cpa合同法論文
A. 1500字論文,論合同法基本原則
一、 合同法基本原則的確立
(一)合同法基本原則的概念及內涵
法律原則指包括立法、司法、執法和守法在內的整個法制活動的總的指導思想和根本法律准則。它是儲存於法律規定中的價值准則,不是法律規定本身,不直接涵攝案件事實,須被法律規定或法條承載。但這種承載並非明白無誤地直接宣示。直接宣示只是部份法律原則的確定方式,但多數法律原則必須從法律規定中藉助整體類推或回歸立法理由的辦法推求出來。
那些貫穿於某一類法中的最高層次的共同性價值准則,可稱為該類法律的基本原則。具體到合同法的基本原則,是指貫穿於整個合同法制度和規范中的價值准則,是合同法的主旨和基本精神的集中體現,是制定、解釋、執行和研究合同法的出發點。
(二)合同法基本原則的確立
合同法基本原則既然是合同法的最高層次的價值准則,就應該能與整個合同法的內容和功能結合起來,既要適用於整個合同法規范,又能體現出合同法的基本價值;既不能將其他法律、特別是其上位法民法的基本原則當作合同法的基本原則,那樣便體現不出其特殊性,同時,也不能將適用於某一合同制度的具體法律原則作為合同法的基本原則,如此便喪失了其價值承載功能。
為此,我認為,合同法的基本原則應為合同自由原則、誠實信用原則和鼓勵交易原則。
1、合同自由也稱契約自由,其作為一種思想早在羅馬法時期就已經產生了。《法學階梯》中有關諾成契約的規定已經基本包含了現代合同自由的思想。但其還只是一種思想,並且只反映在諾成契約一種形式中,並未形成羅馬契約制度的一項基本原則。
從15世紀開始,資本主義生產關系逐漸形成,個人逐漸從封建的、地域的、專制的直接羈絆下解脫出來而成為自由、平等的商品生產者,從而實現了「從身份到契約的運動」,合同自由思想得到了廣泛傳播。同時特定的經濟、政治、思想文化背景為合同自由原則在十九世紀的確立提供了條件,這時,合同自由作為一項基本原則才被各國法律陸續確立下來。
從該原則產生的歷史來看,合同自由原則是商品經濟及至市場經濟的必然要求。市場主體之間的經濟活動越頻繁,整個市場經濟就越繁榮。而市場主體之間的經濟活動,實質上是一個接一個的合同的產生、履行、消滅的過程,市場主體間的交易就是一個個的合同連接。故合同法在英美法上又被稱為交易法。交易自由必然要求合同自由。
2、誠實信用原則最早也是起源於羅馬法,在羅馬法中就有「善意」的概念,規定了「誠信契約」,根據「誠信契約」債務人不僅要承擔契約規定的義務,而且要承擔誠實善意的補充義務。
誠實信用原則本為民法的基本原則,之所以將其確立為合同法的基本原則,乃在於:(1)民法中的誠實信用原則最集中的體現是在合同法中,從合同的訂立、成立、履行、履行完畢後的義務,到違約責任的承擔,皆有誠實信用原則的體現;(2)合同法對誠實信用原則有進一步的要求和內涵。(3)許多合同法上的制度是據該原則創造出來的,例如,合同當事人各方的協力義務,相互保護對方利益的義務,提供信息和呈示帳目的義務,情勢變更,權利濫用規制,後合同義務等。隨著社會的發展,可能還會衍生出其他制度。
3、合同法以調整交易關系為對象,各種交易關系都要表現為合同關系並藉助合同法律規范進行調整,合同法規則就是規范交易過程並維護交易秩序的基本規則。鼓勵交易是經濟發展的必然要求,合同法是市場經濟的基本法,鼓勵交易應是其根本目標,應成為其根本原則之一。
