我國民事訴訟法的訴訟模式
論我國民事訴訟中舉證責任的分配規則
在進行本文正文論述以前，有必要對舉證責任的概念加以明確，說明在何種意義上使用這一概念，以避免不必要的歧義及誤解。民事舉證責任發展至今，已是一個含義豐富的概念，既包含行為意義上的舉證責任，也包含結果意義上的舉證責任。所謂行為意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為主觀的舉證責任，是指當事人就其主張的事實負有提供證據加以證明的責任，又稱行為責任、提供證據責任。結果意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為客觀的舉證責任，是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人所承擔的不利益訴訟後果，又稱結果責任、證明責任。行為責任與民事訴訟的實際過程相契合，從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態反映舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟中，只要當事人提出一定的主張，且主張的事實不屬於免證事實，就要對其主張的事實提供證據。因此，行為責任是外在的、表象的，且是人們可以感知的。而結果責任則靜態地反映舉證責任的內容，原、被告在訴訟中所應主張的要件均由法律預先做出規定，在訴訟開始前即已安排完畢，不受訴訟實際進程的影響。結果意義上的舉證責任概念雖然產生於辯論主義訴訟模式主導的大陸法系國家，但由於在職權探知主義訴訟模式下進行的訴訟中也會出現事實真偽不明的情況，因此結果意義上的舉證責任與訴訟模式並無必然聯系。在任何民事訴訟中，不管當事人是否提供證據，以及提供的證據是否充分，也不管法院是否主動調查收集證據，只要出現案件事實真偽不明的狀態，法院就需要依據舉證責任做出裁判，將由此而生的不利法律後果判歸對該事實負舉證責任的一方當事人承擔。行為責任和結果責任是舉證責任概念不可或缺的組成部分，二者之間是表和里、形式和內容、程序與實體、動態與靜態的關系，「承擔結果意義上的舉證責任的可能性的存在，是當事人必須履行行為意義上的舉證責任的原因」 ，因此只有結果責任才能真正反映舉證責任概念的本質，是舉證責任的實質性含義。
民事訴訟制度是國家為禁止人民採用自力救濟解決糾紛，作為代償而設置的解決法律上的糾紛的制度。因此，法官有義務對提起的各類糾紛做出裁判，即使是案件事實因各種原因無法查清而處於真偽不明狀態的案件，法官也不能拒絕裁判。此種情況下，現代民事訴訟中，法官必須藉助舉證責任規范做出判決，也因此有「證明責任乃訴訟的脊樑」的法諺。形象的法諺道出了舉證責任的重要。舉證責任不僅體現在每一個訴訟之中、影響著訴訟結果，而且在訴訟開始之前它已經在指揮著人們的行為。
長期以來，由於我國的民事訴訟法學理論深受前蘇聯相關理論的影響，在對於舉證責任的認識上，特別是對於結果意義上的舉證責任，經歷了一個由淺入深、甚至是從無到有的認識過程。前蘇聯民事訴訟理論中的舉證責任概念，並不承認結果責任的存在，僅僅局限於提供證據責任，即行為責任。我國在繼受該理論後，在舉證責任方面也沒有任何突破。另外，由於建國以後很長一段時間內，各種非學術因素的介入及干擾，使得對該領域的研究也成為理論禁區。直至1982年《民事訴訟法》（試行）頒布後，對於舉證責任的研究才開始受到理論界、實務界的關注。但是，由於在訴訟認識論上強調追求絕對真實，否認訴訟中真偽不明現象的存在，在訴訟體制上堅持職權探知主義的訴訟模式，注重法院在民事訴訟程序中的主導作用，此種條件下，連當事人提供證據責任的必要性都被大大弱化，結果意義上的舉證責任就更無從談起了。
作為對上述立法指導思想的集中體現，《民事訴訟法》（試行）第56條在規定「當事人對自己的主張，有責任提供證據」的同時，還規定「人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據」。1991年頒布的新《民事訴訟法》第64條基本沿襲了民事訴訟法（試行）第56條的宗旨，只是對法院收集和調查證據的范圍和條件作了一些限制性規定。雖然該條通過將過去由法院負責全部證據收集調查的行為，一部分轉移到了當事人身上，以減輕法院的工作負擔，同時在一定程度上強調當事人提供證據行為與敗訴責任之間的聯系。但是新民訴法並沒有對結果責任做出任何規定，它與試行民事訴訟法一樣，從法律規定上排斥了結果責任的設定。
通常認為，1991年民訴法第64條第1款的規定「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」，也就是通常所說的「誰主張，誰舉證」，是我國舉證責任分配的基本原則。筆者以為，將該條款確認為我國舉證責任分配的基本原則，存在理論上及邏輯上的缺陷。首先，該條款的內容僅僅涉及提供證據責任的部分內容，對於舉證責任的本質內涵——結果責任未曾觸及。其次，該條款規定以抽象的「主張」，而不是以當事人主張的事實性質或類別作為分配舉證責任的標准，違反了一條基本的訴訟規則：即決不容許讓當事人對同一事物從正、反兩個方面都承擔證明責任。因此，這一規定缺乏邏輯性，對審判實踐缺乏指導性，經不起理論和實踐的檢驗。
應該說，從立法上體現對於舉證責任的全面認識，始於《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）的頒布與實施。《證據規則》對於我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的一般原則，也明確了相對於該分配原則的例外規定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規定的補充，賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時自由裁量分配舉證責任的權利。
一、《證據規則》第二條依據法律要件分類說確立了我國舉證責任分配的一般原則。
《證據規則》第二條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
法律要件分類說，又稱規范說，是由德國天才訴訟法學家羅森貝克提出來的舉證責任分配理論。規范說主張以法規要件分類為出發點，並主要以法律條文的表意和構造為標准分析法律規定的原則和例外，以及基本規定與反對規定之間的關系。羅森貝克認為，舉證責任分配原則只有一條原理，即「對不適用某一法律規定就不能獲得訴訟請求效果的當事人而言，其應當對該項法律規定的構成要件在事實上為存在，承擔主張和證明責任」。規范說將民事實體規范按對立關系分為兩大類：一是權利發生規范，又稱基本規范、請求權規范，指能夠發生一定權利的法律規范。二是對立規范，羅森貝克又將對立規范分為三種：其一是權力妨礙規范，即在權利發生開始時，對權利的發生效果進行妨礙，使權利不能發生的法律規范。其二是權利消滅規范，指在權利發生之後，能使已經存在的權利歸於消滅的法律規范。其三是權利限制規范，即在權利發生以後，准備行使之時，能對該權利的效果加以遏制和排除，使該權利不能實現的法律規范。在對法律規范進行上述四種分類基礎上，羅森貝克提出了自己的舉證責任分配原則，即「主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件、權利消滅的法律要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任」。規范說所體現出來的哲學思想是：基於我們現實生活中事實過程的復雜性和反映現實生活的法律規范系統的復雜性，我們在社會生活中必須堅守這樣的信念，即必須信任所給予的現狀的正確性和理智性，如果與現實的正確性和理智性作對，就必須證明現實的反面 。表現在訴訟中，也就是要承擔舉證責任。同時，從實體法的角度觀察，規范說與進攻者原則，與對佔有的保護，對權利安定的保護以及禁止私力救濟是一致的。規范說對當事人舉證責任的分配實現了訴訟武器均等、風險均分、機會均等的基本原則，同時也阻止了累訟和阻礙司法的危險。由於該規則與每個人應當對其行為負責的思想也相吻合，而這種自我負責的精神正是權利交換必不可少的，在符合實體法目的的同時，也符合訴訟的目的，具有訴訟威懾功能和訴訟預防功能，體現了證明接近、對證明手段的保護和避免消極性證明的思想 。
