立法程序論文

1. 法院學術論文範文

法院主要通過審判活動懲治犯罪分子，解決社會矛盾和糾紛，維護公平正義。這是我為大家整理的法院學術論文，僅供參考!
法院學術論文篇一
基層法院功能探究

摘 要 自2010年以來，全國已有600餘家基層法院開設了官方微博。基層法院官微的預設功能包括但不限於信息公開、釋案普法、自我宣傳、新聞發布、回應 熱點 、轉發微博、主題交流、業務探討等內容。但在實踐中，功能定位不當、內容創新不夠、互動溝通不暢、專業素養不足成為法院應有功能實現的障礙。

關鍵詞 基層法院 功能 官方微博

基金項目：2013年度江蘇省 教育 廳高校哲學社會科學基金項目「基層法院的功能釐定與管理創新研究」(項目編號2013SJB820015)。

作者簡介：徐駿，法學博士，南京信息工程大學法律系講師;華震，法學碩士，江蘇省鎮江市中級人民法院法官。

中圖分類號：D926.2文獻標識碼：A 文章 編號：1009-0592(2013)12-115-02

2010年是中國的微博元年，從這一年起微博開始影響並深刻地改變著每一位國人的日常生活。開通微博、與網民進行密切互動也成為國家機構改變工作作風，實現權力公開運行的有效方式。彼時急需提升司法公信力的法院，正著力於通過制度創新，不斷滿足人民群眾的知情權、表達權、參與權和監督權，提高司法的社會認知度和認同度。微博的興盛恰恰為司法公開提供了一個全新的互動式平台。

2010年10月，湖北恩施州中級人民法院成為全國第一家認證的法院官微。迄今已有600餘家法院開設了官微。表現尤為突出的是河南省法院系統：高院於2011年11月10日開通@豫法陽光微博，至2012年該省三級183家法院全部開通官微。上述600餘家開通官微的法院，絕大多數為基層法院。以這些法院的官微為考察對象，可以從一個側面探究當前我國基層法院的日常工作和實際功能。

一、基層法院官微主要的功能

(一)信息公開

官微成為法院與公眾進行溝通的新型平台，發布案件的開庭公告以及對熱點案件進行庭審直播成為法院官微的一個基本功能。在實踐中，基層法院會通過官微發布本轄區內典型、重大或影響力較大案件的開庭公告，北海中院、廣州中院等兩廣地區的法院還經常藉助微博直播個案的庭審。

(二)釋案普法

隨著社會生活的快速發展，一些新型的社會矛盾涌現出來，法院在裁判新型案件時，往往需要在立法原旨的指導下，能動地適用法律，這就不可避免地引發一些猜測和爭議。此外，一些關繫到婚姻、繼承、住房、環境等具有普遍性和民生性案件的裁判，對公眾也具有較強的指引作用。法院往往通過官微，對於這類案件的法律適用、裁判理由和結果，結合個案進行普法宣傳、法制教育及法律風險提示。

(三)自我宣傳

法院官微的低成本彌補了基層法院建設官網人力物力不足的缺陷，一些基層法院把官微作為法院工作宣傳的重要工具和對外窗口。在這些法院的微博上，經常曬出法院或法官所獲得的各種榮譽、領導視察、對外交流、重要會議、重大活動、工作創新等信息。

(四)新聞發布

官微也是法院重大活動新聞發布的重要 渠道 。2013年知識產權日到來之際，順德法院於4月23日召開順德知識產權司法保護狀況新聞發布會，發布了《順德法院知識產權司法保護狀況(2008-2012年)》白皮書和十大典型案例。當天官微對該發布會進行了全程直播，並在微博上發布了白皮書的主要內容以及十大典型案例的概要。@京法網事在2013年9月26日李某某等人強奸案宣判後，即舉行了新聞發布會，回答了網友的提問。

(五)回應熱點

2013年9月，各地法院審理了多起大案要案以及社會影響廣泛的案件，如王書金、__、李某某、夏俊峰等案，引發了社會各界的高度關注。為體現司法公開，主動占據輿論高地，受理法院採用了包括微博在內的各種媒介回應了外界的關注。這也促成了一些法院認識和運用到微博的力量， 取得了良好的回應效果。

(六)轉發微博

當前基層法院發布的大多數微博仍為轉發微博。轉發的類型包括時事新聞、上級法院微博、同地區其他政法單位微博等內容。廣州中院則別出心裁，每天第一條微博發布的內容是法律警句格言。還有一些法院則會發布一些生活常識、養生之道。北京晚報的記者在各區縣的官方微博中各隨機選取100條連續發布的博文，經統計分析後發現，涉及商業活動、旅遊景點等宣傳推介類微博佔24.2%，養生、生活竅門、天氣預報微博佔11.9%。

(七)主題交流

在最高人民法院「完善司法為民 措施 ，在立案、審判、執行、信訪各個環節有針對性地採取措施，使群眾更方便地參與訴訟，更好地維護人民權益」思想的指導下，微博成為法院與社會公眾進行實時互動、無縫對接的有效渠道。如廣東省高院於2013年5月17日上午10點，聯合廣州白雲法院與東莞市第一人民法院共同在線，並邀請兩位來自基層刑事審判一線的法官，就危害食品安全犯罪相關的問題與社會公眾進行了一場微訪談。

(八)業務探討

作為主要業務專業性強，且與社會公眾並無直接的、日常性聯系的法院，其微博的關注者主要集中在行業內部，基層法院的關注者數量就更少。也正因此，有些法院的官微拓展了小眾的業務探討的功能。廣東高院在2013年4月3日首次對外界公開發布了奇虎訴騰訊的判決書，全文長達5萬字。該條專業性極強的微博獲得了遠超過其他微博的評論和轉發量，評論和轉發者多為法律人士。

二、基層法院官微存在的問題

(一)功能定位不當

為數不少的基層法院官微把自己定位為官網或官網的補充，所發的微博中充斥著官方語言，發布的內容也是四平八穩的領導視察、 總結 匯報、工作紀要等流水賬，雖難言面目可憎、令人生厭，至少難以使網友產生與之溝通交流的興趣和慾望，甚至無法吸引網友閱讀微博內容，更不要說自願成為其粉絲。大量的基層法院官微因為缺少關注而逐漸成為死微博。

