刑法解釋的正當性

『壹』 刑法解釋的概念是什麼

刑法的解復釋是指對刑法制規范蘊含的闡述

所謂刑法的立法解釋，通常認為就是由立法機關（即全國人大及其常委會）對刑法的涵義所作的解釋，包括以下幾種情況：
（1）在刑法中用條文對有關刑法術語所作的解釋；
（2）在刑法的起草說明或者修訂說明中所作的解釋；
（3）立法機關專門用法令對刑法所作的解釋。

『貳』 刑法的含義

（一）刑法的概念、淵源、分類
1、刑法概念：規定犯罪及刑罰的法
注意：這里的「犯罪」不僅僅是事實描述，而更是一種價值評價
2、刑法淵源：刑法典（修正案是刑法典的組成部分）；
1個單行刑法（創立騙購外匯罪；將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有中國的單位；將非法買賣外匯定為非法經營罪）；
附屬刑法：其他法律中的刑法規定；（中國沒有明確的附屬刑法）
3、刑法分類：狹義刑法與廣義刑法、普通刑法與特殊刑法
（二）刑法之法律特徵
1、調整和保護利益的廣泛性與不完整性
2、最後手段性（其他部門法的補充性）
3、保障性（其他部門法的保障法）
（三）刑法之機能
刑法的機能實際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發揮的作用
1、行為規制機能：指刑法具有使對犯罪行為的規范評價得以明確的機能。
刑法是面向未來的，刑罰的目的是預防犯罪，而不是報復犯罪
指的是禁止自我重復和禁止別人模仿。
例1：如張三偷錢，沒人管，那麼別人也會去模仿，所以要禁止，防止犯罪傳染。
例2：精神病人不承擔刑事責任，因為法律不能禁止精神病人模仿、復制自己以前的行為。（其本身無正常意識）。
用處：根據罪刑法定原則，極為罕見的行為即使是社會危害性極大也是不能當作犯罪來處理，否則就違反了行為規制機能（如刑法第17條規定的未成年人犯罪負刑責的情形）。
國民得以自由活動的前提條件，是確立公正且透明的行為規范，使其成為人們的行為規范。在此規范的范圍內，人們的自由活動將被保障，同時，當違反規范侵害他人利益時，將被追究責任。
2、保護法益機能：刑法能夠保護而且值得保護的利益。
例如：刑法認為男子的性權利不值得保護。
當侵害的法益發生變化時，罪名也隨之發生變化。（轉化犯）
3、自由保障機能：保障公民個人自由不受國家刑罰權不當侵害的機能；
使國民對自己的行為具有預測可能性；
刑法既是「善良人的大憲章」，又是「犯罪人的大憲章」。
（四）刑法的目的
1、第一層次：刑法的整體目的：保護法益
2、第二層次：分則各章規定的目的（同類客體）。
3、第三層次：各個條文的目的。對各個條文目的的理解不應超出規定該條文的「章」的目的范圍。例外：刑法分則第四章中的重婚罪
（五）刑法的解釋→任何解釋都必須符合刑法的目的
按解釋的效力分為：有權解釋（立法解釋、司法解釋）、無權解釋（學理解釋）
按解釋的方法分為：文理解釋（平義解釋）、論理解釋
文理解釋指根據刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的根據主要是語詞的含義、語法、標點及標題。文理解釋是一種基本的但並非簡單的解釋方法。如果文理解釋的結論合理，則沒有必要採取論理解釋方法；如果文理解釋的結論不合理或產生多種結論，則必須進行論理解釋。
論理解釋是指參酌刑法產生的原由、理由、沿革及其他相關事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。論理解釋主要有以下幾種：
(1)擴大解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，於是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。如將刑法第341條中「出售」，解釋為「包括出賣和以營利為目的的加工利用行為」，將刑法第116條中的「汽車」解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機，則是一種擴大解釋。擴大解釋是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含義；如果完全超出用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋。應否做出擴大解釋，還必須考慮處罰的必要性；對於一個行為而言，其處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的可能性越小。換言之，「解釋的實質的容許范圍，與實質的正當性(處罰的必要性)成正比，與法律條文通常語義的距離成反比。」因此，處罰的必要性越大，做出擴大解釋的可能性就越大；處罰的必要性越大，擴大解釋的擴張程度便越寬。
(2)縮小解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣，於是限制字面含義，使其符合刑法的真實含義。如將刑法第111條規定的「情報」限定為「關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項」，則是縮小解釋。罪刑法定原則的保障人權的思想，並非意味著在任何場合都盡可能做出縮小解釋；事實上，任意做出縮小解釋反而可能違反罪刑法定原則。例如，將刑法第232條中的「故意殺人」的「人」限制解釋為「精神正常的人」或者「年滿1周歲以上的人」，可謂縮小解釋，但嚴重違反罪刑法定主義的精神。不是限制字面含義，而是在刑法規定之外附加條件的，不是縮小解釋，可能是目的性限縮。
