主要適用於不宜公開審理的案件和當事人雙方希望直接面談的案件；其二是書面准備程序主要適用於當事人無法直接見面或者不能親自出席法庭的案件。參見中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社，2001年版，第191——192頁。
[10] 與英美法系不同，大陸法系國家第二審上訴一般都是事實審，上訴法院的法官，可以對原一審法院認定的事實進行審查。當然這種審查方法因各個國家制度不同，而有一定的差異。有的採用復審制，有的採用續審制，有的採用事後審查制度。而英美法系國家對於適用陪審制的案件，二審上訴一般不能就事實問題再行審查，二審法院只能就法律的適用、證據規則和程序規則的適用進行審查。具體可參見常怡主編：《比較民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，北京，2003年版；陳朴生：「比較刑事證據法序說」，載刁榮華主編：《比較刑事訴訟法各論》，台北，台北漢林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具體可參見《英國民事訴訟規則》第34條（8）款，（1）一方當事人可以申請法院簽發命令，要求在審理程序前對證人進行詢問。（2）給予本條之規定，根據法院的上述命令，提供證據的人即為「宣誓證人」，所調取的證據為「筆錄證言」。《英國民事訴訟規則》，徐昕譯，中國法制出版社，北京，2001年版，第172頁。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美國修改後的聯邦民事訴訟規則，於1999年4月實施，根據1999年的民事訴訟規則白皮書，消極的法官以成為歷史，相反確立了積極的法官。他們的主要任務是在訴訟的早期階段負責訴訟，並以一種我們在這種司法體制下以前沒有見到過的方式管理訴訟。
[19] Otto G.Obermaier, 「律師的書架」，載《紐約法律雜志》，1992年，12月1日，第2頁。
[20] 按照Kaplan和Clermont的觀點，德國和歐洲臨國的程序法根植於給予法官強有力的權力將有助於發現事實的思想，法官有權或者說有義務詢問、告知、鼓勵和勸告當事人、當事人的律師以及證人，以獲取事實真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233頁。
[22] 值得注意的是日本在戰後受美國法的影響，採取了交叉詢問的方法。具體的順序是先由申請證據的當事人進行主詢問，再由對方當事人進行反詢問。不過在日本的民事訴訟中，審判長在當事人之間的交叉詢問完畢以後，還可以進行補充性的詢問，並在其認為必要時隨時親自進行詢問或者在主詢問的過程中，准許對方當事人進行詢問。參見兼子一，竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社，北京，1996年版，第119頁。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,「危機的司法：比較法視角下民事訴訟程序制度改革」，載Adrian A.S. Zuckerman主編：《危機中的民事司法》，1999年版，第47頁。
[24] 約翰 梅利曼著：《大陸法系》，顧培東譯，西南政法大學印行，1983年，第39頁。

❸ 自由心證是什麼

自由心證作為一項法律制度，上溯到成熟的教會法當中，就能找到它的影子。然而，教會法的體系及其封建法律的本質決定了那時的自由心證制度與現代意義上的自由心證制度在本質與功能上是大相徑庭的。作為法律概念，自由心證不是資本主義法律制度的專有名詞，但是作為現代意義上的自由心證制度，卻不能不說它是歐美資產階級革命取得勝利後，在法制建設中的產物。

十七世紀中葉，歐美大陸的封建統治發展到極至，人被劃分為三等，婦女更是毫無地位，這種統治反映到法律制度上，便是確立了法定證據制度，這種證據制度規定：證據的證明力及其是否被採用，均由法律明文規定，法官不得自由評斷和取捨。依照這個制度，男人的證言的證明力高於女人的證言的證明力，貴族的證言證明力高於普通人的證言的證明力，僧侶、牧師的證言證明力高於俗人的證言證明力，基督徒的證言證明力高於猶太人的證言證明力，而不問證言內容與案件事實之間的內在關聯性如何。同時還規定，一個證人的證言只能算半個證據，只有當兩個證人的證言相符時才能作為一個證據。針對這種歧視人權的形而上學的證據制度，資產階級在奪取政權之後，便立即著手尋求與建立新的證據制度，自由心證制度作為證據制度之一便應運而生了。

所謂自由心證，就是對證據的證明力及其取捨、法律不作規定，而由法官根據證據與待證事實的關聯性，並以自己的法律意識及道德良知來自由判斷、取捨的證據制度。從這一概念中，我們可以看到以下幾個問題：

第一，自由心證制度從它一產生便肩負著革除以人的社會政治等級為基礎的法定證據制度的使命，是一項資產階級法製革命的重要成果，是當時社會先進生產力的發展要求的產物，是法制文明進步的里程碑；第二，自由心證制度的動態表現是法官對案件爭訟中的一切證據證明力的主觀認證活動；第三，不管是當事人主義還是職權主義的訴訟模式下，所有證據要對訟爭中的待證事實發生證明作用，都必須經過法官對證據的證明力的主觀認證之後方能實現；第四，自由心證制度是一項證據制度，但它的具體實現過程中，由於對案件審理的進程具有階段性的推進作用，就使這一制度自然而然地具備了十分強烈地程序功能，如前所述，任何案件的訟爭中所產生的證據，都必須經過法官的主觀認證方能對待證事實發生證明作用，由此可見，法官的自由心證對於任何訴訟的最終解決都是一道不可繞行的橋。因此，可以說，自由心證不僅具有程序功能，而且是任何訴訟在任何階段上結束訴訟的最後一道程序，因為法官的心證之後便是裁判（裁判不是訟爭程序，而是法院的職能行為了）；第五，由於法官在完成自由心證即對證據進行認證之後，便是裁判，因此，這種認證活動便成了保證法律的正義與秩序價值實現的最後屏障。