與高級法院不同，基層法院處理了全國絕大多數的法律糾紛，其所作所為直接影響到法院的公正性和公信力。作為與當事人直接接觸的機構，基層法院的口碑直接折射出社會公眾對法院的觀感。在法院日常工作中，已有機關報刊、傳統媒體、官方網站等多種渠道對法院的工作、成績進行全方位的宣傳。如果把官微作為另一個法院宣傳的陣地，實屬多餘，且效果亦不及傳統做法。 (二)內容創新不夠

基層法院普遍陷入案多人少的困境之中。在審判業務尚無法自如應對的情況下，要求基層法院開設官微必然會給其造成人力和物力方面的負擔。目前基層法院的做法多是由法官來兼任微博管理員，或外聘人員進行管理。因為法院官微並非專職法官專門打理，也沒有合適的考核和評價手段，管理人員發布微博時就缺乏內容創新的動力。轉發時事新聞和上級法院的微博就成為最簡單省事，也是最安全的辦法。以2013年4月24日為例，在五分鍾內，某縣法院轉發了58條微博;另一個縣法院在十多分鍾內轉發了37條微博。轉發的內容則大多來自@豫法陽光。

雖然缺少全國性普遍性的關注，但在所屬區域內，基層法院是社會矛盾最集中，群眾關注程度最高的國家機關之一。一些法院能夠積極地利用官微，通過個案分析的方式，回應社會對熱點、敏感案件的追問，提示涉及人民群眾生命、財產安全的法律風險，提出具有針對性的司法建議，普及法律法規、司法解釋、法律適用等常識，取得良好的社會效果。

(三)互動溝通不暢

微博是一個基於用戶關系信息分享、傳播以及獲取的社交平台，最大的特徵在於互動性。微博等新媒體的出現革新了輿論表達的固有模式，打破了傳統媒體的話語霸權，實現了弱勢群體的媒體接近權，發揮了日益強大的輿論引導與社會監督作用。法院官微的勃興，理應順應WEB2.0時代的互動特質，助推司法公開，提升司法公信。

但是，仍然有相當一部分基層法院把發布微博作為單向宣傳的工具，以及上級交辦的任務，因此忽視與網友的互動交流。筆者以普通網友的身份向105家基層法院官微提出疑問和建議，約半數官微能夠進行簡單的回復，只有十餘家能夠與筆者進行充分的交流和坦誠的溝通。最令人驚訝的是河南某縣的一家法院，對於筆者提出其缺少原創性內容、隨意轉發微博的委婉批評非但置之不理，反而將筆者設置到禁止評論的黑名單。

(四)專業素養不足

相較於高級法院，基層法院工作人員的法律素養有一定的差距。加上基層法院對官方微博重視程度遠不及高級法院，人力物力也難有保障，因此發布的微博中就難免會出現一些差錯。一類差錯屬於新聞傳播理念和素養的不足，如重慶某縣法院官微在轉發周克華女友張貴英受審的相關新聞時，仍使用早已被證實為盜用他人的照片作為配圖。經筆者提醒後，其及時進行了刪除，並未造成不良影響。但另一類差錯屬於法律理解和適用的錯誤，這就足以對法院的公信力形成不利的影響。2013年7月12日，湘西34億集資案主犯曾成傑被長沙市中級法院執行死刑。曾成傑之女發微博質疑稱，其父被執行死刑前，家屬連最後一面也沒見到。長沙市中級法院官微對此先是回應稱，「法律沒有明文規定對犯人執行死刑時，犯人必須跟親人見面」。該微博迅速引起網友質疑，隨後該微博被刪除。隨即，長沙中院官微又發布微博稱，曾成傑臨刑前並沒有提出會見家屬的要求，在其遺言中也沒有提出。就該條被刪除的微博，長沙中院發佈道歉聲明稱：由於微博管理人員對刑事法律學習鑽研不夠，想當然辦事，導致發出了一條錯誤信息並在領導發現後刪除。

三、結語

最高人民法院2011年印發的《關於進一步加強新形勢下人民法院基層基礎建設的若干意見》中指出，基層法院應牢固樹立司法為民思想，堅持一切為了群眾、一切依靠群眾，從群眾中來、到群眾中去的群眾路線，始終以最廣大人民根本利益作為工作出發點、落腳點，確保人民法院基層基礎工作牢牢紮根於人民群眾之中。基層法院是貫徹司法為民的主要載體，其應努力通過轉變觀念、准確定位、提升素養，以充分實現司法的應有功能，推進社會的公平正義。

注釋：

如河北高院為審理王書金案，特在2013年6月20日開通新浪微博。6月25日庭審當天，粉絲達到了2萬。濟南中院2013年8月22日開審__案，於8月18日開通微博，粉絲高達38萬。

參考文獻：

[1]公丕祥.司法公開：提升司法公信力的重要保證.中國黨政幹部論壇.2012(7).

[2]2012年度新浪政法微博 報告 .http：//vdisk.weibo.com/s/jc37T，2013-10-6.

[3]政務微博緣何愛「養生」.北京晚報.2013-9-24.

[4]周強.牢牢堅持司法為民公正司法.法制資訊.2013(4).

[5]蘇力.審判管理與社會管理——法院如何有效回應「案多人少」.中國法學.2010(6).

[6]徐駿.司法應對網路輿論的理念與策略——基於18個典型案例的分析.法學.2011(12).

[7]長沙中院回應未會見親屬質疑：曾成傑未要求.南方都市報.2013-7-14.
法院學術論文篇二
淺議法院執行工作

摘 要 本文旨在討論民事執行問題，首先闡述當前法院在執行工作中存在的問題，接著就法院執行中形成問題進行原因分析，最後提出一些相關的解決 方法 和措施。

關鍵詞 執行 執行難 措施

作者簡介：王麗、王啟銳，四川省古藺縣人民法院。

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2014)12-133-02

法院執行案件指民事案件、刑事案件、行政案件、仲裁案件通過法院判決，裁定或仲裁機構仲仲裁，被告沒有履行，經當事人申請後，法院依法應進行的工作。執行是法院受理案件的最後一個階段，但它是生效的裁判文書得以實現的保障，故也是一個非常重要的階段。本文著重討論民事執行問題。強制執行是行使法律已經規定的強制執行措施，債務人必須服從，這是實現司法公正和維護當事人權利的要求。強制執行有專門的法定機關進行執行，任何單位和個人不能對他人的財產採取強制執行措施，不得強制他人履行一定的義務。當事人的糾紛已經解決，法院已經有明確的判定結果且已生效，但是一方還不履行義務，另一方就可以向原審人民法院申請，由人民法院執行局作出執行通知開始執行。執行是民事法律程序的最後階段，在民事法律程序中的意義非常重大。因為，當事人通過選擇打官司，是因為相信法律能夠維護自己的權利，這種維護不僅是打法律白條，而是要讓權利最終得以實現，如果僅有法律白條，無法實現當事人通過法律實現權利的目的，反而增加當事人訴累，從而會降低公眾對法律的信賴，法律的權威、法治也就無從談起;只有人民法院的執行機構強制拒不履行義務的當事人履行生效法律文書所確定的義務，才能實現民事法律程序的任務，保護當事人的合法權益，維護法律的尊嚴、法制的統一和人民法院的威信。正如列寧所說：「如果沒有一個能迫使人們遵守法權規范的機構，法權也就等於零。」