(3)當然解釋。即刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。如刑法第201條規定，「因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的」，構成偷稅罪，認為因偷稅被給予三次、四次行政處罰又偷稅的構成偷稅罪，則是當然解釋。（舉重以明輕，舉輕以明重）
(4)反對解釋。即根據刑法條文的正面表述，推導其反面含義的解釋方法。如刑法第50條前段規定，判處死緩在緩期執行期間沒有故意犯罪的，「二年期滿後，減為無期徒刑」。據此，沒有滿2年的不得減為無期徒刑，此即反對解釋。反對解釋只有在以下兩種情況下才能採用：一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件；二是法律規定所確定的條件為法律效果的必要條件。
(5)補正解釋。即在刑法文字發生錯誤時，統觀刑法全文加以補正，以闡明刑法真實含義的解釋方法。如認為刑法第63條中的「以下」不包括本數，則是補正解釋。補正解釋必須符合立法目的，符合刑法的整體規定。在刑法解釋中，補正解釋不意味著將刑法沒有明文規定的犯罪解釋為犯罪。這是罪刑法定原則所決定的。
(6)體系解釋。即根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在於避免斷章取義，以便刑法整體協調。刑法是存在於法律體系中的一個整體，它不僅要與憲法協調，而且本身也是協調的。因為刑法體現正義，要對相同的案件作相同的處理，對相似的案件作相似的處理，對不同的案件作不同的處理，絕對不能自相矛盾。如果做出不協調的解釋，必然有損刑法的正義性。所以，使刑法相協調是最好的解釋方法。「對一個本文某一部分的詮釋如果為同一本文的其他部分所證實的話，它就是可以接受的；如果不能。則應舍棄。」遇到不明確的規定時，應當通過明確的規定來闡釋不明確的部分，而不應當以某種規定不明確為由而否定明確的規定。體系解釋並不意味著對刑法中的任何用語都必須做出完全一致的解釋，更不意味著刑法用語必須與其他法律用語的含義相吻合。由於語言的特點等原因，刑法中的許多用語也具有相對性，即同一用語在不同條款甚至在同一條款中可能具有不同含義。同時，肯定刑法用語的相對性是為了實現刑法的協調與正義，所以，對用語作相對解釋，實質上也是體系解釋。
(7)歷史解釋。即根據制定刑法時的歷史背景以及刑法發展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。歷史解釋並不意味著只是探討立法原意，而是要根據歷史參考資料得出符合時代的結論。歷史解釋也不意味著必須永遠按照過去的觀念解釋現行刑法或對舊刑法的解釋必須仍然適用於新刑法，而是應注重刑法變更的歷史原因。例如，私自開拆、隱藏、毀棄郵件、電報罪，已由舊刑法中的瀆職罪調整到新刑法中的侵犯公民人身權利、民主權利罪，解釋者應當把握這種調整的理由並做出新的解釋，而不能按瀆職罪解釋本罪的構成要件。
(8)比較解釋。即將刑法的相關規定或外國立法與判例作為參考資料，藉以闡明刑法規定真實含義的解釋方法。在進行比較解釋時，不可忽視中外刑法在實質、內容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應注重規定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。例如，日本刑法第246條規定了詐騙罪，第246條之二規定了使用計算機詐騙罪，第248條規定了准詐騙罪，而我國刑法沒有規定後兩種罪名。不能認為，使用計算機詐騙與准詐騙的行為，沒有被我國刑法規定為犯罪，因而不得定罪處刑；相反只能認為，這些行為包含在我國刑法第264條、第266條規定的盜竊罪、詐騙罪之中。
(9)目的解釋。即根據刑法規范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。任何解釋都或多或少包含了目的解釋；當不同的解釋方法得出多種結論或不能得出妥當結論時，就以目的解釋來最終決定；刑法分則規定具體犯罪與刑罰的條文，都有其特定的法益保護目的；在確定具體犯罪的構成要件時，必須以其保護法益為指導。目的解釋的前提是正確確定刑法規范的目的。就刑法而言，難以確定的是分則具體條文的目的。例如，規定盜竊罪的第264條的目的，是保護財產的所有權，還是保護財產的佔有？規定受賄罪的第385條的目的，是保護職務行為的公正性，還是職務行為的不可收買性？對此，又需要根據憲法原則和刑法理念與現實，採取多種解釋方法來確定。
在對刑法條文進行解釋時，既可能採取某一種解釋方法，也可能同時採取某幾種解釋方法，對不同條文可能採取不同的解釋方法（如對A條進行擴大解釋，對B條進行縮小解釋），但解釋必須符合刑法目的。
對於一個詞語的解釋是否違反罪刑法定原則，它的判斷標準是：對一個概念的解釋是否超出了國民對於這個詞語含義的預測可能性

『叄』 刑法解釋的必要性

刑法解釋是指對刑法規定的真實意義的說明。刑法解釋有助於人們正確理解刑法規定的含義和精神；有利於刑法的統一正確實施；有利於克服刑法的某些缺陷；有利於刑法的發展和完善。

