美國合同法精解

A. 有什麼關於合同法的書推薦

我國的：王利明老師：合同法研究一二卷，合同法新問題研究。他的著作對於普及法律版知識和打基礎的話權很是不錯的江平老師：合同法精解韓世遠老師：合同法總論，違約責任研究還有陳小君老師，李永軍老師的也不錯國外民法比較全面，可以看一下歐洲合同法，我國法學專家的觀點好多都是借鑒外國的

B. 合同法哪本書寫得好

司法考試選擇鍾秀勇的，主編《民法》系列教材，著有《三校名師講義》等司考培訓教材
一般的學問選擇：王澤鑒、王利明、王軼都是著名的民法學家的書

C. 大一的學生，應該讀那些有關法律的書

牛津美國聯邦最高法院指南（第二版）/(美)(2009-3-12)
商法專題研究/研究生教學用書/顧功耘(2009-3-12)
基礎刑法學（上、下）（第三版）/台灣法學研究精要叢書/黃榮堅(2009-3-12)
定罪與犯罪構成/武漢大學刑法博士文叢/夏勇著(2009-3-10)
民法總則典型案例疏議/中國民法典型案例與法律適用分析叢/李顯冬(2009-3-10)
刑事審判參考(2008年第4集)(總第64集)/最高院(2009-3-10)
2009國家司法考試五屆真題模考與詳解(人大司考叢書)/北京萬(2009-3-10)
民商事審判指導(2008年第4輯)(總第16輯)(中國/最高院(2009-3-9)
法學講演錄(全四冊)(英漢對照全譯本)(西方學術經典譯/[英](2009-3-7)
羅馬私法中的過錯要素(法學名篇小文叢)/[德](2009-3-7)
美國合同法精解(第四版)美國法精解書系/(美)(2009-3-7)
法律名詞的起源(上下冊)/外國法與比較法文庫/何勤華(2009-3-7)
刑事訴訟法規范全集:2009年最新版(上下冊)/本書編(2009-3-6)
民法(2009葵花國家司法考試高階教程)/付英(2009-3-6)
民事當事人證明權保障/訴訟法學文庫.2008/奚瑋著(2009-3-6)
感悟憲法精神/法學家講演錄/韓大元(2009-3-3)
美國法律基礎解讀/(美)(2009-3-3)
國際司法程序價值論/復旦法學博士文叢/王林彬(2009-3-3)
公民權利與社會保障/鄭造桓(2009-2-27)
法理學(第三版)(面向21世紀課程教材)/沈宗靈(2009-2-27)

