合同法筆記

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2011金可可民法總論課堂筆記（第一周）緒論

案例一：同學想在四期的蛋餅攤上買一個蛋餅（注意：這是一場同學與老闆，蛋餅與飯團之間的混戰！！！）

1、同學：「老闆，買一個蛋餅。」老闆：「好嘞。」

Q：同學與老闆就蛋餅的買賣合同是否有效成立？

法條援引：《合同法》13、21、25、130條

合同法第13條 當事人訂立合同，採取要約、承諾的方式。

第21條 承諾是受要約人同意要約的意思表示。

第25條 承諾生效時合同成立。

第130條 買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同。

本案中，同學：「老闆，買一個蛋餅。」是要約，老闆：「好嘞。」則是承諾（其內容與同學的要約內容一致），並且該意思表示到達了對方，承諾生效，因此，同學與老闆就蛋餅的買賣合同有效成立。

2、老闆將蛋餅做好之時，誰對該蛋餅擁有所有權？

法條援引：《物權法》第30條，

物權法30條 因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。

本案中，做蛋餅的原料都屬於老闆，老闆做蛋餅的行為屬於事實行為，當蛋餅做好時，該事實行為成就，因此，此時老闆對該蛋餅擁有所有權。

3、（1）老闆將做好的蛋餅放在手中，對同學說：「同學，你的蛋餅。」此時，蛋餅的所有權歸誰？

法條援引：《合同法》第133條

合同法133條 標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

本案中，老闆此時佔有蛋餅，對其擁有完全的控制，且此時還沒有將它交付給同學，所以，此時老闆對該蛋餅擁有所有權。

（2）同學伸手去接蛋餅，此時老闆與同學各執蛋餅的一端，問此時蛋餅的所有權歸誰？（有必要嗎。。。）

此時，老闆與同學對該蛋餅共同共有。

（3）老闆放手，同學一人抓著蛋餅，此時蛋餅的所有權歸誰？

此時，老闆已將蛋餅交付給了同學，蛋餅脫離老闆的控制，同學佔有該蛋餅，所以此時同學對該蛋餅擁有所有權。

4、老闆問同學要4元，同學說：「不對，去年我來這里買只要3元。」老闆說最近物價漲了，同學說：「不對，現在這附近其他的蛋餅攤上一個蛋餅也只賣3元，怎麼就你的漲了？」老闆說我就是漲了，你能怎麼樣！老闆與同學爭執不下。請問此時同學應付3元還是4元？

法條援引：《合同法》61、62-2條

合同法61條 合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

合同法62條 就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

本案中，同學與老闆在訂立買賣合同時，沒有就價款作約定，且事後不能達成協議，因此，根據62-2，如果經查實附近地區一個蛋餅的市場價格確是3元的話，同學只需付給老闆3元。

5、正在老闆與同學爭執不下時，突然出現一隻小狗將蛋餅叼走，老闆大怒：「都是你的錯，快賠我蛋餅的錢！」同學也怒了：「明明是你的錯，我不僅不能把錢賠你，你還要賠我蛋餅的錢！」請問該問題當如何解決？

法條援引：《合同法》第142條 標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

風險負擔指由於不可歸因於任何一方當事人的原因致標的物毀損滅失的責任的承擔。

本案中，蛋餅被小狗叼走既不是老闆的過錯也不是同學的過錯，且此時老闆還沒有將蛋餅交付給同學，因此由老闆承擔蛋餅滅失的風險，老闆不能再問同學要錢，同學吃不到該蛋餅，也不能問老闆要錢。

6、老闆在與同學爭執之時，一時大怒，將同學的額頭打出血，問同學有沒有權利問老闆要錢？

法條援引：《侵權責任法》6-1，15，16條

第六條 行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。

第十五條 承擔侵權責任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險；

（四）返還財產；

（五）恢復原狀；

（六）賠償損失；

（七）賠禮道歉；

（八）消除影響、恢復名譽。

以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合並適用。

第十六條 侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。

本案中，老闆在打傷同學的事件中有過錯，且是故意，因此應當承擔侵權責任，賠償同學的相應損失。如果同學在開庭時要求老闆賠禮道歉，法官可以同意。

7、如果上例中老闆是一個精神病人，是否要負侵權責任？

援引法條：民法通則13-1，58條，侵權責任法32條

民法通則13-1 不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

民法通則58 下列民事行為無效：

（一）無民事行為能力人實施的；

（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；

（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；

（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

（五）違反法律或者社會公共利益的；

（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；（本項刪除）

（七）以合法形式掩蓋非法目的的。

無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。

侵權責任法32條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。
有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。