『肆』 刑法關於正當防的修改的意義和內容

論新刑法對正當防衛制度的修改

刑法中規定的正當防衛制度，不僅是正當防衛人不負刑事責任的法律依據，而且具有積極的社會政治內容。它以法律的形式規定，每個公民都有通過對正在進行不法侵害的犯罪分子造成一定損害的方法進行正當防衛的權利。同時，規定了正當防衛制度，對於犯罪分子就有一種威懾力，從而對預防犯罪具有積極的意義。可見，正當防衛是法律賦予公司在緊迫情況下依靠自身力量同不法侵害行為作斗爭的一項重要權利，歷來都是刑法典的立法重點。
1979年刑法第十七條規定：「為了使公共利益、本人或他人的人身和其他權利免受止在進行的不法侵害，而採取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。」不可否認，這一條文起到了一定的積極作用，但由於它是建立在傳統的正當防衛又觀念基礎之上的立法產物，把正當防衛與刑事犯罪緊密聯系；對正當防衛的界限缺乏明確界定；合司法實踐中對防衛人過於苛求，不能實事求是地處理防衛案件。因此，新刑法對止當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權提供了明確、具體的條件。

新刑法第二十條分三款進行了規定：
為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
總的來說，新刑法在正當防衛的概念，防衛過當以及無限防衛三個方面對1979年刑法作了重大修改。
一、新刑法對正當防衛概念的修訂。
1979年刑法規定了實行正當防衛的條件，至於什麼是正當防衛並未加以解釋。因而在執法活動中，司法人員頭腦中關於正當防衛的概念是刑法教科中的學理性解釋，為了使人們對正當防衛的概念有一個統一的、准確的認識，新刑法第二十條第一款通過立法解釋，給正當防衛下了一個定義。任何正當防衛都必須具有一定的起因條件，即「合法利益遭受不法侵害」。對於其中的「合法利益」， 1979年刑法界定為「公義利益，本人或他人的人身和其他權利」。與之相比，新刑法首先明確規定「國家利益」為合法利益，對於任何侵犯國家利益且只有相當緊迫的不法行為均可以實施止當防衛，強調這一點是完全必要的。其次，對於私人利益，新刑法明確規定私人『財產」利益屬於正當防衛制度 所保護的合法利益。 79年刑法或許由於制訂當時的高度集中的計劃經濟以公民個人手中極其貧乏的私人財富，將財產權利籠統地包括在「其他權利」中，客觀上導致了對「合法利益」進行界定時的模糊性和爭議性，在司法實踐中亦給辦案法官留下了極大的自主裁置權。很不利於保護防衛人的正當合法權益。
二、新刑法對防衛限度的修訂。
傳統刑法觀念認為，正當防衛是「形似犯罪，實質無罪」的一種社會現象。這種觀點來源於前蘇聯的刑法理論，因此，一直以來我國理論界將正當防衛放在「排除犯罪性的行為」中加以講授。這種將正當防衛與刑事犯罪緊密聯系的正當防衛觀對新中國的刑事立法產生了巨大影響。研究新中國正當防衛的立法軌跡，不難發現，立法者對正當防衛的規定比較保守，可謂是謹慎有餘，對於正當防衛權如何不被濫用考慮過多，而對於鼓勵公民積極行使防衛權利同不法侵害行為斗爭考慮的少。
1979年刑法對於防衛限度的規定為：「正當防衛超過必要限度造成不應有危害的，應當防衛超過必要限度造成不應有危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰」。這一立法至少具有下述缺陷：什麼是「必要限度」？什麼又是「不應有」危害？一直以來，刑法理論界對此有各種學說，其中的「基本相適應說」為大多數人所接受，其具體內容是：
（1）防衛人的防衛行為是以有效制止正在進行的不法侵害行為的強度基本相適應；
（2）防衛人的防衛行為給不法侵害者所造成的損害是為有效制止不法侵害所必需的，而且這一損害結果同不法侵害可能造成或正在造成的危害結果基本相適應。
（3）可見，該理論對正當防衛必要限度的界定仍是一個大致可循的標准，不可避免地存在著隨意性和難以操作的缺陷。