B. 求一篇關於合同法的論文!
合同的相對性及其突破
引言:
合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則,這里的合同相對性,又稱合同關系的相對性,是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為,合同僅於締約人之間發生效力,對合同外第三人不發生效力;合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項,任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系,否則合同無效。然而,隨著現代市場經濟高速發展,商業貿易空前繁榮,嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益,體現司法公正,社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要,提高社會經濟運行的效率,各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍,表現在立法和司法上,受合同效力影響的第三人范圍越來越寬,合同相對性原則也逐漸受到了沖擊,出現了許多合同相對性的例外情況,有學者將其稱為「合同相對性的突破」,本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討。
關鍵詞:合同 相對性 突破
正文:
一、合同相對性的歷史演進
合同相對性原則,在學理上沒有一個統一的解釋,目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義:合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力,只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟,而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求,也不能擅自為第三人設定合同上的義務,合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中,合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論,認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系,債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性,就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一,因此,具體到合同的效力范圍上,這種相對性原則的主要含義是:合同僅於締約人之間發生效力,對合同外第三人不發生效力;合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項,任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系,否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響,理論上,都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。
二、合同相對性的突破表現:
合同相對性確立以後,由於社會經濟的發展,為了更好地保護債權人和第三人的合法權益,維護正常的社會經濟秩序,現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破,合同相對性理論也同時得到發展和完善。
(一)第三人侵害債權
所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在,仍然故意以損害他人債權為目的,實施某種侵權行為,致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生,但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中,由於經濟活動日益密切,民事行為之間的關聯性不斷增大,各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多,如果債權受到第三人的侵害,僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權,則債權人的利益將很難得到保障,明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是,第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制,侵害債權應同時具備以下要件:第一,第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權,即使侵害了,也不用承擔責任,因為非法債權不受法律保護。第二,第三人實施的侵權行為具有違法性,並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的,即使導致合同不能履行,也不構成第三人侵害債權,而是要承擔其他的刑事責任。相應的,合同不能履行並非是第三人的非法行為所致,也不構成第三人侵害債權。所以說,必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時,才構成第三人侵害債權。
(二)債權保全制度。
在現實經濟生活中,一些債務人為了逃避債務,或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產,或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權,這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則,由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中,影響債務人與第三人的「契約自由」,因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡,必將導致整個合同領域交易安全的喪失,於是,為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點,維護誠信原則,便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於,賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時,債權人得以自己的名義行使該權利,請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時,債權人得向法院申請撤消,宣告行為無效。
(三)「租賃權的物權化」
我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的,不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則,使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性,租賃合同應只對出租人和承租人有效,當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時,買受人非租賃合同的締約人,故不應受合同約束,得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後,隨著城市擴張、房荒問題的出現,各國為解決社會矛盾,多設定「買賣不破租賃」的例外規定,即出租人將租賃標的物讓於第三人時,原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃,後擴及一切不動產。
(四)附保護第三人作用的合同
「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時,不但可以向債務人主張侵權責任,而且可突破債的相對性,要求債務人承擔合同上的責任,以更好地保護其利益,此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說,債務人所負的合同上的義務,不但指向債權人,而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度,以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護,但也有加重債務人責任之虞,故第三人的范圍應嚴格限制,通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而,我們可以看出,「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。
(五)債權不可侵性理論的建立。
依傳統理論,物權是可對標的物直接支配的絕對權,可以對任何第三人主張權利,並得排除任何第三人對物權的妨害;債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權,不能向第三人主張權利,也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害,有必要進一步建立新的權利理論,[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案,創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同,並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在,仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為,應向原告Lumley承擔責任。此後,該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權,指第三人故意損害他人債權為目的,妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論,不法侵害債權的行為發生後,債權人得以債權為由提起損害賠償之訴,追究第三人的責任,這使債的效力得到擴張,及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。
(六)關於第三人利益的合同。
第三人利益的合同,是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為:(1)第三人不是訂約當事人,他不必在合同上簽字,也不需要通過代理人參與締約。(2)該合同只能給第三人設定權利,而不得為其設定義務。(3)該合同的訂立,事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種,如果債務人不履行義務,第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力,所以,此類合同是合同相對性的例外。
(七)代為清償
代為清償,又稱清償代位,是指與債的履行有利害關系的第三人,代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為,可基於法律的規定,也可基於當事人之間的約定,但不管出於何種原因,代為清償都突破了債的相對性原則,主要表現在兩個方面:(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務,突破了債務履行主體相對性的限制;(2)第三人在代為清償後,於其清償范圍內,取得債權人的地位和權利,對債務人享有求償權,突破了債權請求主體相對性的限制。當然,以代為清償的方式突破債的相對性,並非可以任意為之,它須滿足一定的條件:(1)必須依債的性質可由第三人清償;(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定;(3)代為清償不違背公序良俗,不損害債權人債務人利益。
(八)披露制度的確認。
我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時,第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系,受託人因第三人的原因不履行義務,受託人應當向委託人披露第三人,委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務,受託人應當向第三人披露委託人,第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人,主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。
此外,代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束,成為各自獨立的制度;同時,債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。
三、突破合同相對性的本質
綜上所述,雖然突破合同相對性的情形多種多樣,然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題,主要涵蓋以下三個方面:
首先,合同主體涉及第三人。合同主體的相對性,是指合同關系只能發生在特定的主體之間,只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中,第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中,第三人可以請求債務人承擔合同責任,而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。
其次,合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性,是指除法律、合同另有規定以外,只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利,承擔合同規定的義務,除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中,當事人雙方可約定向第三人利益為給付,或經第三人同意為其設定給付義務;在債權保全中,合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力;債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。
第三,合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的人不負違約責任,合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看,上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性,使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難,如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而,合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中,當被保證的債務人一方不履行合同義務時,債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如,債務轉讓合同中,由第三人取代債務人成為合同關系的主體,新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人,才負違約責任。
史尚寬先生曾言:由個人自覺,及於社會自覺,契約之意義及價值,漸自社會立場加以重估。[3] 因而,法律應該確立以合同相對性原則主體,同時,承認合同相對性的突破,更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義:一方面,加強債權的保護,擴張了債的效力,承認債的發生、履行方式的多樣性,促進了合同的有效履行,提高了民事交易效率,有利於社會財富增長和社會進步;另一方面,在債的關系與社會其他關系的互動層面上,由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預,轉變為兼顧社會公正,更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。
我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定,合同法作為規范合同關系的一般法,理應對第三人利益合同做出具體規定,所以,從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析,以及從我國的實際需要出發,我國立法確有進一步完善的必要。
參考文獻:
[1]楊麗君:《論英美法合同相對性原則》[J],載梁慧星主編:《民商法論叢》.第12卷,北京:法律出版社,355.