規范說產生於二十世紀初的德國，從產生至今，一直被奉為舉證責任分配的通說。雖然對規范說的批判學說被不斷提出，但至今為止，沒有任何一種相關學說可以取而代之。從這個意義上來講，規范說已經經歷了相當時間的實踐檢驗，屬於人類法律文化的共同遺產。我國的法律體制深受大陸法系傳統的影響，因此，借鑒吸收規范說確立我國的舉證責任分配的基本原則並不存在實質性障礙。我國作為成文法系國家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一個條文中對法律適用都明確舉證責任的分擔，這樣做既不符合制定法的傳統表現形式，也不具備可行性。同時，由於成文法系國家進行的訴訟均為法規出發型訴訟，注重裁判的統一性、法的安定性及可預測性，因此，確定一條舉證責任的基本原則就具有了極高的理論和實踐價值。《證據規則》借鑒其他大陸法系國家的做法和學術界通說，依據規范說，在第二條確立了舉證責任分配的基本原則。第二條包括兩方面的內容，一是指由誰提供證據證明案件事實，二是指當不能提供證據證明案件時的不利益訴訟後果由誰承擔。體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據此逕行對該待證事實進行歸類，從而確定應付舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果，做出相應的裁決，將敗訴的結果判給經舉證責任分配之後產生不利影響的一方當事人。
二、舉證責任分配的例外規定
規范說作為舉證責任分配理論的通說，歷時幾十年，其主導地位無可動搖。但由於該學說產生年代較早，作為近代民法的產物，不可避免的帶有概念法學的弊病。首先，規范說獨尊國家的成文法，以法律條文的形式分類確定舉證責任的分配標准，排斥習慣法和判例；其次，規范說強調法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中發生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，規范說注重形式邏輯的操作，強調文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最後，規范說否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律做三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調應探究立法者的意思 。
為了修正規范說所存在的種種弊端，二十世紀又出現了若干舉證責任分配的新學說。其中，比較有代表性的有危險領域說、損害歸屬說、蓋然性說等。這些學說都是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學說在舉證責任分配製度中的變體。這些新學說的共同點在於，針對現代社會，特別是第二次世界大戰以來，隨著經濟的快速發展和技術的巨大進步而帶來的社會問題，從維持法的妥當性出發，提出了一系列舉證責任分配的實質性依據。比如危險領域說，該學說認為，在一定的民事訴訟領域，應當以危險領域作為分配證明責任的標准，以修正規范說的不足。所謂危險領域，是指加害方能夠依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域。
建國以來，特別是改革開放二十多年來，我國的法制建設取得了長足的進步，吸收借鑒外國先進立法經驗，建立了相對完善的法律體系。但我國所制定的民事實體法習慣於對法律規范條款即法律要件事實作粗略、籠統的規定，與德、日等大陸法系國家相比，較少考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能象當初羅森貝克在創立規范說時那樣，從德國民事實體法條文中發現立法者預先設定的較為完備或較為系統的舉證責任的一般原則。這就需要我國在今後立法中提高立法技巧，對上述缺陷做出適時補救。
基於上述三方面的考慮，《證據規則》在第四至六條的規定中，對舉證責任的分配做出了具體規定。第四條規定了八種侵權訴訟中舉證責任的具體分擔，第五條第一款確立了合同糾紛訴訟中舉證責任分配的一般原則，第二、三款則對涉及合同履行及代理權爭議的訴訟明確舉證責任的分擔。第六條主要明確勞動爭議案件中，用人單位應承擔的舉證責任。
這三條規定的內容，根據與規范說確立的舉證責任基本規則的關系，可以劃分為兩類；一類是對規范說確立的舉證責任分配基本規則的細化，最典型的是第五條第一款；另一類是根據其他舉證責任分配學說所提出的實質性標准做出的與規范說相反的舉證責任的分配，也就是通常所說的「舉證責任倒置」。
舉證責任倒置這一概念出自德國法，德語本意指「反方向行使」，其含義不是指「本來由此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔」，而是指「應由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任」。 《證據規則》中規定的舉證責任倒置，是相對於舉證責任分配的一般原則而言的，表現的是法律適用的一般性與例外性的關系。
在《證據規則》頒布以前，我國學者及大多數教科書通常認為最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條是我國法律中對於舉證責任的明確規定。該條規定，在訴訟中，當事人提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證，1、因產品製造方法發明專利引起的專利訴訟；2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3、因環境污染引起的損害賠償訴訟；4、建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5、飼養動物致人損害的侵權訴訟。這條規定從其字面表述上看，舉證責任倒置的意圖似乎非常明顯，相關的司法解釋及學理解釋也將這一規定明確視為舉證責任倒置的規定，但事實上，在這一規定出台時，我國並未確立舉證責任分配的基本原則，在基本原則缺失的前提下，相對於該原則的例外是無從談起的。撇開該條規定邏輯上存在的缺陷，由於文字表述上過於籠統，在具體內容上也存在一些不足。通常在侵權訴訟中，原告提出的侵權事實包括以下幾個方面：1、侵權行為，2、侵權結果，3、侵權行為與侵權結果之間有因果關系，4、侵權行為人主觀上有過錯。《若干意見》第74條規定，被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證。該條將被告的舉證限定在原告提出的侵權事實范圍之內，就存在這樣一種可能，如果原告沒有提出被告的行為與結果之間有因果關系的事實或加害有過錯時，有關這些方面的事實由哪一方當事人提出證據來證明呢？另外，侵權結果通常包括損失的物質形態和各類損失的程度，按照74條的規定，對於原告提出的侵權結果，被告否認的，被告需承擔舉證責任。被告是否應當對侵權的損害狀況加以證明呢？實際上，要讓被告來證明不存在損害是很困難的 。
