破產法抵銷權與合同法抵銷權的區別

1. 破產法抵銷權的理解

法院在審理破產案件時，經常會遇到這種情況，即破產人對某一債權人負有債務，同時又對該債權人享有債權。如果分別執行各自不同的債權，破產債權人對破產人所負的債務必須全額清償，而其對自己享有的債權只能從破產財產中受到有限的清償，甚至得不到清償，該結果對於破產債權人顯失公平。因此，各國破產法中均規定有抵消權制度。基本含義為：在破產案件受理時，破產債權人對破產人同時負有債務的，不論其債權同所負債務種類是否相同，也不論其債權是否已經到清償期，破產債權人均有權不依破產程序以自己所享有的破產債權與所負債務進行抵消。

2. 什麼是抵消權 什麼是撤消權

《合同法》第九十九條規定：「當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。」為法定抵銷。
《合同法》第一百條規定：「當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。」為合意抵銷。

新《企業破產法》第40條規定：債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵消。
《企業破產法》規定了不得進行抵消的情形：（1）債務人的債務人在破產申請受理後取得他人對債務人的債權的。（2）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外。（3）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前發生的原因而取得債權的除外。

根據《合同法》第74條之規定，債權人的撤消權是指：因債務人實施減少其財產的行為對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤消該行為的權利。

3. 什麼是破產抵銷權，破產抵銷權適用范圍有哪些

《破產法》第三十三條規定：「債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵銷。」根據這一規定，債權人在破產宣告前對破產人負有債務的，無論是否已到清償期限，無論債務標的、給付種類是否相同，均可在破產清算前相互抵銷，這就是破產抵銷權。
破產程序開始後，債權人對破產債務人的債權可分為三種：
一為破產債權；
二為共益債權和共益費用；
三破產抵銷權
破產債務人的債權，因破產程序適用范圍不同而有所不同。若將破產程序適用於公司或法人，破產債務人的債權即是應歸屬破產財產的債權，中國破產法即屬此例；若將破產程序的適用范圍及於個人，則破產債務人的債權可分為屬於破產財產的債權及屬於債務人個人的自由財產的債權兩種，大部分國家破產法均屬此例。

破產程序中的抵銷權就是指破產債權人對破產債務人的債權與破產債務人對破產債權人的債權相抵銷，抵銷權的適用范圍即是指這兩種債權的相互對應關系問題。
1、破產債權與屬於破產財產的債權的抵銷。這種抵銷是破產程序中最為典型最為常見的抵銷，各國破產法所規定的抵銷，多指這種抵銷。
2、共益費用及共益債權與屬於破產財產的債權的抵銷。法律既然允許破產債權與屬於破產的債權相互抵銷，對於共益費用及共益債權與屬於破產的債權的抵銷，自無限制的理由。但是，根據民法的一般理論，共益費用和共益債權應隨時從破產財產中支付，而不受破產程序的約束，雙方當事人均得主張抵銷，破產管理人亦得主張抵銷。
3、除斥債權與屬於破產財產的債權的抵銷。這兩種債權在破產程序中不得抵銷。除斥債權在大多數國家的立法上是指不屬於破產債權的債權，但只有在日本破產法中被承認為破產債權，但其受償的順序劣後於一般債權，故特稱劣後債權，以示其與一般債權的區別。但無論是將其視為除斥債權的大多數國家，還是將其稱為劣後債權的日本，均規定此種債權與屬於破產財產的債權不得抵銷。因為適用抵銷的主債權被嚴格地限制在破產程序開始前對債務人所享有的債權的范圍內。而劣後債權一般發生於破產程序開始之後，故無准允抵銷的理由。
4、破產債權與屬於破產債務人自由財產的抵銷。這種抵銷發生在將破產程序適用於自然人的國家的司法實務中。

4. 破產抵銷權的定義

破產抵銷權，是指對於破產人負有債務的破產債權人在破產人被宣告破產時，不論給付種類是否相同，或是否附有期限或解除條件，均得不依破產程序，將其對破產人的債權和債務予以抵銷的權利。
各國破產法均對抵銷權有所規定，例如，日本破產法第98條規定：「破產債權人在破產宣告的當時對破產人負擔債務的，得按破產程序予以抵銷」。美國聯邦破產法第553條也規定了抵銷。按照美國學者的解釋，抵銷是指對債務人享有債權並負有債務的債權人被允許其以對債務人的債務抵銷其對債務人債權，以使得他沒有抵銷權的債權人得到更好的的清償。《中華人民共和國企業破產法》第33條規定：「債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵銷。」

