刑法学派争议

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『贰』 实质刑法观内容简介

新一轮刑法学派的争论焦点在于形式犯罪论与实质犯罪论的对立，这揭示了形式与实质刑法立场之间的深刻矛盾。《实质刑法观》深入剖析了这一问题，将刑法的核心议题——刑事法治模式、罪刑法定主义、犯罪概念、犯罪论和解释论等——置于法律形式与实质理性对立统一的视角下进行考察。

该观点认为，法律实质理性的介入促使刑法体系从形式向实质转变。现代罪刑法定原则在形式与实质之间寻求平衡，古典原则被赋予新的内涵。犯罪概念不再拘泥于形式，而犯罪构成要件的功能也从形式的人权保障转向实质的人权保障。在大陆法系中，构成要件的性质从事实类型向价值导向转变。

因此，根据《实质刑法观》，刑法体系应以形式定型犯罪论体系为基石，但犯罪的可罚性则基于实质判断。对犯罪构成要件的解释不再局限于形式，而是着重于其是否达到应受刑事处罚的实质标准。这就是《实质刑法观》倡导的实质刑法理念，它强调在形式与实质之间寻找刑法的公正与合理性。

《实质刑法观》一书，由刘艳红著述，中国人民大学出版社出版。本书以法律的形式与实质理性为线索，展开对实质刑法立场的探讨，将刑法中所有基本问题（刑事法治模式、罪刑法定主义、犯罪概念、犯罪论、解释论等）还原到法律形式与实质理性对立统一层面上分析，以此得出实质刑法观相关结论。

『叁』 刑法主观主义和客观主义各自有哪些利弊

一、刑法主观主义的主要观点梳理 一般认为，在刑事责任之理论根据问题上，西方刑法学说史上最经典的对立是刑事古典学派刑法客观主义思想(又称为行为主义)与刑事近代学派刑法主观主义思想(又称为行为人主义)的对立。刑法客观主义思想是在全面继承启蒙思想的基础上发展起来的。刑法客观主义思想在反对中世纪刑法的任意性、宗教性、身份性和残酷性方面具有巨大的进步意义。然而，19世纪末20世纪初期，由于突变的社会背景和自然科学的发展，刑法客观主义思想不能适应遏止犯罪的需要，开始被刑法主观主义思想取而代之。刑法主观主义思想以实证的科学方法为先导，以犯罪人格作为科学研究的目标，极力主张刑事责任的根据应当从具体的犯罪人中寻求。至今，刑法主观主义与客观主义思想仍然在西方各国的刑法立法、司法以及理论的发展中扮演着重要的角色。 而一般认为，刑法主观主义是一种系统化的关于犯罪与刑罚的理论思想体系。刑法主观主义思想经过龙勃罗梭、加罗法洛的初创，后又经过菲利等人的努力，最后由李斯特将刑法主观主义思想推向一个历史高峰，形成了一个完整的内容丰富的理论体系。上述学者站在刑法主观主义理论的角度，使刑法主观主义学派的一系列见解和主张得以整合，从而使其成为一种体系性的理论。在意识决定论的统领下，刑法主观主义思想在犯罪论和刑罚论诸多重大问题上都形成了有别于刑法客观主义思想的独树一帜的观点。 (一)行为人中心论 一般讲，刑法主观主义学派与刑法客观主义学派的争议之焦点在于，刑法关于犯罪与刑罚的规定以及司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用，是应当重视行为人还是重视行为。刑法主观主义理论一般主张行为人中心论，即直接以犯罪人的危险性格，作为刑罚的依据，因不法的行为显现出来的危险人格，而必须负“生活操行责任”。行为人中心论与行为中心论相对立，它是从行为人与行为的关系处罚，将刑事责任的基础从行为转向行为人。行为人中心论的要义在于寻找危险性与责任概念之间的关联。[2]具体讲，行为人中心论主要包括以下内容：人的个性是迥然各异的，不仅犯罪人与一般人有所不同，而且犯罪人与犯罪人之间也是千差万别的。犯罪是行为人的个性行为，所以犯罪不应求诸行为人之行为，而应求诸行为人的人格、人身危险性等主观因素。易言之，刑法价值判断对象应为行为人之人格，而非客观行为。由此，行为人所处刑罚的轻重应当取决于行为人的人身危险性的大小，而与客观行为实害之大小无关。 需要指出，行为人中心论并非完全将行为的客观因素打入冷宫，只不过认为行为并非是脱离行为人的抽象行为，而是行为者的行为，行为仅仅是行为人人格的表征，是藉以认识行为人身危险性的桥梁与中介。[3]因此，“必须当刑法所规定的犯罪出现时，才可以处罚行为人，这是根据刑法功能——保护犯罪人自由的大宪章推导出来的必然结论。”[4]正是基于上述认识，刑法主观主义学者往往认为应受处罚的不是行为而是行为人，并以此作为刑法主观主义理论的基点。李斯特曾针对刑法客观主义学者提出的以客观违法行为作为刑罚的根据的观点，一针见血地指出，“我们刑法立法的根本错误，不仅仅是考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪作斗争中的无能为力，在于过高地估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想……在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多的放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上。”[5](二)社会责任论企法网www.enterlaw.net 在刑罚的根据问题上，刑法客观主义一般主张道义责任论。道义责任论的理论基础是意志自由论，其基本内涵为行为人唯有基于自由意志活动而实施犯罪行为，才能遭受伦理上的责难。[6]而

