法院調解的弊端

1. 民事糾紛的庭前調解有什麼好處及後果

你說的是訴前調解還是立案後未開庭的？
無論前者後者，調解成功，法院只收取一半費用，照樣可以出具法院調解書，可以申請法院強制執行。
調解不成功嘛，如果是前者，那麼轉入立案程序；如果是後者，那麼法院開庭判決

2. 民事糾紛法院如何調解

首先，如果當事人的起訴，符合條件。那麼可以直接到法院進行起訴。根據《民事訴訟法》第一百一十九條 規定，起訴必須符合下列條件：
(一)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；
(二)有明確的被告；
(三)有具體的訴訟請求和事實、理由；
(四)屬於人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
第一百二十條規定， 起訴應當向人民法院遞交起訴狀，並按照被告人數提出副本。
書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，並告知對方當事人。
第一百二十一條規定， 起訴狀應當記明下列事項：
(一)原告的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、住所、聯系方式，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、聯系方式；
(二)被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息，法人或者其他組織的名稱、住所等信息；
(三)訴訟請求和所根據的事實與理由；
(四)證據和證據來源，證人姓名和住所。
其次，根據《民事訴訟法》第一百二十三條規定， 人民法院應當保障當事人依照法律規定享有的起訴權利。對符合本法第一百一十九條的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應當在七日內立案，並通知當事人；不符合起訴條件的，應當在七日內作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。

3. 最近在寫法學畢業論文...關於民事訴訟法調解的利弊及對策的 幫忙列下提綱！！急~答的好更多分

民訴在當前社會的作用
民俗的調解得不可或缺，越來越重要的作用，引發我們對其關注。
民訴的好處
當下民訴的不足，諸多學者的見解及個人見解
針對不足，提出建議，補充。
展望

4. 一事不再理原則的利弊分析

在法學理論界，對於「一事不再理」原則存在廣義說和狹義說兩種觀點：

一、廣義說。廣義說認為「訴訟法上為防止對於同一法律關系發生相抵觸之裁判，且免虛耗勞費時間，或為維持判決之確定力起見，設有禁止更行起訴之規定，此在學說上謂之」一事不再理「之原則。析言之：當事人不得就已起訴之案件，於訴訟系屬中，更行起訴，此因訴一經提出，即生訴訟系屬之效力，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的，在同一法院或他法院，提起新訴或反訴；訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律另有規定外，當事人不得就該法律關系更行起訴，此種效力稱為判決之實質確定力或既判力。以上兩種情形，自當事人言之，不得更行起訴，自法院言之，即不得受理，故稱為」一事不再理「。

二、狹義說。狹義說認為，「一事不再理」原則指對判決、裁定已經發生法律效力的案件以及法院正在審理的案件，當事人不得再起訴，也即對於同一行為，在法院正在審理過程中，或者在法院作出產生法律效力的判決後，不允許當事人再次啟動新的訴訟程序。兩種學說之間的根本區別主要表現為：狹義說認為「一事不再理」僅指判決的既判力，即判決確定後不得就同一案件再次起訴；而廣義說則認為「一事不再理」涵括了判決的既判力和訴訟系屬的效力兩個層面。一方面，當事人在提起訴訟後，就不得以同一案件再行起訴；另一方面，當事人在法院的判決確定後，不能就同一案件再次起訴，即禁止雙重起訴也是「一事不再理」原則的內涵之一。我國長期以來秉持狹義說。[1]

概括上述兩種觀點，我們可以看出，「一事不再理」有兩層涵義：第一是指訴訟系屬效力，即一訴已經提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起，亦即禁止對同一訴訟案件重復起訴，包括向同一法院起訴和向其他法院起訴兩種情形，從而制止當事人的好訟；第二是指既判力的消極效力。為了維持維護判決的尊嚴和穩定，避免當事人纏訟不休，規定當事人對法院作出的裁判不得再行起訴或重新審判，即既判力問題。[2]

筆者認為，無論是廣義說還是狹義說，其出發點和最終落腳點均站在既判力或訴訟系屬的效力這兩個層面，即從對已經發生法律效力的裁判或對法院正在審理的案件，當事人不得再行起訴—禁止當事人就「一事」重新啟動訴訟程序（重復起訴）的角度考慮的。因此，如何確定「一事」的標准，進而區分一「訴」與他 「訴」，最後判斷當事人是否屬於重復起訴，成為民事訴訟中適用「一事不再理」原則首先需要解決的問題。

根據我國民事訴訟法第一百零八條的規定，只要符合該條規定的起訴條件，法院就應當立案受理。這一規定解決的是對當事人起訴的立案受理問題。該法第一百一十一條第一款規定：對於符合一百零八條規定的起訴，應當立案受理。同時，該法第一百一十一條第一款第（五）項規定：「對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按申訴處理，但人民法院准許撤訴的裁定除外。」有人認為，該款即體現了「一事不再理」原則的規定。[3]還有人認為，我國民事訴訟法並沒有明確地確立「一事不再理」原則。[4]

筆者認為，從我國民事訴訟法第一章「任務、適用范圍和基本原則」的規定來看，並沒有把「一事不再理」作為基本原則涵括其中。[5]因此，將民事訴訟法第一百一十一條第一款第（五）項理解為就是「一事不再理」原則的規定的觀點似乎欠妥。

同時，我們認為，該項規定存在一定的缺陷。主要表現為：「但書」條款內容單一，沒有例明其他不得重復起訴的情形。而且，如果原告以同一案件事實和理由，同一訴訟標的再次提出請求主張，又恰恰符合民事訴訟法第一百零八條的起訴條件，根據民事訴訟法第一百一十一條第一款的規定，對此則「應當受理」。因此，上述法條第一款與第一款第（五）項的規定顯然存在矛盾。其次，告知原告按「申訴」處理的用語也實為不妥。根據民事訴訟法第十六章「審判監督程序」的規定，其中只有當事人向人民法院提出「申請再審」的概念，並沒有「申訴」的提法，前後兩個用語顯然缺少規范。