一、當前法院執行工作中存在的主要問題

主要是執行難問題。執行難，是困擾著人民法院工作，並引起社會各界廣泛關注的一個問題，也是人們對我國審判機關裁判執行狀況的公認評價。造成當前法院執行難的原因是方方面面的，既與法院執行機構運做有關，又與當前的社會法律環境有關。目前，執行難要表現在以下幾個方面：

1.被執行人無力履行。某些地區經濟發展落後，自然人收入偏低，被執行人確實無履行能力，被執行人被迫的逃、廢、賴債。現在涉及民間借貸件較多。由於民間借貸是自發行為，不是任何部門的監督和約束，所以使其具有金融機構不能享受的政策上的競爭優勢，在競爭環境下，容易誘發金融機構經營違規，從而在一定程度上擾亂了農村金融秩序。被執行人在無力償還借款後舉家外出，無法聯系被執行人，被執行人也無財產可供執行，使得案件不能執行終結。

2.被執行人抗拒執行。有履行能力而拒不履行，這種情況在現實中交往常見。主要表現為以下幾個方面：一是無視已經生效的裁判，個別當事人素質低，法律觀念非常薄弱，認為只要他堅持不履行法律並不能把它怎麼樣，藐視法律權威;二是故意折騰，有的當事人即使輸了官司也會故意拖延履行義務，給對方或者法院玩貓著老鼠的游戲或者製造各種障礙，給執行造成主客觀的難度;三是僥幸心理，認為通過故意拖延，轉移財產等辦法能夠逃脫履行責任，或者逼迫對方做出讓步;四是暴力抗拒執行，因為當事人之間存在過往恩怨等，個別當事人受情緒影響走極端，與執行人員對抗，不惜暴力抗拒執行。

3.協助義務人拒不協助執行。協助執行人民法院根據相關法律規定要求與執行標的有關的單位協作、幫助執行的一項制度。協助執行人的作用是協助法院完成執行任務，應該是以義務為本位的概念，所以，協助執行人的權利應該是普通的權利，如當受到違法執行和當事人損害其合法利益的情況下，有權要求賠償。協助執行人務是根據法院的協助通知及時高效的配合，並且盡誠實信用義務全面提供相關信息，為保證執行達到理想的效果，保證申請執行人的合法權益，維護法院的司法權威。強制執行權是法律賦予人民法院的執行權利，其他任何單位和個人都不可代替法院行使;但是，有的執行標的物或執行財產不在被執行人手中，由有些單位和個人佔有、保管，有的與標的物密切相關的財產權證照須由有關單位辦理轉移手續，這就需要有關單位和個人配合才能完成人民法院的執行行為，當事人的權利才能得以實現。

4.外界干擾。地方政府出於各種目的，往往會做出一些指示，干擾執行。比如，為了保護地方經濟，可能就會干擾對一些地方企業的執行;出於安撫當事人情緒，維護地區社會穩定，往往也會干預執行。由於信訪維穩考核的不科學等因素，導致地方出於政績或者維穩壓力，造成有關部門不顧事實真相和法院判決，對執行進行干預。另外，社會各界出於自身的一些利益，往往也會為執行設置障礙，配合、協助的少。

二、執行難形成的原因

(一)被執行人 文化 素質問題

主要有三種情況，一是一些被執行人欠缺最基本的 法律知識 ，認為拒不執行也無法將他怎麼樣，藐視法院裁判的權威，甚至還會糾集親朋好友、左鄰右舍阻擾執法、暴力抗拒執法，辱罵、毆打執法人員。二是許多倍執行人抱有僥幸心理，認為通過隱匿、變賣、轉移財產等方式，或者完躲貓貓的游戲就能夠逃避執行，或者以此逼迫對方跟自己再次協商和妥協，從而獲得更多利益。三是故意拖延，有些被執行人本身知道無法逃避執行，但是抱有折騰對方的心理，故意借口收賬、時間太忙等忽悠當事人或者執行人員，不及時兌現履行，增大對方當事人的權利實現成本和法院的執行成本。

(二)法院裁判自身問題

一是裁判質量問題。不可否認，當前在基層法院審理案件的審判人員隊伍中，有一些專業知識和業務能力有所欠缺，加之近年來案件數量急劇上升，法院辦案人員比較緊缺，讓審判人員應接不暇，故造成案件審理質量不高等問題，從而導致了當事人對裁判的不服和抵觸。其次是過分強調調解。當前基層法院的調解撤訴率往往達到80%以上，造成這種情況的原因除了對審判工作不科學的考核外，主要是因為調解本身的特點。調解程序相對簡化、靈便，能夠節省辦案時間喝經歷，另外調解結案的不能上述，減少辦案風險，降低上訴率、改判率和發回重審率等。 (三)執行環境問題

一是有關單位和部門從自身利益出發不予協助執行。法院民事強制執行工作並不是僅僅依靠法律部門就可以解決，它涉及很多部門和行業，需要多個不同部門的配合，這就加大了執行的難度。比如，經常涉及協助履行的金融部門，當法院要求協助履行查詢、凍結、扣押、劃撥時，往往嫌麻煩或者怕影響業務而拖延履行，或者不予協助履行。同樣，要求國土部門、房管等部門協助辦理過戶手續也相當難，往往延誤執行時機，影響了案件執行。二是地方保護主義對執行的干擾。當被執行對象為黨政部門，或者一些在當地具有影響力的企業單位時，地方黨政部門為了部門利益或者地方經濟發展、稅收等目的，可能會要求從大局出發，為大局服務，從而對執行行為進行干預。

(四)執行機構之間缺少合力

由於我國目前執行案件管轄多以財產所在地為聯結點，對於人財分離，財產分散各地、財產不在本法院管轄區域內的案件，委託執行必不可少。而委託執行往往因無考核要求，且增大自身辦案壓力，或者因地方利益保護等原因，受委託法院不予積極配合。而上級法院也無有效協調和監督措施，從而不能形成合力。