以上這些新書都不錯 你可以讀讀

D. 世界上唯一一家自然人保險組織是

《保險經紀人考試寶典》系保險經紀人考試試題輔導軟體，適用於保險經紀人考試，軟體試題庫設計緊扣最新保險經紀人考試大綱、考試教材，符合保險經紀人考試考試題型與考試科目，復習輔導資料、考試資料豐富，免費試用、試題庫巨大(注冊版試題量達2千多題、22萬多字)，輔導軟體收錄保險經紀人資格考試復習試題集、模擬試題，試題輔導軟體囊括了目前所有的最新保險經紀人資格考試科目：保險原理與實務、保險經紀相關知識與法規、模擬試卷，並提供專業級的保險經紀人資格考試解題方法、答題技巧、考試要點精解。通過全面、針對性強的強化考試輔導訓練、考前培訓，提高您保險經紀人考試的應試能力，輔導您考試成功。我們免費提供保險經紀人資格考試報名時間、報名地點、報考條件、考試時間、成績查詢、合格分數線。
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★個性設置：顯示字型大小自由放大縮小功能，使您的閱讀更輕松；您可以將答題背景設置為您喜歡的顏色，減少閱讀疲勞。
★分數設置：您可以針對保險經紀人資格考試每種題型設置其分值。
模擬試卷(一)
一、單選題：以下各小題所給出的4個選項中，只有1項最符合題目要求，請將正確選項的代碼填入括弧內
1．近因是指()。
A．最直接、最有效、起決定作用的原因
B．時間上最接近的原因
C．空間上最接近的原因
D．時間、空間上均最接近的原因
正確答案:A
2．社會保險與商業性人身保險的區別在於()。
A．建立保險基金的物質基礎不同
B．風險的性質不同
C．保險強調的原則不同
D．制定保險費率的數理基礎不同
正確答案:C
3．根據《保險法》的規定，我國保險人的組織形式是()。
A．相互保險公司和國有獨資公司
B．國有獨資公司和股份有限公司
C．股份有限公司和個人保險人
D．個人保險人和保險合作社
正確答案:B
4．在我國，公眾責任保險對財產損失責任的賠償規定免賠，根據規定，這種免賠額形式是()。
A．絕對免賠額
B．比例免賠
C．法定免賠額
D．相對免賠額
正確答案:A
5．下列保險合同中，保險責任開始就不能解除的合同是()。
A．家庭財產保險合同
B．機動車輛保險合同
C．貨物運輸保險合同
D．人身意外傷害保險合同
正確答案:C
6．某人購買一輛汽車，並以個人名義向保險公司投保機動車輛保險，隨後將該車輛出租給王某使用。王某在使用時發生保險事故造成損失，保險人不同意賠償，其原因是()。
A．保險車輛轉讓他人，未事先通知保險公司
B．保險車輛贈送他人，未事先通知保險公司
C．保險車輛變更用途，未事先通知保險公司
D．保險車輛增加危險程度，未事先通知保險公司
正確答案:C
7．根據某一特定地區以往一定時期內各種年齡的死亡率統計資料編制的，由每個年齡死亡率組成的匯總表稱為()。
A．國民生命表
B．經驗生命表
C．概率生命表
D．壽險生命表
正確答案:A
8．王某向甲保險公司投保了人身意外傷害保險，並按約定交納了50元保險費，在保險期限內，王某遭受意外事故時，依據保險合同條款規定，有權向保險公司提出索賠，這表明保險合同是()。
A．雙向合同
B．雙務合同
C．雙贏合同
D．雙邊合同
正確答案:B
9．財產保險的保險費率通常由兩部分組成，即純費率和()。
A．附加費率
B．預期費率
C．稅金
D．營業費率
正確答案:A
10．一台電視機投保時市價和保險金額為5萬元，發生保險事故時的市場價為2萬元，保險人最多賠()。
A．5萬元
B．2萬元
C．3萬元
D．0．8萬元
正確答案:B
11．在人身保險承保中，保險人對被保險人的工作環境、職業、習慣、生活嗜好、經濟狀況以及社會地位進行調查了解的做法，稱為()。
A．醫務檢驗
B．事務檢驗
C．財務檢驗
D．合同檢驗
正確答案:B
12．通常而言，投保人對()不具有保險利益。
A．本人
B．父母
C．子女
D．同事
正確答案:D
13．當保險標的發生推定全損時，如果被保險人要求保險人按照全部損失賠償，則其首先發出()。
A．出險通知
B．索賠通知
C．委付通知
D．損失清單
正確答案:C
14．按照我國保險管理有關規定，當保險公司出現嚴重危及償付能力的情況時，保險監管部門應採取的監管措施是()。
A．整頓
B．接管
C．解散
D．清算
正確答案:A
15．下列各項關於保險代理人與保險經紀人的區別的一些說法，錯誤的是()。
A．前者是保險人的代表，而後者是被保險人的代表
B．前者的傭金由保險人支付，而後者的傭金由接受其業務的保險公司支付
C．前者代理銷售的產品由保險人自己指定，而後者需要在哪家保險公司投保，視實際需要而定
D．兩者的傭金都由保險公司支付
正確答案:D
16．某酒店為自己生產的一種飲料向保險公司投保產品責任險，保險公司在產品責任險項下承擔此項責任時，規定其責任事故的發生場所必須是()。
A．發生在被保險人製造產品場所以外的地方
B．發生在被保險人銷售產品場所以外的地方
C．發生在酒店內
D．發生在任何地方
正確答案:D
17．一房屋投保時市場價值和保險金額為50萬元，發生保險事故全損，全損時市場價為60萬元，保險人應賠償()。
A．30萬元
B．40萬元
C．50萬元
D．60萬元
正確答案:C
18．世界上唯一一家經營保險業務的自然人保險組織，就是()。
A．美國友邦
B．慕尼黑再
C．英國勞合社
D．恆康人壽
正確答案:C
19．商業保險公司的注冊資本金和公積金通常稱為()。
A．外來資本金
B．自有資本金
C．責任資本金
D．賠償准備金
正確答案:B
20．在物上代位情況下，保險人處埋受損標的所取得的收益若超過保險賠款，則超過部分的所有權應屬於()。
A．被保險人
B．保險人和被保險人
C．保險人
D．導致損失的第三者
正確答案:A
21．某險位超賠再保險規定，分出公司自賠額為300萬元，分人公司責任額為600萬元，若一危險單位發生賠款200萬元，則分人公司賠償()。
A．0萬元
B．100萬元
C．200萬元
D．300萬元
正確答案:A
22．某分出公司與某再保險公司簽訂了一份五線溢額再保險合同，規定分出公司自留額為20萬元。現有一筆保險金額為100萬元的業務，保險費為5萬元，如果發生保險賠款為80萬元，則該分出公司的自留保費和自負賠款分別為()。
A．1萬元和16萬元
B．2萬元和32萬元
C．3萬元和48萬元
D．4萬元和64萬元
正確答案:A
23．於某購買了一輛貨車，新車購置價為20萬元，購車時於某先向甲保險公司投保機動車輛保險，保險金額為18萬元，隨後於某又向乙保險公司投保機動車輛保險，保險金額為20萬元。根據保險金額與保險合同效力的關系，兩份合同的效力狀況是()。
A．兩份保險合同全部有效
B．兩份保險合同全部無效
C．兩份保險均部分無效
D．第一份保險合同全部有效，第二份保險合同部分有效
正確答案:A
24．在國內貨物運輸保險中，被保險人的索賠時效規定為2年，其開始時間為()。
A．保險事故發生次日起
B．保險損失發生的次日起
C．被保險人獲悉遭受損失的次日起
D．被保險人發出索賠通知的次日起
正確答案:C
25．保險單所記載的保險合同內容一般包括()。
A．保險標的、保險價值、保險金額和保險期限
B．保險標的、保險責任、保險費和保險期限
C．保險項目、保險責任、除外責任和附註文件
D．保險人和被保險人、保險標的、保險責任
正確答案:D
26．()是指保險公司對一次保險事故可能造成的最大損失范圍所承擔的賠償責任。
A．危險單位
B．賠償限額
C．保險金額
D．償付能力
正確答案:B
27．在意外傷害保險中，如果各部位殘疾程度百分率之和超過100％，則按()給付殘疾保險金。
A．1倍保險金額
B．不超過2倍保險金額
C．按單項最高傷殘比率
D．按多項加權平均比率
正確答案:A
28．為保證保險公司的償付能力，許多國家法律對保險公司的自留保費的規模加以規定。按我國《保險法》計算自留保費規定，經營財產保險業務的保險公司當年自留保費不得超過其實有資本金加公積金總和的比例是()。
A．2倍
B．3倍
C．4倍
D．5倍
正確答案:C
29．某建築公司在修建一條高速公路的過程中，因施工爆破致使大片石塊飛射砸倒工地附近某工廠的房屋(屬於保險標的)以及其他財產(不屬於保險標的)，則承保該工廠財產保險綜合險的保險人對此種損失()。
A．均不予負責賠償
B．按空中運行物墜落責任負責賠償
C．按爆炸責任負責賠償
D．只負責賠償其他財產損失，對房屋不予賠償
正確答案:C
30．建築工程一切險的保險金額是以建築工程的總價值為依據確定的，所謂建築工程總價值是指()。
A．建築工程的承包合同金額
B．建築工程的核算價
C．建築工程的總造價
D．建築工程完成時的總價
正確答案:D
31．在保險經濟活動中，與保險人訂立保險合同並負有向保險人支付保險費義務的人是()。
