對立法學的理解

Ⅰ 法，是指什麼

法律就是國家按照統治階級的利益和意志制定或認可、並由國家強制力保證其實施的行為規范的總和，包括憲法、法律、行政法規、條例、規章、判例、習慣法等各種成文法和不成文法。法屬於上層建築范疇，決定於經濟基礎，並為經濟基礎服務。法的目的在於維護有利於統治階級的社會關系和社會秩序，是統治階級實現其統治的一項重要工具。所以，法是階級社會特有的社會現象，它隨著階級、階級斗爭的產生、發展而產生和發展，並將隨著階級、階級斗爭的消滅而自行消亡。

因為「法律」是一個抽象的概念，它的內涵會因為不同民族、不同文化、不同經歷甚至不同職業而變得不同，而且隨著社會的發展，這一概念還在不斷進化。

而對「法律」的定義，集中反映著一個民族、一個社會的基本價值觀念，反映著當時人們對於自然、社會和人與人關系的價值判斷與行為方式。

一

「法律」的詞源

「法」這個字在古代寫作「灋」，最早見於金文。字形由「氵（水）」「廌（zhì）」「去」三部分組成，「水」代表執法公平如水；「廌」就是獬豸，是古代傳說中一種能明辨善惡是非的神獸，楊孚《異物志》記載：「東北荒中，有獸名獬，一角，性忠，見人斗，則觸不直者；聞人論，則咋不正者。」在古代司法、監察衙門和官員身上，獬豸是必須的裝飾品。現在很多法院門口，也有獬豸的塑像或屏風。

東漢許慎寫的《說文解字》對「法」的解釋是：「灋，刑也，平之如水，從水，灋，所以觸不直者去之，從去。」可見在中國古代，「法」與「刑」是通用的，並具有公平、正直的意義。

「律」按《說文解字》的說法，是「均布」之意，說明法律具有規范人的行為的作用。



秦漢時期，「法」與「律」已經同義，商鞅變法，改「法」為「律」。商鞅說，「法者，憲令著於官府，刑罰必於民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。」韓非也說，「法者，編著於圖籍，設置於官府，而布之於百姓也。」也就是說，此二人為代表的「法家」將法律作為權力或強制的表現，是一種統治手段，也是一種統治工具。

直到現在，我們還會經常說「拿起法律的武器保護自己」，這都是把法律作為工具。

以後直到清代，中國古代法律一般稱作「律」。

「法」與「律」用做合成詞，是在清末由日本輸入。因此「法律」一詞，在我國是近現代的用法。

在我們中學的政治課本上，「法律」的定義如下：

法律，是國家的產物，是統治階級（泛指政治、經濟、意識形態上占支配地位的階級），為了實現統治並管理國家的目的，經過一定立法程序，所頒布的基本法律和普通法律。法律是統治階級意志的體現，國家的統治工具。

這個概念是不是法學界公認的概念呢？

當然不是。

對於法學家來說，這個概念只是一家之言，即馬克思的「法律階級論」。

對於馬克思的學說本身，很多人就持有不同意見，更別說基於階級分析學說給法律下的定義了。

二

歷史演變中的「法律」

「法律」這一概念隨著人類對世界認知的不同，其定義也在不斷發生變化。

在宗教作為基本統治手段的古代，人們認為法是神的意志，由神來制定。典型如《聖經》的「十誡」。

在君主專制的時代，法律則被認為是君主的意志，國家的命令。東方的商鞅、韓非，西方的霍布斯、奧斯丁，都持此種觀點。霍布斯說，法律對於每一個臣民說來，就是國家以語言、文字或其他充分的意志表示命令他用來區別是非的法規。

到了君主專制解體，民主觀念崛起的時代，法律則被認為是民眾的公共意志。盧梭認為，法律是社會契約的產物，在簽訂社會契約時，人們讓渡全部自然權利，交給主權者群體。而人民主權就意味著執行公意，公意的所有表現形式是經由多數決策的方式達成。