[2]E.博登海默:《法理學-法律哲學與法律方法》[M],鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社,1999,326.
[3]史尚寬:《債法總論》[M],北京:中國政法大學出版社,2000,5.
C. 學習合同法心得3000字論文
合同法是民事立法中的一部佳作
「編者按」今年九屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》),至此,歷經六年修改的統一的《合同法》終於誕生了。《合同法》的頒布,無論在社會主義法制建設方面,還是在發展社會主義市場經濟方面都具有重大的現實意義和深遠的歷史意義。為了更好地學習和貫徹落實《合同法》,本刊邀請了我國著名的法學專家,就《合同法》的立法宗旨、基本原則、重大突破及得失等問題撰文,以饗讀者。
今年3月15 日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》),是調整市場經濟與人們社會生活的一部重要法律,是我國民事立法的又一個新的里程碑。《合同法》頒布以來,可以看出人們對《合同法》是充分肯定的,對其不足之處的評價則有分歧。正確理解與評價《合同法》,既需要以正確的理論為指導,又需要從我國實際情況出發。因為一項立法是否成功,不僅要看其科學性,還要看其可行性。
(一)從執行國家計劃的經濟形式到市場交易的法律形式
合同本是商品交換的法律形式,但在計劃經濟體制下,國有企業根據國家指令性計劃簽訂合同,合同主要是落實產品供應、工程建設及貨物運送等的時間、地點,標的物與價款的交付方式等具體細節,而標的物的數量、工程項目、價格等主要內容,是計劃或行政法規規定,而不是由當事人協商決定的。合同的變更必須依據計劃的變更。一方不履行合同造成他方損失,由主管機關通過行政手段協調解決,不講違約責任。在舊的經濟體制下,計劃就是法律,合同實際上是貫徹執行國家計劃的經濟形式。
1981年12月13日頒布的《中華人民共和國經濟合同法》(以下簡稱《經濟合同法》),是改革開放初期,在國家實行開展和保護社會主義競爭,擴大企業自主權的政策情況下制定的。當時仍然實行計劃經濟,《經濟合同法》第1 條規定製定本法的目的之一是「保證國家計劃的執行」。該法還專章規定了經濟合同的管理。「經濟合同」這個概念是採用前蘇聯計劃經濟體制下特有的概念。該法的規定說明,合同仍被視為執行國家計劃的形式。與過去不同的是由不講違約責任的經濟形式,轉為強調違約責任的法律形式。這是重要的轉變。
1993年9月2日公布的修改後的《經濟合同法》,主要是刪去了不符合市場經濟要求的國家計劃的規定,明確了《經濟合同法》屬於民法的范圍。修改是小修,但它反映了黨的方針政策和法學觀念上的重大變革與進步。
《合同法》在我國立法上的進步,突出體現在立法指導思想上,由將合同視為貫徹執行國家計劃的經濟形式,轉變為把合同作為市場交易的法律形式。黨的十四大作出了我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制的重要決策以來,市場經濟有了長足的發展。市場經濟是競爭經濟,市場主體在平等的基礎上競爭,在自願的基礎上交易。他們之間的關系不是用計劃形式相互聯系,相互約束,而是用合同形式相互聯系,相互約束。合同是一種法律形式,而不是經濟形式。正如馬克思所說:「通過交換中才產生的實際關系,而後才獲得了契約這樣的法的形式」(《馬克思恩格斯全集》第19卷第422~423頁。)有效的合同在當事人之間具有相當於法律的效力,法律保護合同當事人的權利,違約應當承擔違約責任。
市場交易需要有交易規則,合同是當事人之間相互約束的具體規則,合同法則是市場交易的基本規則。新頒布的《合同法》在指導思想上把合同作為市場交易的法律形式,而不再視合同為執行國家計劃的經濟形式,主要體現在《合同法》貫徹了自願原則,而不是計劃原則。《合同法》第4條規定:「當事人依法享有自願訂立合同的權利, 任何單位和個人不得非法干預。」自願原則(通說為合同自由原則)是合同本質的體現。
合同關系是平等的民事主體在自願基礎上發生的法律關系,當事人一方要約,另一方承諾,即雙方達成協議,合同方為成立。無自願則合同不能有效成立,因此合同自由是合同法的基本原則。
新頒布的《合同法》,對當事人是否訂立合同,與誰訂立合同,合同內容的確定,合同的變更與轉讓,合同方式的選擇,違約責任形式的選擇,都給予充分的自由。《合同法》的許多條款具有任意性,當事人有約定的從其約定。
在起草《合同法》過程中,有一種意見主張合同法應當對行政合同和國家訂貨合同作具體的規定,立法機關沒有採納。因為《合同法》所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間的民事權利義務關系的協議,應貫徹自願原則,不應與行政關系相混淆。
《合同法》對合同自由作了適當的限制。例如:當事人有自願訂立合同的權利,但應當依法訂立,違反法律、行政法規的強行性規定的無效(第4條、第52條)。造成對方人身傷害、 因故意或者重大過失造成對方財產損失的,其免責條款無效(第53條)等。對合同自由的適當限制,符合現代市場經濟的需要,是現代合同關系的共同規則。
(二)從宜粗不宜細到原則與具體相結合
改革開放以來,在我國立法指導思想上有一種觀點是:宜粗不宜細。持這種觀點的主要理由是經驗不足,條件不成熟。修改後的《經濟合同法》僅47條,加上《技術合同法》和《涉外經濟合同法》,三個合同法只有145條。為解決實際問題不得不制定了一系列合同條例、 實施細則。新頒布的《合同法》共428條, 是原有三個合同法條文總數的三倍,可操作性強。
《合同法》的一個重要特點是原則與具體相結合。 總則有八章,129條。第一章為一般規定,明確規定了合同關系的基本原則。 分則有15章,298條。分則規定的合同有15種,技術合同包括技術開發合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同,實際上有18種有名合同。關系知識產權、保險、保證等方面的合同,有關法律中已有規定,在《合同法》分則中未再作規定;上述有關法律未作規定的,可適用《合同法》的總則的規定。由此可見,《合同法》既是作為民事基本法的民法通則的特別法,又是民事合同關系的基本法。《合同法》既有總則與分則之分,又有基本原則與具體規定之別。總則的規定基本涵蓋了傳統民法典債編通則的內容,體系嚴謹,頗有特色。
值得重視的是《合同法》第124 條:「本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同,適用本法總則的規定,並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。」從學理上看,這是關於無名合同適用法律的規定。合同根據法律上有無明文規定,區分為有名合同與無名合同兩類。關於無名合同的法律適用問題,學者早有論述;但是外國民法典或合同法,對無名合同的法律適用均無反映。我國《合同法》對此作了明文規定,具有開創性。民事合同關系涉及面廣泛,內容紛繁,隨著經濟文化和科學技術的發展,新型的合同逐漸增多,法律上沒有必要也不可能把所有合同關系規定無遺,合同分則只能規定典型性的合同的基本法律問題。同時,根據合同自由原則,當事人對合同的名稱及相互的權利義務可以協商決定,即使與法律規定不一致,只要不違反法律、行政法規的強行性規定,就應認定有效。當事人訂立的不屬於法律上規定的合同,即無名合同。對於有效的無名合同的糾紛的處理,應當依據合同的規定。合同規定不明確的,則應當類推適用有名合同的規定,即《合同法》第124條所規定的「參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。 」無名合同的內容多種多樣,有的與某種有名合同最類似,則應類推適用該合同的規定。有的一部分與某種有名合同最相類似,另一部分與另一種有名合同最相類似,則應分別類推適用相關合同的規定。還有的完全找不到類似規定,則應適用《合同法》總則的規定,或直接適用《合同法》的基本原則。