立法，理論的不完善往往導致司法實踐中的重大偏差。刑法修改以前；一些司法人員往往忽視了正當防衛的正義性；脫離開正當防衛的動態環境，對防衛人一味評頭品足，求全責備。有的不顧案件的整體事實，單純以結果論防衛的限度，一旦防衛人將不法侵害人打成重傷或打死了，就認為是防衛過當；有的單純以不法侵害者的主觀心理狀態為標准，去衡量防衛限度，如事後查明不法侵害者當時只有傷害的故意，防衛人在防衛中把對方打死了，就認為是防衛過當；有的單純以防衛的工具定防衛的限度，認為能用木棍進行防衛的就不能用鐵鍬，否則即為防衛過當，甚至有的單純以防衛人在防衛中使用了法律所禁止攜帶的工具或自製的武器，就認為是防衛過當；等等。上述種種，都涉及到了正義與邪惡，英雄與罪犯的根本界限問題。
其次,1979年刑法對於正當防衛必要限度的規定，完全將防衛人置於法官或法學家的高度，來選擇法律所規定的「必要限度」之內的手段與方法進行防衛。殊不知，防衛人面對不法侵害，往往毫無防備，精神緊張，很難判明不法侵害的意圖和危害程度，更沒有充分的時間和條件去選擇恰當的防衛方式，工具和限度並預料防衛的結果。因此，法律的這種規定不啻於是對防衛人處處設防，使正義向邪惡讓步，限制、約束正當防衛人的手腳，這無疑是與刑法規定正當防衛制度背道而馳的。新刑法對此的規定為「沒有明顯超過必要限度造成重大損害」。這里，必須要清楚地認識到兩點：
其一，對於什麼是「明顯超過」，必須結合哲學中質與量的規定加以理解。考察不法侵害人的手段、強度，如果對不法侵害者實際造成的損害後果與足以制止不法侵害可能造成的損害相比，若僅為量上的差別，如都是輕傷，而僅僅是傷勢程度不同，則不為「明顯超過」；若造成了質的差別，如本該造成輕傷即是以制止不法侵害，但卻致人重傷或死亡結果。因此，結合上述分析，我們實際上可以得出以下結論：新刑法大大放寬了有限防衛的限度條件，即只要防衛人未造成重傷、死亡結果，即不存在明顯超過必要限度構成防衛過當的可能性；而反過來，即使防衛人造成了重傷、死亡結果，根據當時的客觀情況分析，也未必一定構成防衛過當。
另外，還必須強調的一點是，1979年刑法對防衛過當行為的處罰是「應當酌情減輕或免除處罰」。新刑法明確地刪除了「酌情」二字，從而廢除了法院在防衛過當行為量刑上的自由裁量僅，更左右有利於強化對公民正當防衛權利的保護。
三、新刑法首次規定了無限防衛權。
新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以採取無限度的防衛，即使造成了不法侵略者的損害後果也不負刑事責任。這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不致於因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪，從而極大地有利於司法實踐中劃分正當防衛與防衛過當的界限。正確理解這一嶄新的刑法規定，無疑具有重大的理論和實踐意義。首先，必須明確無限防衛是正當防衛的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛的其他四個條件：起因條件，防衛時間，防衛對象以及防衛意圖必須同時具備。這一規定不適用於打架斗毆和挑釁性的案件，否則會使有些人利用無限防衛作為侵害他人的合法理由。其次，適用無限防衛的前提必須是：合法利益正遭受嚴重危及人身安全的暴力犯罪；包括行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪。一、不法侵害行為必須針對人身，使人身利益遭受了十分緊迫的危險，如果僅僅危及到財產的安全，則不能適用無限防衛；二、針對人身的不法侵害行為必須是藉助暴力實施的；三、這種暴力不法侵害必須達到嚴重的程度，即不採取無限防衛不足制止人身危害結果的發生。
http://www.ccolo.com/wenben/j98-18.htm