此外，筆者認為， 「一事不再理」原則的主要功能是禁止當事人一事再訴，同時避免法院一事再理。因此，如何正確把握一事的內涵和外延，直接關系能否保護當事人的訴權，進而涉及當事人在實體（法）上的權利是否可以獲得司法救濟等重大問題。[6]

事實上，在我國法學理論界，對於什麼是「一事不再理」中的「一事」還存在很大爭議。概括起來主要有三種觀點：

第一種觀點認為，「一事不再理」中的「一事」是指同一當事人和同一案件，也就是說在法院已作出生效裁判後，同一當事人不能就同一案件再提起訴訟，這一般被稱為兩同的觀點。

第二種觀點則將兩同概括為同一當事人和同一訴訟標的，或同一當事人和同一訴訟請求。

第三種觀點則是從三同的角度來考察所謂「一事」，認為「一事」應滿足的條件是同一當事人、同一訴訟標的和同一訴訟請求。同時，也有學者認為，所謂「一事」是指同一當事人，就同一法律關系，而為同一訴訟請求。[7]

審判實踐中有人認為，所謂「一事」是指同一當事人、同一事實和理由、同一訴訟請求。[8]

最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院<關於人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一書中則解釋為： 「一事不再理」中的「一事」，是指前後兩個訴訟必須為同一事件，才受「」一事不再理「」的限制。所謂同一事件，是指同一當事人，基於同一法律（同一事實）而提出的同一訴訟請求。同一當事人並不限於在前後兩個訴訟中同處於原告或者被告的訴訟地位，原告不得另行起訴，被告同樣不得另行起訴；同一法律關系，指產生當事人爭議的訴訟標的的法律關系（法律事實）；同一請求是指當事人要求法院作的判決內容相同。以上三個條件必須同時具備才能稱之為同一事件，若三個條件有一個不同，就不是同一事件。

筆者認為，根據「一事不再理」原則的涵義，其核心內容就是禁止當事人重復起訴。即凡是屬於當事人重復起訴的案件，法院就應當適用「一事不再理」—不予「再理」。[9]否則不應適用。因此，確定「一事不再理」原則的適用范圍極其重要。下面進行具體分析：

1、適用主體

目前在我國，無論是法學理論界還是司法實務界，認為「一事不再理」原則適用於同一當事人，包括原告與被告雙方已是共識。

此外，筆者認為，還應適用於支持起訴的國家機關、社會團體、企業事業單位。我國民事訴訟法第十五條規定：「機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。」因此，如果在民事權益遭受損害的單位或者個人已經起訴的情況下，即禁止上述機關、社會團體等再根據「支持起訴」原則向法院起訴。特殊情形下，還應包括提起民事公益訴訟的檢察機關。

最後，還應適用於已經提起過刑事附帶民事訴訟，並經人民法院調解結案的的當事人。[10]

2、適用客體

相對於「一事不再理」的適用主體而言，其適用對象也可以稱為適用客體。與此相對應，「一事不再理」在其「不再理」的對象—即適用客體方面也就存在明顯不同。鑒於學界或實務界對「一事不再理」的適用主體基本無爭議，而對適用客體的爭論較多，故筆者在這一部分進行重點討論。

採用兩同觀點的學者認為，「一事不再理」原則的適用客體為同一案件。我們認為，以案件的同一作為確定一事的標准並不適當。而且同一案件的概念不僅過於籠統，也往往使法官難以把握。從哲學角度講，時間具有不可逆性。因此，如果加進時間因素來考慮的話，從嚴格意義上來說，不存在同一案件。故以同一當事人和同一案件作為判斷是否適用「一事不再理」的標准缺乏科學性和實際操作性。因此，「兩同」觀點不可取。關於第二種觀點，即適用客體為同一訴訟標的或同一訴訟請求的問題，我國民事訴訟法雖然採用了訴訟標的的概念，但對什麼是訴訟標的則未作具體規定。在實踐中，我們對於「訴訟標的」這一概念雖然已經「耳熟能詳」，但具體何指？又似乎給我們特別是司法實務工作者「只能意會，不可言傳」之感。

目前，關於訴訟標的的觀點主要可以概括為以下三種：

第一種觀點認為，所謂訴訟標的是指當事人之間爭議的、原告請求法院裁判的實體權利或者法律關系的主張或者要求（聲明）。作為當事人請求法院通過審判來加以保護的實體（法）內容，體現了當事人提起訴訟的目的。因此，訴訟標的是訴的構成要素之一，是此訴區別於彼訴的本質要素。訴訟標的是任何一個民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標的決定了案件在法院審理以及裁判的一切訴訟程序。換句話說，訴訟標的是整個訴訟的核心，一切訴訟活動都必須圍繞著訴訟標的進行。如果缺乏訴訟標的，民事糾紛也就不可能轉化為民事案件，並成為法院裁判的對象。

第二種觀點認為，訴訟標的是指法院審理的法律關系—當事人之間的權利義務關系。但是，我們知道，由於同一法律關系可能會涉及多個法律事實，當事人也會基於同一法律關系提出多個理由，同時，當事人之間不同的法律關系間往往也存在交叉，如果採用法律關系這一意義上的訴訟標的作為確定「一事」的標准，會在實踐中造成執法的不確定性，影響法院裁判的公正性。因此，我們認為，「一事不再理」適用於同一法律關系的觀點不能成立。

第三種觀點則認為，訴訟標的是法院審理的當事人的權利主張及法院的審判對象，訴訟標的以當事人的聲明結合原因事實作為識別標准。

我們認為，這種觀點有一定的合理性，用它來確定既判力的拘束范圍是可以的，但「一事不再理」原則畢竟與既判力理論不同，它涉及到對當事人訴權的限制，同一訴的聲明可能涉及多個原因事實，如果採用當事人的權利主張及法院的審判對象這一意義上的訴訟標的作為確定「一事不再理」原則是否適用的標准，會使當事人喪失以其它原因事實起訴的權利，導致過分限制、侵害當事人訴權的後果，影響法院裁判的公平、公平。[11]