《合同法》的總則與分則相結合,又有關於無名合同的法律適用的規定,既克服了原有三個合同法條文過於簡略的缺陷,又沒有把合同種類規定得過多。《合同法》不僅能適應現實需要,而且在今後一個相當長的時期內,都能與合同關系的新發展相適應。至於有名合同規定得多一些還是少一些為好,《合同法》規定的有名合同種類是否十分恰當,不無商榷餘地,但這是細節問題,可在今後實踐中總結與改進。
(三)從總結自己經驗到與世界接軌
建國之初,我國的立法基本上是借鑒前蘇聯的立法,60年代開始強調總結自己的經驗。任何國家的立法,都應從自己的國情出發,總結自己的經驗。同時,借鑒外國的立法也很重要。哪些法律應以總結自己的經驗為主,哪些法律應以借鑒外國立法為主,應視不同情況而定。民事立法領域里,在婚姻家庭關系與繼承關系方面,由於民族傳統習慣的原因,自應以總結自己的經驗為主。在合同關系方面,由於我國自古商品經濟不發達,立法滯後,則應借鑒商品經濟發達國家的立法為主,並應注意世界立法的趨勢。在這方面我們走過彎路,例如1964年的《中華人民共和國民法(試擬稿)》不用「法人」的概念,而用「單位」;不用「合同」的概念,而用「關系」等等。
《合同法》既從我國國情出發,總結自己的經驗,又注重借鑒外國立法,特別是考慮國際上合同法融合統一的趨勢,盡可能與國際法接軌。
1.運用債權的原理豐富了合同法的內容。合同是債的主要發生根據,在我國民法典尚未頒布的情況下,為適應現實需要,《合同法》的總則吸收了傳統民法典債編的很多內容。例如,針對我國企業之間久拖不決的「三角債」問題,為保護債權人利益,在第四章合同的履行中增設了債權人的代位權(第73第)和撤銷權(第74條)。在第五章合同的變更與轉讓中,對債權轉讓與債務轉移作了明確的規定。在第六章合同的權利義務終止中,借鑒了債的消滅的規定,較為周全。
2.運用民事法律行為原理,增強了合同效力的規定。在第三章合同的效力一章,對附條件的合同(第45條)、附期限的合同(第46條)、合同效力的補正(第47~48條)、表見代理(第49條)等,都作了規定,比民法通則的有關規定前進了一步。
3.借鑒國際上的經驗,完善了合同法。《合同法》制定中,除主要借鑒民法法系國家的立法外,注意吸收普通法系的某些規定,重視國際合同法統一化。《合同法》關於締約過失責任(第42~43條)、附隨義務(第60條第2款)、後合同義務(第92條)、 同時履行抗辯(第66條)、不安抗辯(第 68~69條)、合同的解釋(第125條)以及法定代表人越權行為後果(第50條)等規定,完善了《合同法》的內容。關於要約與承諾、締約過失、不安抗辯等規定,參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》的規定,體現了民法法系和普通法系合同法的融合。合同的訂立一章關於數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據和電子郵件)到達期限的規定(第16條、第24條、第26條),關於出賣具有知識產權的計算機軟體等標的物的權利歸屬的規定(第137條)、技術合同的規定(第18章),頗具時代氣息。
總之,《合同法》是我國民事立法中的一部佳作。不足之處,有實際工作操作上的原因而存在,也有因學理上的分歧而產生,需要在實踐中檢驗、總結。
D. 關於合同法的論文
以下筆者將對這兩種觀點分別予以檢討,並在此基礎上提出自己的看法。
二、辨析-物業管理合同與相似民法制度[8]
(一)、物業管理合同與委託合同
先看委託合同。按《合同法》三百九十六條的規定,委託合同是委託人和受託人約定,由受託人處理委託人事務的合同。根據該章的其他條款的規定,我們可以從以下方面明確委託合同的特徵。
1、合同由委託人和受委託人簽定,此兩方當事人為委託合同的主體。
2、受委託人的主要義務是處理委託人的事務。
3、受委託人應當按照委託人的指示處理委託事務。
4、委託合同有有償、無償之分。
5、受委託人在處理委託事務時,因不可歸責於自己的事由受到損失的,可以向委託人要求賠償損失。
6、委託人和受委託人可以隨時解除委託合同。[9]
對應物業管理合同的內容和特徵,不難看出二者存在以下主要區別:
1、委託合同的目的是以處理委託人事務為目的。所謂委託人的事務,一般是指與委託人有利害關系,委託人若不委託處理就不得不親自為之的事務。反觀物業管理關系中的管理服務,其實質是作為管理服務人的物業管理公司所提供的專業化、技術化的有償服務,由於物業管理具有需要專業化、技術化的技術服務的特點,作為業主、業主委員會並不都能夠親自來處理,同時對於一個大型的住宅區而言,如果每一個業主都事必親躬,那麼住宅區的秩序就無法維持。可以看出,物業管理事項與被委託事務存有明顯差別。
2、《合同法》第三百九十九條明確規定:「受託人應當按照委託人的指示處理委託事務。」這實質上是規定了受託人的忠實義務。但物業管理的管理服務並不是完全按照業主、業主委員會的指示處理的,物業管理公司在物業管理的管理服務工作是依據合同約定的范圍、項目,遵循物業管理的法律、法規以及物業管理行業的規范,獨立自主地開展物業管理服務的經營活動的。在物業管理公司開展的物業管理服務的經營活動中,業主、業主委員會只有監督權,而沒有干涉和指揮權。物業管理公司也沒有服從業主、業主委員會指示的忠實義務。
3、委託合同中受託人在委託合同范圍內所獲得的法律後果,歸屬於委託人,因此委託合同由委託人承擔責任。同時,《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規定:「受託人處理事務時,因不可歸責於自己的事由受到損失的,可以向委託人要求賠償損失。」而物業管理則不同,無論是侵權責任還是違約責任一般都要由物業管理合同的雙方當事人各自分別承擔自己的責任。
4、委託合同是諾成合同、非要式合同。委託合同的成立只須雙方當事人達成意思一致即可,無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件,訂立合同也無須遵循固定的形式;而物業管理合同則是要式合同、格式合同,必須依照物業管理法律、法規所規定的招標投標的方式來確定物業管理公司,簽署物業管理合同,並且一般要求要採用物業管理示範文本,最終合同的相關內容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關機關的監督。