『伍』 哪些內容屬於刑法中的解釋性規定

刑法修正案（九）三十七、將刑法第三百零九條修改為：「有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的；（四）有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據等擾亂法庭秩序行為，情節嚴重的。

『陸』 什麼是刑法的體系如何理解刑法解釋的含義與分類

刑法體系，是指各種刑法規范按照一定的規律、順序、聯系、有機地排列，組成統一的整體。各國刑法典，一般從總體上分為總則和分則兩編，個別還有附則。編之下，再根據法律規范的性質和內容有次序地劃分為章、節、條、款、項等層次，從而構成一個科學的統一整體。
[編輯本段]一、編
編是刑法典的第一級單位。我國刑法將總則和分則列為兩編，附則不另立一編，但性質上與總則、分則並列。把各種刑法規范科學而系統地納入總則和分則之中，並使兩者有機地結合起來。刑法總則是關於刑法的基本原則和適用范圍，以及關於犯罪和刑罰一般原理的規范體系，這些法律規范是定罪量刑所必須遵守的共同規則。刑法分則是關於具體犯罪及其法定刑的規范體系，這些法律規范是定罪量刑的具體規則。根據上述標准，可以將刑法規范分為總則性規范和分則性規范。在刑法典中刑法總則規定的是總則規范，刑法分則規定的是分則規范。不僅刑法典的規范可以分為總則性規范與分則性規范，而且單行刑法與附屬刑法按其內容屬性也可以作這樣的劃分。單行刑法和附屬刑法的內容大多屬於刑法分則性規范，但也有個別總則性規范。應當指出，刑法總則規范的效力不僅及於刑法典，而且也用於單行刑法與附屬刑法。對此，我國刑法第101條明確規定：「本法總則適用於其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外。」這里的有刑罰規定的法律，就是指單行刑法與附屬刑法。從理論上說，刑法總則與刑法分則的關系是一般與特殊、抽象與具體的關系。附則是關於刑法內容的附屬性規定，一般涉及刑法的生效等非實體性內容。
[編輯本段]二、章
編下是章，章是總則和分則兩編之下的單位。刑法總則和分則各自獨立設章。我國刑法總則分設五章，刑法分則分設十章。在刑法分則中，罪名往往按章排列，各章的排列有一定的順序，形成一個有機的整體。
[編輯本段]三、節
章下是節，節是章根據需要而下設的單位，反映章內部的有機聯系。我國刑法，根據內容決定章下是否設節。在刑法總則中，凡內容較多並且有明確的層次之分的，往往設節，否則就不設節。在刑法分則中，罪名較多的第三章與第六章下設節，其他章下均不設節。
[編輯本段]四、條
節下是條，條是表達刑法規范的基本單位。刑法規范通常都是以條文形式出現的，因而是刑法規范的基本構成元素。配置在各編、章、節中的刑法條文，全部用統一的順序號碼進行編號。編號自成系統，不受編、章、節劃分的影響。刑法條文採用統一編號，便於檢索，引用方便。
[編輯本段]五、款
條下是款，款是設於某些條文之下的單位。有些條文表達的內容簡單，只有一段，因而沒有必要在條下設款。在條文所要表達的內容比較豐富，存在若干層次的情況下，需要在條下設款。我國刑法中的款採用另起一行的方法表示。例如，我國刑法第23條分為兩款，第一款規定的是犯罪未遂的概念，第二款規定的是未遂犯的處罰原則。 在款的內部還有段之分。在某些情況下，在同一款里還會包含有兩個甚至三個意思。在學理上，對同一款里包含的兩個意思，分別稱為前段與後段；對同一款里包含的三個意思，分別稱為前段、中段與後段。在具有這種結構的條款當中，如果用「但是」這個連接詞表示轉折關系的，則從「但是」開始的這段文字，在學理上稱之為但書。刑法中的但書所表示的大致有以下幾種情況：（1）補充性但書，這種但書是前段的補充，使前段的意思更為明確。例如我國刑法第13條前段規定了犯罪的概念，後段規定：「但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」，就是補充性但書的適例，它從反面使犯罪概念更加明確。（2）例外性但書，這種但書是前段的例外。在條款中，幾是以「但是……除外」這種句型出現的但書，都屬於例外性但書。例如我國刑法第65條前段規定了累犯的概念和處罰原則，後段規定：「但是過失犯罪除外」，這就是例外性但書的適例。因此，過失犯罪是累犯構成的排除性條件。（3）限制性但書，這種但書是對前段的限制。例如，我國刑法第20條第2款規定：「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」這就是限制性但書的適例。
[編輯本段]六、項
條與款下有項，項是某些條或款之下設立的單位。刑法典中的項，往往採用基數號碼進行編號。一般來說，列為項的內容之間往往具有並列關系，並共同從屬於條或款。例如，我國刑法第33條規定：「主刑的種類如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）無期徒刑；（五）死刑」。以上五種主刑，刑法學分為五項加以規定。
[編輯本段]七、目
條與款下還有目，目也可能設於節下條上，一般來說，目是某些條與款之下設立的單位。

『柒』 什麼是刑法中的實質解釋

在三階層犯罪構成抄體系下，論理上存在形式犯罪論與實質犯罪論。「承認構成要件的獨立機能，以社會的一般觀念為基礎，將構成要件進行類型性的把握的犯罪論，通常被稱為形式的犯罪論。實質的犯罪論對形式的犯罪論進行批判，認為作為形式犯罪論的中心的犯罪的定型或類型的內容不明，因此，在形式的犯罪論中，追求保障人權保護國民利益的處罰范圍難以適當劃定，主張在刑罰法規的解釋特別是構成要件的解釋上，應當從處罰的合理性和必要性的觀點，換句話說，應當從當罰性這一實質的點出發來進行。按照這種觀點，刑法是行為規范，但更應當是以法官為對象的裁判規范，即不外乎是為了導入實質的當罰性判斷的規范。因此，罪刑法定原則中的明確性原則或刑法的嚴格解釋原則並不重要，應當從處罰的必要性和合理性的立場出發，對刑罰法規或構成要件進行實質的解釋。」形式犯罪論者對構成要件進行形式解釋，實質犯罪論者對構成要件進行實質解釋，也即形式解釋是將構成要件獨立於違法性判斷，主張構成要件的行為類型說，實質解釋是將構成要件融入違法性判斷之中，主張構成要件的違法行為類型說。既然存在形式犯罪論與實質犯罪論的爭論，那麼形式解釋與實質解釋之間的爭論，也是自然而然的事情。