對於這樣一項制度，多少年來，我們在實事求是證據制度思想的指引下，將它視為「毒草」而加以批判，這不能不說是我國法制建設中對法的移植上的悲哀。為了廓清對自由心證制度認識上的偏差，並使這一制度成為我國法制建設特別是證據規則與程序公正制度改革的有益借鑒，有必要對它的產生及其在資本主義法制體系中的位置與作用進行系統分析與研究。對此，筆者擬作一些粗淺探討。

1、自由心證制度產生的背景

既然自由心證是歐美資產階級革命的產物，那麼，它就必然地要打上那個時代的歷史鉻印。

（一）自由心證制度產生的社會背景

十七世紀初期，歐美封建統治逐漸走向腐朽，在封建制內部產生出來的資本主義經濟因素，越來越使封建統治者感到恐慌。為維護風雨漂搖的統治，各國封建王朝在政治上不斷加強壓迫，在經濟上不斷加劇壓榨。統治者採取各種手段，當然最重要的是法律手段，來保護封建主的財產所有制，維護封建等級特權，利用殘酷刑罰，鎮壓一切反抗封建專制的革命行為和革命運動。其中最典型的代表是法蘭克王國的《撒利法典》，它規定土地歸封建主所有，農民則成為被束縛在土地上的封建主的農奴；封建等級特權劃分最為典型的則是法國，它將國人劃為僧侶、貴族、市民三等，並對三個等級的服飾、生活方式和禮儀等都作了不同規定（反映在訴訟制度上則是三個等級的人所作的證言，其證明力不相等）；刑事鎮壓上最為典型的代表是德國16世紀的《加洛林納刑法典》，該法規定了割耳、割鼻、挖眼、斷指、斷手、斬首、車裂、火焚等刑罰手段。到了封建君主專制時期，英國的斯圖亞特王朝推行經濟獨占制度，法國統治者要求資產擁有者——貴族負擔土地稅之外，還要交納印花稅；美國在獨立之前，英殖民者加緊了對其殖民壓榨。面對上述封建專制的倒行逆施，在資本主義生產力不斷發展的歷史條件下，資產階級革命便不可避免的要向腐朽地封建統治發起沖擊。在英國，從1640年-1688年，用「光榮革命」的形式，以不斷通過法令迫使國王放棄專制為手段，實現了資產階級君主立憲制；在美國則以反對英殖民統治的獨立戰爭形式確立了資產階級的聯邦共和制；在法國則是以1789年7月14日巴黎市民攻佔巴士底獄為開端的暴力革命的形式徹底推翻了封建王朝，建立了資產階級的君主立憲政體並在以後的革命中逐步實現了資產階級的民主共和政體。

在上述革命中，為了廢除舊的統治，建立新的秩序，資產階級的革命家們首先想到的是立法，用法的手段來鞏固革命的成果，自由心證制度就是這場社會變革中所進行的法製革命的成果之一。它最初出現在1791年法國發布的訓令中，1792年又寫入《法蘭西刑事訴訟法典》，1808年《法蘭西刑事訴訟法典》對它作了更詳盡的規定。可以說，法國是自由心證制度的發源地。

（二）自由心證制度產生的思想背景

十七、十八世紀，啟蒙思想家的自然法理論和人權理論是自由心證法律制度的思想基礎。啟蒙思想家的主要代表是英國的洛克和法國的孟德斯鳩和盧梭。洛克提出天賦人權以反抗封建等級觀念，強調自然狀態下人人平等，並提出「法律面前人人平等」、「法無明文不為罪」等思想；孟德斯鳩提出三權分立，以限制權力集中造成的行政與司法專橫；盧梭提出主權在民，主張建立法制國家。資產階級以這些思想為指導，奪取政權後，在法制建設中，同樣以這些思想為指導，確立了一系列法制原則和制度。毫無疑問，自由心證制度也是在上述反對封建專制，反對人權歧視的進步思想指導下產生和發展起來的，旨在維護新興資本主義生產關系的法律制度。

（三）自由心證制度產生的法制背景

歐美資產階級在取得革命勝利後，以啟蒙思想家的人權及民主理論為指導，進行了一系列以人權與民主為核心內容的法律制度建設。英國於1689年10月23日頒布了《權利法案》，美國於1776年7月4日通過並公布《獨立宣言》，法國於1789年8月26日通過並公布《人權宣言》。隨著資產階級政權的不斷建設，法律制度也不斷完善。逐步確立了人權保護、主權在民、法律面前人人平等、無罪推定、私有財產不得侵犯等法律制度。最具代表性的是法國的立法，拿破崙統治時期，完成了憲法、民法、民訴法、商法、刑法、刑訴法的制定與編纂。1792年，法國率先在《法蘭西刑事訴訟法典》中以法條的形式將自由心證制度明確規定下來。伴隨資本主義法制的不斷進步，自由心證制度逐步被運用到民事訴訟中來，並在一系列完整配套的法律體系中發揮著積極的作用。現代意義的自由心證制度，更是一部完整的資本主義法律機器的一個有機組成部分。以法國民訴法為例，自由心證制度就是在整部法律作為一個科學體系整體運行當中發揮其作用的。它與整部法律其它制度一道，在相互作用、相互制約中發揮作用。

通過上述對自由心證制度的探討，我們是否可以得出這樣一個初步結論：自由心證制度是資本主義生產力的發展要求在法制建設上的產物，是啟蒙思想家「人權、民主」思想為反對封建等級專制思想並取得勝利後在法制建設上的產物，是在資本主義法制體系不斷完善，並用新型的民主的法律制度取代封建等級專制觀念下所產生的腐朽法律制度的過程中的產物。總之，是人類法制文明由落後走向進步的產物。