5、委託合同與物業管理合同在合同存續期限上有較大差異,被委託人處理的事務往往比較單一,時間比較短;而物業管理則不同,物業管理公司所提供的是系統的、專業化的服務,這個服務是長期的、連續不斷的、反復進行的,如果物業管理合同簽署的期間較短,就可能因物業管理公司追求短期效應,採取不恰當的方式從事物業管理,從而不利於物業管理設施的長期保養。此外,出於物業管理關系的特殊性,物業管理一方當事人不得象委託合同當事人那樣可以隨時解除合同
6、兩種合同採用的報酬支付方式不同,物業管理收費的方式與委託合同不同。物業管理收費方式一般是依據業主公約以及物業管理合同的規定由業主或住戶按月交納。而委託合同所規定的費用是將處理事務的費用與給委託人的報酬分別規定的,處理事務的費用可以預付,也可以由受託人墊付,而後由委託人償還,對與報酬則採用完成委託事務後支付或無償委託不支付報酬,這種支付費用及報酬的方式顯然與物業管理收費有著巨大的差別。
7、委託合同一般是基於委託人對受託人的特別信任為前提條件建立的;而物業管理合同則是通過招標投標之後獲得的,物業管理人一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業管理合同的招標對象。
8、委託合同可以為有償合同,也可以為無償合同,而物業管理合同一般皆為有償合同。
從以上的諸多方面,可以明顯看出物業管理合同與委託合同存有若乾重大差異,物業管理合同遠非委託合同之一種,現在實踐和理論中以委託合同為物業管理合同定性的做法曲解了物業管理合同的本質特徵,混淆了基本的法律關系,對於實踐中物業管理糾紛的解決貽害不淺。
(二)物業管理合同與代理權授予行為
代理,指代理人於代理許可權內,以本人(被代理人)名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示,而對本人直接發生效力的行為。[10]代理為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中,基於被代理人的委託授權而發生的代理,即委託代理(意定代理),是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實踐中有些人認物業管理合同為代理的委託合同,也有人認為物業管理合同為代理權設定行為之一種,並得出物業管理行為為代理行為的結論,這其實也是一種比較典型的對物業管理合同性質的誤解,以下從物業管理合同的性質和物業管理行為的具體內容兩個方面予以澄清。
首先,一般情形下,委託合同是產生委託代理授權的原因和基礎[11],在上文中,筆者已經用足夠的篇幅表明了物業管理合同不是一種委託合同,退一步說,即便在物業管理合同中有相關的委託條款,但其一,此不能作為對整個合同定性的依據,其二,理論通說皆認委託合同並不必然地產生代理權,只有在委託人作出授權的單方行為後,代理權方才發生。因此物業管理合同與代理權授予行為自當不同。
其次,在物業管理活動中,物業管理公司通常都是沒有代理權的。物業管理活動中雖然有涉及到法律行為,但一般都不需要物業管理公司來代理,而且物業管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為,根本就沒有必要進行代理。因此,代理行為與物業管理活動不存在因果關系,不能用代理的概念來解釋物業管理活動。
再次,民法理論皆認代理人獲得相應的報酬系基於委託合同,而代理行為非為營利性行為,這一點與物業管理制度的目的有著重大沖突,而且代理是以被代理人的信譽為前提的,否則,相對人就不能安全地進行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽。現代社會,物業管理向規范化和品牌化方向發展,如果將物業管理歸屬於代理行為,那麼,物業管理企業所進行的一系列的物業管理活動,最終效果就應該只是提高業主、業主委員會的信譽,在這種代理結果之下,物業管理企業就不會有動力來下大力氣從事這些活動,顯然,代理的這種效果不符合物業管理的實際。[12]
最後,在物業管理關系中,物業管理公司與業主或業主委員會簽定物業管理合同後,物業管理公司從事的物業管理活動是以自己的獨立意志為前提的,在具體事項的 管理操作中並不需要依照業主或業主委員會的意思行事,這一點也與代理存在重大差異。
E. 急求一篇有關合同法的論文,要3000字以上
合同的相對性及其突破
引言:
合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則,這里的合同相對性,又稱合同關系的相對性,是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為,合同僅於締約人之間發生效力,對合同外第三人不發生效力;合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項,任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系,否則合同無效。然而,隨著現代市場經濟高速發展,商業貿易空前繁榮,嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益,體現司法公正,社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要,提高社會經濟運行的效率,各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍,表現在立法和司法上,受合同效力影響的第三人范圍越來越寬,合同相對性原則也逐漸受到了沖擊,出現了許多合同相對性的例外情況,有學者將其稱為「合同相對性的突破」,本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討關鍵詞:合同 相對性 突破
正文:
一、合同相對性的歷史演進
合同相對性原則,在學理上沒有一個統一的解釋,目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義:合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力,只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟,而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求,也不能擅自為第三人設定合同上的義務,合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中,合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論,認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系,債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性,就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一,因此,具體到合同的效力范圍上,這種相對性原則的主要含義是:合同僅於締約人之間發生效力,對合同外第三人不發生效力;合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項,任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系,否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響,理論上,都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。