筆者認為，無論是兩同還是三同觀點，均涉及到訴訟標的與訴訟請求的問題。「兩同」觀點中的後一種，其實質在於將訴訟標的與訴訟請求混同。「三同」則將訴訟標的與訴訟請求區分為兩個不同的概念，即認為訴訟標的相同，訴訟請求相同即屬於「一事不再理」原則的適用客體。事實上，這還不能解決一「訴」 與他「訴」的區別，反過來說也就是如何判斷重復起訴的標准問題。

對於什麼是重復起訴，根據字義理解，所謂重復有兩層含義：一是指「（相同的東西）又一次出現」；二是指「又一次做（相同的事情）」。[12]因此，重復起訴意指又一次就相同的事實（事情）向法院起訴。法院予以受理即構成一事再理。

那麼，究竟如何判斷一「訴」與他「訴」是否相同，從而判斷當事人是否屬於重復起訴？

對此，有學者認為，通常情況下，首先就訴的主體來判斷。訴的主體不同，一「訴」與他「訴」也就不同。但是，在法定的當事人變更情形中，比如訴訟中，當事人將其債權或債務移轉給第三人，當事人死亡或消滅等而使其實體權利義務移轉給特定的第三人，而由第三人代替原當事人成為新的訴訟當事人，並不構成訴的變更。

其次，若當事人相同，則須根據訴訟標的來判斷一「訴」與他「訴」是否相同。通常所說的訴訟標的之識別，是在訴的主體確定的前提下進行的。識別訴訟標的，在通常情況下僅需依據訴訟標的具體的實體內容即可，比如甲針對乙提出返還房屋之訴，其訴訟標的具體的實體內容即請求返還房屋。後來，甲針對乙提出支付價款之訴，其訴訟標的具體的實體內容即請求支付價款，可見就訴訟標的具體的實體內容來看，這是兩個不同的訴訟標的和訴。

但是，單就訴訟標的或者訴訟請求而言，有時仍然難以對一訴與兩訴作出准確的區分和判斷。例如，甲拖欠乙貨款1萬元，甲同時又從乙處借款1萬元，對此，乙分別提起兩個訴—分別要求乙返還1萬元是否構成一事？此案例中，當事人相同，而不管根據訴訟標的理論的各種不同觀點—即無論從雙方之間的權利義務關系、當事人的主張、法院的審判對象等來看，案例中的訴訟標的也都是相同的。乙提出的兩個訴訟請求—即分別要求甲返還1萬元也是相同的。因此，我們認為，在特定情況下還需結合案件的具體事實，從而配合「一事不再理」原則的適用。[13]

實務界有人認為，「一事不再理」原則適用的客體為同一事實和理由（指訴訟理由）、同一訴訟請求。

筆者認為，這種觀點不僅容易理解，而且比較簡便實用。根據訴的要素理論，一個完整的訴是由當事人、訴訟標的、案件事實、訴訟請求等構成。 [14]訴訟請求是當事人權利義務指向的請求法律予以保護的具體事項，是當事人進行訴訟活動的目的和內容。民事權利義務的產生、變更和消滅都是基於某一法律事實的產生而形成。訴訟理由是指當事人提出的訴訟請求所依據的事實根據和法律根據。從哲學上講，「時間的不可逆性決定了任何事物都無法恢復其原貌」。正是由於時間具有不可逆性，雖然當事人向法院主張的「案件事實」也是已經「過去」的事實，[15]即使法院通過審理程序，也不可能將其完美無缺地「復制」成 「客觀事實」—而只能是「客觀真實」。但是，由於事實和理由是當事人在其起訴狀、答辯狀（或者口頭答辯）和其他相關訴訟材料中所反映的爭議事實，以及為了維護自己的訴訟主張所持有的具體理由。一般說來，事實作為能夠引起民事法律關系發生、變更和消滅的客觀現象，具有客觀性，也易於掌握；訴訟理由雖然帶有當事人的主觀認識這一色彩，但它畢竟是通過當事人在訴訟材料中的具體觀點表現出來的，產生歧義的可能性很小，所以，將同一事實和理由作為判定一事的標准，符合對確定的事實不再審理的原則，在實踐中也具有較強的可操作性。[16]此外，當事人主張的事實恰恰能夠使其提出的訴加以特定化。因此，從當事人主張的案件事實並結合其相應的訴訟理由、提出的具體訴訟請求來看，比較容易區分一「事」與他「事」，作出一「訴」與他「訴」的判斷，為准確適用「一事不再理」原則奠定基礎。

也就是說，區別一「訴」與他「訴」，無論是從是否屬於同一訴訟標的還是同一訴訟請求的角度判斷，都不能採取機械主義、教條主義的方法，而應當結合具體案件，堅持具體問題進行具體分析的科學態度。例如，在人身損害賠償案件中，甲認為乙構成侵權，起訴乙要求賠償。法院經審理，認為乙侵權的證據並不充分，遂判決駁回甲的訴訟請求。此後，甲又認為丙是侵權人，即以同前訴相同的訴訟理由向法院主張丙應當承擔賠償責任（數額與前訴相同）。這里，兩訴中被告雖然不同，但訴訟理由、訴訟請求相同，故仍然屬於「一事」。

3、適用時間

如果當事人沒有就一事再行起訴，法院自然談不上適用「一事不再理」的問題。因此，只有在法院就一事已經作出裁判的前提下，如果當事人「舊事重提」，一事再訴，或者當事人已經起訴，法院正在審理過程中，此時當事人又行起訴，那麼法院就應適用該原則。就此而言，「一事不再理」原則的時間效力包括當事人就一事起訴以後，起訴以後訴訟被（判決或裁定）駁回這兩個階段。

4、適用的後果

適用「一事不再理」原則的後果是對當事人的起訴不予受理，當事人的起訴歸於無效。如果法院受理該案，則應裁定駁回起訴。法院若為判決，該判決應歸於無效。

目前，根據我國民事訴訟法的相關規定，對應當適用「一事不再理」的案件，如果法院予以受理並作出判決，只能通過審判監督程序加以解決，並沒有宣告該判決無效的制度，故建議設立這一制度。