《證據規則》完全擺脫了以前立法中存在的缺陷，首先確立了以規范說為依據的舉證責任分配的基本規則，在此基礎上，對規則適用的例外做出了具體規定。它不是象《若干意見》74條那樣，籠統地規定被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證，而是不僅規定例外規則適用的訴訟類型，而且對應當證明的要件事實也予以明確規定。例如，《證據規則》第四條第（七）項規定，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。根據《證據規則》確立的舉證責任分配的基本規則，行為與損害之間的因果關系屬於侵權損害賠償請求權發生規范的構成要件，應當由主張該請求權的受害人對該要件事實承擔舉證責任。該項規定將針對該要件事實的舉證責任分配給加害人承擔，屬於典型的舉證責任的倒置。需要澄清的一點是，《證據規則》第四條並不都是有關舉證責任倒置的規定，其中有相當一部分條目的內容是對舉證責任基本規則在特定訴訟類型中的細化。例如，該條第六項規定，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。免責事由屬於權利妨礙規范的構成要件，根據規范說基本規則，在產品責任訴訟中，生產者要想否認受害人因使用缺陷產品遭受損害而向其主張的損害賠償請求權，必須證明法定免責事由的存在。也就是說，對於免責事由這一要件事實的舉證責任，依據規范說確立的基本分配規則，原本就應當由生產者承擔。因此，該項規定反映的並不是舉證責任的倒置，而是「正置」。
三、《證據規則》確認了在特定條件下，法官可以根據公平、誠信原則分配舉證責任的原則。
《證據規則》第七條在法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
成文法系的最顯著的特點，即在於全部法律都以制定法的形式頒行於世。由於社會生活的復雜性和人類認知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所難免。成文法系國家的法官被認為是法律的實施者，而不是創造者。法官將法治國家的制定法適用於已認定的事實，過程是，以假言命題的法為大前提，以法官認定的事實為小前提，按照三段式的演繹邏輯程序，得出作為歸結命題的判決規范。日本訴訟法學家中村英郎將這一過程稱之為「客觀法的確證」。法官只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。
民事訴訟中舉證責任的分配非常復雜，審判實踐中存在不屬於法律和司法解釋規定的舉證責任倒置、依照舉證責任分配的一般規則又無法確定舉證責任負擔的情形。《證據規則》第7條賦予了法官在此種情況下分配舉證責任方面一定程度的自由裁量權，前提條件是必須出現了法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔的情況，此時，法官才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。在沒有窮盡現有法律規定以前，法官在舉證責任分配問題上行使自由裁量權是不具備合法性的。因此，本條規則的適用具有層次的效力性和使用前後順序的排列性 。
『貳』 我國民事訴訟制度的利弊
我國刑事附帶民事訴訟制度的利弊分析
高繼傑
刑事附帶民事訴訟是指在刑事訴訟過程中,被害人由於被告人的犯罪行為,而遭到物質損失(經濟損失),或者提起公訴的人民檢察院因國家財產、集體財產由於被告人的犯罪行為而遭受損失,附帶提起要求被告人賠償損失的訴訟。
我國設立刑事附帶民事訴訟的目的,是為了更公正、高效地實現對受害人的權利保障,以減少訟累,提高訴訟效益。我國刑事附帶民事訴訟並不是一個獨立的訴訟,而是依附性的訴訟,依附刑事訴訟的審判程序———刑事附帶民事訴訟。長期以來,在我國,刑事附帶民事訴訟制度對於提高訴訟效率、保護刑事受害人的合法民事權益起到了重大作用。隨著人們對訴訟法理論研究的深入和我國訴訟實踐的發展,我國的刑事附帶民事訴訟制度的弊端也日益顯現,從司法理論和訴訟法理論的高度對該制度進行檢討和反思,有其必要性。
一、國內外刑事附帶民事訴訟制度的概況
（一）國外刑事附帶民事訴訟的模式
國外建立刑事附帶民事訴訟制度的國家並不是很多, 並且各國對在刑事訴訟中所涉及到的民事訴訟所採取的審判模式也並不相同，歸納起來，主要有以下三種模式：
1、英美模式
英美模式即刑事訴訟與民事訴訟分開進行的模式。英美法系國家基於民事訴訟與刑事訴訟的各自特殊性的考慮,規定犯罪行為的損害賠償應由民事訴訟程序解決,即被害人只能在刑事訴訟案件審理終結後,按照民事訴訟程序,提起因犯罪行為而追嘗損失的賠償之訴。為此,民事訴訟與刑事訴訟完全分開,不允許在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟。這種絕對地將刑事訴訟與民事訴訟分開的做法,無疑是以強調兩者各自的特殊性為出發點。如美國證據法對刑事訴訟和民事訴訟的證明標准要求就有很大的不同,前者要求達到無任何合理懷疑的程度,後者只要求達到優勢證據的證明程度。
2、法國模式
法國模式即允許被害人選擇附帶民事訴訟或民事訴訟，法國式立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，兼顧了民事訴訟的獨立性。採用這種立法體例的國家主要有法國，義大利，奧地利，瑞典等，其中法國最具典型。其主要特點有：第一，附帶民事訴訟保持民事救濟的獨立性，其請求的主體范圍和客體范圍十分廣泛。如法國刑事訴訟法規定：「任何遭受重罪、輕罪或違警罪直接損害者，有權起提起損害賠償的民事訴訟。」「(公訴管轄法院)對一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質的、身體的和精神上的損失，均應受理」[1]。第二，受害當事人具有選擇權，即民事賠償請求既可選擇與刑事公訴一起向同一法庭提起，也可與刑事公訴分開，向有管轄權的民事法庭單獨提起。受害當事人一旦作出選擇，該選擇是最終確定的不可撤消的選擇[2]。但是，在分開提起時，刑事訴訟尚未最終宣判時，民事訴訟應當延期審判。第三，因刑事案件犯罪嚴重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟，是由不同的審判人員按照不同的程序進行審理，然後分別作出刑事和民事判決的；違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟，則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合並審理，用同一判決宣判的。第四，被害人可以就物質損失，依法申請全部或部分的國家補償金。
3、德國模式
德國模式即允許被害人選擇附帶民事訴訟或民事訴訟，但刑事法律不把附帶民事訴訟請求作為一種獨立的民事訴訟對待，只能稱之為民事賠償請求，而不能稱之為附帶民事訴訟。採用這種立法體例的國家主要有德國、荷蘭和瑞士等，其中德國最為典型。在德國刑事訴訟法中附帶民事請求在程序上依附於刑事訴訟，受刑事訴訟程序的許多牽制和限制，沒有反映出附帶民事訴訟賠償請求處理的民事訴訟特徵。德國刑事訴訟法對附帶民事賠償請求的處理方法，實際上是拒絕在刑事訴訟程序中處理民事訴。因為「不適合處理」或「拖延訴訟」的理由太容易為法官找到。所以，由於德國法為刑事法官拒絕受理或審理附帶民事訴訟提供了某些條件，因此，德國的附帶民事訴訟制度在實踐中已經很少使用。
（二）我國刑事附帶民事訴訟制度的沿革
我國對附帶民事訴訟制度始終是重視的。從1954年「草案」、1957年「草稿」到1963年「初稿」，都對附帶民事訴訟制度作了專門規定。1979年第五屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》，是新中國第一部刑事訴訟法典，它對附帶民事訴訟制度以專章作了規定。這標志著我國附帶民事訴訟制度正式確立。1996年第八屆全國人大四次會議通過的《關於修改(中華人民共和國刑事訴訟法)的決定》繼續肯定了這一重要制度。我國現行的《刑事訴訟法》第77條規定:「被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟。」 同時,第78條對附帶民事訴訟的審理作了原則性規定:「附帶民事訴訟應當同刑事案件一並審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判後,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。」 我國的附帶民事訴訟制度是基於刑事優先的法律理念進行設計的，其對於提高訴訟效率、保護刑事受害人的合法權益起到了重大的作用。但隨著人們對訴訟法理論的研究的進一步深入和我國訴訟法實踐的不斷發展，我國的刑事附帶民事訴訟制度的弊端也不斷暴露出來，固對該制度存在的是否合理性及其如何完善該制度，我們有必要進行檢討和反思。