二、合同相對性的突破表現:
合同相對性確立以後,由於社會經濟的發展,為了更好地保護債權人和第三人的合法權益,維護正常的社會經濟秩序,現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破,合同相對性理論也同時得到發展和完善。
(一)第三人侵害債權
所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在,仍然故意以損害他人債權為目的,實施某種侵權行為,致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生,但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中,由於經濟活動日益密切,民事行為之間的關聯性不斷增大,各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多,如果債權受到第三人的侵害,僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權,則債權人的利益將很難得到保障,明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是,第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制,侵害債權應同時具備以下要件:第一,第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權,即使侵害了,也不用承擔責任,因為非法債權不受法律保護。第二,第三人實施的侵權行為具有違法性,並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的,即使導致合同不能履行,也不構成第三人侵害債權,而是要承擔其他的刑事責任。相應的,合同不能履行並非是第三人的非法行為所致,也不構成第三人侵害債權。所以說,必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時,才構成第三人侵害債權。
(二)債權保全制度。
在現實經濟生活中,一些債務人為了逃避債務,或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產,或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權,這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則,由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中,影響債務人與第三人的「契約自由」,因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡,必將導致整個合同領域交易安全的喪失,於是,為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點,維護誠信原則,便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於,賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時,債權人得以自己的名義行使該權利,請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時,債權人得向法院申請撤消,宣告行為無效。
(三)「租賃權的物權化」
我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的,不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則,使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性,租賃合同應只對出租人和承租人有效,當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時,買受人非租賃合同的締約人,故不應受合同約束,得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後,隨著城市擴張、房荒問題的出現,各國為解決社會矛盾,多設定「買賣不破租賃」的例外規定,即出租人將租賃標的物讓於第三人時,原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃,後擴及一切不動產。
(四)附保護第三人作用的合同
「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時,不但可以向債務人主張侵權責任,而且可突破債的相對性,要求債務人承擔合同上的責任,以更好地保護其利益,此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說,債務人所負的合同上的義務,不但指向債權人,而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度,以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護,但也有加重債務人責任之虞,故第三人的范圍應嚴格限制,通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而,我們可以看出,「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。
(五)債權不可侵性理論的建立。
依傳統理論,物權是可對標的物直接支配的絕對權,可以對任何第三人主張權利,並得排除任何第三人對物權的妨害;債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權,不能向第三人主張權利,也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害,有必要進一步建立新的權利理論,[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案,創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同,並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在,仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為,應向原告Lumley承擔責任。此後,該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權,指第三人故意損害他人債權為目的,妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論,不法侵害債權的行為發生後,債權人得以債權為由提起損害賠償之訴,追究第三人的責任,這使債的效力得到擴張,及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。