(五)執行工作缺乏強硬手段

一是執行方面法律規定多為程序性規定，懲戒性規定少，可採取的拘留、罰款等措施的適用條件高、要求嚴，且在司法實踐中往往需要院長審批，程序復雜。據不履行生效裁判罪因為條件高、要求嚴等更是極少適用。二是出於維穩等壓力，法院在執行時盡量避免適用強制性措施，久之縱容了當事人暴力抗拒執行，極大影響了執行威懾和法律權威。

三、解決執行難的辦法和措施

黨的十八屆三中全會提出要全面深化改革，提出要推進司法體制改革，黨的十八屆四中全會更是首次以依法治國為主題，探討法治中國建設，當前應以十八屆三中全會和四中全會精神為指導，深入推進行政、司法等領域改革，以解決執行難等問題，促進司法權威和提升司法公信力。

1.加大法律宣傳，提升當事人法律素質。要藉助法律七進等，拓展法律宣傳的廣度和深度;藉助巡迴審判和公開審判等，審結一案、教育一片;構建和完善法院公開平台，完善裁判文書公開、裁判流程公開等程序，增強群眾對法院審案的認知和支持;完善訴訟服務機制，及時為當事人提供便捷的法律咨詢等服務，促進當事人知法、守法、用法。

2.改變不科學的考核指標，堅持依法調解。按照法律規定，調解應以基本事實為依據，以尊重當事人意願為前提，故應改變對法院調解率的強制要求，和改變和完善對上訴率、改判率、發回重審率等考慮指標，建立科學合理的考核體系，避免對調解的過分依賴從而導致以判壓調等損害當事人合法權益行為發生，減少和稀泥式判決引起的當事人的不滿和抵觸。

3.加強培訓和監督，提升司法能力。增加對法院審判人員和執行人員的學習和培訓，豐富法律知識，提升審判、執行能力，提高裁判文書質量。通過完善人民陪審員制度、人民監督員制度等，完善裁判文書公開、審判流程公開等，以公開促監督，以監督促審判，完善促進司法公信。

4.加快改革審判權運行機制，避免司法行政化。推進以審判為中心的訴訟制度改革，實行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制，讓審理者裁判，讓裁判者負責。減少裁判文書的審簽程序，完善合議庭評議制度和法官聯席會議等，堅持合議庭獨立辦案和法官學習交流制度。

5. 推進改革，減少司法地方化。除著眼於長遠，實行法院人、財物由省直管，探索設立跨行政區劃的人民法院，建立領導幹部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度，還要提高黨員幹部法治思維和依法辦事能力，把法治建設成效作為衡量各級領導班子和領導幹部工作實績重要內容、納入政績考核指標體系，把能不能遵守法律、依法辦事作為考察幹部重要內容。

6.完善執行組織，形成執行合力。一是加強上級執行機構對下級執行機構的指揮協調能力，構建強有力的層級執行體系。執行組織不同於審判組織，各級法院審判組織之間是相對獨立的，上級法院對下級法院有監督和指導作用，但是執行工作強調配合協作，不同於審判組織，因此要加起上級組織對下級組織的指揮協調，從而形成合力，強化執行力量。二是要探索執行體制改革，推動實行執行權和審判權相分離的體制，避免執審互相影響，實現執行工作的專門化。三是完善委託執行的程序，完善約束機制，將辦理委託執行納入考核，科學限定執行期限，增強各地法院對執行工作的協作。

7.完善強制措施。對有履行能力而拒不履行的，堅決依法採取查封、扣押、凍結、扣劃、拍賣、變賣等強制執行措施，加強對失信被執行人的懲治力度，將其納入失信被執行人名單，依法對其進行信用懲戒。對故意隱匿、變賣、轉移財產的，故意拖延執行、態度惡劣的，或者暴力抗拒執法的，應該完善司法解釋，細化適用情形，依法採取罰款、拘留等措施。還應完善司法解釋，擴大和明確拒不履行法院生效判決、裁定罪的適用范圍，增強刑罰的威懾力。

2. 求法理學中關於法律程序的論文題目。

法理學論文題目
1、全球化與中國法律變革
2、論法的國際化與本土化
3、論自然法學派(社會法學派、分析法學派、統一法學派……)
4、論法學研究方法的革新
5、論法律在政治文明建設中的作用
6、論法治社會與法律權威
7、論公私法的劃分
8、論社會主義市場經濟法律體系的建設與完善
9、論法律的局限性
10、論文化傳統對當代中國立法的影響
11、論傳統法律資源與法制現代化之關系
12、論法律職業共同體在法治社會中的作用
13、論司法考試與法學教育之良性互動
14、診所式法律教育探索
15、歐盟法的法理學思考
16、WTO的法理學思考
17、論國際法與國內法之關系
18、論民法(刑法、經濟法、國際貿易法……)的價值
19、現代法的人文困境及其出路
20、論法治的文化基礎
21、論法律信仰
22、論中國比較法研究的現狀與趨勢
23、論法學在依法治國中的作用
24、法理學視野中的可持續發展
25、論司法改革
26、論傳媒與司法的關系
27、論司法公正與新聞自由
28、論程序正義
29、論法律解釋
30、文學作品的法理學

3. 求法律事務論文一篇: 題目:行政程序的法理思考;或其他相關的也可以;好的加分.

你看看這個吧，希望對你有用。。。。。。。。。
論行政聽證程序的基本原則
內容提要 行政聽證程序是我國立法
引進的一項新制度，在促進行政機關依法行政、公平執法等方面具有重要作用，是行政程序法的核心內容。我國《行政處罰法》首次規定了該制度。本文借鑒國外相關
立法和實踐，提出了健全我國行政聽證制度的具體設想和建議。特別提出了行政聽證必須遵循的四項基本原則，即公開原則、職能分離原則、事先告知原則、案卷排他性原則。論文結合國內外立法分析了每項原則的具體要求，並對健全我國行政聽證程序提出了建議和設想。
關鍵詞 行政聽證程序 基本原則 公開，職能分離 事先告知