二、自由心證制度在現代資本主義法制體系中的科學性

自由心證制度發展到今天，其科學性如何？是否值得我們去研究與借鑒呢？讓我們以現行《法國新民事訴訟法典（下稱新民訴法）》（羅結珍譯，中國法制出版社1998版）為參照依據，對現代資本主義法制中自由心證制度的科學性作一番探討。

（一）現代意義上的自由心證不是讓法官依照個人情感及認識去自由擅斷，而是與其它相關法律制度相輔相成，共同發揮維系社會秩序和訴訟秩序的作用。法國新民訴法大量的條款都體現了自由心證制度，但該法同時系統的規定了一整套相關制度，法官必須是在執行這些制度的前提下，執行自由心證制度。比如該法所規定的書證優先制度，法官在完成認證即「心證」過程中就必須首先服從這一制度。同時，它要受到認證即「心證」范圍的限制，如該法第7條規定：「法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實為裁判依據。」由此可見，自由心證中的「自由」是相對自由，它要受到整個法律體系中的一系列法律制度和規定的制約。

（二）由於自由心證是法官在確定訟爭中所涉及到的證據與待證事實之間的關聯性的認證活動，因此，它具有純主觀的特性，而這種主觀特性的認證活動本身，法律賦於它絕對的自由。首先，法國新民訴法大量的條款賦於法官在認證時的自由，以該法第308條為例，「接受還是拒絕接受有爭議的文書，由法官依其掌握的材料定之。」這一規定就賦於法官廣闊的自由裁量空間，在裁量作出之前，法官就有一個自由認證的主觀活動過程；其次，即使在執行書證優先原則時，心證過程也是自由的，當法官將某一書證與待證事實的內在聯系進行認證時，這一認證活動也是一個純主觀意識的活動過程，它也是法官在自由支配自己的思維活動，因此，就認證的主觀過程而言，它是自由的；再次，在法律規定未能窮盡的事由面前，則要靠法官的良知與法律意識去完成認證的任務。比如該法第338-3條（即93-1091號法令第3條）第2款規定：「但是，在法官了解到存在重大理由，不得按照原來規定的條件聽取未成年人陳述時，得以特別說明理由之決定變更或撤銷原來的命令聽取未成年人之意見陳述意見的裁判決定。」這一規定中的「重大理由」未具體列明，就要靠法官在司法實踐中，運用自己的良知及法律意識去把握，這種「把握」的過程也是一個認證「重大理由」是否存在與成立的自由心證過程，很顯然，這種條件下的「心證」是自由的，（這里我們應當特別注意到，當這種情況發生時，法官的良知與法律意識水準是十分重要的，沒有好的道德修養，不可能有好的良知，沒有好的法律修養，不可能有好的法律意識，由此可見，自由心證制度的確立給法官自身素質建設提出了何等高的要求）。

通過上述探討，我們又可以得出這樣一個初步結論：再完備的法律制度，特別是證據制度，只有通過法官的自由心證這種動態的執法活動，才能將其轉化成維系社會秩序的活性力量；再完備的法律制度，它都不能將社會事物羅列窮盡，對此，只能靠法官依靠其良知與法律意識並用自由心證的手段去補救與完善。由此可見，現代資本主義法律制度中的自由心證制度，是其整個法制體系中的一項不可或缺的重要的執法手段。對此，在社會主義法制建設中，能否加以合理移植與利用呢？

三、社會主義法制中建立自由心證制度的客觀必要性

紫莖澤蘭的引進造成的生物災害，告訴我們引進外來事物要注意它們是否適合本地的環境。對於自由心證制度的移植與利用，是否適應我國的法制環境呢？下面擬從實際審判工作中的體會談幾點粗淺看法：

（一）我國現行法律淵源內容的形式結構，決定了確立自由心證制度的必要性。我國各個部門法的法條中，大量的彈性條款需要法官在執法中運用良知與法律意識去把握，這就從客觀上給自由心證制度造就了存在空間。

（二）當今我國民事訴訟和行政訴訟都是當事人主義為主，職權主義為輔的訴訟模式，法官的主要任務就是認證當事人所列舉的證據的證明力。如前所述，現代資本主義法制中的自由心證不是法官的自由擅斷，而是一種辯證的「自由」，而且這種自由是在要求法官首先要成為一個高素質的法律人才的基礎上的自由，因此，當我們的訴訟活動賦於我們的法官大量的認證任務時，不妨借鑒一下這種自由心證的認證方法。而且只要是「認證」活動，你不說它是「自由」認證，它也是一種「自由」的認證活動。因為「認證」是法官將認證范圍內的證據與待證事實之間的內在聯系進行主觀分析的過程，是法官的純主觀活動。

（三）即便法律就證據制度已經作出了明確的可操作的具體的指引，要運用這種證據制度去確定待證事實的黑白是非，仍然存在一個法官將制度性證據與待證事實進行內在聯系的主觀認知過程，因此，確立自由心證制度是必要的。

（四）未來科技的突飛猛進，使新生事物層出不窮，這就使得具有相對穩定性的法律制度總是滯後於社會生活的變化節奏，因此，要解決那些法律尚未來得及規范的社會現象，就只能依靠法官的良知與法律意識了，這就決定了迅速確立自由心證制度的必要性與緊迫性。