(六)關於第三人利益的合同。
第三人利益的合同,是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為:(1)第三人不是訂約當事人,他不必在合同上簽字,也不需要通過代理人參與締約。(2)該合同只能給第三人設定權利,而不得為其設定義務。(3)該合同的訂立,事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種,如果債務人不履行義務,第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力,所以,此類合同是合同相對性的例外。
(七)代為清償
代為清償,又稱清償代位,是指與債的履行有利害關系的第三人,代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為,可基於法律的規定,也可基於當事人之間的約定,但不管出於何種原因,代為清償都突破了債的相對性原則,主要表現在兩個方面:(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務,突破了債務履行主體相對性的限制;(2)第三人在代為清償後,於其清償范圍內,取得債權人的地位和權利,對債務人享有求償權,突破了債權請求主體相對性的限制。當然,以代為清償的方式突破債的相對性,並非可以任意為之,它須滿足一定的條件:(1)必須依債的性質可由第三人清償;(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定;(3)代為清償不違背公序良俗,不損害債權人債務人利益。
(八)披露制度的確認。 我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時,第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系,受託人因第三人的原因不履行義務,受託人應當向委託人披露第三人,委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務,受託人應當向第三人披露委託人,第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人,主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。
此外,代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束,成為各自獨立的制度;同時,債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。
三、突破合同相對性的本質
綜上所述,雖然突破合同相對性的情形多種多樣,然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題,主要涵蓋以下三個方面:
首先,合同主體涉及第三人。合同主體的相對性,是指合同關系只能發生在特定的主體之間,只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中,第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中,第三人可以請求債務人承擔合同責任,而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。 其次,合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性,是指除法律、合同另有規定以外,只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利,承擔合同規定的義務,除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中,當事人雙方可約定向第三人利益為給付,或經第三人同意為其設定給付義務;在債權保全中,合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力;債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。
第三,合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的人不負違約責任,合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看,上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性,使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難,如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而,合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中,當被保證的債務人一方不履行合同義務時,債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如,債務轉讓合同中,由第三人取代債務人成為合同關系的主體,新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人,才負違約責任。
史尚寬先生曾言:由個人自覺,及於社會自覺,契約之意義及價值,漸自社會立場加以重估。[3] 因而,法律應該確立以合同相對性原則主體,同時,承認合同相對性的突破,更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義:一方面,加強債權的保護,擴張了債的效力,承認債的發生、履行方式的多樣性,促進了合同的有效履行,提高了民事交易效率,有利於社會財富增長和社會進步;另一方面,在債的關系與社會其他關系的互動層面上,由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預,轉變為兼顧社會公正,更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。
我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定,合同法作為規范合同關系的一般法,理應對第三人利益合同做出具體規定,所以,從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析,以及從我國的實際需要出發,我國立法確有進一步完善的必要。