聽證程序是指國家機關作出決定之前，給利害關系人提供發表意見提出證據的機會，對特定事項進行質證、辯駁的程序，其實質是聽取
利害關系人的意見。廣義上的聽證包括立法、司法和行政聽證三種形式。立法機關制定法律徵求利害關系人意見的程序稱為立法聽證。司法聽證事實
上就是法院審理案件的程序。本文研究的行政聽證是專門適用於行政機關的程序制度。在這一程序制度中，行政機關作出影響行政相對人權益決定前，有義務告知相對人決定的理由和獲得聽證人的權利，行政相對人有權就事實和適用法律表達意見、提供證據，行政機關有義務聽取和接納，通過公開、民主的方式達到正確實施行政行為的目的。

行政聽證程序是現代民主政治的產物，也是行政程序法的核心內容，近幾十年來，受到世界許多國家的特別重視。凡是制定有行政程序法的國家都不同程序地採用了聽證程序。在普通法國家，聽證程序淵源於英國古老的"自然公正原則"。該原則是"英國皇家法院對下級法院和行政機關行使監督權時，要求它們公正行使權力的原則。"它是"支配行政機關活動的程序方面的規則"，也是"一個最低限度的公正原則"，它包括兩個最基本的程序規則：（1）任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為他自己辯護和防衛的權利；（2）任何人或團體不能作為自己案件的法官。①前一個程序規則就是聽證規則。在美國，聽證不僅是普通法上的一個重要原則，而且也是憲法正當法律程序條款的要求。憲法修正案第5條規定："未經正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產"。正當法律程序的意義就是公正行使權力，行政機關作出對當事人不利的決定時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。②美國1946年的《聯邦行政程序法》明確規定了行政機關的聽證義務。在大陸法國家，依法治國理論，特別是依法行政理論的完善，為這些國家的行政聽證制度提供了法理基礎。德國行政聽證程序雖然沒有憲法的直接依據，但被認為是法治國家不成文法的重要原則。③1976年通過的德國《行政程序法》明確規定了聽證程序。此外，奧地利1950年的《行政程序法》,西班牙1958年的《行政程序法》，韓國1987年的《行政程序法》,日本1993年的《行政程序法》,均規定了聽證程序。

我國1996年公布的《行政處罰法》首次規定了聽證程序，它是引進國外先進法律制度和經驗的一次有益嘗試，在我國民主法制史上具有重要意義。盡管我們能夠從中國憲法精神中找到聽證程序的法律基礎，如憲法第27條第2款規定，"一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務"。但聽證程序畢竟不同於一般的"走群眾路線"、"傾聽人民意見"的工作原則，它具有自身特殊規則和適用范圍，能夠發揮十分獨特的作用。為了進一步了解聽證程序的本質特徵，全面認識聽證程序的重要意義，本文結合國內外聽證程序的基本理論與立法實踐，對聽證程序的基本原則加以分析和研究，以期有助於健全我國行政聽證程序。

聽證程序之所以不同於通常意義上的"聽取意見"、"兼聽則明"等工作方式，就在於它是由眾多特別法律原則支持的一種程序。這些原則和制度既是聽證程序的必然要求。也是決定聽證區別於其他程序的根本准則。盡管各國對聽證原則的認識和表述不盡相同，但具有共性的原則大致有以下幾個：
一、公開原則

公開是聽證程序順利進行的前提條件，也是防止用專橫的方法行使權力的有力保障。我國《行政處罰法》第42條規定："除涉及國家機密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行"。聽證的目的是聽取對方當事人意見，怎樣才能保證當事人的意見被充分如實聽取呢？最重要的是在聽證開始階段就應當向當事人公開有關材料，允許他在決定作出之前為自己辯解，避免被調查人"處於黑暗之中"。④具體而言，公開原則要求聽證程序公開進行，舉行聽證會之前應發出公告，告知利害關系人聽證程序舉行的時間、地點、案由等情況；允許群眾、記者旁聽，允許記者采訪報道；在聽證過程中，當事人有權在公開舉行聽證的地點進行陳述和申辯，提出自己的主張和證據，反駁對方主張和證據；行政機關作出決定的事實根據必須公開並經當事人質證，不能以不為一方當事人所知悉的證據作為決定作出的事實根據；根據聽證記錄作出的行政決定的內容也必須公開。聽證程序公開化不僅可以保證行政決定更加公正、全面、客觀，而且有利於加強對行政機關的社會和輿論監督，提高公民的守法意識。正如英國弗蘭克斯委員會在行政裁判所和公開調查的報告中所說的，為了做到裁判上的公平，一切裁判活動必須以三個原則為指導，即公開、公正和無偏私。在這三個原則中，公開原則列為第一位。⑤

當然，公開原則也不是聽證程序的絕對要求。凡涉及國家機密，個人隱私的事項，可以不公開聽證，這是很多國家的習慣做法，有些國家的法律甚至規定了聽證不公開舉行。例如，日本《行政程序法》規定，"聽證一般應當不公開進行，但聽證主持人認為公開聽證也不會對社會公共利益或他人合法權益產生不利影響的，聽證也可以公開進行。"⑥德國《行政程序法》也規定，"言詞辯論採用不公開原則"，"在當事人不提出異議的前提下，聽證主持人可以准許其他人員參加"。⑦當然，不公開聽證畢竟是個別國家的做法，而且"少數不公開的聽證是例外，那是為了保護有關的私人利益而存在"。例如，美國正式聽證必須公開，對非正式聽證程序，行政機關有較大的自由裁量權，不一定採取公開方式。通常行政機關對當事人提出的不公開聽證的請求，是在考慮了個人利益和公共利益，並平衡各方面利益後，作出是否允許的決定。⑧
二、取能分離原則

職能分離原則是指在聽證過程中從事裁決和審判型聽證的機構或者人員，不能從事與聽證和裁決行為不相容的活動，以保證裁決公平。⑨我國《行政處罰法》第42條第1款第4項規定了這一原則，即"聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請迴避"。
職能分離原則來源於古老的自然公正原則。該原則主張"每個人不能作為自己
案件的法官"，它不僅適用於司法職務，也適用於行政職務。《英國行政法》一書對此作了較全面的介紹，"公民在其權利和合理的利益受到行政決定不利影響時，不僅有權為自己辯護，而且有權要求他的意見必須由一個沒有偏見的行政官員決定。一個行政決定不能由和該決定有利益牽連的人作出，這是自然公正原則對行政程序的要求"。"任何人不能就同一
事件同時作為追訴人和裁判官，因為這種情況也是作為自己案件的法官"。⑩