『捌』 刑法規定的正當防衛有哪幾種

我國刑法中的正當防衛制度，是為實現我國刑法的任務而確立。其意義就在於：1、刑法中規定正當防衛，使每個公民都知道實行正當防衛是法律賦予自己的一項權利，有利於鼓勵和支持人民群眾積極地同違法犯罪行為作斗爭，保護國家、公共和公民個人的合法權益，維護社會主義法制。2、刑法中規定正當防衛，明確地告訴每個公民，法律不僅允許為保護自己的合法權益而進行正當防衛，還允許為保護國家的、他人的合法權益而實行正當防衛，這本身就是對人民群眾進行社會主義思想教育。提倡人人都要樹立見義勇為、互相幫助的精神，在國家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害時，都能挺身而出，共同與違法犯罪行為作斗爭，從而加強人民群眾之間的團結友愛。3、刑法中規定正當防衛，對於企圖實施不法侵害行為的人也是一個警告，告誡他們法不可違，罪不可犯，如果一意孤行，隨時隨地都會受到各方面的打擊，從而有效地遏制和減少違法犯罪行為的發生。本文擬就新刑法中的正當防衛制度談幾點認識：
一、正當防衛的概念

正當防衛在刑法理論上屬正當行為中的一種，所謂正當行為，國外一些刑法理論也稱之為排除社會危害性行為或違法阻卻事由，它是指行為的外部特徵符合某種犯罪的構成要件，但在實質上不但沒有社會危害性，而且對個人和社會有益。由於這種行為的實施，使正在發生社會危害性（或違法性）得以排除，因而被認為是合法的，不負刑事責任。

我國1979年刑法第17條第1款規定：「為了使公共利益、本人或者他人人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的正當防衛行為，不負刑事責任」。該條規定只說明了實施正當防衛的條件，至於正當防衛的定義卻未加以解釋和表述。在司法實踐中，人們頭腦中關於正當防衛的概念只是刑法理論中的學理性解釋，且該條款對正當防衛所保護利益的主體和對象，只限於「公共利益」及「人身權利」，另外，對「其他權利」沒有具體化，過於簡略。因而在司法實踐操作的具體做法中存在不統一的現象。

新刑法第20條第1款通過立法解釋，明確地表述了正當防衛的概念，即「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任」。該條款的規定較1979年刑法所規定的正當防衛制度，在被保護利益的主體前增加了「國家」，在被保護利益的對象上增加了「財產」，同時在防衛的對象上，明確規定為「不法侵害人」，從而這次修訂後刑法對正當防衛概念的表述，更趨全面和科學。

二、正當防衛的構成條件

修訂後刑法第20條第1款在明確地表述了正當防衛概念的同時，對實施正當防衛所必須具備的條件作了具體的規定。

第一，防衛目的正義性。實行正當防衛必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。這是正當防衛的主觀條件。

第二，防衛的針對性。實行正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害的行為才能實施，這種不法侵害行為既包括暴力行為，也包括非暴力行為，同時，須具有社會危害性、違法性、現實性、緊迫性，但並不要求已達到犯罪的程度，違反治安管理等違法行為，也可以實施正當防衛。這是正當防衛的起因條件。

第三，防衛的適時性。實行正當防衛必須是正在進行的侵害行為，即不法侵害的行為已經開始且尚未終結，不能實行提前防衛和事後防衛。

第四，防衛的對象。實行正當防衛必須是對不法侵害者本人，也包括共同進行不法侵害的共同參與人，但不能損害第三者。這是正當防衛的對象條件。例如某甲在路上行走時，被兩名歹徒圍攻和毆打，讓其交出錢財，甲為了保護自己的合法財產和人身安全，用隨身攜帶的水果刀向歹徒刺去，結果把路上另一名行人刺成重傷。某甲正當防衛的對象不符合條件，故某甲的行為不屬於正當防衛。

三、防衛過當及其刑事責任

正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，也是為保護合法權益免受正在進行的不法侵害的一種以暴制暴的私力救濟措施，如果沒有必要的限度要求予以限制，就容易被濫用，甚至有可能成為私下報復的工具。

關於正當防衛的限度，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的標志。我國1979年刑法第17條第2款所規定的正當防衛限度的條件不十分明確，故我國刑法理論界對此認識不統一，產生了「必要說」和「基本相適應說」等不同主張，以致於在司法實踐中往往對正當防衛掌握過嚴，對防衛過當掌握過寬，對公民的見義勇為常常因是否超過正當防衛的必要限度而難以對防衛人的行為的合法性予以定性，從而在一定程度上挫傷了公民見義勇為，同違法犯罪行為作斗爭的積極性，有悖於立法精神的本義。為此，鑒於我國當前的社會治安形勢尚未根本好轉的情況，對1979年刑法規定的防衛過當行為其內涵的表述進行補充和修改就顯得尤為必要。

修訂後刑法第20條第2款規定，「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」該條款的規定，在原規定「超過必要限度」前增加了「明顯」二字，其本義十分明確－－放寬了正當防衛的限度，有利於在司法實踐中，對正當防衛與防衛過當的界定；將原規定「造成不應有的危害的」改為「造成重大損害的」，從而使判斷防衛是否過當的標准趨於客觀化，改變了了以往司法人員僅憑主觀判斷，而發生對防衛限度定性的歧義。

根據修訂後刑法的規定，防衛過當的構成，必須同時具備兩個特徵：一是防衛行為應明顯超過必要的限度，所謂「明顯超過必要的限度」是指一般人都能夠認識到其防衛強度已經超過了正當防衛所必需的強度；二是對不法侵害人造成了重大損害，這里的「重大損害」是指由於防衛人明顯超過必要限度的防衛行為而造成不法侵害人或者他人人身傷亡及其他應避免的嚴重損害。