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樓主可以從比較法的角度來論證我國合同法對霸王條款的規定與英美法中格式合同的區別與聯系。
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(1)引言:引言又稱前言、序言和導言,用在論文的開頭。 引言一般要概括地寫出作者意圖,說明選題的目的和意義, 並指出論文寫作的范圍。引言要短小精悍、緊扣主題。
〈2)論文正文:正文是論文的主體,正文應包括論點、論據、 論證過程和結論。主體部分包括以下內容:
a.提出-論點;
b.分析問題-論據和論證;
c.解決問題-論證與步驟;
d.結論。
6、一篇論文的參考文獻是將論文在和寫作中可參考或引證的主要文獻資料,列於論文的末尾。參考文獻應另起一頁,標注方式按《GB7714-87文後參考文獻著錄規則》進行。
中文:標題--作者--出版物信息(版地、版者、版期):作者--標題--出版物信息所列參考文獻的要求是:
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I. 合同法論文要怎麼寫
摘要:隨著我國市場經濟的日益發展發展,格式合同有了廣泛的應用和發展空間。格式合同的廣泛運用,一方面節省了大量的訂約時間,加速了交易的進行,改變了傳統條件下一個合同的訂立必須經過反復要約和承諾方能成立的非經濟行為,消除了復雜的討價還價程序。另一方面極大地降低了交易成本,使企業預先計算成本、利息、風險負擔、付款期限,對耗損、不可抗力所致損失亦能預先將其減少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原則。這就迫切需要對格式合同加以規制,以達到平衡交易雙方利益,體現平等公平,促進社會和諧發展。
關鍵詞: 格式合同;格式條款;法律規制
一、格式合同概述
(一)格式合同的概念
格式合同這一概念在現今的法律領域已被廣泛使用,但國內外對其有多種理解:
第一,在美國、日本和法國等國家將其稱為「附合合同、附意合同」,法國法中的附合合同是指:「一方當事人對於另一方當事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同,亦即一方當事人要麼從整體上接受合同條件,要麼不訂立合同,而所謂『不訂立合同』的選擇,客觀上又根本不存在。」 [1]另一種對格式合同的稱謂是「一般交易條款」,持此種概念的有德、義大利、奧地利等國。
第二,我國台灣地區的(消費者保護法)將格式合同稱為定型化契約,是指:「企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。[2]其他還有一些有關格式合同的稱謂,如以色列稱之為「標准合同」,葡萄牙法稱之為「加入合同」。
第三,我國法學領域對格式合同概念的理解也不盡相同,有的認為:「由一方當事人、有關團體或國家機關制訂的,或由國家法律直接規定的,包括全部交易條款的一種合同。」 [3]有的認為:「由一方當事人預先制訂的、並由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款。" [4]而我國1999年實施的《合同法》第39條規定:「格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,並在訂立合同時未與對方協商的條款」。
以上各種定義,總體上看只是格式合同的調整和適用范圍有所不同,在概念所詮釋的本質特徵方面並無根本差異。因此,筆者認為,格式合同應當是,合同條款由當事人一方為重復使用(即為與不特定多數人定約)而預先擬定,相對方只能對該擬定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受,而不能進行協商的一種合同,在日常生活中也可稱其為標准合同。
(二) 格式合同的產生發展及其原因
1、格式合同的產生與發展
在合同最初出現時,並沒有格式合同的存在,格式合同產生於19世紀末,它是伴隨著規模經濟和壟斷企業的出現而大量產生的。
首先,在十九世紀初期,西方各國在農業、手工業以及小規模工業等方面的交易就已經遵循「相因成習」的方式締結合同,對於同一種類的合同,以及合同中不斷重復的內容,當事人以書面形式將其定型化,以便為將來訂立合同時使用。對於這一現象,盡管當時並未產生格式條款和格式合同的理念及相應的法律規范手段,但經濟上的需要卻使得當事人之間自發地產生了利用格式條款合同來簡化其締約程序,從而提高交易效率的要求。
隨後,西方主要資本主義國家相繼進行的工業化運動使得對煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取得了革命性的進步,整個的生產和消費方式都相應的發生了劇烈的改變,這一變革對於契約法影響最大。大工業的發展為社會提供了大量的日用消費品,並造成了生產與消費的嚴重分化與對立,物質消費行為以及企業、服務業的交易行為(如銀行、保險、運輸)數量與日俱增,這就意味著如果仍然按照普通契約的訂約方式對合同的各項內容逐項商談,以確定雙方的權利義務,顯然已經不適應經濟發展的需要。實際上,從十九世紀以來,不動產的買賣合同,公司的設立合同,出版合同,特許權協議等合同類型都大多依照格式條款訂立,只是在特殊情況下,對這些格式條款的內容稍加更改而已。
進入二十世紀以來,格式條款合同的採用更為廣泛,除了少數內容特殊、復雜的合同關系仍然需要由當事人雙方相互協商、個別合意外,對於交易內容固定、交易頻繁進行、內容重復的合同,尤其是公營的公用事業,如水、電、交通、煤氣、通信等學理上稱為「大眾契約」的情形,當事人間已經完全沒有個別合意可言,格式合同已經成為現代人類生活的一種普遍的經濟現象。例如,德國自第一次世界大戰以後,開始出現一種趨勢,即保險公司、銀行、大公司以及聯合企業等,一反過去根據個別客戶的需要分別簽訂合同的一貫作法,改而採用標准統一並事先規定好合同條款的格式合同。[5]
2、格式合同產生的原因
我國台灣學者黃越欽認為格式條款合同之所以在現代社會中被如此普遍地適用,主要來自於以下三個方面的社會動因:第一,法律行為或訂約行為的強制傾向,這是現代經濟生活社會環境的產物;第二,締約、履約大量發生且內容不斷重復,成為日常生活的例行事項,企業界利用契約自由的缺陷,以格式合同作為攫取更多利潤的有效工具;第三,以大量生產消費為內容之現代生活關系,使得企業界與顧客都期望能夠簡化訂約程序。[6]
實際上,格式條款合同的採用作為現代合同法的重要發展趨勢,一方面,這是與經濟的發展,企業生產規模的擴大,公用事業在日常生活中的地位愈來愈重要及契約自由理論本身的缺陷所分不開的,而另一方面,高昂的市場交易成本也迫使消費者不得不接受格式合同。
(三) 格式合同的法律特徵
格式合同的特徵概括起來有以下幾個方面:
1、合同條款的不可協商性。
格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發,制定和使用格式合同,而作為合同的相對人,對格式合同的內容和具體條款並無協商和討價還價的餘地,即要麼接受要麼拒絕,從而排除了一般雙務合同的平等協商(要約與承諾)過程,筆者認為這是格式合同的最主要特徵。
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=8971