（五）自由心證制度的內涵，決定了它對培養一支高素質的法官隊伍具有十分重要的積極意義。如前所述，任何一個證據與待證事實之間的內在聯系，都要靠法官的心證來分析確定，特別是法律的彈性規定：甚至尚未規定的情況下，要解決社會矛盾，只能靠法官的良知與法律意識來完成，這就決定了，只有建立一支高素質的法官隊伍，才能肩負起自由心證制度所給予我們的重大使命。反過來說，確立了自由心證制度，就能有效地促進我們抓緊抓好隊伍素質建設。

（六）回顧我們過去職權主義訴訟模式下，實行實事求是的證據制度，同樣也存在一個自由心證的過程。盡管我們過去實行的是實事求是證據制度，但歸根到底，是不是把每一件案件的事實都調查得與客觀實際相符合了呢？肯定說，絕對做不到這種程度。那麼，這種證據制度下，幾十年的辦案實踐中，一個案件的案情是否查清，結論還是來自於法官的主觀認識狀態。法官主觀認為查清了，可以定案了，調查便告結束。這里有兩個邏輯關系，一是客觀事實的再現只能是一種可能性或偶然性，難於「復原」是必然性，因此，即便從制度上要人們去「復原」客觀事實，做起來也往往達不到標准，絕大部分只能停留在「法官認為已查清」的水平上，這就使我們的證據制度在不知不覺當中客觀地掉進了「自由心證」的圈子裡。二是任何證據制度下，任何訴訟模式下，證據與待證事實之間的內在聯系是靠法官的最後認證來完成的，這就決定了自由心證是任何訴訟終結的必經程序，由此可見，心證不僅是一種證據制度，而且這種制度具有最終絕訟的程序功能。因此，在我國確立自由心證制度的必要性是無可爭辯的了。

綜上所述，我們應當結合我國目前當事人主義為主、職權主義為輔的訴訟模式的實際情況，建立這樣一種法定證據（不是中世紀的法定證據）為主、自由心證為輔的法律機制：

一是將一切能夠定型化的規則與程序最大限度的加以明確規定，使之具有明確指引和可操作的特性，同時將這種靜態規則與程序交由法官的「自由心證」這種動態的執法活動去實現；二是將法律條文難以包容和窮盡的社會事物與現象交由法官的「自由心證」去補充與完善，由法官靠自己的良知與法律意識結合案件實際情況以恰當的方式去調整，以實現法的價值。

至此，我們可以看出，自由心證制度發展到今天，實際上在更大程度上是一個認證原則的程序規則，因為絕大多數的國家都規定了現代意義上的法定證據制度。而且，將能夠定型的證據規則不加以成文化，而推給法官去「心證」，也是法官難以承受的。但是，無論是加強法定證據立法，還是確立自由心證制度，都不能不承認自由心證是訴訟關系的最後環節。雙方當事人對簿公堂，為的是「討個說法」，雙方說完了，辯完了，結果會怎樣呢？就只能等到法官的認證，法官一經認證，裁判只不過是這種認證的書面反映罷了。因此，筆者認為，我國的法制環境不僅適合設立自由心證制度，而且要把這一制度作為訴訟程序公正的最後屏障。

由於筆者知識面與信息渠道的限制，自知拙文未能搔到自由心證這一論題的癢處，故只能稱本文為「自由心證問題研究的理念式大綱」。本文的積極意義只在於它提出了這樣幾個觀點：一是資本主義法制體系中自由心證制度是將靜態的證據與程序規則轉化為一種動態的維系社會與訴訟秩序、實現法的正義、公平價值的活性力量所不可繞行的橋梁；二是資本主義法制體系中自由心證制度要求法官必須具備高度的道德修養與法律修養，並以自己的這種修養對法律規范的調整對象中所不能包容與窮盡的社會現象，作出科學合理的調整，以補充與完善法律規范總是滯後於社會關系發展這個永恆的缺陷；三是社會主義法制體系中，能夠合理移植自由心證這一制度，並且因為自由心證具有在任何階段上終結訴訟的功能，故應將它作為我們追求程序公正的最後屏障。對於上述觀點，本文的論述尚不充分，特別是在對資本主義法制背景的分析上，過於粗糙。現代資本主義的證據與程序規則是一個非常嚴密的法制系統，比如在證據規則上，就規定了舉證責任、證據取得的方式、舉證時限、證據反擊規則、證明標准等等。只有對它們進行系統細致地分析之後，方能凸現自由心證制度的科學性。由於我們是為完成研討會論文的任務而倉促成篇，故尚未對上述制度進行系統學習，故本文中對自由心證的法制背景只作了概念式點擊，其說服力十分牽強。至於在我國法制建設中，對自由心證加以利用的分析，也停留在淺表層次上。我們知道，中國是一個有幾千年封建歷史的國家，在這個國度里，迄今為止，封建意識與觀念還十分濃厚，即便是在新中國成立後，法制建設也是步履蹣跚。改革開放以後，法製成了我們的主要治國手段，但是，由於過去幾千年的封建意識的積淀，造成了我們國家的整體法律意識的淡化，使得很多方面應當立法的未立法，很多已經頒行的法律未能很好的實現。比如最常見的有法不依現象、地方保護主義現象、裁判不予執行即法律白條現象，以及司法人員的司法專橫現象，凡此等等，不一而足，都證明一點：我們的法律意識差，法律的實現狀況差。在這么一片土壤上，要建立自由心證制度，必要性在哪裡，困難在哪裡，本文都未來得及作具體詳盡論述。因此，作為對自由心證這一重大課題的研究，本文疏漏甚多，還望理論與實務界的師長們能對此問題多加觀注並系統論述，以使我們受到教益。