本案中，老闆是無民事行為能力人，不需要承擔責任。

8、老闆在庭審時對同學說：「我可以賠償你的損失，但你還是要買我的蛋餅，把蛋餅的錢付給我。」請問同學是否可以拒絕？

法條援引：合同法第94條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；
（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（五）法律規定的其他情形。

第58條 合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

本案中，老闆遲延履行債務，致使不能再對同學產生利益（肚子餓時填飽肚子），同學可根據94-4解除合同。

9、老闆將蛋餅做好後，同學後面的一個人說這個蛋餅給我，我給你5元，老闆不顧同學的反對，執意將蛋餅先賣給了後面的一個人，同學對此該如何？

援引發條：合同法62-4，107條

第六十二條 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的准備時間。

第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

本案中，老闆沒有履行合同義務（沒給同學蛋餅）或者履行合同義務不符合約定（超過必要的准備時間，即做一個蛋餅的時間），同學可以依據第107條的規定，要求老闆繼續履行（再做一個蛋餅）或者賠償損失。

10、在上例中，老闆貪錢想先把蛋餅給後面的人，同學堅決不同意，說他就要剛剛做好的這個蛋餅，即使再做一個蛋餅給他也不要，他能否阻止老闆的行為？

不能，因為在之前他與老闆的買賣合同中，只約定了買「一個蛋餅」（種類之債），而不是「這個蛋餅」（特定之債），因此他不能阻止老闆的行為，但他可以要求老闆因其遲延履行而負違約責任。

11、同學想買一個蛋餅，用手指指蛋餅，又豎起食指（要一個），老闆說：「好嘞。」做好一個蛋餅捧到同學面前，同學此時又不想吃蛋餅了，於是說「我剛才什麼都沒說啊。」請問同學能否反悔？

援引法條：合同法第10條 當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

本案中，同學採用默示的形式與老闆訂立了買賣蛋餅的合同，同學「用手指指蛋餅，又豎起食指（要一個）」是要約，老闆看到同學指向蛋餅並說了聲「好嘞」則是承諾。默示是第10條中的「其他形式」，同學與老闆之間的買賣合同有效成立，同學不能反悔，否則要負違約責任。

12、同學想買一個飯團，他邊接女朋友的電話邊指指飯團，老闆誤認為是蛋餅，說了聲「好嘞」，於是做了一個香噴噴的蛋餅給同學，同學說我要的是飯團不是蛋餅啊，並有兩名無利害關系人證明同學剛才指的是飯團。

援引法條：合同法54、58條

第五十四條 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一） 因重大誤解訂立的；

第五十八條 合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

13、同學想買一個飯團，他邊接女朋友的電話邊指指飯團，老闆誤認為是蛋餅，說了聲「好嘞，要一個蛋餅」，於是做了一個香噴噴的蛋餅給同學，同學說我要的是飯團不是蛋餅啊，並有兩名無利害關系人證明同學剛才指的是飯團。也有兩名無利害關系人證明聽到了老闆的那句話。

14、同學想買一個飯團，但因忙於接聽女朋友的電話誤指為蛋餅，老闆說了聲「好嘞。」於是做了一個香噴噴的蛋餅。

15、老闆在給同學做蛋餅時，女朋友讓同學立刻回去，於是想不買蛋餅了，老闆不幹，一定要讓同學買蛋餅，後面的人說這個蛋餅給我吧，我給你3元，老闆也不讓後面的人買這個蛋餅。請問誰來賠償由此產生的損失？