『肆』 关于刑法文章的读书笔记 2000字左右

你好。

最近，我读了张明楷教授的《刑法的基本立场》一书。这本书于2002年月由中国法制出版社出版，全书共31万4千字。按照本书的内容提要的说法，本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场：客观主义、实质的解释论、结果无价值论、客观的未遂犯论、部分犯罪共同说、并合主义等。

在通读全书之后，总的感觉是这本书是刑法学界很有特色的一部理论著作。它的主要特点在于比较全面的阐述了作者的基本观点，并且从自己坚持的基本立场出发去解释具体的法律条文，讨论具体的疑难问题。在论证自身具体观点的合理性时，非常注重前后立场的一致和自身理论体系的和谐，避免出现立场对立的具体结论。这在国内刑法学者中是不多见的。大多数学者在研习刑法的过程中，基本上是就事论事，首先形成一系列的具体观点，在各方面的知识储备达到一定程度时，才初步形成具有一定特色的刑法理论体系，而这种体系又很少被自身刻意疏理，显得模糊而杂乱，甚至穷其一生也不能形成统一的刑法立场。张明楷教授在这方面受德日刑法的影响比较深，注意总结自己的根本出发点，重视对刑法学领域中的最基本的理论问题的研究，思想相对成熟之后即表明自己的理论倾向性，因此在学术研究的高峰期就有了理论的归宿，这在刑法学界是领风气之先的。当然，是否需要明确的理论立场，在研究到什么阶段形成自己的理论体系，我国的刑法学界是否象德日那样需要有对立的刑法学派，这些问题都尚无定论，还需要历史的检验。

在读过了张明楷教授的书之后，我对上述这些问题没有形成自己的看法。结合几年的学习经历，隐约感到，一个刑法学者采取什么样的基本立场，是需要多年的积累和反复的思考的，在我国目前的研究现状下，恐怕能总结出自己的基本立场的学者不会很多，应该是经过多年的探索逐步形成理论体系的少数资深学者。对一个刚刚入门的年轻学者来说，似乎不宜先入为主，给自己设定下主观主义或者是客观主义的框架，这样可能会束缚手脚，反而不利于开拓思路，找到自己真正认同的基本立场。

本书的第一部分，是刑法学界的旧派与新派的比较和分析。同时，作者对中国刑法学界的理论研究特点作了必要的论述。作者认为，从总体上看，虽然我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，在事实上却与重视主观内容与心态的主观主义观点没有本质的区别。

本书的第二部份，是犯罪论当中的客观主义与主观主义的比较和分析。在权衡两者的利弊得失的同时，作者表明了自己倾向于客观主义的基本立场。并且认为，从我国新旧两部刑法的立法思路的变迁来看，旧刑法更多地体现了主观主义的刑法理论，而新刑法则有意的向客观主义倾斜。作者对新刑法向客观主义倾斜的立法态度表示了赞赏，同时对传统理论当中包含的比较浓重的主观主义色彩，提出了学理上的批判。