參考書目：

1、羅結珍譯著的《法國新民事訴訟法典》；2、張衛平、陳剛編著的《法國民事訴訟法導師論》（中國政法大學出版社1997年10月版）；3、張夢梅主編、鄭祝君副主編的《新編外國法制史》（中國政法大學出版社1991年3月版）；4、王珉燦等主編的《海學詞典》（上海辭書出版社1980年6月版）。

❹ 什麼叫做「舉證倒置」

舉證責任倒置研究（之一） 王利明

現代社會，隨著現代化的發展及科技進步，各種事故損害賠償、公害責任急劇發展，新型危險事項日益增多，使受害人在訴訟中經常遇到舉證的困難。因為危險事故的發生原因十分復雜，技術性強，且在發生過程中受害人常常處於無證據狀態，而行為人又常常處於持有或壟斷案件主要證據的地位。在此情況下，如果按照傳統的侵權法的過錯責任原則和「誰主張誰舉證」的舉證責任規則，確實不能為當事人的權利提供充分的救濟。因此在證據法上，舉證責任倒置制度的作用逐漸擴張，適用范圍越來越寬泛。而舉證責任倒置的運用不僅關繫到訴訟中權利實現的問題，更關繫到實體權利的實現，不論在證據法上還是實體法中均有重要的意義。王利明教授的文章涉及舉證責任倒置的概念和特徵、舉證責任倒置必須法定化、實行舉證責任倒置應具備的條件、對司法解釋的評述等四個方面，本版將分四次連載，敬請關注。
所謂舉證責任倒置，指基於法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配製度。在一般證據規則中，「誰主張誰舉證」是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責任，學者定義不一，被認為是民事訴訟領域最容易引起歧義的術語之一。英美法學者把舉證責任分為提供證據責任與說服責任；德、日等大陸法系學者將舉證責任分為主觀的舉證責任（形式的舉證責任）與客觀的舉證責任（實質的舉證責任）。學者大都認為，英美法與大陸法的這種雙重區分具有相似的意義。前者一般指當事人根據辯論主義原則的要求，在訴訟中提出主張後必須向法院提供證據的義務；後者亦稱證明責任、確認責任，指當事人在提供證據以後，如果沒有使法官對要件事實形成內心確信，就要承擔的敗訴的不利後果。（參見（德）漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第35頁。）
關於舉證責任倒置的提法，在理論界爭論很大。一些學者認為，舉證責任倒置從表面上理解是原來由對方（或己方）舉證，倒置由己方（或對方）舉證，舉證責任的主體發生了對換。從邏輯上講，倒置必須以正置為前提，但何為正置呢？因此仍應該認為這是正常的舉證責任分配。我國理論界尚未就正置達成共識，在此情況下，自然無從「倒置」。（參見張衛平：《證明責任倒置辨析》，載《人民司法》2001年第8期；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第245頁。）這種觀點從舉證責任倒置實質上是證明責任分配的基點出發，不無道理。但我認為，舉證責任倒置的提法也並無不可。因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是「誰主張誰舉證」原則的例外，因此，所謂「正置」就是指「誰主張誰舉證」原則，而舉證責任倒置正是相對於這一「正置」原則而提出的，是與「誰主張誰舉證」相對應的概念，二者間是相輔相成，互為補充的，構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了「誰主張誰舉證」的一般原則，作為「誰主張誰舉證」原則的例外，舉證責任倒置的情況是客觀存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《關於民事訴訟證據的若干規定》第二條通過對民事訴訟法第六十四條的解釋確立了舉證責任分配的一般規則，第四條、第七條則作為例外規定了舉證責任倒置的內容，這些都是針對一般的舉證責任分配原則所設立的例外規定。另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說，如果因為概念之爭貿然否定，則會引起不必要的混亂。
舉證責任倒置的特點表現在：
（一）舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。
學界有一種觀點認為，「舉證責任倒置」是指舉證責任的轉換，即在訴訟的審理進行中，承擔證明責任的當事人提出本證對要件事實予以證明後，相對方基於使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁。）我認為兩者是有區別的。舉證責任的轉換一般是指在具體訴訟中當事人提供證據責任的轉移，而不涉及抽象的證明責任的分配。在訴訟中，一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據的責任，在舉證過程中由於這種請求或者抗辯，使提供證據的責任在當事人之間依次轉換，這種情況便屬於舉證責任的轉換。亦即，舉證責任的轉換，是提出證據的責任，在當事人間來回轉移的情形。按照大陸法系的說法，叫做主觀的舉證責任的轉換，客觀的舉證責任不發生轉換的問題。發生舉證責任轉換的原因在於：一方面是誰主張誰舉證原則的體現，更為重要的一方面是民事訴訟的特點與性質所決定的。民事訴訟有別於刑事訴訟，在誠實信用原則下，當事人間的真實訴訟義務與訴訟促進義務要求當事人對他方的主張與抗辯，必須進行更進一步的主張或抗辯。這就決定了提出證據的責任，隨著主張與抗辯的提出，必須在當事人間轉換。
對「誰主張誰舉證」的原則，在實務中存在著一種誤解，即認為只有原告才有舉證的責任，而被告不負有任何舉證的責任。這一觀點顯然是不對的。「誰主張誰舉證」的原則，實際上是指誰提出主張或者抗辯，誰就應當對此主張或抗辯的事實的存在進行舉證。具體包括：第一，一方如果向另一方提出請求應當就此進行舉證，舉證證明的對象，應當是請求權存在的基礎事實。在個案中，反訴請求也屬於此種請求，皆為本證，都須提出證據證明。由於反訴與本訴是基於同一訴訟主體間相同或不同的法律關系而發生，有時還以同一事實為根據，且反訴的請求具有獨立性、對抗性、消滅性，這就使反訴與抗辯常常發生混淆。有時，反訴是廣義抗辯的內容之一，如原告起訴被告欠款不還，被告主張債務抵銷。二者區分的根本標准在於：反訴可以獨立成訴，而抗辯則不能獨立成訴，它只能依附於某一訴訟中。在具體訴訟中，如果當事人一方僅僅是否認對方的請求，則屬於抗辯而不屬於反訴。否認，只是加重了被否認方舉證的責任，否認者並不承擔任何舉證的責任。但是否認中，如果存在有支持否認的事實主張，對此否認所依據的事實，否認人應當有提出證據的責任。如原告主張被告欠錢一萬元不還，被告說絕無此事，這就是否認，他不承擔任何舉證的責任。但是，如果被告在否認的同時，又說這個錢早已還了，對此還錢的事實，則要承擔舉證的責任。第二，一方提出主張以後，另一方對該主張進行抗辯，應當就此承擔舉證的責任。在實體法中，抗辯的事由或類型很多，如在合同訴訟中有債務不存在的抗辯、時效已過的抗辯等。例如，在個案訴訟中，原告主張被告侵犯其不動產使用權，訴求停止侵權、賠償損失，被告卻主張房子是自己的。在該訴訟中，原告須對侵權行為發生的事實以及損害後果存在的事實承擔提出證據的責任，被告須對房子屬於自己的事實以及被告對該房子沒有使用權的事實承擔提出證據的責任。