此外，在對防衛過當的處罰幅度上，鑒於防衛過當雖然具有一定的社會危害性，但動機是出於正當防衛，是為保護合法利益而實施的，其主觀惡意較小，與其他故意或過失犯罪有著重大的區別。因而，修訂後刑法將1979年刑法規定的「應當酌情減輕或者免除處罰」修改為「應當減輕或者免除處罰」，從而更為明確地放寬了對防衛過當的處罰。

四、特殊防衛權

修訂刑法第20條第3款規定：「對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」由於這種正當防衛行為不同於一般的正當防衛，筆者稱之為「特殊防衛權」。所謂特殊防衛權，是指法律賦予公民在某些特定情況下，採取暴力手段制止嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人重傷、死亡的，也不負刑事責任的特別權力。

由於特殊防衛權是刑法新創制的，條文表述在邏輯上尚不夠嚴密，加之司法人員認識上存在分歧，因此，有深入探討的必要。

（一）關於特殊防衛權的兩種主張

1、「特殊防衛權無限說」

這種觀點認為，刑法之所以要規定特殊防衛權，正是基於目前社會治安形勢嚴峻，很少有人敢於見義勇為，力求解除公民同正在進行的暴力犯罪作斗爭時，擔心防衛過當的後顧之憂，根本改變過去那種罪犯肆意逞凶，好人反倒縮手縮腳的不正常現象。所以行使特殊防衛權不存在過當的問題，對其不應加以限制，只要是為制止正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪而採取的防衛行為，不管造成何種後果，哪怕引起不法侵害人重傷、死亡，也都屬於正當防衛，不負刑事責任。這些同志還主張，在司法實踐中對特殊防衛權宜和較寬松的認定，尤其應對「行凶」作擴張性的解釋。

2、「特殊防衛權有限說」

出於特殊防衛權可能助長公民濫施暴力、私力報復的擔心，基於特殊防衛權可能使別有用心之徒易於歪曲利用特殊防衛權達到其殺死、傷害他人目的的憂慮，驚呼特殊防衛權幾乎取消了防衛過當的限制。如有的同志指出：「一旦在嚴重傷害人身場合取消了『防衛過當』的限制，實際上就幾乎賦予了人們『無限防衛權』，把『足以制止不法侵害為限度』之限制一取消，等於告訴所有防衛人：只要認為對方是嚴重危及自己或他人的人身安全，就可以毫無顧忌地反擊，哪怕手段已經超過足以制止不法侵害的限度或犯罪人已無力再實施侵害，還可以繼續『防衛』，直至將其『傷亡』。一旦如此，何等危險」①。主張特殊防衛權絕不是「無限防衛權」，在司法實踐中仍應按照刑法第20條第2款關於防衛過當的規定對特殊防衛行為加以限制，行使特殊防衛權不排除過當的可能。

（二）正確理解特殊防衛權的有關規定

1、從立法本意上正確理解

要正確理解特殊防衛權，必須從根本上理清修訂刑法第20條第2款和第3款的關系問題。筆者認為，從立法本意分析，修訂刑法第20條第2款關於正當防衛必要限度的規定，應當視為一項原則，它對所有正當防衛行為（包括特殊防衛行為）都是適用的，並具有指導意義；而第3款關於特殊防衛權的規定，乃是對第2款的補充，其立法宗旨在於使第2款更具有透明度和可操作性，以便司法部門在處理特殊防衛案件時，更准確地把握第2款關於正當防衛必要限度的規定。明確了即使是防衛行為致不法侵害人重傷、死亡的，也不認為是「明顯超過必要限度造成重大損害」。綜上，刑法第20條第2款和第3款之間的關系應是一般與個別，普遍和特殊的關系，而不是相互對立、排斥的關系。

特殊防衛權既是「有限」的，又是「無限」的，所謂「有限」，是指特殊防衛權的客體范圍，只有對正在進行的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防衛權；所謂「無限」，是指對上述特定的犯罪的防衛行為的強度沒有限制，即使防衛行為的強度激烈致不法侵害人重傷、死亡的程度，也不屬於防衛過當。這是因為新刑法有關特殊防衛權的規定「考慮到不法侵害的緊迫性特徵，帶有暴力性質的不法侵害對於防衛人來說是緊迫的，即一方面暴力侵害刻不容緩，如不及時制止，便馬上會給合法利益者造成損害。另一方面暴力侵害破壞性大，如不加以有效反擊，就會給合法利益者造成不可挽回的重大損失。不法侵害的這種緊迫性決定了正當防衛行為實施的必要性，更決定了防衛人防衛行為的匆忙性。防衛人在人身權遭受暴力行為侵害的情況下，可能慌不擇路，無法准確判斷防衛行為的強度，此時防衛人致不法侵害人重傷、死亡的，均不是防衛過當。防衛人行為的強度應當說是與侵害行為的強度相適應的，即所謂以暴制暴」②。總之，特殊防衛權是「有限性」和「無限性」的有機結合，辯證統一，兩者是相互聯系，缺一不可的。