援引法條：合同法第119條 當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

本案中，老闆可以要求同學承擔違約責任，但他在明明可以將蛋餅賣給後面的人的時候偏偏不賣，沒有採取適當措施防止損失的擴大，因此不得就擴大的損失要求賠償。

案例二：一個6歲的小孩

1、 用壓歲錢買了一個蘋果機，其父母很憤怒，是否可以要求商家退款？

可以。

援引法條：民法通則第12、58條

12條 不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

58條 下列民事行為無效：

（一） 無民事行為能力人實施的；

無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。

2、 將鄰居打了一頓，是否要賠錢？

援引法條： 侵權責任法32條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。
有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。

注意：民事行為是法律行為，而侵權行為不是民事行為！

補充：

我國的民事行為體系：

此分類不科學，因為合法性是生效條件，而非成立條件。

法律行為是大陸法系民法普遍採用的概念，而我國的民法通則生造所謂「民事行為」和「民事法律行為」，存在邏輯矛盾。（梁慧星《民法總論》第159頁）

一般老師在課堂上講的體系是這樣的：

民事行為是法律行為（金可可的觀點），而在這個體系下，法律行為屬於適法行為，侵權行為屬於違法行為，因此侵權行為不是法律行為，也就不是民事行為。

3、 在河邊撿到一隻小烏龜，是否能取得其所有權？

可以。事實行為—對無主物的先佔—原始取得，撿小烏龜的行為是事實行為。

援引法條：物權法第30條 因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。

先佔：以所有的意思，先於他人佔有無主的動產，從而取得其所有權的事實。

無主物：最常見者為拋棄物，即基於所有人或處分人的意志而放棄所有權的物。

無人繼承又無人受遺贈的財產，歸國家所有，不適用先佔。

③ 債務人對同一債權人負擔的數項債務種類

債權人和債務人之間有著很復雜的關系。為了更好的區分兩者，我國法律也相應的出台了法律條例對其進行規范。在一定的程度上解決了債務債權的相關問題。而債務人對同一債權人負有多個債務這個問題我國法律是怎樣進行解答的呢？

一、債務人對同一債權人負有多個債務

債務是有清償順序的依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十條規定：「債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務;幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務;擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務;負擔相同的，按照債務到期的先後順序抵充;到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。」

二、多個債務的清償順序

《合同法司法解釋(二)》根據《民法通則》、《合同法》規定的公平原則、誠實信用原則等，參考《擔保法》、《破產法》等法律規定的精神，對審判實踐中亟須解決的一些問題作出了解釋，其第20條規定：「債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務;幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務;

擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務;負擔相同的，按照債務到期的先後順序抵充;到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。」第21條規定：「債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，並且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：

(一)實現債權的有關費用;

(二)利息;

(三)主債務。」

債的清償抵充是指債務人對於同一債權人負擔數項同種類債務，或者負擔同一項債務而約定數次給付時，如果債務人的給付不足以清償其全額債務，約定、決定該給付抵充某項債務的制度。

債的清償抵充順序，是指當債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務時債的清償抵充順序。根據《合同法司法解釋(二)》

第20條關於債的清償抵充順序的解釋，當債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務時，《合同法司法解釋(二)》確定的抵充順序是：第一，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的，按照約定抵充;第二，應當優先抵充已到期的債務;第三，幾項債務均到期的，優先抵充

對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務;第四，擔保數額相同的，優先抵兗債務負擔較重的債務;第五，負擔相同的，按照債務到期的先後順序抵充;第六，到期時間相同的，按比例抵充。

在一定意義上說，司法解釋第20條、第2】條關於清償的抵充(法定抵充)，為人民法院在審理案件中如何處理合同履行方面的問題提供了依據。

從上述我們可以看出，債務人對同一債權人負有多個債務這種情況在我國法律中有著明確的規定和說明。當有多個債務時，我國法律提出了清償的順序。根據一定的清償順序可以有效的解決債權人和債務人之間的債務問題。