舉證責任轉換並沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是「誰主張誰舉證」的規則的體現，它所轉換的只是當事人提出證據的責任，即主觀的舉證責任，而且該提出證據的責任，隨著訴訟的進行，經常是在當事人間來回轉換。而舉證責任倒置則突破了「誰主張誰舉證」規則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應負擔的舉證責任，而將此種負擔置於反對的一方身上，所以，它是法定的基本的證明責任分配的例外，因此稱為「倒置」。
（二）在舉證責任倒置中，反對的一方應當就某種事由的存在或不存在負擔舉證責任。
民事責任特別是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。但在實行舉證責任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在與否都負擔舉證責任，而應當由被告就某種事實存在與否承擔舉證責任。舉證責任倒置不僅僅是指證明責任依據法律的規定發生特定分配的現象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什麼，必須要由法律規定。通常，由被告方證明的事實是由實體法加以明確限定的，其證明的事由主要包括兩類：一是對自己沒有過錯的證明；二是對不具有因果關系的證明。在某些情況下，對這兩個事實的證明通常是結合在一起的。例如，被告證明損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發生與被告的行為之間沒有因果關系。但在另外一些情況下，這兩個問題有可能也是相互分離的。例如，被告證明損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯，從而應當被免除責任。
（三）在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證明某種事實的存在或不存在，如果其無法就此加以證明，則承擔敗訴的後果。
舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即「舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在」。因為一旦倒置以後，舉證責任被倒置的一方負擔了較重的證明義務，如果其不能夠就法定的事由進行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟的結果。
敗訴後果的承擔表明了舉證責任倒置實質上是一種證明責任的分配，證明責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔問題。在實體法上，對被告承擔的此類事實作了嚴格的限定，被告方對此要舉證證明也有相當的難度。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責任倒置通常是和嚴格責任聯系在一起的，由此也進一步表明了舉證責任倒置與舉證責任轉換的區別。舉證責任的轉換與嚴格責任問題沒有必然聯系，任何類型的案件在訴訟中都可能出現舉證責任轉換的現象，它不涉及抽象的實體法規范，只是當事人在具體訴訟過程中相互活動。
（四）在實行舉證責任倒置的案件中，發動訴訟的原告一方，也應當對部分事實的存在，承擔舉證的責任。
在舉證責任倒置的情況下，是否意味著原告不負任何舉證責任，而應由被告證明一切？我認為，即便依據實體法的規定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。在適用嚴格責任的情況下，對於過錯、因果關系等，根據法律規定應當由被告證明，從而免除了受害人對此事實的舉證的責任，而將該責任倒置給加害人一方，由其承擔無法舉證時的敗訴風險。但其他要件事實，如加害人、損害事實等，則還應適用「誰主張誰舉證」的一般規則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證責任。例如，在高度危險作業的責任中，至少原告要證明危險是因為被告的行為造成的而非第三人的原因造成的，否則其連訴訟主體的被告一方都不能明確，怎麼訴訟？對誰訴訟？再如，在醫療事故的舉證責任倒置中，作為被告的醫院一方，應當就其行為的科學性、及時性、沒有過錯的事實承擔舉證的責任，而患者應當就被告行為的危害後果事實、危害後果與被告的行為間有關聯的事實等，承擔舉證的責任。在舉證責任倒置情形下，原告方也承擔部分事實的舉證責任的原因是：從實體法角度言，任何人主張權利都應當提出證據證明其權利的存在；從證據法的角度看，主張的一方也應當提供相應的證據。即使法律從特定的目的出發，為加強對一些處於舉證遇到障礙的特定當事人的保護，實行舉證責任倒置，只是將特定的證明事項倒置給被告一方承擔，這並不是說，將所有的訴訟證明事項甚至釋明事項，都交給被告承擔。從性質上看，舉證責任倒置實質上基於法律規定，由原告證明A事實的存在，但應當由被告承擔B事實存在或不存在的證明，被告不能證明的，推定原告的事實主張成立。
舉證責任倒置研究（之二）
舉證責任倒置必須法定化