二、我國刑事附帶民事訴訟制度的利與弊
（一）刑事、民事訴訟程序合並之優勢
刑事附帶民事訴訟，是一項重要的訴訟制度，其存在的優勢主要有：
第一，有利於維護被害人的經濟利益。刑事犯罪往往給被害人造成經濟損失，有的還是嚴重的經濟損失，附帶民事訴訟制度的設立，可以使被害人通過附帶民事訴訟程序，得到物質損害賠償。
第二，有利於提高訴訟效率和效益。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一並解決的，這就極大地避免了公安司法機關的重復勞動，節省了司法資源，同一案件的刑事訴訟與民事訴訟的分開進行，是對同一行為進行兩次的審判。盡管兩次認定的依據及適用的法律相異，但起碼有相當一部分查明的事實會是相同。就該相同部分的訴訟支出便是重復，這對當事人，尤其是被告人以及法院均是如此。如胡開誠教授所言；「然因犯罪行為而發生之民事責任，其定須與刑事責任分別訴究而絕對不許一並確定，則有時不僅徒增重復與訴累，且將因而導致同一事件民刑裁決相互抵觸之結果。」[3]另一方面，對於當事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復的出庭、重復舉證等活動，減輕他們的訟累。而且，由於公訴機關在訴訟過程中承擔了關於事實部分的證明責任，因此附帶民事訴訟的原告僅需就損失及與此相關的訴訟要求進一步舉證即可，是證明責任之減輕。
第三，對於司法裁決的整體而言，則可以盡量保持對同一事件刑事、民事裁決的一致性，避免如辛普森案件對事實認定完全相反的刑、民判決帶來的尷尬，有利於及時、快捷地解決糾紛及給予犯罪行為應得之懲罰。
（二）刑事、民事訴訟程序合並存在的弊端
1、訴訟目的價值的沖突
任何一種法律制度都是圍繞既定的目的而建立的。訴訟程序是規范訴訟過程中訴訟主體之間為解決糾紛而產生的各種關系的法律制度，立法者確定的訴訟目的是訴訟程序設置的出發點和歸縮。何謂訴訟目的?訴訟的目的就是「程序主體根據自身的需要以及對程序性質的認識而為訴訟活動預先設定的目標。」[4] 但是，由於不同的訴訟程序參與主體不盡相同，而不同的訴訟主體利益要求也不相同，因此不同性質的訴訟程序指向的目的價值必然不一致。由於刑事訴訟與民事訴訟追求的目的不一，引致相互間具體原則與制度的差異，這又再次造成刑事附帶民事訴訟制度上的價值沖突。被告人無需自證其罪是刑事訴法上的最重要的原則之一，然而在民事訴訟中卻強調的是「誰主張，誰舉證」。這一沖突的典型例子便是辛普森案件。辛普森面對其刑事指控可以保持沉默，如果檢察官不能證明他殺了人，在刑事訴訟的邏輯上他就沒有殺人。而在民事程序中，辛普森便不能再守口如瓶。因為在民事訴訟的邏輯中，若原告訴稱被告侵犯其權利，被告就必項證明自己不為該侵權後果對原告負責，除非原告不能完成舉證責任。因此，當刑事附帶民事訴訟的被告人在法庭上同時面對檢察官和民事原告時，他到底需不需要證明自己清白呢? 再者，若在民事責任的判定中，被告願意承認某些事實以換取索賠額降低之類的利益時，這部分關於民事責任證詞能否產生刑事訴訟上的效力?即使不能，誰能保證該證詞對於既是刑事案同時又是民事案的法官不產生偏見?種種由於訴訟目的不一致而產生的價值沖突，也是刑事與民事合並審理的弊端所在。
2、刑事附帶民事訴訟導致刑事訴訟與民事訴訟證明標准適用的激烈沖突。
我國刑事訴訟法規定的刑事訴訟證明標準是「案件事實清楚,證據確實、充分」。長期以來，理論界將我國的刑事訴訟證明標准解釋為「實事求是」的證明標准，要求證據證明的事實與客觀真實完全一致。在證據法理論上，刑事訴訟對刑事證明標准要求必須達到「排除一切合理懷疑」或「完全內心確信」的程度。依照我國現行相關司法解釋的規定，我國實際採取的是排除一切合理懷疑的刑事訴訟證明標准。而民事訴訟，其目的是通過訴訟這一途徑解決民事主體間的民事權益爭議，保障民事主體的私權。糾紛是否解決，是否由訴訟方式解決，訴訟中是否處分實體權利和訴訟權利，純屬民事主體的私事，國家並不幹預，適用意思自治的原則。民事責任的承擔方式並不涉及責任人的自由和生命。即使事後發現錯判，也可通過民事執行回轉程序逆轉。因此，民事訴訟的證明標准遠較刑事訴訟的證明標准低得多，證據規則也與刑事訴訟的證據規則相距甚遠。因此，如果附帶民事訴訟是在刑事案件審理完畢後進行，依據刑事證明標准做出的刑事判決所認定的事實，司法實踐中當然作為不再需要審查的案件事實而直接採用，同樣導致附帶的民事訴訟間接採用了刑事訴訟的證明標準的後果。適用民事訴訟證明標准查明和認定案件事實的，只適用於確定被害人的具體損失方面。這樣，原本在單純的民事訴訟中能夠認定的事實，在附帶民事訴訟中卻很有可能不為判決所認定。如果在附帶民事訴訟中適用民事訴訟的證明標准，由於民事訴訟的證明標准與刑事訴訟的證明標準的差異，很有可能得出與刑事訴訟相矛盾的事實結論，出現刑事附帶民事判決書對同一事實前後認定不一致的結果。
3、附帶民事訴訟損害賠償執行難的問題
近年來,因為刑事附帶民事案件的執行問題,當事人上訪和鬧訪甚至揚言要被告人家屬以命償命的現象時有發生。造成民事執行難的原因,一般歸結為執行立法的不完善,司法體制的不健全、地方保護主義嚴重等方面。刑事附帶民事案件執行之所以比普通民事執行更難,因為要受到雙重影響, 一方面,與其他民事執行一樣受上述原因影響；另一方面,還有其自身特殊的原因,主要包括:（1）附帶民事被告確無能力履行。附帶民訴判決具備完全民事行為能力的刑事被告人基於不勞而獲，通常將犯罪獲得肆意揮霍，一般沒有任何積蓄。當判決生效後，刑事被告人將進行勞動改造，無法創造足夠的財產價值來履行附帶民事判決。(2)在司法實踐中公、檢、法機關難以對附帶民訴被告的財產採取限制措施。由於屬於附帶民訴被告個人財產的查證工作十分復雜,因此為節省辦案經費,人民法院通常不願主動對附帶民訴被告財產採取限制措施,一般要求由附帶民訴原告首先提供附帶民訴被告財產狀況證明及其所存放的確切地址。而附帶民訴原告個人查證附帶民訴被告財產狀況的條件、能力有限,致使司法實踐中經常出現附帶民訴被告無財產可供執行的假象,導致人民法院以後作出的附帶民訴判決無異於一紙空文。（3）目前我國現有刑事法律法規中並無關於附帶民訴判決執行工作的規定，致使附帶民事損害賠償的執行無法可依。且由於目前我國民事法律與刑事法律在規定上不具有銜接性,這就導致了刑事附帶民事案件的訴訟與執行相脫節。
三、完善我國刑事附帶民事訴訟制度的建議
對刑事附帶民事訴訟制度而言,其出路無外乎兩條:一是完善,二是取消,即實現刑事訴訟和民事訴訟的完全分離。但基於我國的立法歷史和司法經驗,將刑事訴訟和民事訴訟完全分離並非可行之舉，對比世界各國的做法,保留該制度是近期較為現實和適宜的，也是適合我國當前立法體制的。汲取國外先進的立法理念和立法經驗，以他人之長，補己之短，立足我國國情和自有的理論研究成果，對該制度進行完善。
（一）賦予當事人程序選擇權
借鑒法國模式的關於刑事附帶民事訴訟的立法模式，應當確定刑事與民事訴訟發生交叉時民事訴訟的獨立地位，規定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求，均可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結後，另行提起民事訴訟，還可以在刑事案件未立案時單獨提出(如果後來刑事案件又立案，則在刑事判決結果作出前，民事案件應中止訴訟，以防止因對犯罪事實的認定方面差異而作出相互矛盾的判決)。總之，應樹立民事訴訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念，是否以附帶方式一並解決刑事責任和民事責任，由當事人自主選擇。當事人一旦作出選擇，則原則上不得反悔，案件應按其選定的程序進行。
（二）擴大請求賠償損失的范圍。