綜上所述，筆者認為，從對本案的處理產生兩種意見的情況來看，其原因也在於上面所分析的那樣。因此，法院在審理本案過程中的第二種意見比較站得住腳。

注釋：

[1]參見謝佑平、萬毅：《一事不再理原則重述》，發表於《中國刑事司法雜志》2001年第3期。轉引自中國人民大學書報資料中心：《訴訟法學、司法制度》2001年第9期，第67—69頁。

[2] 關於既判力的定義、范圍等內容，不同學者有不同觀點。有的認為，既判力是指法院作出的生效（確定）判決中，關於訴訟標的的判斷所具有的通用力或確定力。詳見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社，1999年9月第1版，第十二章「既判力論」（第282—302頁）。有的則認為，既判力是指法院裁判生效後的效力，除法律另有規定外，不得任意推翻（如楊榮新教授就持此觀點）。詳見劉金森：《從維護既判力角度適用「一事不再理」》，發表於2003 年5月14日《檢察日報》。關於即既判力的功能有兩項：一是消極功能，即對以同一案件提起的後訴，法院不予受理；二是積極功能，即必須以確實判決的內容為基礎處理後訴，法院在後訴中不得作出與確定判決的內容不一致的判決。

[3] 例如楊榮新教授就持此觀點，審務界也有許多人也認同這種觀點。詳見劉金森：《從維護既判力角度適用「一事不再理」》，發表於2003年5月14日《檢察日報》。

[4] 例如賀衛方教授就持此觀點。請見賀衛方：《無效率乃司法公正之大敵》，發表於2001年3月7日《人民法院報》「理論專版」。

[5] 民事訴訟法的基本包括辯論原則、處理原則、支持起訴原則等等，但並沒有「一事不再理」原則的相關內容及規定。

[6] 筆者認為，如果當事人連訴權都無法行使，其實體法上的權利當然就談不上是否能得到依法保護的問題—雖然當事人行使訴權以後並不意味著能夠勝訴，但至少其行使訴權是獲得實體法上權利保護的前提和基礎。正因為「一事不再理」原則是對符合起訴條件的案件的限制，因此，自然會涉及當事人的訴權與實體權利。

[7] 例如楊榮新教授就持這種觀點。詳見劉金森：《從維護既判力角度適用「一事不再理」》，發表於2003年5月14日《檢察日報》。

[8] 周岩：《論民事訴訟中「一事不再理」原則的適用范圍—兼談完善我國相關法律規定的設想》，來源於《中國民商法律網》。

[9] 如果法院對於當事人重復起訴的案件已經立案受理，則應裁定駁回起訴。

[10] 《最高人民法院關於執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》規定：「自訴案件，經人民法院調解結案後，自訴人反悔，就同一事實再起訴的，人民法院應當說服自訴人撤回起訴，或者裁定駁回起訴。」

[11] 參見周岩：《論民事訴訟中「一事不再理」原則的適用范圍—兼談完善我國相關法律規定的設想》，來源於《中國民商法律網》。

[12] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（2002年增補本），商務印書館，第175頁。

[13] 參見邵明：《論民事之訴及提起訴的條件》，來源於中國法院網（2002年11月12日）。

[14] 據此我們認為，訴訟請求與訴訟標的是不同的兩個概念。

[15] 但從現代民事訴訟理論的發展以及審判實踐來看，當事人對於未發生的事實也可以起訴。例如知識產權訴訟中的「確認不侵權」之訴。

[16] 參見周岩：《論民事訴訟中「一事不再理」原則的適用范圍—兼談完善我國相關法律規定的設想》，來源於《中國民商法律網》。

5. 民事糾紛的調解怎麼調需要注意些什麼

一、善於做到法治與德治相結合

調解矛盾糾紛既要堅持依法調解，又要貫徹以德感化。道德教化具有棄惡揚善的無形力量。很多情況下，道德倫理教育更容易使當事人心悅誠服地接受調解意見，可以減少其抵觸心理，主動履行義務，這種情況在婚姻家庭與遺產糾紛中表現尤為明顯，因為感情因素在這類糾紛中起著相對決定的作用。

法律的局限性和民事行為以及道德調整的廣泛性，決定了在調解矛盾糾紛時，要重視社會主義道德教育。我們知道，民事行為的特點是:法律沒有明確規定禁止的，人們都可以為之，都是合法的行為，因此，民事行為的范圍非常廣泛;我們知道，法律，只是調整人們最基本的行為規范，絕大部分的民事行為都沒有現成的法律條款來規范;我們也知道，道德，不僅調整人們的行為，而且調整人們的思想意識，幾乎無所不包。因此，在調解矛盾糾紛時，我們既要重視依法調解，更要重視依靠道德規范，依靠社會輿論，依靠人的良知，用基本的道德觀念去規勸、疏導、教育、挽救。

二、善於動員多種力量參與協助調解

人們生活在復雜的人際關系之中，受到周圍各種力量的影響，許多情況下，矛盾糾紛的發生和解決，並不是一個人所能辦到的。因此，調解員要善於調動影響糾紛和當事人的外部因素，取得當事人的親友和社會力量的支持和幫助。

調解員在調解糾紛時，要善於利用熟悉當事人情況的親人、知心信任的朋友參與調解。因為這些 人了解當事人的心理動態，一般能夠從當事人利益的角度出發，與當事人談話投機，他們的意見往往得到重視，易於被接受。尤其是對婚姻家庭和遺產繼承的糾紛，家人、朋友和長者參與調解，及時進行疏導、勸說，一般是能夠促使雙方相互諒解，消除隔閡，解決糾紛。在調解涉及宗族群體的糾紛時，更應注意動員輩分大聲望高的人協助。

社會矛盾糾紛主體多元化、性質多樣化和內容的復雜化，決定了調解矛盾糾紛是一個系統工程，應當建立「大調解」的工作格局，由全社會共同參與，相互配合，聯合調解。實踐中的普遍做法是:對於重大疑難的糾紛，應主動取得牽涉到的當事人的單位、行業協會和當事人居住的基層組織的支持;對於一些比較難解決、有現實危險的糾紛，應主動與公安政法部門聯系。

三、演好人民調解和行政調解的角色

我國的調解主要有法院(司法)調解、仲裁調解、律師(法律工作者)調解、行政調解、人民調解等等。在這里，我們只是探討調解絕大多數糾紛的人民調解和行政調解，要求扮演好人民調解和行政調解兩種角色。