而到了工業革命之後貧富分化，勞資嚴重對立的時代，法律則被認為是資產階級壓榨無產階級的統治工具。這一概念先影響了蘇聯，後來影響了整個社會主義陣營。

到了當今世界，雖然基於社會契約論的「法律」概念成為主流社會的基本共識，但是在很多意識形態與西方不同的國家（如阿拉伯世界），對「法律」的定義與主流社會還是大相徑庭的。



三

東西方視野中的「法律」

東西方文化中，對「法律」理解差異很大。

西方人理解的法律是「約法」，即約定之法，大家商量著來，法律條款都是大家商量出來的。商量不成咋辦？投票，少數服從多數。法律定出來，大家就都得遵守，因為這是大家商量好的，誰也不能出爾反爾。

東方人理解的法律是「王法」，即王定之法，老大一人說了算，沒得商量。當然也不必徵求意見，更不需要投票表決。即使劉邦「約法三章」，也是沒有商量的。君主是立法者，官員是執法者，民眾則受制於法。

而這就造成了東西方文化的重大分野：

西方講「法治」，以法治國，王在法下，法是約法。

東方講「法制」，依法治國，王在法上，法是王法。

基於這種分野，二者在權力劃分和部門設置上就出現了一個重大不同：

東方古代有行政部門如三省六部，有監察部門如御史台都察院，有司法部門如刑部和大理寺，但卻從來沒有西方議會這樣的立法機構。

因此，東方和西方走上了不同的發展道路。直到清末民初，中國才開始學習西方的制度和文化，而「法律」是其中最重要的課題之一。現在中國的法律理論和法律制度，基本是全盤西化了。

Ⅱ 如何用馬克思主義哲學或有關法學理論分析懲罰犯罪和保障人權的關系

懲罰犯罪與保障人權的關系：既對立 又統一
二者既對立，又統一。追求正確控制犯罪，就不能忽視保障人權；保障人權也離不開對正確控制犯罪的追求。在刑事訴訟中，如何對待控制犯罪與保障人權的關系，直接反映出其刑事訴訟價值取向。
1.對立性。二者有相互矛盾、沖突的一面。
（1）在懲罰犯罪的過程中，很容易侵犯到人權，比如為了查明案件事實、獲取犯罪證據而刑訊逼供、非法取證。
（2）保障人權往往會影響到懲罰犯罪的進程，比如對非法獲取的證據予以排除等，雖然實現了保障人權之目的，但可能會因此延緩甚至妨礙案件偵破，影響懲罰犯罪目的的實現。因此，當控制犯罪與保障人權發生沖突時，應當採取權衡原則，綜合考慮國家利益、社會利益和個人利益，權衡利弊得失，作出有利於實現刑事訴訟根本目的的選擇。當然，在不同國家的不同時期，因社會經濟發展和犯罪狀況不同，往往對懲罰犯罪與保障人權有所側重，二者總體上是一種動態平衡關系。
2.統一性。正確懲罰犯罪和保障人權是統一的。
（1）追求正確懲罰犯罪，就不能脫離開程序性權利的保障。如果在刑事訴訟中違反憲法、刑事訴訟法有關權利保障的規范，濫用司法權力，甚至刑訊逼供、誘供等，往往會造成冤假錯案，導致錯案率較高，最終既不能保障人權，也不能准確有效地懲罰犯罪。因此，追求正確懲罰犯罪，就不能忽視保障人權。
（2）保障人權也不能脫離開懲罰犯罪。如果不去查明案件真實、懲罰犯罪，不僅被害人的實體權利得不到維護，犯罪嫌疑人、被告人的實體權利易受侵犯，而且訴訟參與人的程序性權利保障也就失去了原本的含義。因此，懲罰犯罪與保障人權是聯系密切、同等重要的兩個方面。