A．保險經紀人
B．保險代理人
C．被保險人
D．投保人
正確答案:D
32．患有家族遺傳病的人，在投保人壽保險時，沒有將其病情向保險人說明，致使保險人按正常費率承保。投保人的這種做法稱之為()。
A．逆選擇投保
B．高風險投保
C．控制投保
D．超額投保
正確答案:A
33．人身保險中分紅保險的被保險人所得到的紅利在性質上屬於()。
A．保險公司的經營成果
B．保險資金的投資收益
C．保單現金價值
D．保費收入節余
正確答案:A
34．普通家庭財產保險承保的財產是()。
A．有價證券
B．珠寶首飾
C．家庭生活資料
D．文件賬冊
正確答案:C
35．航天保險的險別通常包括()。
A．物質保險、收益損失保險和第三者責任保險
B．基本險、綜合險和第三者責任險
C．人身險和財產險
D．基本險、附加險和第三者責任險
正確答案:A
36．我國《保險法》規定，投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對於保險合同解除前發生的保險事故()。
A．承擔賠償或給付保險金的責任，不退還保險費
B．部分承擔賠償或給付保險金的責任，不退還保險費
C．不承擔賠償或給付保險金的責任，但可退還保險費
D．不承擔賠償或給付保險金的責任，不退還保險費
正確答案:C
37．從保險公司的財務管理角度看，保險基金是以各種准備金形式存在的。就人身保險准備金而言，保險基金的主要存在形式是()。
A．賠款准備金
B．未到期責任准備金
C．總准備金
D．其他准備金
正確答案:B
38．海洋運輸貨物保險保險利益的時效要求是()。
A．從保險合同訂立到終止，投保人對保險標的始終都應具有保險利益
B．在保險合同訂立時，投保人對保險標的可以不具有保險利益，但索賠時必須具有保險利益
C．在保險合同訂立時，投保階段對保險標的必須具有保險利益，而索賠時不追究有無保險利益
D．從保險合同訂立到終止，投保人對保險標的均可以不具有保險利益
正確答案:B
39．定期保險的保險期限屆滿後，若被保險人仍生存，則保險條款對保險人有關義務的規定是()。
A．保險人無給付義務
B．保險人應退還保險費
C．保險人應退還現金價值
D．保險人給付生存保險金
正確答案:A
40．在海上運輸貨物保險實務中，保險價值的確定依據一般是起運地的()。
A．保險貨物的發票價格
B．保險貨物的發票價格以及運費的總和
C．保險貨物的發票價格以及運費和保險費的總和
D．保險貨物的發票價格以及保險費的總和
正確答案:C
41．設立保險公司，其注冊資本的最低限額為()。
A．1億元
B．2億元
C．4億元
D．5億元
正確答案:B
42．一般葯品投保產品責任保險時，投保人通常採取()作為承保基礎。
A．期內發生式
B．期內索賠式
C．期後發生式
D．期後索賠式
正確答案:B
43．飛機保險一般採用的方式是()。
A．定值保險
B．不定值保險
C．再保險
D．定額保險
正確答案:A
44．保險替代品價格與保險費率、保險供給的關系表現為()。
A．替代品價格下降，保險費率上升，保險供給減少
B．替代品價格上升，保險費率下降，保險供給減少
C．替代品價格下降，保險費率上升，保險供給增加
D．替代品價格上升，保險費率下降，保險供給增加
正確答案:B
45．某工廠投保機器損壞保險，在保險期內因機器超電壓造成爆炸，導致車間廠房及其他財產受損，同時在場的操作工人有2人受傷，則保險人應承擔的責任是()。
A．負責賠償因超電壓損毀的機器損失
B．負責賠償因爆炸造成的廠房損失
C．負責賠償因爆炸造成的其他財產損失
D．負責賠償在場的2名工人的醫療費用
正確答案:A
46．按我國《民法通則》的規定，具有完全民事行為能力的公民，其年齡要求是()。
A．16周歲以上不滿18周歲
B．16周歲以上不滿17周歲
C．17周歲以上不滿18同歲
D．年滿18周歲
正確答案:D
47．按保險標的的價值是否載人保險合同進行分類，保險合同可分為()。
A．定值保險合同與不定值保險合同
B．定額保險合同與補償保險合同
C．足額保險合同與非足額保險合同
D．定額保險合同與不定額保險合同
正確答案:B
48．從保險合同法律關系的要素上看，財產保險合同的客體部分表現為()。
A．保險責任和責任免除
B．保險費及其支付辦法
C．保險金賠償或者給付辦法
D．保險價值和保險金額
正確答案:D
49．下列險種中，屬於海洋貨物運輸險的一般附加險是()。
A．平安險
B．偷竊提貨不著險
C．進口關稅險
D．罷工險
正確答案:B
50．在現值計算時所使用的折現因子的表達式是()。
A．V=1／(1+i)
B．V=1／(1-I)
C．V=1／i
D．V=1+i
正確答案:A
51．保險是分攤意外事故損失的一種財務安排，這一保險定義的角度是()。
A．法律的角度
B．社會的角度
C．經濟的角度
D．風險管理的角度
正確答案:C
52．按船舶保險條款的通常規定，船舶保險一切險中一般風險的保險責任包括()等。
A．人員配備不當
B．拋棄貨物
C．被保險人的疏忽行為
D．裝備或裝載不當
正確答案:B
53．根據我國《保險公司財務制度》的規定，可不提取保險保障基金的保險業務是()。
A．財產保險和人身意外傷害保險
B．人身意外傷害保險和再保險
C．再保險和人壽保險
D．人壽保險和長期健康保險
正確答案:D
54．某企業在生產過程中，因發生火災而引起停電，停電導致設備損毀，按照企業財產基本險的保險責任條款規定，該設備損失()。
A．屬於火災責任
B．屬於爆炸責任
C．屬於三停損失
D．屬於施救損失
正確答案:A
55．人身保險中，投保人申報的被保險人的年齡不真實，並且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，但是自合同成立之日起超過()的除外。
A．1年
B．2年
C．3年
D．5年
正確答案:B
56．以被保險人在從事各種業務、經營活動中，因意外事故造成他人的人身傷亡或財產損失而引起的經濟賠償責任為標的的保險，稱為()。
A．僱主責任保險
B．公眾責任保險
C．產品責任保險
D．職業責任保險
正確答案:D
57．對於重復保險的分攤，我國採用()方式。
A．比例責任分攤方式
B．限額責任分攤方式
C．順序責任分攤方式
D．比例責任和限額責任分攤方式
正確答案:A
58．在意外傷害保險中，當被保險人因遭受意外傷害導致殘廢時，保險人將按照傷殘程度計算應給付被保險人的殘廢保險金金額。殘廢保險金的計算公式是()。
A．殘廢保險金=保險利益×殘廢程度(％)
B．殘廢保險金=賠償限額×殘廢程度(％)
C．殘廢保險金=保險責任×殘廢程度(％)
D．殘廢保險金=保險金額×殘廢程度(％)
正確答案:D
59．若P表示本金，i表示利率，n表示計息期數，I表示利息額，S表示本利和，則單利的計算公式為()。
A．S=P(1+n)
B．S=P(1+ni)
C．S=P(1+i)
D．S=P(1+nI)
正確答案:B
60．航行於沿海、內河的某船投保了船舶一切險，該船已使用2年，在保險期內發生保險責任范圍內的部分損失為30萬元。如果保險船舶的保險金額為1500萬元，而出險時新船的市場價為1000萬元。不計殘值，那麼在1萬元的免賠規定下，保險人的賠償金額是()。
A．30萬元
B．29萬元
C．20萬元
D．19萬元
正確答案:D
61．保險監管法規、保險監管機構、保險行業自律和保險信用評級四大部分統稱為()。
A．保險監管機制
B．保險監管體系
C．保險監管方式
D．保險監管目標
正確答案:B
62．下列屬於保險合同當事人的是()。
A．受益人
B．保險代理人
C．投保人
D．保險經紀人
正確答案:C
63．適用於消費性製成品、初級產品及工業用原料的出口，信用期一般在。180天內的信用保險叫做()。
A．出運前信用保險
B．出運後信用保險
C．短期出口信用保險
D．中長期出口信用保險
正確答案:C
64．產品質量保證保險的保險標的是()。
A．產品導致用戶人身傷害責任
B．產品對第三者的傷害責任
C．產品質量違約責任
D．產品導致用戶財產損失責任
正確答案:C
65．保險公司對每一危險單位所承擔的責任不得超過其實有資本金加公積金總和的()，超過部分應當辦理再保險。
A．5％
B．10％
C．15％
D．20％
正確答案:B
66．如果政府在監管保險時，包含保險許可證監管，那麼，這種監管形式屬於()
A．公告監管方式
B．規范監管方式
C．實體監管方式
D．形式監管方式
正確答案:C
67．某企業投保企業財產保險，在保險期內發生火災，造成部分損失。根據《保險法》的規定，保險賠償損失後30日內，保險合同可以()。
A．由受益人提出終止
B．由投保人提出中止
C．由保險人提出終止
D．由保險人提出中止
正確答案:C