人民調解與行政調解既有聯系，又有區別。從聯系方面來看，一是調解的目的相同，都是為了幫助糾紛當事人排難解紛;二是調解的依據相同，都是以國家的法律為明斷是非的標准;三是調解的原則相同，都是以當事人完全自願為前提;四是調解的方法相同，都是以說服教育為主，勸導當事人自行解決糾紛。它們的區別是:一是調解的性質不同。行政調解是一種准司法性質的調解，而人民調解是人民群眾行使民主自治權利的一種形式;二是調解的主持者不同。行政調解由政府的工作人員主持，而人民調解則是由人民調解委員會的調解員主持;三是調解的管轄范圍不同。行政調解所管轄的是公民與法人、法人與法人或者其他組織之間的特定經濟民事糾紛，而人民調解管轄的是公民與公民、公民與法人和其他社會組織之間的涉及民事權利義務爭議的民間糾紛;四是調解的程序不同，行政調解必須嚴格按照法定程序進行，而人民調解則沒有這樣的規定;五是調解協議的效力不同。有的行政調解協議具有強制效力，當事人不履行協議的，可以依法強制執行，有的行政調解協議既不具有強制執行力，也不具有「民事合同性質」，一方當事人不履行協議的，另一方當事人只能就原糾紛向人民法院提起訴訟;與行政調解協議不同的是，人民調解協議具有民事合同性質;六是不履行協議的後果不同。有的行政調解協議的履行是以國家強制力為後盾，一方如不履行協議，另一方可向有管轄權的人民法院申請強制執行或者依法自行強制執行，不具有強制執行效力的行政調解協議，當事人只能就原糾紛向人民法院提起訴訟;而當事人不履行人民調解協議的，當事人只能向人民法院提起確認之訴，即確認調解協議有效、當事人必須履行協議條款的訴訟。

由於人民調解和行政調解具有不同的性質，而調解人員有時會出現身份的重疊，例如，司法助理員同時又是該鎮人民調解委員會的人民調解員，因此，在調解矛盾糾紛時，要善於根據具體情況扮演好自己的角色，應當弄清楚自己是人民調解員還是政府的工作人員。在人民調解時，調解員是「紅娘」和「月老」，是「和事佬」，法律沒有明確規定禁止的行為都可以為之;而在行政調解時，調解員是執法者，是「裁判員」，要嚴格執行法律規定，法律沒有明確規定的行為，調解員都不得為之。因此，在調解中，要根據角色的不同，嚴格執行有關規定。

四、善於做到換位思考

換位思考的方法運用，會讓當事人感到調解員考慮問題全面，處事公正，是從他們的利益出發，從而消除對調解員的抗拒心理，聽取調解員的合理建議，便於調解的順利進行。

墳山糾紛是當前影響農村社會穩定的一大因素，調解這種糾紛時，最能體現換位思考。這類糾紛的當事人大多封建迷信思想嚴重，他們往往以他方侵犯了自己的 「龍頸」、「破壞了風水」為由，聯系宗族群體參與糾紛。此時，如果調解員只是站在國家工作人員的立場上思考和處理問題，機械地說破除封建迷信，禁止聯宗祭祖，這樣一開口，便有可能使當事人散了場，沒有人接受調解。正確的做法是，調解人員首先要站在當事人的角度考慮問題，可以和當事人拉「家常」、講風俗習慣、講情理。面對加害方的當事人，調解員對他們指出:以封建迷信為由，做出破壞他人祖墳、甚至挖棺暴屍、破壞他人財產等行為，挑起了事端，引發群體性惡性事件，對社會造成了危害，人民政府是要處理的， 處理方式有多種，以什麼方式處理，可以說，主要由雙方當事人決定--即根據糾紛發展演變情況決定。在糾紛剛發生時，作為民事案件，允許當事人意思自治，允許當事人自由處分其權利義務、友好協商達成協議;有些糾紛當事人不能協議解決，案件可能轉化為行政案件或者輕微的刑事案件，此時，如果是情節顯著輕微，加害方認錯態度好，取得受害方的諒解，政府可以依法不追究他們的法律責任;但是，如果態度惡劣，情節嚴重，危害大、影響壞，案件轉化為嚴重的行政案件或者刑事案件，則要承擔行政拘留、罰款甚至刑事責任。面對受害方當事人，調解員應當表示對他們同情和支持，秉公為他們主持公道，引導、教育他們接受調解。在提出調解方案時，要分別站在當事人的立場，設身處地、將心比心地去思考，要考慮對方是否接受。這樣，經過反復細致的思想疏導，雙方互諒互讓，大部分的墳山糾紛都能達成協議。

五、講究語言藝術

高明的調解員在進行調解時，善於將大道理同當事人的現實生活聯系起來，轉化為貼近實際生活的小道理;調解人員和當事人傾心交談中，情真意切，和風細雨，富有人情味，在潛移默化中，當事人受到了教育，接受了調解員的意見，矛盾糾紛得到化解也就順理成章了。與此相反，有些調解員簡單粗暴，空泛說教，平淡枯燥，當事人越聽越反感，甚至有的調解員言語傷害了當事人，遭到當事人的圍攻。講究語言藝術，是做好矛盾糾紛的調解工作關鍵。

講究語言藝術的方式方法很多。褒揚激勵當事人常被調解員運用。通過表揚鼓勵當事人，當事人會感覺到調解員了解自己，減輕生疏感，綜短了調解員與當事人的距離， 對調解員的話聽得順耳，為調解成功打下良好的基礎。在批評當事人時要多用間接委婉、含蓄的方法，做到「點到即止」，即是把在調解過程中發現當事人的錯誤行為和錯誤思想，尋找適當的時機、在適當的場合提出，做到既糾正當事人的錯誤，又能保護當事人的自尊心，消除他們的對抗心理，有效地避免了糾纏不清、傷害感情、貽誤工作的弊端。詼諧風趣的語言在化解矛盾糾紛中往往起到意想不到的效果。曾有這樣的事例:國外某名人妻子是個潑婦，經常在眾人面前對名人撒潑。一次，名人與朋友聚會，潑婦大吵大鬧還不解恨，拿起一盆水淋上名人身上。名人非常幽默，他說:「我知道，雷響之後便會下大雨。」大家聽後，忍不住笑了起來。