本书的第三部分，是论述如何解释犯罪构成要件的问题。作者全面论述了形式的解释论与实质的解释论，表明了自己倾向于实质的解释论的立场。在作者看来，实质的解释论侧重于犯罪的本质，有利于确定犯罪的合理范围，这样研究时也更有深度，也是更接近立法原意的。从作者前后的刑法立场来看，作者提倡实质的解释论，这与作者认为犯罪的本质是法益侵害是有着密切的联系的。在犯罪的形式概念和实质概念之间，显然作者更看重的是犯罪的实质概念，即法益侵害。

本书的第四部分，是关于结果无价值论与行为无价值论的比较和分析。因为作者坚持客观主义的立场，认为法益侵害为犯罪的本质特征，所以在结果无价值论与行为无价值论之间理所当然地会选择结果无价值论。作者认为，提倡结果价值论，有利于合理控制犯罪的范围，保障公民的合法权益，使得没有发生实际危害结果的行为不受刑法的制裁。此外，在判断正当行为是否成立时，其客观的危害结果是重要的判断指标。在紧急避险当中，受到损害的法益和被避免发生损害的法益相同时，根据结果无价值理论，这样的结果是法益并没有受到损害，因此不能认为是犯罪。对于传统理论当中一直主张按照犯罪未遂处理的对象不能犯和工具不能犯，作者认为，根据结果无价值理论，这些行为根本不可能造成实际的客观危害结果，根本没有任何法益受到损害，因此不能作为犯罪处理。

本书的第五部分，是客观的未遂犯论与主观的未遂犯论。作者认为，从实质上看，新刑法采取的是客观的未遂犯论。作者在两者之间倾向于客观的未遂犯论，基于这一基本立场，作者提出了在犯罪停止形态的认定方面的一系列的新观点。作者主张的既遂和未遂的认定标准，更多的包含了客观行为，特别是实际的危害结果和危险性的要素，与带有浓厚的主观主义色彩的传统理论差别很大。

本书的第六部分，是关于共同犯罪的理论。作者论述了犯罪共同说和行为共同说，表明了自己赞同部分犯罪共同说的立场。作者认为，在数个行为人基于不同的犯意同时对某一法益实施侵害行为的情况下，不同的犯罪构成之间的重合部分可以构成共同犯罪。在教唆犯教唆之罪与被教唆者所犯之罪不一致的情况下，也可以在教唆之罪与实际实施之罪的重合部分的范围内成立共同犯罪。

本书的第七部分，是共同犯罪理论中的共犯从属性与共犯**性。作者论述了共犯从属性理论和共犯**性理论的含义，并且评价了中国刑法学界某些学者主张的共犯从属性与**性两重性理论和共犯**性理论。作者认为，这些理论不符合刑法的从属性理论和**性理论的基本含义，是不可取的。作者在共犯理论上坚持既非**性，也非从属性，更非两重性的立场。

本书的第八部分，是关于刑罚的基础理论。作者论述了绝对主义与相对主义，以及作为折中理论的并合主义，表明了自己倾向于并合主义的基本立场。并且认为，1997年通过的新刑法体现的正是作为折中理论的并合主义。

读完此书之后，我认为其中最值得赞赏的是作者论述基本理论问题时和谐统一的思路，以及研究具体问题时表现出的大局观。当然，这不是说有了统一的严密的基本立场作基础，就足以保证具体结论的科学性。事实上，在作者为说明基本立场而列举出的诸多具体问题的论述中，时常可以见到抽象理论指导下的简单推理，这就直接影响了最终结论的科学性。这些现象主要出现在作者简要论述的一些问题中，而对诸如共同犯罪中的教唆犯、停止形态中的未遂犯等问题的论述还是相当细致的，经得起推敲。