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擴展閱讀：【保險】怎麼買，哪個好，手把手教你避開保險的這些"坑"

E. 全中國合同法著作誰寫的最好

！ 首先你要分析下目前我們國內的民商優勢學科在哪幾個學校 哪幾個人那裡！！！ 這樣你就有目標了 王利明老師雖然備受譴責，但是不可否認 他寫的著作對於普及法律知識和打基礎的話很是不錯的 代表作：合同法研究一二卷 還有合同法新問題研究 李永軍：這個人在合同法研究方面也還是可以的 他的觀點論證都深含英美功底哈哈 江平老師的 合同法著作肯定是不能少的哪 哈哈 他畢竟是中國民法界的大師啊~代表作：合同法精解 清華大學的：崔健遠的合同法 法律出版社出版的 可以 說 是現在的經典之作，也是權威之作了~~寫這本書的作者裡麵包含了現在合同法方面的 新銳人物 比如王軼！！！ 韓世遠 老師的合同法也不錯 也是他研究的重點項目，他的著述有，合同法總論 違約責任研究 都是很值得一看的！！！ 陳小君：她在合同法領域也是研究很深的一個人，她些的著作也是比較不錯的 很值得看的！！！ 既然是全中國嘛 我就不得不說下台灣的現狀 哈哈 台灣的民商法研究比大陸不知道要領先多少~~ 值得關注的有王澤鑒、林城二 鄭玉波、丘聰智 史尚寬 黃立等認了 另外推薦一本 英美法裡面 合同名著！！！！ [英]阿狄亞：合同法導論@@！！！ 科賓論合同也是經典啊！！！

F. 推薦關於勞動法、勞動合同法的書籍，適合HR使用的

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H. 歷年合同法司法考試題目

合同法歷年試題精解

一、選擇題

（一）合同法的概述
★★1（02.卷三。單。14）某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創稅利，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定，酒廠如果完成年度稅收100萬元的指標，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬於什麼性質的行為？（ ）
A.雙方民事法律行為 B.無效民事行為
C.附條件民事法律行為 D.不屬於民事法律行為
「參考答案」D
「考查知識點」民事合同的概念。
「解題思路和依據」合同法所規范的合同是債權合同，債權合同是民事合同的一種。民事合同是平等主體之間的交易關系、財產流轉關系。因此，可以排除選項A、B、C.
「應注意的問題」合同的主體的一方是縣政府。如果縣政府與酒廠是交易關系（比如買酒），則是平等主體之間的民事合同、債權合同。

★★2.（00.卷三。單。17）下列協議中哪項協議適用合同法？（ ）
A.甲與乙簽訂的遺贈扶養協議
B.乙與丙簽訂的監護責任協議
C.丙與本集體經濟組織簽訂的聯產承包協議
D.丁與戊企業簽訂的企業承包協議
「參考答案」此題為單選，但答案應當為選項A、C、D
「考查知識點」合同法的適用。
「解題思路和依據」《合同法》第2條規定：「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。」該條排除了身份合同，因此，B選項所說的監護協議，不能適用合同法的規定。遺贈扶養協議是債權合同，不必然涉及人的身份關系，雙方都有給付，是有償合同，當然可以適用合同法。聯產承包協議和企業承包協議都有債權性質，其適用也沒有被合同法排除。
「應注意的問題」有的學者把遺贈扶養協議排除於債權合同之外，對考生影響極大。

★★3.（02.卷三。多。35）下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？（ ）
A.保管合同 B.委託合同 C.借款合同 D.互易合同
「參考答案」ABC
「考查知識點」合同的分類。
「解題思路和依據」依據《合同法》第366條、第406條和第211條的規定，保管合同、委託合同和借款合同既可以是有償合同，也可以是無償合同。互易的本質，是兩個買賣的結合，因此，它必然是有償合同。
「應注意的問題」有償、無償依照當事人的約定，這是合同自由的反映，但互易由於它的本質，無法約定為無償的合同。

★★4.（98.卷三。多。47）下列哪些合同既屬於雙務合同，又屬於有償合同？（ ）
A.買賣合同 B.借貸合同
C.租賃合同 D.付有保管費的保管合同
「參考答案」ACD
「考查知識點」合同的分類。
「解題思路和依據」（1）買賣合同是有償合同，有償合同是有對價的合同，因此，所有有償合同都是雙務合同。典型的雙務合同，就是有對價的合同。因此，選擇A.（2）借貸合同有有償（有息）和無償（無息）兩種，因此，可以排除B.（3）租賃合同都是有對價的，因此，都是有償的。因此，選擇C項。（4）保管費包括保管成本和利潤，因此，選擇D項。
「應注意的問題」有保管費的合同依據《合同法》第366條為有償合同。

（二）合同的相對性
★★（02.卷三。單。1）甲公司要運送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司的法定代表人丙電話聯系並委託某汽車運輸公司運輸。汽車運輸公司安排本公司司機劉某駕駛。在運輸過程中，因劉某的過失發生交通事故，致貨物受損。乙公司因未能及時收到貨物而發生損失。問：乙公司應向誰要求承擔損失？（ ）
A.甲公司 B.丙 C.劉某 D.汽車運輸公司
「參考答案」A
「考查知識點」合同的相對性及違約責任。
「解題思路和依據」（1）甲公司與乙公司有合同關系（是何合同題意不明），汽車運輸公司受託運輸，運輸未完成的後果應當由甲公司對乙公司承擔，而不應由汽車運輸公司向乙公司承擔，這是由合同的相對性決定的。因此，可以排除D項。（2）丙是職務行為，丙個人並不向乙公司承擔責任。因此，可以排除B項。（3）司機劉某在執行職務過程中發生過失，其並不直接向乙公司承擔責任。因此，排除C項。
「應注意的問題」（1）題干中指出：「乙公司未能及時收到貨物而發生損失。問：乙公司應向誰要求承擔損失？」由此可見，此題不是直接考貨物毀損風險的負擔。（2）要重點考查甲、乙之間的關系。

（三）合同的訂立
★★★1.（00.卷三。單。16）甲商場向乙企業發出采購100台電冰箱的要約，乙於5月1日寄出承諾信件。5月8日，信件寄至甲商場，時逢其總經理外出，5月9日，總經理知悉了該信內容，遂於5月10日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時生效？（ ）
A.5月1日 B.5月8日 C.5月9日 D.5月10日
「參考答案」B
「考查知識點」承諾生效的一般規則。
「解題思路和依據」《合同法》第26條第1款規定：「承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。」以信件的方式承諾，該信件到達時為成立的時間。因此，B項正確。
「應注意的問題」送達是指受送達人處於可接收的狀態，不等於受送達人已經看到了承諾通知。送達到相對人及其受託人的營業所、住所或者其信箱，都是送達的完成，或者是送達的終點。