6. 論述人民法院調解制度

調解是我國司法制度的優良傳統之一，在民事訴訟中發揮著重要作用。長期以來，我國極為重視且大力倡導法院調解，審判實務中的大多數民事、經濟糾紛也是以調解結案的，法院調解已成為我國民事審判中最富有特色的制度。其發端於新民主主義革命時期，並在新中國成立後的數十年間不斷得到鞏固和強化，符合改革開放前的中國社會實際，它與當時經濟計劃化、利益單一化、法律簡約化、權利淡漠化的社會生活條件相適應，對於及時、有效地解決民事、經濟糾紛，維護安定團結的政治局面和良好的社會秩序都曾發揮了重要的作用。然而，隨著我國政治體制的改革、經濟體制的轉軌以及民事、經濟法律的不斷頒行，並經過了 「調解為主——著重調解——自願合法調解」三步曲變化發展，現行法院調解制度的弊端也日漸暴露出來。
一、人民法院調解制度之積極因素
(一) 法院調解結案較之於判決結案更為省時、省力。調解書的製作也較為簡單，不必象判決書那樣對所認定的證據、事實作出分析及需要談出判決理由。尤其是法官不必對案件的定性、證據的判斷、法律的適用、規則的解釋等復雜的專業問題作出回答，這在當前法官的業務素質普遍偏低、某些法官習慣於依經驗辦案的情況下，無疑是十分有利的，尤其是對較為復雜的案件，調解結案方式十分簡便和方便。
(二) 法院調解結案有利於案件的執行。從實踐來看，調解結案較之於判決結案，確實更能減少法院的強制執行，對調解書申請強制執行的的確少於判決。尤其是通過調解解決糾紛，可以避免當事人之間因訴訟而大傷和氣，增加當事人之間的和睦團結。
(三) 法院調解結案對法官而言風險很小。調解結案以後不發生上訴問題，而且調解結案後很難適用審判監督程序，當事人也很難針對調解的結果提出申訴，因此調解對法官而言是風險很小的結案方式。
二、法院調解制度的消極因素
(一）調解制度削弱了實體法對法官的約束
在民事訴訟中，調解協議的達成以訴訟當事人的自願為基礎，這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權利和實體權利的處分。故調解的合法性要求僅體現在「調解協議的內容必須不違反法律」。也就是說，只要調解協議的內容不違反實體法的禁止性規定就是允許的，即使其並未嚴格遵循實體法的規范。因而,在實體法的適用上，調解具有相當大的靈活性。調解協議的合法需要滿足的只是以下兩個條件：1.內容不違反法律的禁止性規定；2.調解協議的達成系出於當事人自願。然而，從表面上看，當事人在調解中作出的讓步是對其民事權利自願作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為往往並非出於當事人自願，而是在法官的暗示、誘導甚或是別有用心的壓制下做出的，從而使得訴訟的結果可能被實體法規范之外的其它因素所左右。所以說，調解弱化了實體法對訴訟活動應有的約束。
（二） 調解制度削弱了程序法對法官的約束
審判權基於其「居中裁判」的特質又使得司法獨立成為法制基本原則，強調程序正義，以細致、嚴整的強行性程序規范來約束法官，是防止審判權的濫用的最有效的辦法。而當法官採用調解方式解決糾紛時，由於糾紛的解決是以當事人合意為基礎的，所以調解在程序上具某些非程序化的特點。例如，法官可以主動地決定訴訟進入調解程序，可以隨意選擇「背靠背式」調解或「面對面式」調解，這種權力的隨意性實質上是以對當事人的部分訴訟權利進行限制為代價的使得法官可因調解而脫離程序法的規范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，並進而導致實體上的不公。
（三）調解制度削弱了審判監督機制對司法不公的防範作用
雖然民訴法允許當事人對已經發生法律效力的調解書申請再審，但對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法第一百八十條所規定的「調解違反自願原則或者調解協議的內容違反法律」。並且，要求當事人就此負舉證責任。實際上，由於調解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事後將調解的具體過程予以再現，因而也就無法舉證證明法官在調解中違反了自願原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監督機制難以啟動。在監督機制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執法者的內在約束而得以實現。
（四）調解制度對當事人的權利配置不合理
我國民訴法對當事人權利有較為詳細的規定，但對當事人應承擔的法律義務卻未作規定。民訴法還規定達成調解協議後調解書送達前一方有權反悔。這對反悔的一方權利保護得充分，但對另一方的權利卻沒有保護到。這使當事人之間權利的配置不合理，積極參加調解的一方的權利得不到保護和相應的司法救助，隨意反悔的一方卻得不到任何相應的法律制裁，使法律無法做到公平。
由以上對比可以發現，民事訴訟中調解制度的消極影響甚於其積極影響，極可能導致司法不公，因而法院調解制度亟待完善。
三、完善我國法院調解制度之構想
針對我國法院在立法及實踐中存在的一些問題，重構我國的調解制度已勢在必行，理論上已經出現以下幾種建議。
(一) 建立審前准備程序，使調、審分離
審前准備是指法院受理案件之後進入開庭前所進行的一系列訴訟活動。審前准備程序與開庭審理程序明顯分開，形成相對獨立的兩部分。它使有關訴訟的諸多問題於開庭審理前一次性得到解決，防止當事人在開庭時搞突然襲擊，保證開庭審理時雙方處於平等對抗地位，使雙方無爭議部分不再進入法庭，簡化法庭審理。經審前程序，事實已暴露無遺，雙方對所持信息和證據相互了解，勝敗之結果顯而易見，故法官稍加推動，糾紛就可在庭前以和解解決。而我國民訴法第113條至第119條盡管也屬審前准備程序，它偏重於法官的實體審查，忽視了當事人的積極參與，也不具有法律上的約束力既未在理論上也未在實踐上形成一套完整的系統的審前准備程序。隨著審判方式的改革、大立案、大民事格局的形成，審前准備程序的構置已初見成效。美國發現程序的功能、證據開示制度已在全國部分法院推廣，各法院已初步設立庭前交換證據制度、證據開示制度。證據交換的主持人與案件的主審人並非一人，分屬兩個獨立業務庭。即審前准備法官與庭審法官相分離。這已日益成為各國改革的基本走向。
調解只是解決問題的一個程序可隨機應變。調解的正當性源於當事人自願，調解追求實質之正義，法律適用並非調解主要目的，所有調解書均沒有引用法律條文。調解顯著特點是調解人憑借生活閱歷，而非法律知識，故為合理配置司法資源，完善大立案機制，調解應設置在審前准備程序，在審前准備程序中可由法官助理、反聘法院已離、退休資歷較深法官或聘請人民調解員主持。為合理構置審前准備程序，首先從法院內部要效率、效益。因為我國法官隊伍雖然龐大，但審判人員並非太多，問題主要在於法院內部人員配備及分工極不合理。法官所佔比例太大，輔助人員過少，法官承擔了許多司法輔助性工作，鑒於這一現狀。由於大立案機制的建立，立、審、執分離，法院可對多餘的法官實行就地轉崗，擔任法官助理或其他司法輔助人員，由這些人組成審前准備法官，僅有程序審查權，不進行實體審查，有助於防止法官先入為主，庭審流於形式的弊端。這些人主要從事調解、調查、送達管轄權異議等輔助性司法工作，從而形成一名法官有二至三名法官助理協助辦案的局面。禁止准備法官與庭審法官之間交換意見，禁止法院行政首長在准備法官與庭審法官之間進行協調溝通。