當然，行政機關不同於司法機構，它不是專門的裁決機構，鑒於行政機關處理的問題涉及較復雜的專業知識和技術，為了提高效率，避免增加財政開支，立法不可能要求行政機關內的追訴調查職能與聽證裁決職能完全分開，由獨立的機構行使。能夠做到的只是內部職能分離，即在同一行政機關內部，執行調查追訴職能的人，不得主持聽證和參加裁決。這也是很多國家聽證程序的具體做法。各國立法之所以如此重視職能分離，是因為事先進行調查追訴的人如參與裁決，必然著重以他所調查的證據作為裁決的基礎，而忽視當事人所提出證據
與反駁意見，甚至調查追訴人秘密調查沒有經過當事人對質的證據，也可能作為裁決的基礎，這對當事人來說是很不公平的。事先調查和追訴的人，對於案件的處理很難處於一種超然的客觀心理狀態，而這種心理狀態是公正的聽證和裁決所必須具備的條件。如果調查和追訴人員與主持聽證的人員和裁決人員合一，即使主持聽證和裁決的人沒有偏見存在，也難以使當事人相信自己得到了公平的裁決。(11)

我國《行政處罰法》第42條的規定體現了職能分離原則，但此規定過於原則，因為"非本案調查人員"的范圍十分廣泛，既可以是負責案件調查部門的其他人員，也可以是機關首長，還可以是本機關其他部門的人員。《行政處罰法》公布
後，很多行政機關
在制定相關實施辦法時，大多將聽證主持人定位於本行政機關的法制機構工作人員，盡管如此，仍難以避免這類人員與調查人員的接觸及受到影響。特別是在法制機構人員本身作案件調查人員時，更能以避免這種情況。為了保證職能分離原則的真正落實，必須確立聽證主持人相對獨立和公正超然的法律地位。美國這方面的經驗可資借鑒。1946年前主持聽證的人員只能行使機關授予的職權，無特殊地位，不能取得當事人的信任，1946年《聯邦行政程序法》明確規定了聽證審查官制度，1972年後改為行政法官。行政法官具有獨立性質，不受行政機關首長直接控制，除非有文官事務委員會所規定和確認的正當理由，行政法官不能被罷免。行政機關無權自己任命行政法官，只能從文官事務委員會所確認合格的人員名單中選擇任命人員。他們在編制上是所在機關職員，在任免、工資等方面，不受所在機關控制。1981年修正的州示範行政程序法，規定行政法官集中使用制，即在州行政部門內設立行政聽證局，行政法官根據聽證局的指派，可以在不同機關服務。

與聽證公開原則一樣，職能分工原則也不是絕對的。特別在行政機關的高層，職能融合仍是被允許的。(12)而且在某些特殊領域，職能分工仍有若干例外。如在對申請原始許可證的決定程序，涉及價格的正當性與選用的程序，或涉及公用事業、公共運輸的設施和經營活動的程序中，也不可能做到職能分離，應當允許相對融合。(13)
三、事先告知原則

行政機關舉行聽證，作出行政決定前，應當告知相對人聽證所涉及的主要事項和聽證時間、地點、以確保相對人有效行使抗辯權，從而保證行政決定的適當性與合法性。不能及時得到通知，沒有充分的准備時間，就意味著當事人沒有機會取證和准備辯論，不知道聽證涉及的主要問題，就無法做必要的聽證准備，難以行使自衛抗辯的權利。所以，我國《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出"責令停產停業，吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利"；"行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點"。

事先告知原則是聽證制度的核心內容之一。很多國家的法律原則和程序法包含這項聽證原則。根據英國自然公正原則，行政機關必須聽取對方意見的原則包含三個內容：（1）公民有在合理時間以前得到通知的權利；（2）公民有了解行政機關論點和根據的權利；（3）公民有為自己辯護的權利。其中前兩項內容就是有關事先告知原則的體現。日本《行政程序法》第15條規定，行政機關作出不利處分時應在事先留出相當期限，書面通知該不利處分的相對人。書面通知應當包括：（1）作出的不利處分的內容以及有關法令條款的依據；（2）構成不利處分原因的事實；（3）聽證的日期和場所；（4）管轄聽證事務的組織名稱和所在地。此外，美國、德國的行政程序法也規定了較為詳細的告知原則。該原則主要解決以下幾個問題：

（一）告知的對象。行政機關舉行聽證前，應當將聽證事項及時間地點告知相對人。相對人的范圍，即告知的對象則在不同國家有不同界定。我國《行政處罰法》將其界定為"當事人"，即受處罰人，美國法律則界定為"利害關系之當事人"，即"因聽證的結果，而權利義務直接受影響之當事人"。德國《行政程序法》則將其界定為"相對人或關系人"。由於聽證的目的是聽取利害相關人的意見，不僅限於受處罰人或當事人的意見，所以，聽證告知的對象應當比當事人更廣，包括相對人和其他利害相關人。

（二）告知的時間。聽證前告知的目的是便於利害相關人出席聽證會或准備陳述意見和辯論，所以在告知聽證權利和聽證時間內，應當給利害相關人預先留出一定的准備時間，即告知與聽證之間的時間，不宜過短，否則會影響有關人員的准備，但也不宜太長，以避免耗費時間、精力。時間長短視當事人及關系人的住所遠近及案情復雜性而定。(14)各國立法規定須"適時"（timely)

（美國聯邦行政程序法第554條）或在聽證之前"一定期間"內發出通知（日本行政程序法第15條）。我國行政處罰法規定為7日，至於其他行政行為的聽證的告知時間目前尚無規定，須在行政程序法中加以明確。

（三）告知的內容。聽證前告知的內容應當包括當事人要求舉行聽證的權利，聽證的大致內容及涉及的重要事項以及聽證時間、地點、聽證機關等。我國《行政處罰法》對此未作詳細規定，各地和各部門在有關聽證的實施辦法中對此進一步細化，增加了"當事人的姓名、名稱、違法行為、行政處罰的理由、依據和擬作出的行政處罰決定"等。
(15)

（四）告知的方式。聽證前的告知通常採用三種方式：一是書面直接送達，二郵寄告知，三是公告送達。我國《行政處罰法》未作規定，但各地及各部門實施行政處罰法的具體辦法除規定上述三種送達方式外，還包括委託送達，口頭告知（但要記入筆錄）等。
四、案卷排他性原則