★★5.（00.卷三。多。61）甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發出的要約已經撤銷。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的根據？（ ）
A.乙公司在要約中確定了承諾期限
B.盡管乙公司在要約中未定承諾期限，但甲公司接到要約後即為履行合同作了准備工作
C.乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復
D.甲公司發出承諾以後才收到乙公司撤銷要約的通知
「參考答案」ABCD
「考查知識點」要約的撤銷。
「解題思路和依據」《合同法》第19條規定：「有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同作了准備工作。」《合同法》第18條規定：「要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。」根據以上兩條的規定，A、B、C、D項都是正確答案。但很多人對B、C項產生疑問。疑問之一：在沒有確定承諾期限的情況下，不可撤銷的要約要同時具備主客觀兩個要件，而B項只有「已為履行合同作了准備工作」一個客觀要件（原題是排除B項的）。這是立法技術出了問題，有了客觀要件，受要約人就可以說自己是「有理由認為要約是不可撤銷的」、「自己是依信賴行事」。所以，關鍵是客觀要件。疑問之二：對「乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復」是不是明示要約不可撤銷？從合同法維護交易安全的指導思想出發，應當解釋為明示要約不可撤銷（125條真意解釋）。
「應注意的問題」此題的爭議點在B項。很多人對B項產生錯誤認識，認為條件不夠，欠缺主觀要件。筆者認為，如果甲公司認為要約是可以撤銷的，就不會為履行合同作準備工作。履行准備工作，就是基於信賴行事的。產生爭議的原因，是立法技術出了問題。

（四）合同的效力
★★★1.（02.卷三。單。13）張某是某企業的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業公章的空白合同書，便於對外簽約。後張某因收取回扣被企業除名，但空白合同書未被該企業收回。張某以此合同書與他人簽訂購銷協議，該購銷協議的性質應定？（ ）
A.不成立 B.無效 C.可撤銷 D.成立並生效
「參考答案」D
「考查知識點」表見代理。
「解題思路和依據」使用加蓋公章的空白合同書與相對人簽訂合同，使相對人有理由認為對方有代理權。《合同法》第49條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」
「應注意的問題」使用加蓋公章的空白合同書與他人訂立合同的效力，曾被司法解釋所肯定，所以，考生應當了解司法解釋的規定。利用司法解釋的觀點出題，已經是一個規律。

★★★2.（00.卷三。單。14）甲是乙企業的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙企業公章的空白合同書，便於隨時對外簽約。後甲因收取回扣被乙企業除名，但空白合同書未收回。甲以此合同書與丙簽訂購銷協議，該購銷協議的效力應如何認定？（ ）
A.不成立 B.無效 C.效力待定 D.有效
「參考答案」D
「考查知識點」表見代理。
「解題思路和依據」《合同法》第49條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」從已知的條件來看，已經構成表見代理。此題的缺陷在於沒有揭示相對人是否為善意的相對人。
「應注意的問題」狹義無權代理是可追認的合同（所謂效力未定）；表見代理並非有權代理，而是無權代理，如果無其他違法事由，則合同有效。作這樣的規定是為了保護相對人的利益，保護交易安全。

★★★3.（99.卷三。多。49）甲委託乙采購茶葉，並給乙一份無期限限制的授權委託書。10月，甲通知乙取消委託，並要求乙交回授權委託書，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名義與丙訂立了一份價值10萬元的茶葉訂購合同，在這一實例中，下列表述哪些是正確的？（ ）
A.如果丙能提供甲的授權委託書，乙的代理行為就有效，甲應履行與丙的合同
B.如果丙不能提供甲的授權委託書，則乙的代理行為屬於無權代理行為，若經甲追認可發生效力
C.如果丙不能提供甲的授權委託書，丙可以催告甲在1個月內予以追認，若甲在此期限內未作表示，視為拒絕追認
D.若丙明知乙的代理權已終止而仍與之訂立該合同，由此給甲造成損失，則只能由丙對甲承擔責任
「參考答案」ABC
「考查知識點」表見代理、無權代理。
「解題思路和依據」（1）A項構成表見代理，因此，命題是正確的。（2）如果丙不能提供甲的授權委託書，則不能構成表見代理，此種情況適用《合同法》第48條第1款的規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。」無權代理經追認可以產生效力，因此，應當選擇B項。（3）《合同法》第48條第2款規定：「相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。」據此，應當選擇C項。（4）D項中，乙有過錯，乙應當承擔責任。請注意D項中的「只能」二字。應當排除D項。
「應注意的問題」提供授權委託書，表明丙是善意的相對人。且授權委託書有證據意義。

★★★11.（02.卷三。單。2）甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙。依據我國合同法的規定，下列關於乙、丙之間買賣電腦的合同效力的表述哪個是正確的？（ ）
A.無效 B.有效 C.效力待定 D.得變更或撤銷
「參考答案」C
「考查知識點」無權處分合同的效力。
「解題思路和依據」《合同法》第51條規定：「無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。」
「應注意的問題」無處分權人訂立的合同是有權利瑕疵的合同，這種權利瑕疵，通過權利人的追認可以消除，因此，有權利瑕疵的合同是可以追認的合同。

★★★13.（02.卷三。多。55）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委託好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，後來乙因做生意破產急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給丙。甲回國後，發現自己的字畫在丙家中，詢問情況後，向法院起訴。下列有關該糾紛的表述中哪些是正確的？（ ）
A.乙與丙之間的買賣合同屬於無效合同
B.乙與丙之間的買賣合同屬於效力未定的合同
C.甲對該幅字畫享有所有權
D.丙對該幅字畫享有所有權
「參考答案」BD
「考查知識點」效力未定和善意取得。
「解題思路和依據」（1）不具有《合同法》第52條規定的無效事由，因此，A項應當排除。（2）該合同有權利瑕疵（出賣人無所有權、處分權），有權利瑕疵的合同經追認可以生效，可追認的合同就是效力未定的合同。因此，選項B是正確的。法律根據是《合同法》第51條規定：「無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。」（3）丙善意取得所有權，因此，排除C項，選D項。
「應注意的問題」（1）有權利瑕疵的合同不一定都是無效合同。（2）當前通行的理論認為，合同效力未定與買受人善意取得可以並存。這種理論具有先天的、邏輯上的缺陷，但是考生目前不得不依照該理論應試。

★★★14.（00.卷三。多。54）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委託好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，後來乙因做生意急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給不知情的丙。甲回國後，發現自己的字畫在丙家中。下列有關該事件的判斷中哪些是正確的？（ ）
A.乙與丙之間的買賣合同屬於無效合同
B.乙與丙之間的買賣合同屬於無效合同
C.應保護甲對該幅字畫享有的所有權
D.應保護丙對該幅字畫享有的所有權
「參考答案」本題與2002年試卷三的多選第55題相同。