5. 《破產法》中的抵消權，哪位高人詳細指點下

隨著市場經濟的發展，作為市場經濟的主體－企業，在其運作及發展的過程中，必然會面臨各種規范其經營及存亡的法律及規范，破產也成為商品經濟社會發展到一定階段的必然產物。自1986年12月2日，一部標志著經濟體制改革重大進展有法律――《中華人民共和國企業破產法(試行)》（下稱《破產法》）誕生以來，已成為市場經濟社會一部不可或缺的法律。此後，1991年4月9日，第七屆全國人民代表大會第四次會議通過《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民事訴訟法》），最高人民法院又於1991年11月7日下發了《關於貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法（試行）〉若干問題的意見》（下稱《破產法意見》），於1992年7月13日下發了《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《民訴法意見》）及國務院關於試點城市和地區的國有企業破產中存在的職工安置、破產企業財產處置、銀行貸款損失處理等問題，也作出了相應規定。國務院有關部委還就國有企業破產的相關問題，制定了一些行政規章。這些法律、解釋、通知及規章的出台，使我國的破產法律制度不斷得到了完善和發展。

在現代社會，由於商事交易的發達，相互的債權大量發生，交易雙方兼具債權人與債務人身份的情況越來越多，當一方破產時，是否允許抵消，在什麼情況下進行抵消，就成為影響債權人權利的重要問題。

一、破產中的抵消權的產生

破產法上的抵消，是債權人只能依破產程序分配清償的例外[①]。抵消權本是民法上的權利，但在破產程序中，為保證對債權人的清償公平，所以不能將之完全照搬適用。為適應破產程序之特點，破產法對民法上的抵消權加以適當的擴張或限制，使其形成破產法上的抵消權，並產生一些不同於民法抵消權的特點。

在破產程序中承認抵消權的理由：「一是抵消制度是為了擔負擔保性功能，通過行使抵消權，而不根據破產手續就能優先得到清償；二是如果不允許抵消，就會產生不公平的現象，即：自己欠破產財團的債務，被要求做出全面的履地；與此相對，自己擁有的債權，則作為破產債權，只能受到按比例的平均的分配（清償）」[②]。相同的當事人之間，同樣的債權卻處於不平等的清償地位，有違公平原則。所以，破產法中便設立了抵消權，以保障破產債權人的上述權益，而簡化破產程序、節省清算時間和費用等考慮，則退居其次。

但也有一些國家的破產法不允許進行破產抵消，如法國及拉美一些國家。其主張禁止破產法抵消的觀點主要是認為，抵消的作用在於使享有抵消權的債權人實際上達到了擔保其債權實現的目的，破產抵消違背了按比例分配債務人財產的原則，因為享有抵消權的債權人通過抵消得到了其債權的充分償付（在允許抵消的數額范圍內），這使得抵消類似於一種未公開的擔保權，對其他債權人而言是不公平的[③]所以在這些國家，原則上是禁止破產抵消的。

雖有一些國家的破產法中禁止進行破產抵消，但大多數的國家仍對破產抵消進行了立法保護，如《英國破產法》第323條互相債權及抵消（1）適用：本條適用於當在破產開始之前，在破產和申報或主張申報破產債務的該破產人的任何債權人之間已經有互相債權、互相債務或其他互相交易的情況。（2）應被考慮的情況：應考慮每一方對另一方關於互相交易的應付款，並且一方應付款應與另一方應付款抵消。[④]我國現行的破產立法也允許進行破產抵消，《破產法》第33條規定：「債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵消。」根據這一權利，債權人在破產宣告前對破產人負有債務的，無論是否已到清償期限，無論債務標的、給付種類、品質是否相同，均可在破產分配完成之前相互抵消。

破產法上的抵消權比民法上的抵消權，對當事人具有更為重要的意義，在債權相互抵消的范圍內實際起到擔保的作用。在正常的民事活動中，當事人雙方均有支付能力，民法上的抵消權主要只是為雙方當事人節省結算的時間和費用，擔保的作用並不明顯。而在破產程序中，如無抵消權的設置，破產債權人對破產人享有的債權，因破產人無力清償，只能得到一定比例的償還，甚至完全得不到償還，但破產債權人對破產人所負的債務，卻必須一分不少，全部清償，利益相關甚大。破產抵消權實施的結果，實際上是使破產債權人的債權得以由破產中得到全額、優先清償。