案卷排他性原則是指行政機關按照正式聽證程序作出的決定只能以案卷為根據，不能在案卷以外，以當事人未知悉和未論證的事實為根據。目的是保障當事人有效行使陳述意見的權利和反駁不利於已證據的權利。法院也只能以案卷中的記錄為根據，審查行政決定合法與否，行政機關也可以以此為由排除干擾，獨立作出決定。我國《行政處罰法》第42條第1款第7項規定："聽證應當製作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤後簽字或者蓋章"。但沒有規定聽證筆錄在決定中作為唯一依據，甚至對該筆錄在處罰決定的作用也隻字示提。各地各部門的聽證實施辦法對此作了一定補充。如《上海市行政處罰聽證程序試行規定》第26條規定："聽證筆錄應當作為行政機關作出行政處罰決定的依據"。《勞動行政處罰聽證程序規定》第16條規定："勞動行政部門不得以未經聽證認定的證據作為行政處罰的依據"。

目前爭議的問題是：聽證筆錄在行政決定中的作用是什麼？一種觀點主張應全面借鑒吸收案卷排他性原則，特別是吸收其精髓，"行政機關認定的事實和理由應是當事人所知悉並經其辯論的；如果行政機關採用聽證筆錄以外的事實和證據，應當提供當事人知悉和辯論這些材料的機會"。(16)
也就是說，聽證筆錄應當作為行政決定的主要依據。

另一種觀點認為，聽證筆錄只能作為行政決定的依據之一，因為聽證之後補充的證據不能認為是無效的，仍應作為依據，當事人也可以不提交有關證據，因而無法做到聽有證據都必須在聽證中出示並經過質證後確認。特別是在當事人放棄聽證的情況下，要求所有證據在聽證會上質證，在法理上不成立，實踐中也做不到。從我國目前聽證制度的適用現狀看，一方面，聽證筆錄的作用仍未被充分重視，行政機關作為程序的發動者和終結裁判者，在使用聽證筆錄方面仍享有較大的自由裁量權，而且未經聽證的證據和事實仍然對行政決定起著相當重要的作用，這與聽證程序本身中的案卷排他性原則要求還有一定差距；另一方面，聽證筆錄是行政程序的階段性產物，行政決定的最終形成還有賴於行政首長的裁決，聽證後採納證據、認定事實仍不能避免，加之行政決定並不是最終決定，還要接受司法審查，所以為了達到聽證程序本身所追求的目的，
我們同意將聽證筆錄作為行政決定主要依據的觀點。

以上是聽證程序的主要原則和制度，除此之外，還有迴避原則、禁止單方面接觸原則、案卷閱覽原則、委託代理原則等。這些原則的重要性並不亞於前述的四項原則，只是由於它們多為行政程序的一般原則，且為人們更加熟悉等原因，在此不作詳細論述。

①⑩王名揚：《英國行政法》,中國政法大學出版社,1987年3月版,第152頁,第153-154頁。
②（美）傑羅姆·巴倫，托馬斯·迪羅斯著:《美國憲法概論》,劉瑞祥等譯,中國社會科學出版社1995的版,第102、108頁。
③參見（台）行政院研究發展考查委員會編印：《各國行政程序法比較研究》，第168頁。
④Margaret Allars, lntroction to Australian Administrative
law,Butterworths 1990,at 265.
⑤⑨(11)王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社，1993年版，第433頁，第437頁，第438頁。
⑥⑦章劍生：《行政程序法比較研究》，杭州大學出版社，1997年版，第108頁。
⑧楊惠基主編：《聽證程序理論與實務》，上海人民出版社，1997年版，第225頁。
(12)參見（美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第303頁。
(13)參見美國1946年《聯邦行政程序法》第554條。
(14)(16)劉勉義、蔣勇：《行政聽證程序研究與適用》,警官教育出版社,1997年版,第47頁。
(15)參見《上海市行政處罰聽證程序試行規定》第12條。