（五） 合同的履行
★★1.（00.卷三。單。19）甲企業因基建需要竹簽，與乙廠簽訂了一供貨合同，合同約定，乙供應甲竹簽100捆，每根竹簽單價1元，未約定總價。乙如約按慣例供應竹簽100捆，每捆100根，甲企業以自己認為每捆竹簽為10根，現每捆竹簽為100根為由，主張變更合同，遭乙企業反對，雙方發生糾紛。對此糾紛應如何處理？（ ）
A.按重大誤解處理
B.按合同解釋處理
C.或按無效合同處理，或按合同解釋處理
D.按無效合同處理
「參考答案」B
「考查知識點」合同的補充性解釋規則。
「解題思路和依據」（1）當事人發生糾紛是因為數量約定不明確。《合同法》第61條規定：「合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。」題干中已經揭示出有交易慣例的存在，因此，依據《合同法》第61條，應當依照慣例解釋。（2）重大誤解的規則與合同解釋規則相沖突時，優先適用解釋規則，因此，A項可以排除。（3）按無效處理與解釋，依照法理是可以並存的，即可以將合同解釋為無效，如果有無效事由的話（本題沒有無效事由）。但有一點要注意，按無效處理與按合同解釋處理不是選擇關系。因為可以將C項排除。因沒有《合同法》第52條規定的無效事由，D項應當排除。
「應注意的問題」合同無效與合同解釋並不屬「或」的關系。當合同可以有有效與無效兩種解釋時，應當將合同解釋為有效。這體現了盡量保護交易關系的合同法思想。

★★4.（99.卷三。單。8）甲、乙雙方互負債務，沒有先後履行順序，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求，另一方在對方履行債務不符合約定時有權拒絕其相應的履行要求。這在我國合同法理論上稱作什麼權利？（ ）
A.先履行抗辯權 B.先訴抗辯權
C.同時履行抗辯權 D.不安抗辯權
「參考答案」C
「考查知識點」同時履行抗辯權。
「解題思路和依據」題干就是《合同法》第66條的規定。
「應注意的問題」對於履行抗辯權的認定，一定要注意履行的順序。

★★5.（02.卷三。多。36）李女與林男離婚後，雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給的3000元撫養費。李代理孩子訴請法院打贏官司時才發現林男早有準備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現既無職業又無收入，無財產可供執行。問：林將房屋贈與其弟的行為是否有效？（ ）
A.是有效的民事法律行為
B.是無效的民事行為
C.是可撤銷的民事行為
D.經李代理孩子行使撤銷權後，林的贈與行為才無效
「參考答案」ACD
「考查知識點」行使保全撤銷權時，被撤銷法律關系的效力。
「解題思路和依據」（1）不屬無效事由，因此，排除B項。肯定A項。（2）此贈與有害於債權人的債權。因此，依據《合同法》第74條的規定，債權人可以行使保全撤銷權，撤銷贈與合同。因此，選擇C項。（3）經行使撤銷權，贈與合同由有效轉化為自始無效，撤銷權的行使，是贈與合同無效的前提條件。在撤銷權行使之前，贈與合同是有效的。在邏輯上不能排除D項。
「應注意的問題」（1）要注意區分保全撤銷權和合同撤銷權。行使保全撤銷權時債的效力擴張至第三人。（2）請注意，C項所說的「是可撤銷的民事行為」，是指林與其弟之間的贈與合同。債權人可以通過行使保全撤銷權予以撤銷，因此，贈與合同是可撤銷的民事行為。對於可撤銷的合同行使權利，有兩種情況，一種是合同撤銷權，由合同當事人行使（《合同法》第54條）；另一種是保全撤銷權，由合同之外的人行使（《合同法》第74條、第75條）。

★★6.（00.卷三。多。56）甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現丙公司欠甲司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權。對甲公司的這一行為，乙公司可以採取以下哪些措施？（ ）
A.行使代位權，要求丙償還20萬元
B.請求人民法院撤銷甲放棄債權的行為
C.乙行使權利的必要費用可向甲方主張
D.乙應在知道或應當知道甲放棄債權2年內行使權利
「參考答案」BC
「考查知識點」撤銷權的成立和行使。
「解題思路和依據」（1）甲公司減少了自己的責任財產（債權也是甲責任財產的一部分），有害於乙公司的債權。因此，乙公司根據《合同法》第74條的規定可以行使撤銷權。《合同法》第74條第1款規定：「因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。」撤銷權與代位權一樣，只能通過人民法院來行使，不能通過仲裁機關來行使。（2）第2款規定：「撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。」故C項正確。（3）《合同法》第75條規定：「撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。」因此，D項是錯誤的。
「應注意的問題」（1）就本題來看，乙方可以在行使撤銷權之後，再行使代位權，要求丙公司直接向自己清償。但行使代位權的前提，必須先撤銷甲方放棄債權的行為。因此，排除了A項。（2）應注意題干中的「一直無力清償」。如果沒有這個條件，不能成立撤銷權。

★★8.（99.卷三。多。45）債權人以對自己造成損害為由，請求人民法院予以撤銷債務人的下列哪些行為的，人民法院應予支持？（ ）
A.債務人怠於行使其到期債權
B.債務人放棄其到期債權
C.債務人無償將財產贈與他人
D.債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，但受讓人不知道該情形
「參考答案」BC
「考查知識點」保全撤銷權。
「解題思路和依據」（1）《合同法》第74條第1款規定：「因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。」根據以上規定，應當選B、C項。（2）A項有可能成立代位權，與撤銷權無關，應當排除。（3）在不合理的買賣中，撤銷權的行使要求買受人有過錯。D項中的買受人「不知該情形」，因此應當排除。
「應注意的問題」不合理低價的買賣也是交易，因此，要強調買受人的過錯。

（六）合同的變更和轉讓
★★3.（00.卷三。單。18）某區政府工業主管部門作出決定，把所屬的A公司的兩個業務部分立出再設B公司和C公司，並在決定中明確該公司以前所負的債務由新設的B公司承擔。A公司原欠李某貨款5萬元，現李某要求償還，你認為該債務應當如何處理？（ ）
A.由B公司承擔債務
B.由A、B、C三個公司分別承擔債務
C.由A公司承擔債務
D.由A、B、C三個公司連帶承擔債務
「參考答案」D
「考查知識點」債務的法定承受。
「解題思路和依據」《合同法》第90條規定：「當事人訂立合同後合並的，由合並後的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同後分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。」據此，D項正確。
「應注意的問題」（1）債務人分立後對清償債務的約定，不能對抗債權人；（2）分立，不一定是法人的分立，還可以是非法人組織的分立。

★★4.（99.卷三。單。2）H公司欠銀行貸款200萬元。現該公司將一部分資產分離出去，另成立J公司，對於公司分立後這筆債務的清償責任問題，存在以下意見，其中哪一個是正確的？（ ）
A.應當由H公司承擔清償責任
B.應當由J公司承擔清償責任
C.應當由H公司和J公司承擔連帶清償責任
D.應當由H公司和J公司按約定比例承擔清償責任
「參考答案」C
「考查知識點」債務的法定承受。
「解題思路和依據」（1）A、B項都侵犯了債權人的利益。因此應當排除。（2）H、J公司的約定不能對抗債權人，因此，應當排除D項。（3）根據《合同法》第90條的規定，當事人訂立合同後分立的，由分立的債務人承擔連帶清償責任。因此選擇C項。
「應注意的問題」債務法定承受的規則，充分考慮了對債權人利益的維護。