从我自身的理**底和学术心得来看，对本书作一个整体性的评价是非常困难的。对于作者在书中提到的各种刑法基本范畴，虽然偶有心得，但是似乎还没有能力深究其利弊得失，在自己的头脑中也尚未形成自己确信的所谓基本立场，在考虑具体问题时常常在两级之间摇摆，以求实现某种体现公正的平衡，然而心中又不免产生这样一个疑问：这种理想状态下的平衡是否存在，如何才能实现？因此，就我自身的学力而言，只能对其中的某些问题作一番评论，这些问题主要是我自己平时也曾经考虑过的一些问题。在作者论述的各个刑法基本范畴中，我最感兴趣的是法益理念。作者极力推崇法益理念，将其作为犯罪的本质特征，并且直接指导刑法解释的推理过程，甚至在诸如工具不能犯的评价等问题上都坚决贯彻法益理念。对此，我是非常赞同的。我在以前的学习过程中，包括在去年撰写硕士学位论文时，都在思考法益（犯罪客体）在刑法理论中的重要性的问题，深感理论界对客体，特别是个论中的具体犯罪的客体研究得很不够，而且在研究构成要件诸问题时一般也很少考虑法益的意义。张明楷教授宣扬的法益理念具有很强的针对性，是值得提倡的。张教授在书中写道：“由于犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”（第128页） 我觉得，在司法实务界和刑法理论界都存在着轻视法益的风气。司法实务界轻视法益，其实无可厚非，毕竟实务中依据的是现有的规范，自由发挥的空间似乎不大，而且法益本身过于抽象，理论研究不充分，立法上也存在模糊甚至错误的规定，所以难于取舍，只好敬而远之。而刑法理论界应当承担起这个任务，多从法益的角度考虑具体问题，似乎更有利于问题的解决。例如诉讼欺诈问题，理论界讨论的比较多，在研究究竟应当认定为何种犯罪时，似乎更多的是依据惯常的思维方式，先找出可能构成的犯罪，然后在分别分析是否符合其构成要件。这种思维方式在实务部门中是很有效的，有利于快速的解决具体的案件。

但是，在作纯粹的超然于立法之外的学理研究时，不妨先从这种行为的本质特征入手，分析其主要侵害的是哪些社会关系，然后对这些社会关系的重要性作出权衡，根据重法益来确定犯罪的性质。经过不太成熟的思考，我认为诉讼欺诈行为侵害了败诉一方的财产所有权，这是毫无疑问的，但是更严重的法益侵害发生在诉讼过程中，行为人的虚构事实、编造伪证的行为直接侵害了司法机关的司法权威，应当属于妨害司法罪的范畴。对民事诉讼中的诬告和伪证行为，也许现有的条文中没有对应的规定，但这是立法完善的问题，不应成为否定其犯罪性质的依据。[1]当然，我作出这样的论断并没有经过深思熟虑，恐怕经不起推敲。

当然，对张明揩教授提倡的法益理念，也应当作具体的分析和甄别，其中一些结论在我看来是不能接受的。例如，在论述紧急避险中的法益衡量问题时，张明揩教授认为：“当价值一百万元的甲利益与价值一百万元的乙利益发生冲突，保护甲利益的唯一有效方法是损害乙利益时，从整体上来考察，行为人所实施的避险行为对法益实际上没有造成新的损害。即使行为人是为了自己的利益而牺牲了他人的同等利益，也只是道德上与民法上的责任，不能因此追究刑事责任。”我认为，这段论述从推理的过程到最终的结论，都是错误的，也是不符合张教授倡导的法益理念的。法益的衡量应当是具体的，因为每一个具体的法益受到侵害之后，都有一个具体的承担者，这是不能抵消的事实。提倡法益保护，其基本出发点正是充分保护社会个体的具体法益免受侵害，因此对法益受侵害的情况作总体的评价是不符合法益理念的。在紧急避险中，最终受到侵害的法益是客观存在的，不能因同时避免了同等的法益就认为没有法益受到侵害。因为作为无辜的第三方，他的法益受到刑法的保护，侵犯其法益的行为均有可能构成犯罪。紧急避险最终不构成犯罪，并不是因为行为人没有侵害任何法益，而是事出有因，考虑到行为人不具有严重的人身危险性，所以法外施恩，这是刑法对人性弱点的容忍。因此，牺牲他人的同等法益，实质上仍然是侵害了他人的法益。此时的行为是刑法难以容忍的，既然损害他人法益并不能在总量上减少损失，为什么还要损害他人的法益呢，自己承受同样的损失即可，因此法外施恩的理由并不充分，原则上还是应当作为犯罪处理的，只不过在处理时从轻发落。如果按照张教授的观点处理，在同等法益是人身权利时其不合理性则更为明显。一个人为了避免自己死亡而杀死另一个人，难道不是犯罪吗？被害人的生命难得不是受到侵害的法益吗？在这种情况下，行为人有什么权利将死亡的结果转嫁于他人？如果此时行为人的杀人行为是紧急避险的话，被害人就无权对杀害自己的行为进行正当防卫了，保护自己生命的行为反而可能构成故意犯罪，刑法的公正性价值又从何体现呢？