當事人不僅可以就人身傷害或財產被毀而遭受的經濟損失提起附帶民事訴訟，還可以就財物被犯罪分子非法佔有、揮霍而提起賠償請求，對犯罪行為所造成的精神損失也可一並提起。這樣既可以使被害人的財產損失得以補償，保障附帶民事訴訟損害賠償的執行，也可以維護法制的統一，因為被害人的精神予以財產性的補償，有利於緩和和消除被害人精神上的痛苦，符合人類倫理道德和精神文明的客觀要求，在一定程度上還可減少因復仇而犯罪的行為的發生。
（三）適當限制刑事附帶民事案件的范圍。
具體而言,對被害人提起附帶民事訴訟的案件,法院應予以審查:如果案情簡單,適宜通過附帶民事訴訟的,則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜,不適宜通過附帶民事訴訟的案件,則應限制被害人的選擇權,告知其向民庭起訴或者將案件轉交民庭處理。
（四）在現有的刑事附帶民事訴訟制度的運作中,應當強化對被害人合法權益的保護。要使被害人的合法權益得到充分的保護，刑事訴訟法應當對附帶民事訴訟的賠償請求范圍作出和民事實體法相一致的規定，或者規定當涉及到附帶民事損害賠償的問題時完全適用民法的規定。這樣可以從立法體例上使附帶民事涉及到的賠償問題與民事實體法的規定協調一致，充分保護被害人在附帶民事訴訟中的各項訴訟權利,從而確保民事訴訟的各項原則、制度在附帶民事訴訟中得到有效地貫徹實施。有利於整個立法和司法體系的統一。
（五）將犯罪人賠償被害人的情況作為量刑的法定情節
犯罪人在犯罪後積極賠償被害人的損失，一方面可以減輕甚至消除犯罪行為的危害性。另一方面，犯罪的物質的或者非物質的後果的減輕，基於不同的原因降低了處罰的必要性。首先，預防的刑罰需要被降低，行為人通過對其損害賠償的努力，表明他承認其罪責和其以前違反的法律規范的有效性，以至於不需要用刑罰來證明其規范的有效性。此外，自願的損害賠償還常常表明，就預防行為人繼續犯罪目的而言，不需要對他施加持續的影響。也就是由於行為人的損害賠償努力，刑罰的多種目的已經實現，制裁可被(在特定情況下明顯地)減輕。[5]犯罪人沒有賠償被害人的損失，是否作為從重量刑的情節，對此，應該區分不同的情況作出相應的規定。對於有能力賠償而拒不賠償的，應該作為從重量刑的情節，但是並不能因此而免除犯罪人的賠償義務。對於確實沒有能力賠償的，不宜規定為從重量刑的法定情節。
總之,刑事附帶民事訴訟是被害人因遭受犯罪侵害,而從被告人處獲得經濟賠償,藉以慰藉其身心所受傷害的重要途徑，也是在一定程度上減輕被害人復仇心理的有效途徑。但是,由於我國現行立法指導思想模糊不清、立法內容粗疏和原則、司法解釋有違法理,結果導致了諸多理論沖突和司法實踐難題。為此,重新認識我國現行的刑事附帶民事訴訟制度,解決其在司法理論上和司法實踐中產生的一系列弊端，逐步完善該制度，使其與我國的立法體制和司法實踐完全相吻合，有很大的必要性。
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『叄』 德日的民事訴訟模式
一、民事訴訟模式的界定我國學者關於訴訟模式的界定主要有兩種觀點：一是本質屬性說。這種觀點認為模式能夠反映某一事物本質屬性的抽象化樣式，是指某一系統的結構狀態或過程狀態經過簡化、抽象所形成的樣式，它是對某類事物或行為特徵的概括或抽象。二是訴訟地位及法律關系說，並將模式與形式、結構、構造視為具有相同的含義。認為模式是對一定事物的內部各個要素的地位及其相互關系的描述。筆者以為，民事訴訟模式是對特定或某一類民事訴訟體制基本特徵的揭示。也即法院與當事人在訴訟中的相互關系。，或者說是法院與當事人之間訴訟許可權的配置關系模式。訴訟模式的基本構成要素包括：（1）主體要素，即當事人與法院。（2）訴訟許可權的配置。民事訴訟模式實質上表達的是法院與當事人之間訴訟許可權的配置關系，不同的配置關系構成不同的訴訟模式。
二、民事訴訟模式研究的理論價值
民事訴訟模式是對特定的民事訴訟制度本質的外在反映，運用民事訴訟模式來分析民事訴訟的基本理論問題，有助於我們把握民事訴訟的本質內容。具體來講，研究民事訴訟模式具有以下重要理論價值：
第一，根據民事訴訟法律關系理論，法院與當事人之間的訴訟關系是基本的關系，訴訟始終圍繞著這一關系而展開。所以，以當事人與法院及其相互關系為研究對象的民事訴訟模式，可以把握民事訴訟的基本走向。。尤其是，民事訴訟模式是以當事人與法院在民事訴訟中的許可權配置為研究基點，而這一許可權配置決定了某一特定民事訴訟制度的基本屬性，使我們能夠認清不同國家民事訴訟制度的本質特徵。此外，通過不同國家民事訴訟模式的分析，可以找出相同點與差異點，分析利弊，以不斷完善中國的民事訴訟制度。
第二，研究民事訴訟模式，可以促進民事訴訟程序的優化。程序不僅僅是作出某決定或得出某一結論所經歷的過程或手續，更為重要的是，在這一過程中，各主體對形成決定或結論所能起到的作用，也即他們相互之間的地位、關系。主體的這種程序中的地位、關系，不但是程序許可權劃分，更重要的是這種角色定位明確了各個主體對形成最終結果所能起到的作用，並各自在其許可權范圍內對程序結果分擔責任。由於訴訟模式是以當事人與法院在民事訴訟中的許可權配置為研究內容，所以，對民事訴訟模式的研究，能夠促進當事人和法院在訴訟中各自角色的合理定位，並形成合理的歸責機制，以達到民事訴訟程序的優化結構。
第三、對民事訴訟模式的研究，有助於民事訴訟其他具體制度研究的深化。由於民事訴訟模式的研究內容帶有根本性，對民事訴訟體制的構件會產生重大影響。因此，民事訴訟模式應當屬於民事訴訟法學理論研究的基本問題范圍，它對其他具體制度的研究具有指導意義的功能。在一些民事訴訟的具體制度好理論中，例如訴訟標的理論、證據理論等，都涉及到當事人與法院的許可權配置，民事訴訟模式的研究對深化這些具體制度的研究具有基礎的理論價值。
三、民事訴訟兩大模式——職權主義與當事人主義
（一）民事訴訟中兩大模式的含義
從宏觀的角度看，民事訴訟理論界對民事訴訟模式的分類，基本上認同當事人主義與職權主義的二分法，但對那些國家的民事訴訟制度屬於當事人主義，哪些國家的屬於職權主義，則存在分歧，張衛平還進一步將當事人主義劃分為英美型當事人主義與大陸型當事人主義。對當事人主義訴訟模式和大陸型訴訟模式的劃分，主要是依據法院與當事人之間在民事訴訟中的許可權而確定的。
1、當事人主義
所謂當事人主義，英語的表述為「Adversary system」，是指在民事糾紛的解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料的提出和證據的收集和證明主要由當事人負責。該原則要求當事人（1）提起訴訟；（2）確定爭點；（3）提出證據給法院等。在當事人主義下，當事人甚至對法律的適用都有選擇的權利，而且，由於證據及訴訟資料的收集及提出也由當事人負責，所以也可以說發現真實的主要責任也在當事人，而在當事人主義支配下的傳統英美法系民事訴訟中，法官處於順應性的地位，尊重當事人的意志，不作干預。
1、職權主義的含義
職權主義（德語為offizialmaxime），是指法院在訴訟程序中擁有主導權。該原則可分為職權進行主義（amtsbetrieb）和職權探知主義（undersuchungsgrundsatz）兩個方面的內容。與當事人主義相對，職權主義是指在民事訴訟中，程序的進行以及訴訟資料、證據的收集等全部由法院為之。我國學者一般認為，前蘇聯和東歐國家的民事訴訟模式屬於職權主義。在資產階級革命以前，歐美各國的民事訴訟普遍貫徹實施的就是職權主義，資產階級革命後一度改行當事人主義。在19世紀的產業革命浪潮中，以至整個20世紀，各國在修改民事訴訟法時又加強了職權主義的色彩。
（二）當事人主義和職權主義的成因
1、當事人主義的成因