2、澄清模糊、片面認識

要正確理解新刑法關於特殊防衛權的規定，還必須改變將特殊防衛權的有限性與無限性割裂開來的片面觀點。

第一，「特殊防衛權無限說」片面強調特殊防衛權無限性的一面，忽略其有限性的一面。

這種認識的主要錯誤在於片面擴大「行凶」的范圍。事實上，「行凶」雖非法言法語且含義模糊，但其范圍仍是特定的、有限的。從刑法第20條第3款的條文表述看，能成為特殊防衛權客體的「行凶」，其性質應屬犯罪的范疇並且是暴力性犯罪，還要嚴重危及人身安全。例如：某甲與某乙系鄰居，因瑣事發生糾紛，繼而互毆。事後乙感到明顯吃虧，便糾集三人拿著西瓜刀、木棍等凶器到甲處，見甲正在廚房洗菜，便用凶器對甲亂砍亂打。甲大叫住手，但那伙人仍不停手，甲順手拿起廚房裡的菜刀對拿西瓜刀的人手上劈去，造成其重傷。某甲的行為是正當防衛，因為他針對的對象是正在對他行凶的危及他人身安全的不法侵害者，故甲的行為是正當防衛。因此，僅使用輕微暴力，尚不構成對人身安全的嚴重威脅的行為，如拉扯、打耳光、用掌拍、用拳擊、用腳踢、用水果刀刺、用小棍子和小石子砸身體的非要害部位，或者雖然擊到身體的要害部位但因力量不大，未造成損傷或損傷輕微的，徒手或者用小水果刀、小棍子、小石子相威脅的，雖然也可視為行凶，但已不是特殊防衛權客體的「行凶」。防衛人的防衛行為不能致不法侵害人重傷、死亡，否則便是防衛過當，應負刑事責任。

第二，「特殊防衛權有限說」片面強調特殊防衛權有限性的一面，忽略其無限性的一面。

這種觀點主要依據有兩條：一是特殊防衛權可能被濫用，公民私力救濟侵入國家公權的運作領域和可能被罪犯歪曲利用。二是特殊防衛權缺乏強度限制，損害了刑法的公正性。對於其第一個理由，筆者認為，這種想法未免有過慮之嫌。因為在「已經超過足以制止不法侵害的限度或犯罪人已無力再實施侵害」的情況下繼續進行的「防衛」行為，已經不是正當防衛。在這種情況下，不法侵害人已經被制服，或者已經喪失了繼續侵害的能力。按照正當防衛的構成條件來分析，此種情況屬於不法侵害已經結束後的所謂「防衛」，是事後防衛，為防衛不適時。而不適時的「防衛」不是正當防衛，行為人應對其所造成的危害後果自負刑事責任，與特殊防衛權無關，怎麼能張冠李戴、李代桃僵呢？擔心歪曲利用特殊防衛權以達到殺死、傷害他人的目的，這是不法分子以合法形式掩蓋非法目的的行為，其性質或屬於防衛挑撥，或屬於互相鬥毆，由於其不具有正當防衛的意圖，所以也不是正當防衛。總之對於這類問題，根本解決方法不是靠因噎廢食地取消特殊防衛權，而是要靠司法人員廣泛深入地調查取證，認真仔細地審查判斷證據，查明案情，由表及裡，去偽存真，剔除隱藏在正當防衛背後的防衛不適時、防衛挑撥、互相鬥毆，還特殊防衛權的本來面目和清白之身。

特殊防衛有限說的第二個理由，筆者認為，問題的關鍵還是要加強對新刑法第20條第3款的全面理解。經分析我們可以看出，該條款所列之行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架的犯罪，必須具有嚴重危及人身安全的暴力犯罪的性質。由於規定有「正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，所以防衛的只可能是對人身安全具有現實緊迫性的嚴重危害，而不是抽象可能性的危害。所以採取投毒、對哺乳期嬰兒斷乳等手段殺人，採取麻醉手段搶劫、強奸、綁架，採取「半推半就」的方式和利用優勢地位強奸的，因對人身安全不構成現實緊迫性的嚴重危害，不法侵害人也未使用暴力，行為人自然不可以也不必要行使特殊防衛權，而只能行使「一般防衛權」，即採用非將不法侵害人殺死、致傷的較為緩和的方式制止不法侵害行為，當然不能防衛過當。至於使用以暴力相威脅的手段進行搶劫、強奸、綁架，則不能一概而論，要具體情況具體分析。如果不是對人身安全構成現實緊迫性的嚴重威脅，如僅用語言威嚇，則不能行使特殊防衛權。但如果以刀架在脖子上，槍口頂在腦袋上的方法相威脅的，由於這種威脅對人身的危險已迫在眉睫，一觸即發，隨時有可能轉變為現實的暴力侵害並極有可能致人傷亡，具有正在進行的嚴重危及人身?
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