探討舉證責任倒置的概念和性質，還必須要澄清這樣一個問題，即舉證責任倒置到底是法官自由裁量的產物，還是由法律所確定的證明責任分配製度。在學術界有一種流行的觀點認為，「舉證責任倒置」是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權以「造法」的方式確定新的證明責任分配標准（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁）。我國許多學者也贊成此種觀點，認為舉證責任倒置是在具體的訴訟過程中，法官根據特定的案情所具體運用的一種舉證技巧，即法官如果發現原告的證據距離相對遙遠或者基於對一定主體（通常是受害人）的特殊保護等法律原因的考慮，可以通過行使自由裁量權，綜合當事人舉證能力等因素採取舉證責任倒置。只有通過自由實行舉證責任倒置，才能保證法官正確行使裁判權並保證司法的公正。該觀點對最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱「規則」）產生了較大影響。「規」第七條規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」這就是說，舉證責任倒置的採用仍然屬於法官自由裁量權的范圍。學者對此解釋為，由於目前我國立法規定不健全，「在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕判，而是像立法者那樣，為當事人創設一種『准據法』……法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范」（李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第105頁）。
我認為，將舉證責任倒置的採用完全視為法官自由裁量權的范圍的觀點，是值得商榷的。舉證責任倒置不僅是一個證據法上的證明責任分配的問題，而且與當事人在實體法上的權利義務密切相關。這主要是因為，舉證責任倒置與侵權法中的嚴格責任在內容上是基本相通的。近代民法確立了過錯責任的基本原則。但現代社會，隨著生產力的高度發展以及科學技術的進步，危險責任的不斷增加，事故損害的頻繁發生，使侵權法的某些價值發生了「急劇的變化」。當代侵權行為法適應社會的需要獲得了空前的發展，同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效的救濟和全面的保護問題，舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。若不堅持確認舉證責任倒置規定，在某些特殊的民事案件中，如環境污染問題、產品責任問題、道路交通事故等侵權糾紛案件中，可能會造成極不公正、極不合理的結果。尤其應當看到，實行舉證責任倒置，通過將因果關系或過錯的舉證負擔置於接近事故源的一方承擔，也能夠有效地促使舉證責任被倒置的當事人一方積極採取措施，預防和控制損害的發生。從訴訟的角度看，舉證責任倒置的適用為法官查清案件事實真相並在此基礎上作出公正的裁判提供了制度保障。在醫療過錯事件和公害、葯害事件那樣的通過高度科學性、技術性過程發生損害的場合，要外行的受害者證明損害到底是否可能預見，對於預見到的危險加害者負有何種結果迴避義務，並且，是否可以說加害者已盡到該義務，這些對受害者來說簡直就是強人所難。在這種場合下，與作為專門家、事業者的被告相比，作為受害者的原告，在科學的專門知識、理解能力上均處於劣勢，並且根本談不上准備證據的經濟上的資力（於敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第131頁）。現代民法引入了嚴格責任等新的歸責原則。
舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任「雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，並非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應免責，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由」（王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第161－162頁）。嚴格責任的嚴格性表現在兩個方面：一是採取舉證責任倒置的辦法，即受害人在遭受損害以後，就行為人是否有過錯或因果關系的問題不負舉證責任，而應當將此證明負擔倒置給行為人。二是對行為人反證證明的事由進行嚴格的限制。法律上對行為人證明自己沒有過錯的事由是有嚴格規定的，即行為人只有在證明損害是由於受害人的過錯、第三人的行為和不可抗力造成的才能被免除其責任。這種限制也可以說是對於「倒置」的事由的限制。正是因為實現了舉證責任倒置，且對倒置的事由在法律上有嚴格的限制，因此責任才是嚴格的。從這個意義上說，嚴格責任與舉證責任倒置是相通的，嚴格責任必須要通過舉證責任倒置才能體現其責任的嚴格性，而舉證責任倒置最終的目的就是為了落實嚴格責任。由於嚴格責任作為過錯責任的例外，其通過必須由法律明確規定，不能由法官自由裁量。舉證責任的分配是當事人實體權利義務的行使與承受，如果允許法官對舉證責任倒置進行自由裁量，無疑允許法官未經審判就決定當事人一方勝訴或敗訴。
從國外的立法經驗來看，西方國家關於民事訴訟的證明責任分配模式大致有兩種：一種是主要由實體法規定舉證責任分配。這種模式由於受到法律要件分類學說的影響，舉證責任分配規范被認為屬於實體法的內容，主要流行於德國、日本等傳統大陸法系國家。一種是由實體法與訴訟法共同規定舉證責任分配。此種模式除了在實體法中就具體的問題作出規定外，還在訴訟法中對舉證責任的分配進行原則性的規定，如法國、葡萄牙、俄羅斯、美國等（參見李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102—103頁）。但各國關於舉證責任倒置的制度一般都是由法律確定的。比較而言，我認為由於舉證責任倒置主要涉及到的是侵權法中的嚴格責任，因此就嚴格責任問題應當在侵權法中詳細規定。其必要性在於：一方面，嚴格責任作為一種特殊的侵權行為責任，可以與其他的責任制度協調一致；另一方面，在侵權法中規定嚴格責任，可以將抗辯事由規定得更為詳細具體。當然，可以在民事訴訟法中設置有關舉證責任倒置的條款，引導有關法官尋找相應實體法規范。