二、抵消債權的種類

1、附期限債權的抵消

附期限的債權可以進行破產抵消。我國台灣破產法第113條2款規定：「破產債權人為附期限或附解除條件者，均得為抵消。」債權人之債權附有期限時，在扣除未到期之利息後可以與破產人之未附期限的債權抵消。反之，債權人之未附期限的債權也可以與破產人之附期限的債權進行抵消。這時，破產人之附期限債權為計息債權的，計算至破產宣告之時；其債權為不附利息的債權時，不再作利息扣除，視為債權人放棄期限利益。

2、附條件債權的抵消

附條件的債權因其所附條件的不同，其主張抵消權的方式及限制也各不相同。

附解除條件的債權在解除條件未成就前處於生效狀態，因此可以破產抵消，但由於其債權可能因解除條件成就而消滅，所以應當就債權的抵消權數額提供擔保，或者按債權的抵消數額提交相應的貨幣進行提存，以確保其債權因解除條件成就而消滅時，破產管理人能夠及時收回這部分財產，對破產債權人進行分配。在破產最終分配期限屆滿時，附解除條件的債權其解除條件仍未成就的，破產抵消便產生確定性效力，債權人提供的擔保或提存予以解除。

附停止條件的債權，因其債權尚未生效，台灣學者間的通說認為不可以主張破產抵消。日本破產法則採取不同的態度，其第100條規定：「有附停止條件債權或將來請求權的人清償其債務時，為日後抵消，可以於其債權額限度內，請求寄存其清償額。」我國也有學者主張，可按上述方式進行間接抵消，即破產債權人請求將受動債權相當的破產財產提存，分配除斥期間屆滿後，停止條件成就者，破產債權人可就提存額受償；停止條件不成就者，破產債權人不得參加破產分配，已提存的財產用於對其他破產債權人分配[⑤]

如果破產人擁有的債權為附解除條件的債權的情況下，債權人主張抵消權時，此時債權人應無需提供擔保或提存，但如日後破產人債權所附之解除條件成就時如何處理，學者間觀點不一。台灣學者陳榮宗認為，債權人在破產債權附解除條件的情況下主張抵消，應認為是「自願放棄對被動債權解除條件成就之利益」，所以抵消後被動債權所附解除條件成就時也不得主張破產財團不當得利，要求返還。[⑥]台灣學者耿雲卿也持此種觀點。[⑦]但也有許多台灣學者持相反觀點，認為這樣做遙祭公平，在此種情況下，破產管理人應將抵消債額作為破產財團的不當得利予以返還。[⑧]現後者為通說。

另一種情況是破產的債權為附停止的債權，通說認為，此時債權人的主動抵消，是自願放棄被動債權條件不成就、尚未發生法律效力之利益。但也有的學者認為，自動債權人的抵消，不視為權益，「抵消後，若在破產分配開始後的除斥期間內，受動債權停止條件仍不成就，自動債權應恢復成普通債權，繼續依破產程序受償。」[⑨]

3、將來請求權的抵消

所謂將來請求權主要是指在主債務人破產時，因可能履行由於與其相關的不可分債務、連帶債務、保證債務而產生的代償責任的當事人，在將來可以行使的代位求償權。

對將來請求權的抵消，日本破產法第100條將其視為同附停止條件的債權抵消處理。據此，日本的司法判例及一些學者認為，破產人的連帶債務人或保證人不得行使抵消權。[⑩]我國台灣的學者大多數也持此種觀點。我國現在一些學者認為，在債權人已經向破產的主債務人申報債權要求清償的情況下，破產人的保證人或連帶債務人因不再享有代位求償權，當然不得行使抵消權。如債權人未申報債權，通常立法規定，破產人的不可分債務人、保證人或連帶債務人可以申報債權預先行使代位求償權，破產管理人必須給與其財產分配。這時破產人的不可分債務人、保證人或連帶債務人的債權性質因處於發生法律效力階段，就不再是附停止條件的債權，而是附有解除條件的債權，即以將來債權人不向破產人的不可分債務人、保證人、連帶債務人追償為解除條件的債權。所以對此種情況，應當按照附解除條件的債權來解決其抵消權問題。[⑪]