調解本身不屬於訴訟程序，不以事實清楚、法律適用准確為要件，屬於非訴程序，可由法官監督而無需法官主持，可由法官助理，反聘已離、退休法官或書記員或其他人員在審前准備程序進行；那些具備豐富的實踐經驗但法律知識水平有限的法官，可以轉任法官助理或專職調解員。由於這些人不掌握審判權，就不存在「以拖壓調、以調壓判」等現象。此外，將調解置於審前准備程序中可以實現「在准備中調解，在調解中准備」的機制，使訴訟效率極大化。由於准備程序雙方所持有的證據、信息互相掌握，案件事實已明確，和解機率極大。調解不僅可由法官助理、聘用人員進行，還可借鑒台灣、日本等國做法，由法院將轄區內具有一定學識身份和威望的人員聘請為調解委員，並將名單公布。法官可根據個案情況決定將案件交付給某一位或幾位調解員調解，雙方可指定調解員。這一制度建立的實質是讓民間調解員在法官的監督下進行調解，將民間調解這一非正式解紛機制與司法審判這種正式的解紛機制溶為一體，互為補充。民間調解得以規范化，法院僵硬的訴訟得以適當軟化。這種制度設立既可通過調解制度來追求實質正義，同時也可有效防止民間調解放任自流，過於隨意。可以說這是實質正義與形式正義相結合的有效機制，其與國外的訴前強制仲裁、強制調解等具有異曲同工之妙。
(二) 以訴訟和解重塑法院調解，加重和解弱化調解
另外還有學者提出了訴訟各解制度來對調解制度進行替換。訴訟和解是指當事人在訴訟中，經協商和讓步而達成的、以終結訴訟為目的的合意的訴訟制度。它在功能上有三要素：1.程序關聯性,訴訟系屬即屬司法解決范疇，已進入訴訟程序和法院管轄；2.主體間合意性,屬於當事人行使處分權的行為，是一方或雙方讓步結果；3.終端性,和解的結果意味紛爭的解決和訴訟的終結，即產生訴訟終止和既判力的結果。對當事人及法院都具約束力。有學者認為：訴訟和解與法院調解有很多共同之處，兩者都以當事人的合意解訟，兩者均由法官和當事人實施，協議形成都是法院訴訟行為與當事人訴訟行為交互作用的結果，兩者成立後與判決有同等效力。這些共同點表明，兩者在民事訴訟制度中有基本相同或相似的功能，在一定意義上可以說，兩者實質上是同一事物。這一本質相同、名稱不同的制度之所以被界定為兩種不同的制度，是因為人們在構建訴訟制度時是從不同側面來認識定位的。和解是立足於當事人說明以合意解決爭訴，調解則是以法院為基點解釋以合意解決爭訴。兩種制度功能上的統一性是訴訟和解可以替代法院調解的基礎。訴訟和解替代法院調解既可以繼續發揮其優勢又不致因改革幅度過大而引起震盪。因法院調解省時、省力、高效，大部分民事案件終於一審，減輕了二審法院壓力。有學者稱這是調解保持高度穩定的原因之一。如將法院調解制度全盤否定，根據最高法院五年改革方案，目前法院人員不但不增，反而按照法院人員總數裁減10％，那麼，大量案件如何解決？後果可想而知。訴訟和解在功能價值追求上完全可替代法院調解。訴訟和解貫徹於訴訟任何階段，民訴法第51條審判程序，第211條執行程序。隨著訴訟程序推進案件事實逐漸清楚，雙方即可自行和解，也可在法官介入下，促成和解。經過當事人理性的協商和妥協，可能得到雙贏結果。效率、自由、公正是訴訟和解的內在價值。另外，訴訟和解取代法院調解，可推動審判方式由「調解刑」向「判決型」角色的轉換。訴訟和解能做到這一點是由其靈活性、隨意性和輔助性特點決定的。一方面和解程序的啟動是隨意的，是否自行和解或讓法官試行和解，是由訴訟主體雙方當事人操縱的，完全取決於雙方意志。另一方面：如果要求法官試行和解，其程序也只是在法官主持下進行交流、協商、傳話以及是否接受和解這樣一個過程，這一過程是靈活多樣的，不帶任何強制性，時間短暫，和解不成，轉入審判程序，不影響訴訟推進，因此和解程序必然處於輔助地位，輔助審判程序，這一定位使訴訟和解根本上失去了塑造民事審判程序結構的基本性格的潛在功能，不管其結案率多高，永遠不能主導民事審判模式結構，進而更不會成為審判模式由「調解型」向「判決型」轉換的障礙性力量。審判是法院骨髓。公正與效率是法院內在價值，是審判的血液，審判的價值構成將永遠決定民事訴訟結構，故借鑒國外立法，對我國民訴法訴訟和解制度予以重構。
1.訴訟和解時間，和解時間應從起訴後至判決前，此間任何階段當事人均可自行和解。
2.訴訟和解方式。訴訟任何階段當事人可自行和解達成協議不需法院介入，法庭外的和解或裁判外的和解德國。當事人也可要求法院主持和解即經法院主持或核準的和解法國、日本、德國。此種情形法院應具備有主持和解人員名單，人員配置同審前准備程序，以備當事人選擇。當事人不願選擇或放棄選擇的，法院為其指定。
3.訴訟和解效力。當事人自行和解的協議，經申請必須記入筆錄。記入筆錄和解協議因和解方式不同，效力有所不同、一是終結訴訟效力；一是與確定判決。有同等效力(具有執行文書效力)。
4.瑕疵和解的救濟。和解協議成立與確定判決有同等效力、當事人不是上訴，不得以該法律關系為標的再行起訴。對和解協議不得抗訴，但和解協議有無效或可撤銷的原因時，比照提起再審之訴的方法，對於該和解提起再審之訴。
(三)構建代替性糾紛解決方式即英文Alternative Dispute Resolution(縮寫ADR)。
隨著市場經濟的發展及我國加入WTO之後，現代型糾紛和訴訟在社會和法院大量涌現，改革中的政策變化如土地承包權，國企職工下崗，企業產權分離、轉讓、海事、海商、票據、破產等引發的特殊類型的糾紛更是層出不窮；而由於法制尚不夠健全以及法官的素質等原因，社會在通過司法訴訟方式處理這些糾紛方面能力也顯得力不從心，因此，利益的多元化及價值的沖突對糾紛解決的手段的多元化要求愈顯迫切。可見訴訟並非解決爭紛唯一途徑。ADR式的「公眾司法」應用的土壤已形成。這一點《工人日報》1999年11月20日報道提出，「中國需要法制，不過是不是凡事皆斷於法，這是令人深思的問題」。方流芳教授指出：「在進入21世紀前夕，中國比任何時期都需要開拓非訴訟解決爭議的途徑，需要鼓勵�而不是限制當事人通過協議創造多種形式的民間調解，需要更為多樣化、更加靈活，更加經濟和更少官方色彩的仲裁途徑」。
正視這種發展趨勢及其所揭示的意義和價值，對於我們重新審視和調整民事訴訟程序及審判方式改革不無裨益。我們應充分利用我國本土資源，將被西方各國譽為「東方經驗」的人民調解功能發揚光大；信訪、民間權威的調解都應保留其特有地位；特別是擴大行政機關的糾紛解決功能，普及我國已經建立起的仲裁製度，加強仲裁機構的建設，將民商案件之仲裁全面推廣普及，鼓勵創建多層次，多渠道的ADR程序和制度，尤其是地方性和行業性糾紛解決機制。並逐步將訴訟程序與ADR程序協調起來，形成多網路的解紛機制。同時在法院內部據案件復雜程序和標的大小及性質實行繁簡分流，並發揮普及非訴訟程序�含督促和公示催告程序，如對事實清楚，法律關系明確，證據充分的案件使用支付令。擴大支付令使用的范圍，基層、中級法院均可使用支付令。這類程序的有效利用。將能夠極大地提高法院處理糾紛的效率和效益，減少訴累，實現司法資源的優化配置。