在民事訴訟法典中首先確立當事人主義的當屬1806制定的法國民事訴訟法典。1877年德國民事訴訟法典和1891年日本民事訴訟法典等都確立了當事人主義。 作為開山鼻祖的法國民事訴訟法典在制定時，當時的訴訟理念認為，民事訴訟是涉及私人利益的糾紛，故運作訴訟和訴訟程序進行的主導權應該由當事人擁有，法院及法官在訴訟中只是嚴格的中立者，只能就事實問題作出法律上的判斷。這種被稱為自由主義訴訟觀的思想，在法國民事訴訟法典制定後，與自然法思想、社會契約說以及經濟自由放任思想匯合，在排除國家對市民社會干預的運動過程中形成了糾紛解決的當事人主義優越的浪潮。此外,還有學者論述道：當事人主義的成因還有更深的層次,這就是私權自治原則和市場經濟的影響.從私法自治原則的角度來說，私法自治與法國民訴法典中所表現出來的自由主義訴訟觀是相互關聯的。由於民事糾紛起因於民事權利義務的爭執,便要求貫徹調整私法的原則,國家的干預必然回破壞當事人之間建立在私法基礎上的平等關系，不利於糾紛的解決。而從市場經濟的關系來說，由於國家在市場經濟中的定位為只是對經濟實行宏觀調控，並不直接干預社會生活，因此，反映在民事訴訟中，代表國家的法院只能是居中裁判。
2、職權主義的成因
職權主義民事訴訟法典的典型代表是1895年制定的奧地利民事訴訟法。後來，一些原先採當事人主義的國家如法國等也轉而採取職權主義。德國1976年民事訴訟簡化法也有此傾向。更令人深思的是，1991年美國司法制度改革法和1995-1996年英國沃爾夫勛爵組成的司法改革小組擬訂的方案（Access to justice）也對英美法官在民事訴訟程序中的超然地位進行了反省，強調了法官對程序的干預。
為什麼在19世紀末20世紀初、中期，職權主義在民事訴訟中得以盛行呢？究其根源主要有二：一是當事人主義支配下的訴訟程序，由於當事人肆意操作訴訟程序，造成了審判遲延、程序復雜以及費用增加等令人不快的後果；二是作為當事人主義基礎的自由主義思想，隨著19世紀末產業革命的興起，城市化和大規模化的糾紛解決，以至不能再任由當事人主宰訴訟程序來完成，為了迅速且經濟地解決民事糾紛，各國才開始強化了民事訴訟中的法院職權。不過，盡管在18-20世紀，各國民事訴訟出現了當事人主義向職權主義的過度，但並不意味著各國的歷史背景是相同的。由於文化歷史背景以及當時各國政治、經濟狀況的不同，都會導致當事人主義和職權主義在各自民事訴訟制度中的表現形式和內涵的差異。
四、民事訴訟模式的發展趨勢
以上只是從理想類型的角度對民事訴訟模式所作的劃分，實際上，世界上並不存在絕對的某種訴訟模式，在任何一個國家的民事訴訟制度中，兩種模式總是交錯的。當事人主義模式以自由主義理念為基礎，以當事人意思自治和處分權為訴訟模式的構造原則，並伴隨著絕對化的傾向。與此相對，職權主義訴訟模式存在著對當事人基本權利的漠視，與社會政治、經濟的發展不相協調。程序主體地位的確立與訴訟民主與現代化，以及個人利益的要求與職權主義訴訟模式所追求的目的之間存在沖突。因此，進入20世紀80年代，尤其是90年代以來，各國民事司法改革方興未艾，除了具體制度、具體程序的改革以外，各國也不失時機地調整當事人與法院在訴訟中的許可權分配，以最大限度地發揮當事人與法院在訴訟中的各自作用，實現訴訟公正。
在英美法系的民事司法改革中，主要是強化法官在訴訟中的職權作用，法官不但在訴訟程序的推進方面擁有一定的許可權，甚至在某些實體問題上法院也享有決定性的許可權。這在立法中已經有所體現。在審前准備程序中這一點體現得較為充分：法官積極地介入審判程序，促進訴訟的進程，包括設定證據開示的最後期限、確定審判日期以及促成當事人和解等方面，法官已更多地轉向案件的管理。
大陸法系國家的民事訴訟模式雖然同屬於當事人主義訴訟模式，但是法官在訴訟中的作用卻存在差別。在大陸法系國家當事人主義訴訟模式中，法官原本對訴訟程序的進行就享有較大的權力（職權進行主義），特別是在案件的審理中，法官主導庭審程序、主動詢問證人，同時法律海規定了法官的釋明義務。所以在以德國、日本等國家為代表的大陸法系，在保證法官的程序管理權的同時，也在不斷擴大當事人對訴訟程序的控制。
在民事訴訟構造中，過分強調當事人的作用會導致訴訟的遲延，增加訴訟成本，從而帶來訴訟實質上的不公正；而過分強調法官的職權作用，雖然能夠克服以上不足，但又會產生法官中立性問題。所以，兩大發系在保證當事人主義訴訟模式基本構造的基礎上，不斷調整著法官與當事人在訴訟程序中許可權分配，因而出現既重視當事人基本訴訟權利的保障，又強調法官對訴訟程序的一定的控制權力，從而形成了當事人與法官相協同的新的當事人主義訴訟模式。特別是在當事人主義固有的當事人主導的理念基礎上，導入了法官對訴訟程序的一定的控制權思想，是當事人主義訴訟模式發展的一個新階段。但是，西方各國民事訴訟改革並沒有根本改變其訴訟模式的基本內容，而僅僅是在一定的范圍內調整當事人與法院的許可權配置，以使其更符合訴訟公正和訴訟效率的要求，並沒有改變其訴訟模式的本質內容。
『肆』 我國民事訴訟法采當事人抗辯主義訴訟模式么
不是
訴訟法逐步強調當事人的地位，但仍是法官主導的職權主義。
『伍』 如何理解我國當前的民事訴訟模式
法學界對我國現行民事訴訟模式屬何類型看法不一。大多數觀點認為，雖然1991年頒布的民事訴訟專法較屬之1982年的民事訴訟法（試行）在法院和法官職權色彩上有所弱化，但並未從根本上遮蓋我國民事訴訟制度濃厚的職權主義色彩，我國民事訴訟模式仍然屬於職權主義訴訟模式。我國民事訴訟模式仍有職權干預的影子，如前所述，而職權主義卻恰恰與法官中立、民事訴訟程序的完善是不能、或是極難相融合的。
『陸』 我國現行的民事訴訟模式是什麼我國應當採用何種訴訟模式
1.職權主義
2.對抗主義
『柒』 如何完善我國民事訴訟保障制度
民事訴訟保障制度是保障民事訴訟順暢進行的制度，也是保障當事人獲得相應的司法救濟的制度，使當事人的訴權獲得實質性的、充分的、及時的保護，具體包括訴訟援助制度、臨時救濟制度和妨害民事訴訟的強制措施。如何完善訴訟保障制度也是修訂民事訴訟法時應當考慮的重要內容，從提升當事人的主體地位出發，修訂民事訴訟法時應當主要從當事人訴權保障的角度來完善訴訟保障制度。
一、訴訟援助制度
訴訟援助制度可謂是保障貧困當事人行使訴權、保護實體權利的「希望工程」。目前我國存在訴訟收費過高的問題，這嚴重障礙了當事人訴權的行使和實體權利的保護。國家設置民事訴訟制度，應當不分貧富對當事人進行平等保護，如果當事人因為貧困而其權利無法獲得保護，是違背司法正義原則和司法為民理念的。因此，國家有義務從實質上保障當事人的訴權或者說保障當事人接受裁判權，訴訟援助制度的產生也就成為必然。筆者在此區分了訴訟援助與法律援助兩個概念。訴訟援助制度是指對於貧困當事人予以緩交、減交或者免交案件受理費以及其他訴訟費用或者免除訴訟費用擔保的制度。該制度與法律援助制度不同，法律援助制度是為貧困當事人提供法律咨詢、代理、刑事辯護等無償法律服務的制度。訴訟援助制度與法律援助制度的目的都在於消除因當事人之間的經濟實力差異可能造成的訴訟權利實際行使的差異，以維護當事?說氖抵勢降齲饈鞘抵勢降仍虻奶逑幀?
未來的民事訴訟法是否應當規定這兩種制度呢？這首先應當探討訴訟費用制度在民事訴訟法中的地位。現行法並沒有規定訴訟費用的徵收標准，目前訴訟費用制度由最高人民法院制定，其中有些規定不合理、不明確，導致實務操作比較混亂，並對當事人行使訴權造成了很大的障礙。尤為令人憂慮的是，這種法院自收自定的做法已經也引起了廣泛質疑，其合法性與合理性都存在問題。依照《中華人民共和國立法法》第八條的規定，關於非國有財產的徵收的事項只能制定法律，因此，關於訴訟費用的收取由最高法院制定明顯不具有合法性。其次，法院收取的訴訟費用納入到各級法院的單位預算，統一核算和使用管理，訴訟費用的計算與徵收與法院的利益密切相關，裁判機關與其所審理的案件具有一定的利益關系，這嚴重違背了司法中立原則。再次，訴訟費用的計算決定於訴訟標的價額計算，而訴訟價額的計算不僅與訴訟費用的徵收有關，更涉及訴訟程序的適用如普通程序與簡易程序的適用以及級別關系確定等。因此，應當在民事訴訟法中對訴訟費用的計算及繳納做出明確、科學、合理的規定。訴訟費用的徵收應當從當事人的訴權、當事人的財產權等實體權利角度考量，而不應當從國家可得到的利益來考量。
訴訟援助制度涉及到訴訟費用的緩、減、免，與訴訟費用制度具有密切關系，並且保障當事人平等行使訴權也是平等原則的應有之義，因此在民事訴訟法中規定訴訟費用制度的同時應當在訴訟費用部分中規定訴訟援助制度。而法律援助制度雖然與訴權保障有一定關系，但與國家財政政策、律師制度等關系更為密切，並且從民事訴訟法的整體結構等角度考慮，法律援助制度不宜在民事訴訟法中規定，而應由其他法律規定。