在这本书中，让我比较感兴趣的理论问题是张明揩教授倡导的部分犯罪共同理论。这种理论以犯罪共同说为基础，认为“二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯”（第262页）。这种学说的出现，主要是为了解决同时犯的刑事责任问题和共同犯罪中各个行为人最终罪名不一致时的刑事责任问题。我从总体上对部分的犯罪共同说持否定态度，下面分别加以分析。部分的犯罪共同说主要应用于以下几个方面：

1、数人同时实施类似犯罪行为的情形。“甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。”（第262页）这种行为就是一般意义上的同时犯。按照传统理论，同时犯由于不具有共同的犯罪故意，不成立共同犯罪，分别定罪量刑。事实上，行为人的行为对其他行为人的犯罪行为实施是有着不可忽视的作用的，数个行为之间的相互补充、配合的作用是客观存在的，仅仅依照各自的行为分别定罪，似乎不能表明这种共同侵害的严重性，也不利于打击实践中的趁火打劫的现象。但是，我并不认可部分犯罪共同说。我认为，应当运用犯罪共同说对同时犯进行全新的审视。所谓的同时犯，可分为事先预谋的同时犯和临时起意的同时犯。对于有预谋的同时犯，虽然数个行为人没有就某种具体犯罪达成共同犯意，但是对对方的意图是了解的，也明知自己实施的另一种犯罪行为对其的帮助作用。因此可能在实施一罪的同时构成另一罪的帮助犯，除非数个犯罪行为之间不具有客观上的关联性，即数个行为之间没有相互帮助的实际作用。而部分犯罪共同说所指的具有重合的构成要件的数个犯罪，肯定是具有这种关联性的。此时行为人对帮助他人的结果所持的心态，应当是放任的。这样，在每一个行为人身上存在着两个犯罪，本罪的实行犯（直接故意），他罪的帮助犯（间接故意），成立想象竞合。对于没有预谋的同时犯，也可能在实施犯罪行为时形成帮助故意，成立他罪的帮助犯；或者是为了实施自己决意下的犯罪行为而放任帮助他人实施犯罪行为的结果，此时可能成立片面共犯，对片面帮助之罪的心理态度是间接故意。在最终的罪数形态上，有可能构成想象竞合。

实际上几种理论得出的结论是几乎相同的，都是行为人实施的本罪是最终的定罪罪名。区别在于推理过程不同，罪数形态不同。当出现不同于典型的构成要件的危害结果时，差别就表现出来了。例如，甲乙二人分别以杀人和伤害的故意打击丙，甲朝丙的头部重击一下，打偏，乙朝丙的大腿打击，击破股动脉，导致丙因失血过多而死。甲的行为实质上是杀人未遂，乙的行为实质上是故意伤害致死。如果按照部分犯罪共同说的理论，两罪构成要件的重合部分在哪呢？重行为只导致了轻结果，轻行为却导致了重结果。究竟在什么范围内成立共同犯罪呢，恐怕只能在故意伤害（排除致死结果）的范围内成立共同犯罪。可是这个共同犯罪的罪名对甲和乙来说都不合适。我认为，还是认定为甲构成杀人未遂和故意伤害致死的帮助犯的想象竞合，乙构成故意伤害致死和杀人未遂的帮助犯的想象竞合比较合适。