④ 找人幫忙做十五篇法律論文的讀書筆記···

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未經過法院確認的離婚協議是否生效
案例：
趙某（女）與李某（男）於2001年2月自願登記結婚，2002年12月生一子李某某。2009年後，因家庭瑣事雙方經常爭吵，後經雙方自願協商達成了一個離婚協議：一、趙某與李某離婚；二、婚生子李某某由趙某撫養，撫養費趙某和李某每月各負擔300元；三、雙方的夫妻共同財產40000元，趙某與李某各享有20000元。雙方在離婚協議上簽名並捺手印。此後，雙方按協議各自履行約定義務。李某在2010年7月經人介紹認識一個對象，並自願去民政部門辦理結婚登記，民政部門告知李某，其與趙某尚未離婚不能辦理結婚登記。問，趙某和李某訂立的離婚協議是否生效？
分析：
要掌握離婚協議的效力，應當明確我國離婚的程序是什麼？
我國《婚姻法》第三十一條規定，男女雙方自願離婚的，准予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自願並對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證。第三十二條規定，男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。由此可見，在我國離婚可以採取兩種方式：一種是協議登記離婚，即在雙方自願到婚姻登記機關辦理離婚登記手續；另一種則是訴訟離婚，即男女雙方無法就離婚問題達成一致意見的情況下，一方向法院提起訴訟，由法院判決准許雙方離婚或者調解雙方離婚。凡是未經過這兩個其中之一程序的離婚，均是無效的離婚。
離婚協議，就是夫妻之間在協議離婚的情況下所達成的有關財產分割、子女撫養等方面的協議。根據《最高人民法院〈關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定〉》第十五條第一款規定，調解達成協議並經審判人員審核後，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。該條第二款規定，調解協議符合前款規定的，人民法院應當另行製作民事調解書。
如果是未經上述程序確認的離婚協議有下列法律後果：1、離婚協議，沒有經司法或法院認可，沒有法律效力；2、協議不生效，雙方的婚姻關系依然存在；3、如果只憑夫妻間的協議，再去登記結婚，將構成重婚罪。4、離婚協議在真正的離婚訴訟中，可以作為夫妻感情破裂的證據。
經過人民法院確認的離婚協議，根據《最高人民法院〈關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定〉》第十五條第二款規定，調解協議生效後一方拒不履行的，另一方可以持民事調解書申請強制執行。

荔浦縣人民法院 田文峰

⑤ 《知識產權法》《合同法》讀書筆記

世界上的財產可分為有形財產和無形財產兩大類，有形財產又可分為動產和不動產。動產即可移動的財產，如汽車、傢具、牲畜……。不動產就是永久固定在土地上的財產、如橋梁、土地、房屋……，也稱不可移動財產。知識產權是一種無形的財產權，也稱智力成果權，它指的是通過智力創造性勞動所獲得的成果，並且是由智力勞動者對成果依法享有的專有權利。這種權利包括人身權利和財產權利，也稱之為精神權利和經濟權利。所謂人身權利是指權利同取得智力成果的人的人身不可分割，是人身關系在法律上的反映。例如、作者在其作品上署名權利、或對其作品的發表權、修改權等等。所謂財產權是智力勞動成果被法律承認以後，權利人可利用智力勞動成果取得報酬或者得到獎勵的權利，這種權利也稱之為經濟權利，知識產權保護的客體是人的心智、人的智力的創造，是人的智力成果權，它是在科學、技術、文化、藝術領域從事一切智力活動而創造的智力成果依法享有的權利。知識產權是國際上廣泛使用的一個法律概念。
合同法的基本原則是指對合同關系的本質和規律進行集中抽象和反映、其效力貫穿於合同法始終的根本原則。
《中華人民共和國合同法》
第三條：合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。（平等原則）
第四條：當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。（自願原則）
第五條：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。（公平原則）
第六條：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。（誠實信用原則）
第七條：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。（保護公序良俗原則和合同原則）
平等原則：民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，這決定了民法的根本原則是平等原則。
含義：（1）民事主體的法律地位平等；（2）民事主體平等地享有權利、承擔義務；（3）民事主體的合法權益受法律的平等保護；（4）民事主體的民事責任平等。
自願原則是指：自願原則又稱為意思自治原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與民事活動，管理自己的私人事務，不受國家權力和其他民事主體的非法干預。
公平原則：公平原則包含了等價有償的意思，即在民事活動中，除法律另有規定或當事人另有約定外，當事人取得他人財產利益應向他方給付相應的對價。
誠實信用原則是指：民事主體在從事民事活動中應誠實可信，以善意的方式行使權力和履行義務。
保護公序良俗原則是指：民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。