二、臨時救濟制度
人們在享受訴訟救濟的公正性、文明性所帶來的便捷時，也不得不接受其滯後性這一缺陷，臨時救濟制度正是為彌補傳統訴訟程序救濟滯後性的缺陷而存在。我國民事訴訟法規定的臨時救濟制度包括財產保全制度和先予執行制度，但這兩種制度存在著先天性缺陷，立法不周延。就保全制度來說，由於在司法實踐中很多非財產權利也存在臨時救濟的客觀必要，而我國的保全制度只限於財產案件，不能適應司法實踐中非財產權案件臨時救濟的需要，如人身權、通行權以及知識產權等就無法通過財產保全制度獲得救濟。於是在司法實踐中就出現了將不能採取財產保全而客觀上又需要救濟的情況全部劃歸先予執行制度調整，使先予執行制度過於擴張。這種保全制度的萎縮與先予執行制度的擴張把有些純粹屬於財產保全的情況也納入了先予執行調整的范圍，使二者的調整范圍發生了交叉、重合，導致法律制度之間的不協調。
鑒於現行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，知識產權法、海事訴訟特別程序法以及司法解釋對此予以了一定的完善，如知識產權立法與最高人民法院司法解釋規定了訴前責令停止侵權制度，海事訴訟程序法規定海事強制令制度。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產權立法對此予以了一定的補充，但這些規定比較分散，並沒有形成完善的內在和諧統一的臨時救濟制度。完善的臨時救濟制度是程序公正的立法實現，對目前的臨時救濟制度進行反思並予以整合，因此，應當在民事訴訟法框架內構建統一周全的新世紀的臨時救濟制度。
從各國的立法例來看，大陸法系根據各種臨時救濟措施的功能而規定的三種制度各有其適用范圍，互相配合，構成了較完備的臨時救濟制度，並且逐漸為我國學界和實務界所熟悉。而英美法系的臨時救濟制度形成於判例，比較凌亂，並未形成系統的制度，難以為我國立法所借鑒，因此，我國完善臨時救濟制度的思路是借鑒大陸法系的立法體例，採取統一的立法模式，在民事訴訟法中對臨時救濟制度予以基礎性、全面性和前瞻性的構建。大陸法系關於臨時救濟制度的立法模式，有的國家採取獨立系統的立法，有的國家在民事訴訟法中獨立成編。我國也有學者提出將臨時救濟制度從民事訴訟法中分離出去單獨立法，也有學者主張應當規定於民事訴訟法中，但應當獨立成編。筆者贊同民事訴訟法典的立法模式，認為分散立法的模式並不可取。單獨成編的模式有利於體現臨時救濟制度的獨立性與重要性，但是是否獨立成編抑或是保持原有的模式並不重要的，重要的是具體規則的完善。
從臨時救濟的功能分類，可以將臨時救濟措施分為保全性的臨時救濟和權利暫時實現性的臨時救濟，我國學者對後一類救濟制度卻鮮有論及。民事訴訟保全制度初期以確保將來判決強制執行為主要目的，但隨著社會的法治，保全制度也兼具暫時滿足權利以確保權利不受加害的功能。隨著各國立法的進步，權利暫時實現性救濟制度也日益獨立於保全制度成為一項獨立的制度，我國現行法的先予執行制度和訴前禁令制度盡管還很不完善，但卻是權利暫時實現性救濟制度的最典型表現。是否給予權利人的權利暫時地實現，這也正是訴前財產保全制度和訴前禁令制度的本質區別。因此，構建我國臨時救濟制度思路?牆飭街至偈本燃彌貧惹摯矗⒈H躍燃彌貧群腿ɡ菔筆迪中躍燃彌貧取＞嚀宸槳甘牽閡皇牆撇H貧雀腦煳咚媳H黽有形H貧齲撇H胄形H直鴝雜Υ舐椒ㄏ檔募倏堊河爰俅Ψ種貧取6槍菇ㄔ菔斃暈榷ǚ勺刺⒈；とɡ鬧貧取U庵種貧扔腖咚媳H遣煌潯局是鶚牽罷呤且員；は衷謨姓吹娜ɡ輝饈薌絛趾ξ康模咚媳H蛞勻繁＝吹那恐浦蔥形康摹＠繚讜誶趾νㄐ腥ǖ陌咐ɡ耍ㄔ婊蛘弒桓婢商岢觶┥昵肓偈斃員；ぃ谷ɡ嗽菔筆迪滯ㄐ腥ā1收呷銜菔蔽榷ǚ勺刺⒈；とɡ鬧貧扔職ㄇ恐屏詈拖刃懈讀街種貧取O刃懈妒竅中邢扔柚蔥兄貧鵲母腦歟扔柚蔥兄貧仁俏夜囊淮罅⒎ń劍τ璞A舨⑼晟疲涿瓶梢願奈刃懈叮⒔涫視美┱褂謁咔啊G恐屏釷嵌運咔敖畹睦┱梗骨恐屏鈧貧炔喚鍪視糜謁咔埃謁咚現幸部梢遠勻ɡ私斜；ぁO刃懈隊肭恐屏鈧貧鵲那鶚喬罷咧饕視糜誚鵯痘蛘咂淥擲轡鐧母噸擼笳咧饕竊鵒釵持中形蛘卟晃持中形U庵址絞匠屑塘嗽辛⒎ǎ鍾興唇ǎ芄皇視Ω叢佣啾淶納緇嶸睢?
三、妨害民事訴訟的強制措施
妨害民事訴訟的行為在國外也被稱為藐視法庭。現行法對妨害民事訴訟的強制措施進行了系統、集中的規定，這是我國民事訴訟法的一大特色。關於強制措施的改造主要涉及三個方面：一是刪除某些不合理的規定，如拘傳的規定，不僅侵害了當事人對訴訟權利的處分權，而且有民事糾紛刑事化之嫌。二是是否應當在民事訴訟法中規定刑事責任如藐視法庭罪。很多學者主張規定藐視法庭罪，筆者以為，妨害民事訴訟的刑事責任宜由刑法規定，或者另行制定單行條例，不宜在民事訴訟法中規定刑事責任。並且目前我國規定的強制措施已是比較嚴厲，對所有藐視法庭的行為都規定為犯罪行為太過嚴厲，其合理性是值得商榷的。目前我國民事訴訟法關於強制措施制度的缺陷主要是對妨害民事訴訟的行為缺乏嚴密、周延的規定，而非是制裁力度不夠，現行法很多妨害民事訴訟的行為未納入強制措施制度的調整范圍，例如撕毀法院裁判文書的行為，證人在法庭上拒絕回答的行為等。因此，對藐視法庭的行為進行補充規定，對一般的藐視法庭的行為實行秩序罰，比設置適用范圍過廣的藐視法庭罪更為合理。三是如何與強制執行法、證據法規定的強制措施協調也是民事訴訟法需要考慮的問題。
『捌』 我國民事訴訟法有哪些基本原則
我國民事訴訟法的基本原則有以下九點。
『玖』 我國的訴訟法律制度
在展開論述之前，有必要就本文的概念使用和材料來源作兩點說明：
首先要說明的是，這里所謂的「民事訴訟」，大致就指官方的民事糾紛處理辦法，因為，只有在這樣一個寬泛的意義上，關於「中國古代民事訴訟程序」的論述才不至於無話可說。現代意義上的民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法的概念均來自西方，要從其本來的內涵上定義這些部門法，我們幾乎很難說中國古代有「民事訴訟法」——正如我們很難說中國古代有「民法」一樣。
其次，雖然各朝民事訴訟制度均有所不同，但古代民事訴訟程序的基本模式或者說基本制度原理，卻是幾千年維持不變的。我們關注的正是這種訴訟程序的基本制度原理，為此，就沒有必要對各朝的民事訴訟程序作一個從前到後的介紹[3]，而只要選擇一個代表性朝代的民事訴訟程序作為範本來分析就足夠了。清代民事訴訟程序是一個合適的範本：一方面，這是中國古代訴訟程序最完善最成熟的一個朝代；另一方面，關於清代民事審判的法史學研究成果也是各朝中相對豐富的。以下主要藉助有關清代法制史的研究成果，從四個方面闡述中國古代民事訴訟程序的一般制度原理。
1、司法資源的配置
司法資源在法官與當事人之間的配置狀況，決定著一種訴訟程序的基本結構。比如，就像我們下文將要談到的，在古羅馬訴訟程序中，法官掌握的司法資源相當有限，而當事人在訴訟進程的推動方面居於主導地位；而當事人在訴訟中又是平等的。這樣，當事人的平等對抗就成為古羅馬訴訟程序的主要結構特點。
而在古代中國，天平完全傾向於地方官一面。這首先體現在在法庭的設計和訴訟主體空間位置的安排上。地方官的座位是高高在上的，他的頭頂上方是用大字書寫著「明鏡高懸」的匾額。司法官座位的下面，左右兩側是一字派開的衙役，他們的手中拿著作為刑具使用的竹板。而當事人和證人是不能坐的，他們要跪在地上——原告和被告跪在兩邊，證人跪在中間，[4]聽候父母官的訓斥和發落。這樣的場面對中國人來說是非常熟悉的。正如斯普林克爾指出的，「法庭的設計是為維護法律的尊嚴，維護州縣官作為皇帝代表的地位，也是為了強調所有其他的人都微不足道。」[5]而當事人空間位置的安排除了強化了這一點之外，還隱含著這樣的判斷：訴訟本來就是不應該的事情，將官司打到衙門，受到這樣的屈辱是理所應當的。其次，這還體現在司法權力與訴訟權利的對比關繫上。如果說法庭的設計和當事人位置的空間安排只是製造了一種「在這里一切官員說了算」的外觀，那麼司法權力與當事人訴訟權利之間的對比關系則在實質上確認了這種「一邊倒」的局面。地方官可以在任何時候向當事人以及有關證人進行調查、詢問，這是毋庸多說的。更重要的是，為了獲得地方官心目中的糾紛解決，他甚至可以使用刑訊手段來獲得口供。雖然這是受到限制的，但對那些在地方官看來確屬刁蠻無理的當事人，這總是一種頗有威懾力的手段。與此相對，幾乎沒有關於當事人訴訟權利的規定。最後，這還體現在判決的依據方面。地方官審案時，雖然也要傳喚證人，調取證據，但這只是為了使他本人對案件真相有一個清楚的認識，因為在清朝，「法官並不是根據證據的效力大小判案，而是根據自己的信念。」[6]在法律適用方面，與重罪案件的嚴格依法判決相比，在民事訴訟中地方官有著更大的自由裁量權。這一方面是因為有關民事的法律條文在朝廷的律例中極其缺乏；另一方面也是因為，在這類案件中，「根據清理，通融無礙地尋求具體妥當的結局就是地方官的職分。」[7]