2、存在转化犯的情形下。“甲邀约乙为自己的盗窃行为望风；乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在犯盗窃时，为窝藏赃物……而当场使用暴力，乙对此一无所知。……如果采取部分犯罪共同说，那么，甲与乙便在盗窃罪的范围内成立共同犯罪……对乙就必须追究盗窃罪的刑事责任，但由于甲的行为另成立抢劫罪，故对甲的行为只能认定为抢劫罪。”（第269页）对此结论，我是完全赞同的。但是，我认为，并不是只有部分犯罪共同说才能得到这样的结论，传统的犯罪共同说也同样可以得到这样的结论。刑法第25条规定的共同犯罪不仅可以表现为最终的定罪罪名，同样可以表现为犯罪过程中形成的阶段性共同犯罪形态。在上述例子中，乙的帮助行为和甲的实行行为成立盗窃罪的共同犯罪，无论从主观方面的共同盗窃故意来看，还是从客观方面的共同盗窃行为来看，都不存在任何问题。之所以最终没有认定为同一罪名，是因为甲在构成了共同盗窃的基础上又向前发展了一步，从而使自己先前的盗窃行为转化为抢劫行为。从发展过程来看，甲的入室盗窃行为与乙的室外望风行为是密不可分的，你中有我，我中有你。甲之后实施的暴力行为属于共同犯罪中的实行过限行为，单独对此承担责任。只是一般情况下的实行过限导致行为人成立数罪，对因实行过限行为而转化为重罪的则少有论述。而根据部分犯罪共同说，盗窃罪的构成要件是盗窃罪与抢劫罪的重合部分，因此在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。这实际上是把甲的先盗窃后转化为抢劫的行为和乙为协助甲盗窃而望风的行为看成是两个**的行为，否认客观上曾经存在过的共同盗窃的事实，然后在抽象意义上比较两个罪的构成要件，认为盗窃罪的构成要件是其中的重合部分，进而认为两者在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，这是不符合案件发展过程的实际情况的。此外，判断两个罪的构成要件的重合部分也不是一件容易的事情，实际上盗窃与抢劫仅仅是行为方式不同，不能简单的得出盗窃加暴力等于抢劫这样的结论。

3、教唆未遂的情况下。这主要是指被教唆人所犯之罪不是教唆之罪，而是与之有关之罪。“根据部分犯罪共同说，只要被教唆的人所犯之罪，在规范意义上包含了教唆犯所教唆之罪，那么，教唆犯与被教唆犯便在两罪性质重合的部分成立共同犯罪，一方面，对教唆犯不能适用刑法第29条第2款；另一方面，对教唆犯应当适用刑法第29条第1款，即按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。”（第283页）作者认为，甲教唆乙盗窃，结果乙在盗窃过程中转化为抢劫，则抢劫包含了盗窃，因此在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对甲认定为盗窃罪，乙认定为抢劫罪。我同意这样的结论，但是认为依据传统的犯罪共同说的理论完全可以得到这样的结论，理由与上述第2种情况相同。由于在乙的行为发展到盗窃阶段时成立了共同犯罪，甲教唆的内容得以实现，对此时的甲乙都可以认定为盗窃罪。因此尽管最终甲乙两人被认定的罪名不同，仍然应当认为乙曾经实施过甲教唆的犯罪，因此，对甲不能适用第29条第2款。