★★5.（97.卷三。單。3）甲公司對外負債200萬元，另有50萬元的貨款未予追回（欠款人為丁公司）。1997年3月，甲公司經全體股東同意分立為乙、丙兩個公司，由乙承受甲公司的全部債權債務，並辦理變更登記與公告。同年4月，乙、丙簽訂一項協議，約定原由甲公司對丁公司的50萬元債權由丙享有。同年5月，丙向法院起訴丁要求歸還50萬元貨款。有關該案的正確表述是：（ ）
A.乙、丙之間的協議有效，丁應向丙償還50萬元貨款
B.乙、丙之間的協議無效，丙無權向丁追索貨款
C.乙、丙之間的協議有效，但不得對抗善意第三人，故丙無權向丁追索貨款
D.乙、丙之間的協議有效，但丁有權選擇向乙或丙履行義務
「參考答案」A
「考查知識點」債權債務的法定承受。
「解題思路和依據」（1）《公司法》的185條第3款規定：「公司分立前的債務按所達成的協議由分立後的公司承擔。」這里的協議是指債務人與債權人之間的協議。全體股東由乙公司承受全部債務的決議對債權人無效，但由乙承受全部債權的決議和公告有效，因為它不損害債權人的利益。乙與丙原有連帶債權，雙方約定由丙向丁主張債權，不違反法律，自當有效。（2）丙對丁享有的債權，雙方約定由丙享有，屬於債權的轉讓。按照當時的法律，債權的轉讓須經債務人的同意（《民法通則》第91條）。因此，排除A、C項，肯定B項。（3）D項自相矛盾，因此排除。（4）按排除法，只剩下B項。
「應注意的問題」此題按照合同法的規定，結果有所不同。（1）由乙公司承擔全部債務的決議無效。（2）由乙公司承受債權的決議及公告有效。（3）乙與丙之間的協議屬於債權的轉讓，是有效的，因此可以選擇A項。金錢債權的轉讓不須債務人的同意，通知債務人即可，丙公司的起訴就起到了通知的作用。