2、程序展開的方式
一般認為，清代地方官解決民間糾紛的主要方法是「調處」和「判決」。但務必注意的是，這是一種相當模糊的劃分方法。首先，在清代民事訴訟中，不存在現代意義上的由法官嚴格適法作出的「非黑即白」的裁判。雖然州縣官開庭審理後都會作出某種裁定（堂諭），但只有當「各當事人提交了稱作『遵依結狀』的誓約書，表示對裁定的認可後，一個案件才算大致解決了。」從這一點來出發，滋賀秀三把清代民事審判看作一種「教諭式的調解」(didactic conciliation)。[8]但是又應看到，「這種具結不過是形式性的東西。知縣一旦作出判決，當事人是沒有選擇餘地的，不然是會受刑或被押不放的。」[9]從這個意義上，將這種結案方式看作「調解」，起碼在字面上是容易產生誤解的。因為在現代法律術語中，「調解」總是與合意、當事人自願這類正當化基礎相聯系，而在上述的具體結案中，法官事實上是單方面作出了判斷。[10]因此，在清代民事訴訟中，很難說存在著「調處」和「判決」這兩種對立的糾紛處理方式。如果真要把糾紛的處理結果作一下劃分，或許只能根據裁決的內容把案件分為「單方勝訴」案件和「無人勝訴」案件——就像黃宗智所做的那樣。[11]
清代法律對民事案件的起訴和受理做了些規定。[12]每個月有幾天固定的時間受理民事訴訟，在這幾天里，州縣官必須親自坐堂接受人們的控告。若案情重大，原告並未錯告或誣告，則可隨時告狀，或者攔轎，或者衙門前擊鼓告狀。呈控必須是書面形式的，因此有了代書的職業。在接到這些起訴後，州縣官要通過當堂質問，決定是否受理控告。他需要在訴狀末尾寫上一批，或宣布受理，或說明不受理的理由。由於大多數州縣官不熟悉法律，因而只能由他們的幕友代為擬批。對於州縣自決案件，州縣官可以在庭審結束後當堂宣布判決。此外，法律規定，州縣官管轄下的民事案件必須在二十日內審結；但該規定在實踐中顯然沒有被很好的遵守。
除此以外，關於程序的運作似乎就沒什麼好講的了。正如我們前文談到的，在清代民事訴訟中，權力的天平完全傾向於地方官一方。在某種意義上甚至可以說，地方官是訴訟中唯一主體，而其他的所有人都不過是協助他認識案情的助手或者工具而已。在這種「一人司法」中，現代西方訴訟程序中的那些技術性安排沒有什麼存在的必要。事實也正是如此，出於認識案情的需要，地方官幾乎可以不受任何的程序約束。地方官可以在法庭上按照他認為必要的任何方式詢問當事人和證人；他可以大聲呵斥當事人和證人，甚至以動用刑訊的威脅來迫使他們講真話；他還可以利用下屬官吏的幫助進行私訪以調查案情。而以上述所有方式取得的證據都可以毫無妨礙的被使用，沒有任何「證據規則」的約束。事實上，這些東西是不被看作（現代意義上的）所謂「證據」的：它們在判決中也許根本不會出現，它們只是幫助地方官形成對案件的完整認識的一些分散的信息而已。
3、審級和既判力
考察這兩種制度對我們認識清代民事訴訟制度具有重要意義。這種意義表現在：這兩種在現代訴訟程序中居於基礎性位置的訴訟制度，在清代根本就不存在。
首先看看審級制度。「如果感到州縣的審理不能令自己滿意，當事者任何時候都可以上訴」，並且「上訴可以說是被允許無限制地提到官府的等級構造的任何級別上去。」[13]不過，這類上訴大多都被批回州縣重審，只有極少數牽涉到原州縣官曲法枉斷的案件，才由府、道、省提審。[14]這說明，起碼在制度的層面，上訴是沒有任何審級限制的。
與此相聯系，既判力的觀念對古代中國人也是陌生的。在國家法律上，並沒有訴訟進行到某個時刻即告終結的規定；從理論上講，當事人在任何時候都可以翻案。如果我們把在訴訟進行到某個環節做出一個不容爭論的裁判作為法院的一個特徵，那麼在古代中國是不存在這樣的法院的。
4、實體法適用
前文已經提到，在民事訴訟中州縣官的自由裁量權很大。但這並不意味著州縣官審判案件就是完全主觀的和隨意的。那麼，他們裁判案件的依據是什麼？——是三位一體的「清理法」，還是官方的制定法？對此並不是沒有爭論。
日本學者滋賀秀三認為，清代地方官在處理民事糾紛時，更多地是依據情理來對當事人之間的關系進行全面的調整，而非運用法律對事實作單方面的判斷。但這並不意味著法律就被輕視或無視，因為法律本是基於情理而定的；而在法律條文的適用中，還要通過情理加以解釋或變通。總而言之，情理與國法的關系就好比大海與冰山——「由情理之水的一部分所凝結成形的冰山，恰恰是法律。」 [15]
對滋賀的觀點，黃宗智提出了批評。通過對四川巴縣、河北寶坻、台灣淡水三地清代法庭檔案的實證研究，黃宗智發現，「清代的審判制度是根據法律而頻繁地並且有規則地處理民事糾紛的。」[16]黃宗智指出，過去學者對清朝法律的研究，往往為其「官方的表達」所迷惑，認為清朝是一個不關心民事糾紛的朝代，大清律例有關民事方面的規定不僅少而且粗略，遠不足以為具體的審判活動提供規范。通過對州縣衙門實際審判記錄的研究，黃氏認為，在實際運作中，大清律例中最重要的部分正是後來不斷修改和增補的部分「例」文，這些例文中包含了大量的民事規定，而官府審判民事糾紛時，絕大多數情況下就是依據這些規定對案件作出了明確的勝負判決。「只要可能，他們確實樂於按照官方統治思想的要求採用庭外的社區和宗族調解。但是，一旦訴訟案件無法在庭外和解而進入正式的法庭審理，他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來審斷。換言之，他們以法官而非調停者的身份來行事。」[17]
假如黃宗智先生的觀點成立，那麼我們過去關於中國古代法律的許多基本論斷都將受到挑戰。但從黃著用來證明官府依例裁斷的例子中，我們卻看不到這種「顛覆性」的力量。黃著並沒有舉出一件官府明確遵照某一律例作出判決的案例，相反，所有的斷案依據都是在黃氏看來「雖未言明但是顯而易見」地體現於律例中的某種原則。比如，從關於「盜賣田宅」的禁止性規定中看出「維持和保護合法的土地所有權」的民法原則，從關於拖欠地租的禁止性規定中看出「維護田主收租權利」的原則，從關於拖欠私債的禁止性規定中看出「維護一方當事人追還債款的權利」的原則，等等。[18]正如梁治平所言，且不論對這些原則的表述是否恰當，我們至少可以肯定，這類「原則」並非清代法典所獨有，它們是私有制度的一般原則。[19]通過這樣的比附斷定清代州縣長官是在依例斷案，似乎缺乏說服力。黃氏認為大清律例中包含了大量具有操作性的民事規定，因為一方面這些規定對民事案件的審斷確實產生了影響，另一方面，律例中的懲罰措施在案件審理中極少被運用，因此它們只是具有「刑事」的假象。對這種現象，滋賀季三將其看作主要是與國法有著共同的道德基礎的「情理」在發揮作用，而這樣的解釋難道不是同樣成立的嗎？事實上，對於民事審判而言，大清律例的有關規定只是對各種民事違法行為表明了一種態度，這種態度在滋賀那裡是「情理法」一體化的民事法源中的組成部分，而在黃氏那裡則變成了「民法原則」。由於實證研究所能提供的支持遠不足以證明其論點，黃宗智提出了若干「抽象度頗高的理論觀點」，但正如日本學者寺田浩明指出的，這些理論亦相當勉強：這種勉強「歸根結底來自於越過聽訟與民事習慣的大致對應這種事實性關系，而直接得出了『依法保護權利』這一規范性命題。」[20]
基於以上分析，我們仍然傾向與認為：在清代民事訴訟中，州縣官並不是嚴格按照制定法來斷案的。那麼他們是依據什麼斷案呢？除了一般意義上的「情理「，還有沒有其他的法律淵源？這無疑是一個重要的問題，並且同樣是存在爭議的。[21]但我們的討論就到此為止。就本文的主題而言，只要我們明白中國古代的民事訴訟並不是一種嚴格適法判決的過程，就足夠了。