反过来看，如果教唆之罪包含被教唆人实际所犯之罪的话，如何处理呢？根据张明楷教授倡导的部分犯罪共同说，在被包含的实际所犯之罪的范围内仍然成立共同犯罪，对实行犯以该罪论处，对教唆犯则认定为重罪。“如果甲教唆乙犯抢劫罪，而乙仅犯了盗窃罪，那么，虽然也可以认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，但由于应当认定甲的行为构成抢劫罪，而乙的行为并不包含抢劫，故对甲仍应适用第29条第2款。”（283页注1） 我同样同意这样的结论，但不认可论证的依据。部分犯罪共同说所说的在盗窃罪的范围内构成共同犯罪没有任何依据，已经完全脱离了共同犯罪存在的基础。从主观上看，双方没有就盗窃达成共同的犯意，客观上，仅仅是乙实施了盗窃行为，甲对此毫不知情。主观与客观两方面的条件都不具备，何来盗窃罪的共同犯罪？张明揩教授依据的仅仅是观念上的各个犯罪的构成要件的包含与被包含的关系，共同犯罪的认定没有任何的事实依据，而且会产生许多矛盾。既然认定甲和乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，必然得对两者都以盗窃罪论处，同时又因为甲教唆的是抢劫罪，所以对甲认定为抢劫罪。那么甲身上的盗窃罪哪里去了呢，为什么仅以抢劫罪论处？在甲的身上只有一个抢劫教唆行为，根本不存在盗窃向抢劫转化的情形。因此，按照部分犯罪共同说的理论，甲似乎应当构成抢劫与盗窃的想象竞合，这样的结论显然更让人难以接受。可见，部分犯罪共同说中所指的构成要件的重合部分是观念上的，虚无飘渺，有时可以决定教唆者的具体罪名，有时又可以决定被教唆者的罪名，莫衷一是。

我认为，在上述情况下根本不存在共同犯罪，是单独的以教唆形式构成的此罪和以单独实行行为构成的彼罪，对教唆犯应当适用第29条第2款。这也是该款规定的初衷，第1款规定的是共同犯罪中的教唆犯的刑事责任，而第2款规定的就是个人犯罪中的教唆犯的刑事责任。教唆人与被教唆人的行为没有本质联系，不具备构成共同犯罪的客观基础和主观基础，不能成立共同犯罪。教唆犯因**的教唆行为符合了该罪的修正构成而成立该罪，适用第29条第2款[2]。被教唆人以其实际实施的犯罪定罪。

综上所述，我认为，张明楷教授倡导的部分犯罪共同说，主要缺欠有二：一是对共同犯罪的认定过于理想化，只考虑不同犯罪之间构成要件的包含和被包含的关系，忽视了犯罪行为实施的实际过程；二是认定构成要件之间的重合部分有时难以界定，前文提到的故意杀人未遂与故意伤害致死之间的重合部分，就很难取舍，此外，说抢劫包含盗窃还算差强人意，那么盗窃与诈骗、敲诈勒索等侵犯财产罪之间，又是怎样的包含关系呢？恐怕一时之间很说说清楚。

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[1] 从诈骗罪的构成要件来看，我也认为诉讼欺诈不能构成诈骗罪。在诈骗活动中，常见的是被害人与实际控制财物的人是同一的。当然，也可以是不同一的。在不同一的情形下，我认为，要成立诈骗罪，必须在财物的实际控制人和受骗人之间存在委托关系或者是类似的人身关系，使得他们形成利益集合体。也就是说，实际占有人按照被骗人的指示交付财物，自身不承担损失或者有权向被骗人索赔，或者与被害人共同承担损失。诉讼欺诈则不具有这些特点，法院依据国家强制力从被害人手中取得财物，实际上就是受了行为人的欺骗凭借自己的公权力强行剥夺被害人的财产权。而法院并不实际占有财物，与被害人之间没有任何财产关系和人身关系。和这种行为相类似的是，作为**第三方的甲受了乙的蒙蔽，要求丙向甲偿还并不存在的欠款，并发出威胁，最后强行从丙处取走财产，这恐怕很难被认定为诈骗罪，因为受骗的甲和受损失的丙处于不同的角色之中，相互之间没有任何的管理财产的委托关系，财物与其说是被骗走的，不如说是被受骗的人抢走的。

[2] 此时的停止形态，我认为应当是教唆之罪的预备形态，只有这样才能在没有该罪的实行行为的情况下，单独追究教唆犯的刑事责任。从犯罪预备的构成要件来看，教唆他人就是寻找共同犯罪人的过程，是在为犯罪创造条件，理应认定为犯罪预备。29条第2款的处理原则实际上也与犯罪预备的处理原则近似，只是略严，不能免除处罚，不妨将其视为刑法对以教唆形式实施的犯罪预备行为的从严处罚的特例。所以应当仅适用29条第2款的处理原则，不必再适用第22条第2款关于犯罪预备的处理原则。

有问题可以继续联系我。