7. 原告找被告調解,被告也想要調節,但怕決定調解後原告不執行內容，所以想問一下該怎麼做，調節有什麼利弊。

調解之後如果達成調解協議書，並已經生效的了，可以去執行庭立案。如果沒有達成調解書的，請法官盡快判決。調解達成的結果往往是你已經和對方當事人商量好的，結果是你可以預知和接受的。但是判決的結果未必。

8. 調解、仲裁、訴訟各有何利弊

訴訟外調解擔負了我國絕大多數糾紛的解決，對於減輕司法負擔有幫助；但其效力不穩固，當事人可隨時起訴。
仲裁保密性好，專業性強，適於商業秘密的保護；但其救濟只有一次,且仲裁一成，但是人則不準起訴。
訴訟，司法最終解決，國家強制力保證；費時費力，主要是會有訴訟外部不經濟的問題。

9. 法院引入第三方律師調解有什麼弊端

律師調解涉及到律師的工作經驗和立場等問題，是否真正做到客觀調解是弊端。

最高法、司法部聯合出台《關於開展律師調解試點工作的意見》，決定在北京、上海、廣東等11省市開展律師調解試點工作。律師調解是由律師、依法成立的律師調解工作室或者律師調解中心作為中立第三方主持調解，協助糾紛各方當事人通過自願協商達成協議、解決爭議。經調解達成協議當事人可向法院申請確認效力。
《意見》規定了律師調解的四種工作模式：一是在法院訴訟服務中心、訴調對接中心或具備條件的法庭設立律師調解工作室，配備必要的工作設施和工作場所；二是在縣級公共法律服務中心、鄉鎮公共法律服務站設立專門的律師調解工作室，由公共法律服務中心（站）指派律師調解員提供公益性調解服務；三是在律師協會設立律師調解中心，在律師協會的指導下，組織律師作為調解員，接受當事人申請或法院移送，參與矛盾化解和糾紛調解；四是鼓勵和支持有條件的律師事務所設立調解工作室，可以將接受當事人申請調解作為一項律師業務開展，同時可以承接法院、行政機關移送的調解案件。
按照規定，律師調解可以受理各類民商事糾紛，包括刑事附帶民事糾紛的民事部分，但是婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的除外。對於調節和訴訟如何對接的問題，《意見》提到，調解協議中具有金錢或者有價證券給付內容的，債權人可以依法申請法院簽發支付令。經律師調解工作室或律師調解中心調解達成的具有民事合同性質的協議，當事人可向律師調解工作室或律師調解中心所在地基層法院或者法庭申請確認其效力，法院應當依法確認。