應當明確，不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對於倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下，被告方究竟應當舉證證明什麼？也就是說，究竟應當「倒什麼」、「置什麼」？最高人民法院1992年7月通過的《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十四條規定，以下案件可以實行證明責任的倒置：1．因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2．高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3．因環境污染引起的損害賠償訴訟；4．建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5．飼養的動物致人損害的侵權訴訟；6．有關法律規定由被告承擔舉證責任的。「規則」對此也有反映。這一規定非常容易給人一種誤解，似乎在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任，如在高度危險責任的情況下，有關因果關系的問題都要被告來反證，這對被告過於嚴苛，且在司法實踐中也是無法操作的。例如，原告提出訴訟請求，主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序，這在實踐中是個荒謬的怪圈。所以我認為，關於何種要件事實需要舉證責任倒置，十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一列舉，必須斟酌具體法律關系類型，在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。
在我國，確定舉證責任倒置必須由法律規定，還具有較為現實的意義。一方面，有利於貫徹立法法的精神。由於舉證責任的分配是基本民事法律制度，屬於立法權事項。但在目前立法不完善的情況下，司法機關也並非完全不能填補這項法律空白，只是應慎重。另一方面，考慮到目前我國法官整體素質並不是太高，允許法官可以根據公平原則和誠信原則實行舉證責任倒置，將使法官享有極大的自由裁量的權力，使其在具體案件中可以自由分配舉證責任，自由地決定倒置的內容，其結果使當事人對司法缺少了應有的可預知性，裁判的公正很難得到保障。一旦法官不適當地行使甚至濫用其自由裁量權，其後果不堪設想。因此我認為，應當對實施舉證責任倒置的案件進行嚴格的限制，不能泛泛地允許各級法院都可以依據民法的基本原則來適用舉證責任倒置。即使允許法官對個別特殊的案件實行舉證責任倒置，也必須進行嚴格限制，最好是由最高人民法院進行明確的司法解釋或者針對個案進行批復
舉證責任倒置研究之三 王利明
舉證責任倒置應具備的條件
按照舉證責任倒置必須法定化的原則，即使對於司法解釋所設定的舉證責任倒置規則，在法律上也應當有所限制。也就是說，應當在法律上為司法解釋所設定的規則設定條件。我認為，實行舉證責任倒置，至少應當符合如下條件：
一、實行舉證責任倒置必須要有明確的法律依據
舉證責任分配規則應當屬於實體法規范的范疇，實體法必須包含必要的證明規則，那種割裂證據法與實體法的固有聯系，認為證明規則應當完全由民事程序法規定的觀點是值得商榷的。現代證明責任理論大都認為，證明責任分配規則不是脫離實體法之外的程序法的內容，而是本質上包含於實體法規范之內的。如侵權行為法規范包含了特殊的證明責任規范的內容，其性質不同於純粹過錯歸責的侵權行為法一般條款，在很大程度上也是對舉證責任倒置的規定。通常，關於舉證責任倒置的規范應當由實體法和程序法共同規定，程序法或證據法可以確立一些指引性的規范，引導法官尋找相應實體法規范。而有關舉證責任倒置適用的具體情況，特別是對倒置事由的規定必須要由實體法作出明確的界定。通過對實體法規范的適用，最終完成舉證責任倒置的適用。
關於舉證責任倒置的法律規范具有強行性，無論當事人是否提出，法官都應予以適用。在這一點上，法官沒有自由裁量的空間，而必須適用法律的此種強行性規定。如果法律並未明確規定，則法官只能依據最高人民法院的有關司法解釋來確定具體的訴訟案件中是否適用舉證責任倒置。我認為，法官不能通過行使自由裁量權來隨意在訴訟中進行舉證倒置。即使不實行舉證責任倒置也並不意味著無法為受害人提供有效的法律救濟，應當看到的是，在特殊案件中減輕受害人舉證負擔、維護其合法權益的方式並非舉證責任倒置這一種情形，證據法中的「表見證明」法則、推定規則等也能減輕受害人的舉證負擔。
二、原告就某種事由的證明出現舉證障礙
原告必須是離證據距離比較遠，客觀上幾乎沒有取到證據的可能性，如果按照主張者即須舉證的原則，作為原告的受害人幾乎百分之百敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當事人與證據距離的遠近，來判定是否應當實行舉證責任倒置。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為，舉證責任分配應考量舉證可能性，擁有更多的舉證可能性的一方當事人，應負該事實的舉證責任。舉證的可能性，即是由證據與當事人距離的遠近決定的，如果一方當事人遠離證據，該證據全在另一方當事人保持范圍內，他就沒有可能得到，那麼，此類案件就應當由保持該證據的一方承擔舉證的責任。例如，在醫療事故案件中對過錯的舉證問題，由於受害人根本不知道醫療過程與醫療行為，所有醫療行為的證據，包括手術記錄之類的病歷等證據，全在醫療者手中，他離過錯證據距離較遠，他所能夠保持較近距離的證據，只能是到過該醫院治療，發生了損害後果之類事實的證據，所以，他應當對這部分事實承擔舉證的責任，對過錯事實則由持有證據的院方承擔。
證據的距離，不是物理學意義上的空間位置（准確距離長度），而是當事人控制證據的可能性的度量。證據距離遠，就說明他很難控制證據，或沒有控制證據的可能性，因而他就很難得到該證據；證據距離近，就說明他能夠控制該證據，因而他也能夠得到該證據，甚至該證據本身就為其持有或佔有，如果讓他舉證，他就有獲得或提出證據的可能性。比如，舉證責任分配原理中的危險領域說，也反映了證據距離與舉證責任分配的關系。危險領域是指當事人在法律上或事實上支配的該危險發生的生活領域，即根據所控制的危險領域范圍（證據距離）來決定舉證責任的分配。這是因為一方無法了解另一方控制的危險領域內發生的侵權事實，他離該事實的證據距離較遠，故難以舉證證明，而該危險領域的控制者，他離證據的距離較近，更易於得知案件的事實真相的證據，讓他承擔一定的舉證責任，就成為可能。
三、根據案件的具