I. 法定抵押權的論法定抵押權

我國《合同法》第286條規定：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在 合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外 ，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工 程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。」對於本條規定的承包人優先受償權的法 律性質，我國學界有不同認識。
第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優先受償權的性質為不動產留置權。因此 ，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，並以此優先受償。（註：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）
第二種觀點是優先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優先受償權在性質上既不是留 置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產，而不動產抵押權以登記為生效要件。承包 人的優先受償權在性質上應為優先權。（註：徐傑、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）
第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優先受償權既不是不動產留置權，也不 是不動產優先權。它符合抵押權的主要特徵，與一般抵押權的區別僅在於成立原因：一般的 抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優先受償權因具備法定要件 而當然成立。所以，可以說，承包人優先受償權是一種法律直接規定的抵押權。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）
我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權。所稱法定抵押權是指承攬人（承包人） 承攬工作物為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權， 依法對其工作所附之定作人的不動產享有的抵押權。之所以稱為法定抵押權是因為這種抵押 權非因抵押合意產生而是依法律規定當然產生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕 大多數都有法定抵押權之規定。法國民法典第2121條還特別規定妻對夫的財產，未成年人及禁治產人對於監護人的財產，國家、區鄉、公共機關對於稅收人員及會計人員的財產享有法 定抵押權。所謂留置權說、優先權說似難成立。這是因為，第一，根據傳統的物權法理論， 留置權的標的物是動產，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產。而且留置權以標的物的 佔有為成立和存續要件，如果債權人喪失標的物的佔有，那麼，留置權就歸於消滅。而承包 人的優先受償權不以佔有標的物為要件。所以，承包人的優先受償權在性質上不可能是留置 權。
第二，認為承包人的優先受償權在性質上是優先權也不合適。因為，首先，從我國現行的 有關法律規定來看，優先權多為保障特別的債權而設，如職工的工資、船員的工資等，對於 這些債權如果不賦予優先權予以特別保障，債權人的生存都成問題。因此優先權關注的是社 會弱者的生存權利，而建設工程承包人並非經濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區分 抵 押權與優先權的標准也不合適。因為對於優先權來說也並非都不需要登記，例如，《法國民 法典》第2106條規定，不動產優先權不登記不能對抗其他債權人，而且登記的效力自登記之 日起發生。這就迫使當事人為了保存優先權必須登記，否則優先權便形同虛設。《日本民法 典》第327條規定，承攬人的優先權當然產生，但第328條又規定不經登記不能保存其效力。 而未經登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權而言，雖然德國和瑞士等 國家以登記為法定抵押權的成立要件，但根據我國台灣地區「民法」第513條的規定，承攬 人的法定抵押權無需登記即可成立生效。有的學者甚至認為法定抵押權之所以區別於意定抵 押權而成為特殊的抵押權就是因為其不需登記而有效成立。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第665頁。）
第三，承包人的優先受償權更符合抵押權的特徵。《合同法》規定發包人未按照約定支付 價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，承包人可以 行使優先受償權。這符合抵押權的行使條件，而優先權的行使一般不需要這樣的條件。一般 抵押權的成立生效以登記為要件。但對於承包人的法定抵押權來說，它是直接基於法律規定 產生的，其公信力比登記更強更可靠。
第四，我國民事立法沒有關於優先權制度的一般規定，正在醞釀中的物權法也有可能不規 定優先權制度。（註：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優先權制度的一般立場，即一般不承認優先權制度。 相反，我國有比較具體而完善的抵押權制度。如果承認承包人的優先受償權在性質上屬於法 定抵押權，那麼在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利於 法律適用。 關於建設工程承包人法定抵押權的成立時間，有兩種見解，一種是債權未受清償說。這種 觀點認為，承包人法定抵押權所擔保的債權是根據建設工程合同所生的債權，這項債權在承 包人與發包人訂立建設工程合同時就已經成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付後 才能請求給付。另一種是法定抵押權與債權同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權 在建設工程合同成立時就開始存在，擔保其實現的法定抵押權也應當同時成立生效。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期， 第104頁。）
筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設工程合同成立時，雖然債權 已經成立，但是建設工程並不存在，而法定抵押權的標的物是建設工程，根據抵押權制度的 一般原理，抵押權是支配標的物的交換價值，以確保債務清償為目的的價值權。因此，一宗 不動產能夠成為抵押權的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵 押人現在已有之物，對於將來有可能取得的不動產不能成為抵押權的標的物。因此同時生效 說的缺陷顯而易見。就債權未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權的成立與抵押權的實行 ，債務人到期未能履行債務，以致債權未受清償，是抵押權實行的條件。而在抵押權可以實 行以前，抵押權必須是已經成立，否則即無權利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權 成立的時間應當是依法律事實狀況而確定。凡須經過登記才成立的，（註：有的國家立法規定某些情況下法定抵押權須經登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規定：「出賣人、共同繼承人及共同權利人的法定抵押權，最遲須在所有權轉讓後的三個月內登記。」）以登記時間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權成立時間就是全部工程竣工的時間。 1.承包人法定抵押權實行的條件
根據我國《合同法》的規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合 理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權。在這里，法律規定承包 人「可以」催告發包人，可見，在是否催告發包人這一點上，法律規定的性質屬於授權性規 范，而不是強制性規范，所以承包人可以催告發包人，也可以不催告發包人，由承包人根據 具體情況而定。相應地，對於「逾期」二字也有兩種意義。在承包人催告發包人的場合，逾 期指超過催告後的合理期限，在承包人未催告發包人的場合，逾期指發包人超過約定的支付 價款的期限。
承包人在實行法定抵押權時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒 有法律要求法定抵押權實行前要登記，但是從長遠來看，登記應該是承包人實行其法定抵押 權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬於非基於法律行為發生的物權變動，不經登記而 直接生效，這並不是對物權公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權是根據法律直接 發生的，有明確的法律規定為根據，而法律的明確規定，具有與物權公示同樣的作用。但是 ，承包人的法定抵押權是一種優先受償權，其實行雖然對發包人沒有什麼影響，但對發包人 的其他債權人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定 抵押權前應先經登記，這是法律在規定非基於法律行為發生的物權變動不經公示而直接生效 的同時，對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則，它的優點 得到了我國民法學者的認同。（註：參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。）
承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢？如果承包人怠於向發包人請求支付 工程價款從而使工程價款債權罹於時效，承包人還能不能行使法定抵押權？承包人的法定抵 押權從性質上講屬於支配權而非請求權，根據民法理論不應受訴訟時效的限制，當然也不受 其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權罹於時效，承包人仍然可以行 使其法定抵押權。
2.建設工程的轉讓與承包人法定抵押權的行使
我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因 不需要辦理登記，所以，發包人的轉讓行為只要不影響承包人的優先受償權，發包人可以轉 讓建設工程而不受限制。實際上，由於抵押權的追及效力，建設工程不論被轉讓給何人，作 為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優先受償權。而且由於抵押權具有不可分性， 不論建設工程被全部還是部分轉讓，承包人都可以追及之並就整個建設工程行使優先受償權 .這對於商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割 不影響承包人就整個工程行使權利。
因為建設工程被轉讓後，承包人還可以追及之並行使其法定抵押權，買受人對建設工程的 支配權便很不穩固。如果發包人向承包人支付了價款，那麼法定抵押權消滅，買受人對於建 設工程的支配並無負擔；但是，如果發包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權，則買 受人對於建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對於建設工程的支配地位，在相 當程度上依賴於發包人對工程價款的清償。那麼買受人有什麼方法可以救濟其不穩固的權利 呢？一般來說有如下兩種方法：一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規定 ：「出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。」基於此 ，買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。例如《瑞士民法典》第827 條規定：「（1）土地債務人非抵押債權的債務人時，有權以債務人清償債務的相同條件解除 抵押權。（2）土地所有人向債權人清償債務後，債權移轉至土地所有人。」依此規定，買受 人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸於消滅，並代位取得債權。《日本民法典》規定有 滌除權制度，其效果同瑞士法的規定大同而小異。我國立法僅規定了權利瑕疵擔保制度，它 是債權法上的制度，不能對抗抵押權，而且根據《合同法》第151條規定，出賣人承擔權利 瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有 權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規定而支持自己的主張往往不會成功 .而代位清償或滌除權制度可以直接產生抵押權消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作 用。因而我國未來的物權立法應當規定。
就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言，有人認為，如果二者發生沖突，應 當以成立時間之先後定其優先次序。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當的。因為我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規定商品房預售合同應當備案，但僅僅是備案而已，和預告登記有著根本差異，它根本不具有預告登記的功能，而且法律也沒有規定這種備案的效力，更何況我國現行立法尚沒有預告登記的規定，所以，根據物權法定原則，商品 房預售請求權不具有物權效力，不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有沖突的話，不論 成立先後，都是承包人的法定抵押權優先。 所謂物的擔保的競合是指在同一財產上同時存在數個同種擔保權或數個不同種擔保權的情 形。就建設工程而言，承包人的法定抵押權與其他物的擔保發生競合的情形有如下幾種：
（1）與意定抵押權的競合
在同一建設工程上，如果既有法定抵押權又有意定抵押權時，應如何確定其優先次序，有 如下幾種見解。其一，法定抵押權優先說。這種觀點認為為了避免發包人在法定抵押權成立 後，設定意定抵押權致使承包人的權益落空，應當使法定抵押權優先於普通抵押權。其二， 意定抵押權優先說。這種觀點認為法定抵押權未經登記，不具有公示作用，為保護交易安全 ，應使其次序在意定抵押權之後。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規定意定 抵押權與法定抵押權的次序，因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四，依成立之先 後定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權，均應當按照成立時間的先後 確定其順序。成立在先者，次序優先。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權優先說 符合立法本意。因為法律之所以特別規定承包人的法定抵押權，就是為了賦予某種特定債權 以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先後次序，勢必使法定抵押 權制度的功能喪失殆盡。
（2）與所有權保留的競合
在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權 由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先，二 者都不會發生沖突。因為就建設工程而言，無論發包人在出賣時是否設定所有權保留，發包 人都是其所有人，在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什麼 影 響的話，他只能根據合同尋求救濟。
（3）與讓與擔保的競合
近年來，在我國許多地方推行所謂「按揭」擔保。學者認為，這種擔保方式相當於大陸法 國家的讓與擔保。（註：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第18頁。）所謂讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的 物的權利移轉於債權人，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，於債務不履行時 ，擔保權人可就該標的物優先受償的權利。就建設工程而言，如果法定抵押權先成立，其後 發包人又就該工程設定讓與擔保，那麼法定抵押權優先於讓與擔保權，因為此種情形下，雖 然 讓與擔保權人取得了建設工程的所有權，但由於作為物權的法定抵押權所具有的物權追及效 力，它隨抵押物的所有權轉移而發生轉移，因此讓與擔保權人所取得的所有權是有負擔的， 這個負擔就是法定抵押權；但是如果發包人先設定讓與擔保，而後法定抵押權才成立，這種 情形就比較麻煩，而這種情形也時常發生，因為發包人往往在工程尚未開始興建時就以「按 揭」的方式向銀行融資。在這種情形下，筆者認為仍然是法定抵押權優先於讓與擔保權。只 不過這種情形下建設工程的所有權屬於讓與擔保權人，應認為是在第三人（即讓與擔保權人） 的財產上成立的法定抵押權。之所以這樣認為，是因為法定抵押權是由法律直接規定而產生 ，且為完成工程產生的債權而設定於工作物之上的負擔，應伴隨於讓與所有權之標的物移轉 而移轉。因此，應當推定讓與擔保權人在其與發包人設定讓與擔保時就應當知道在其受讓所 有權的標的物上，依法律之規定即應有為擔保完成該工程所生債權的法定抵押權存在，否則 於完成工程不利，從而也對讓與擔保權人不利，所以在此情形下，讓與擔保權人不能以不知 道法律規定而否認這一負擔。至於其因此所受之損失，應向讓與人追償。