4、租金的抵消

日本破產法第103條（租金、地租及佃租與可抵消的范圍）規定：「（一）破產債權人為承租人時，只能就破產宣告時當期及次期的租金實行抵消。有押金時，關於以後的租金亦同。（二）前款規定，准用於地租和佃租」。此項規定，一方面允許破產債權人為承租人時，以應付或將付的租金實行抵消，另一方面，又將可以抵消的租金限定在破產宣告時當期及次期的范圍內，以保公平。我國目前尚無此種規定，這方面的立法可成為我國今後立法的借鑒。

三、破產抵消權的禁止

為防止破產抵消權為當事人所濫用，損害其他債權人及破產人的利益，許多國家的破產法對抵消權的行使進行了限制性規定，如我國台灣破產法第114條規定：「有左列各款情形之一時，不得為抵消：一、破產債權人，在破產宣告後，對於破產財團負債務者。二、破產人債務人，在破產宣告後，對於破產人取得債權或取得他人之破產債權者。三、破產人之債務人，已知其停止支付或聲請破產後而取得債權者，但其取得系基於法定原因或基於其知悉以前生之原因者，不在此限。」日本破產法第104條規定的內容與之基本相同。

從各國立法的規定來看，通常，破產法中禁止抵消權的情況有以下幾種：

一、在破產宣告後，破產債權人對破產財產負有債務的。因為破產宣告前的債務是對破產人產生的，破產宣告後的債務則是對破產財產產生的，兩者主體實際上並不相同。破產財產是用於清償全體破產債權人的，如允許這種債務抵消，就會在債權人間出現不公平清償的現象。例如，破產債權人在破產宣告後購買破產企業的財產，負有債務，不予清償，卻用其不能獲得完全清償的破產債權來全額抵消，從中漁利，使其他債權人可分得的破產財產減少。這種行為不僅損害了其他債權人的利益，也可能造成正常的破產秩序混亂，故法律規定，這種債務人不得抵消。

二、破產人的債務人在破產宣告後對破產人取得債權或取得他人的破產債權，禁止抵消。這種債權本身雖成立於破產宣告前，但對債務人而言，其取得卻是在破產宣告後，轉手之後禁止抵消，是因為其可能侵害其他債權人的利益。破產債權一般只能獲得原債權數額一定比例的清償，實際價值遠低於名義價值。但當它用於清償債務時，卻可獲得全額清償，這就使破產清償與抵消清償之間出現了一定的差額。如果允許破產人的債務人用破產宣告後取得的他人破產債權對債務抵消，那麼勢必會出現債務人低價收買破產債權抵消債務、非法謀利的現象。

三、破產債權人在已知破產人停止支付或有破產申請的情況下，對破產人發生的債務，禁止抵消。前兩項禁止抵消的規定，是以破產宣告為基準目的。但是，僅禁止破產宣告前的不當抵消行為尚不足以保證多數破產債權人的利益，維護清償的公平。破產債權人在已知破產人停止支付或有破產申請的情況下，即在債務人的破產危機期間，便可能出於抵消牟利之目的，惡意對破產人發生的債務，所以，此種債務不得抵消。但是，如果債務的發生，是基於法定原因（如繼續）或得知上述情況以前的原因，則不在禁止抵消之列。

四、破產人的債務在已知破產人停止支付或有破產申請的情況下，取得破產債權或取得的他人破產債權，出於與上述同樣的原因，也禁止抵消。日本的司法判例認為，此款的禁止范圍，包括對「通過對他人的破產債權作出代位償還所取得的債權」。但是，如果債權的取得，是基於法定原因（如繼承）或得知上述情況以前的原因，則不在禁止抵消之列。

除此之外，其他法律、法規在實體法意義上規定禁止抵消的情況，在破產程序中也同樣適用。如因債務之性質不得抵消者、破產債權人因侵權行為而對破產人產生的債務等，均應當禁止抵消。根據各國立法之慣例，股東之破產債權，不得與其欠付的注冊資本金抵消。我國最高人民法院的司法解釋，也曾明確規定，破產企業的股東享有的破產債權，不得與其未到位的注冊資本金相抵消。因法律對公司之資本制度規定有資本三原則，股東不得要求返還對公司的出資，股東權中本不包括此項內容，即便需要減少公司注冊資本，也必須經過復雜的法定程序以保護債權人的利益。如果允許股東將其破產債權與欠付的注冊資本金相抵消，實際上是允許公司隨意減資，尤其是在公司破產的情況下，會嚴重損害債權人的利益，造成新的不公平，所以必須加以禁止。