4. 關於民法論文3000字

從民法的基本原則來認識公法與私法的劃分 關鍵詞] 公法;私法;法律規范體系 [摘要] 很長一段時間來,我國法學界不承認在我國法律規范體系中有公法和私法的劃分,過多 強調民事關系的國家意志性,忽視對公民和法人意志的尊重。近年來,隨著我國法制的不斷健全完善,我 們不得不修正原有的觀點,承認公法與私法的劃分。本文主要從民法的平等、自願、公平等基本原則的角 度來討論公法與私法的劃分。 近年來,隨著市場經濟的發展,政治與經濟高度一體化格局開始分解,民事方面和商事方面的立法 逐漸增多,我國法學理論中的否認公法與私法劃分已不能適應社會主義市場經濟的本質和要求。我國的 法學家們不得不重新審視和修正原有的觀點,接受公法與私法相對獨立的事實以及私法優先的觀點。 一般認為,公法主要調整國家與公民之間的關系,由此而形成的權利稱為公權。公法通常包括憲法、 行政法、訴訟法、刑法、稅收法和軍事法等。私法主要調整公民個人之間的關系,由此而形成的權利稱為 私權。私法通常特指民法。沒有哪一個國家的立法中明文規定「公法」或「私法」概念。最早提出公法與 私法的劃分是古羅馬的法學家馬爾比安。他認為,有關羅馬國家的法為公法;有關羅馬人的法為私法[1]。 而最初的劃分意義只在於使研習法律的人們便於認識法律、了解法律規范體系,後來法學家們認識到, 更重要的是這種劃分有利於研究法律的價值導向。由於《羅馬法》成了世界上第一個商品經濟的法律 ——《拿破崙法典》的基礎,因而,它的很多原理又為後世的許多民法系國家所普遍效法。 為什麼從羅馬法學家開始,幾乎所有的資本主義國家的法學家們都十分推崇公法與私法的劃分?筆 者認為其根本原因在於:一方面是為了防止體現每一個法律部門的固有本質或它的相對獨立性「異化」; 另一方面也是為了防止體現國家與公民之間的公權關系的法律對體現公民與公民之間的私權關系的法 律侵擾,以便建立起涇渭分明的部門法體系。那麼,為什麼公有制國家建立後,要極力摒棄公法與私法的 劃分呢?究其原因,正像列寧所說是為了擴大國家干預私權關系的范圍,包括國家擁有廢除私人合同的 權力,以便形成蘇維埃國家賴以存在的公有制基礎。從客觀上看,列寧不承認公法與私法的劃分,與布爾 什維克黨消滅私有制,實行土地、銀行、礦產、運輸等企業逐漸國有化的綱領和實踐是一致的。因為不這 樣,社會主義經濟基礎難以在沒有現成的社會主義經濟萌芽的空地上建立起來。而我國法學理論在相當 長時期內也否認公法與私法的劃分,這與兩個原因不可分:其一,馬列主義經典之理論對我國約束太深; 其二,列寧的這一理論恰恰符合我國長期以來高度集中的計劃經濟體制需要對社會經濟生活進行全面 干預的法律要求。其實,恩格斯早就有公法與私法的觀點,在論述法律產生時就指出:「在社會發展某個 很早的階段,產生了這樣的一種需要:把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概 括起來,設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣,後來便成了法律。隨著法 律的產生,就必然產生出以維護法律為職責的機關——公共權力,即國家。」[2]這一體現歷史和邏輯統一 的論述,不僅充分說明了在法律的進程中私法先於公法,更蘊含著一個深刻的觀點,即公法、公共權力是 為私法而設立的。而我們過去卻恰恰忽略了這一論述對法律分類的意義。 在現代法律體系中,公法與私法的劃分是現代法秩序的基礎,是建立法治國家的前提,在現代國家 一切法律規范,無不屬於公法或私法的一方,而且因其所屬不同而各有不同的效果。如何確立公法和私 法的劃分標准,大致有三種學說,其一為利益說,即以規定國家利益者為公法,以規定私人利益者為私 法;其二為意思說,即規定國家與公民之間的權力服從關系的意思為公法,規定有關公民相互間平等關 系的意思為私法(這也是以法律關系的內容和性質為區分標準的法律關系說);其三為主體說,即公法主 體至少有一方為國家或國家授予公權者,私法主體法律地位平等。其中第三種學說為法學家們普遍認 同。要正確認識公法和私法的劃分,筆者認為還得從民法的有關基本原則上加以考證。 一、民事主體地位平等原則。平等是一個具有多種不同含義的概念。我們在此討論的是私法主體所 涉及的法律地位平等。《中華人民共和國民法通則》第3條規定:「當事人在民事活動中的地位平等。」平 等原則是指民事主體享有獨立的法律人格,能夠獨立地表達自己的意志。作為民事主體當事人,是財產 在靜態中的所有者,在動態中的交換者,而不是國家行政管理關系中的上級下級。即使是國家作為民事 主體,也必須受民事規范的約束,與其他民事主體保持平等地位。民事主體所享有的民事權利在受到侵 害時,平等地位受到法律保護。自然人生而平等;法人不論行業、性質、財產狀況,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依據)。從平等原則中就能讓我們領悟到,私法的法律關系是法律地位平 等的市場主體之間的關系,它與公法的法律關系即國家憑藉公共權力對市場進行干預的關系是截然不 同的。 不過,民事主體在人格上的平等,不等於在實際的民事法律關系中,每個當事人所享有的具體民事 權利和民事義務都是一樣的。在具體的民事法律關系中,各個當事人根據法律和自身的意志享有不同有 權利,承擔不同的義務,尤其是對法人而言,在權利的享有和義務的承擔上,還要受法人本身性質、法律 和行政命令以及法人的目的范圍等限制。 二、自願原則。《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循自願原則,它是指民事主體在從民事活動 時,應當充分表達自己的真實意志,根據自己的意願設立、變更和終止某種民事關系。該原則的確立就是 要賦予民事主體在法定范圍內享有廣泛的行為自由,實際上也是私法所奉行的意思自治原則的充分體 現。通過對傳統法學理論的學習和認識,可以概括出意思自治在三個層面上的內涵:第一,從法哲學和 法律社會學的角度看[3],意思自治是個人主義、自由主義哲學思潮的直接產物,這大致可定義為,每個社 會成員依自己的理性判斷,管理自己的事務,自主地選擇,自主地參與。黑格爾曾在《權利哲學》里指出, 國家應當賦予其公民以擁有私人財產的權利的同時給予個人以自由締結契約的權利[4]。第二,從公法與 私法劃分角度來看,意思自治是私法自治,其基本含義是私法主體有權自主實施私法行為,他人不得非 法干預;私法主體僅對基於自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下,私 法主體自願達到的協議優先於私法的適用,即私人間協議中變通私法。意思自治是羅馬法時期公法與私 法劃分理論的直接產物,它以承認民法是私法為理論前提,成為民法的精髓。隨著現代民法的發展,私法 自治分演為所有權絕對,契約自由和過失責任三大民法基本原則。第三,從沖突法角度來看[5],意思自治 是指為當事人協商選擇處理糾紛所適用的准據法的權利。意思自治原則是社會發展到一定階段商品經 濟的客觀要求在民法上的必然反映,由於該原則恰恰符合歐洲資本主義發展時期個人本位和自由主義 的思想,所以被《拿破崙法典》以來的近現代民法始終奉為一項神聖的法律准則。但隨著現代國家干預主 義的興起,哲學上個人主義和經濟上自由主義的衰落,也必然導致意思自治原則的削弱。從本世紀開始, 民法上的契約自由原則受到沖擊,民事主體之間的交易自由不得與公共利益、道德規范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵觸,許多國家的法律對以損害或侵擾社會其他成員的方式使用私人財產的行為作 出較為嚴厲的處罰規定,按照被其他商人或整個社會認為是完全不公正的慣例而進行的商業活動則受 到法律的限制。這樣,就使得意思自治原則因注入新的內容而所改變。 三、公平、等價有償原則。法律的一個理念是追求正義的實現。正義所蘊含的公平、公正、平等等價 值內涵,是政治社會中所有價值體系追求的最高目標。私法自然也將公平和正義作為其最終的理想。 《民法通則》第4條還規定,民事活動應當遵循公平原則,公平原則是道德規范的法律化。該原則要求民 事主體應以公平的觀念從事民事活動,正當地行使權利和履行義務,在民事活動中兼顧他人利益和社會 公共利益,同時,司法機關在處理民事糾紛時,應根據公平原則,使案件的處理既符合法律又公平合理。 公平正義是一個極其復雜的問題,但就從事民事活動的主體來說,公平正義理念的要求體現在:第 一,一個社會的經濟結構必須為其每個成員的自由發展提供公平平等的機會,為其每個成員利益的獲取 和合理分配提供手段及程序規則,並且在利益分配和公平的實現出現不均衡時能夠予以有效補正及救 濟;第二,社會關系主體即社會成員的交易活動應當遵循普遍公認的行為准則,主體實現經濟目的的手 段應當是正當的、合理的,必須充分考慮社會利益並且自覺接受社會義務的約束。 根據《民法通則》第4條的規定,民事活動還應當遵循等價有償的原則。該原則在要求民事主體在從 事移轉財產等民事活動中要實行等價交換。任何一方不得無償佔有、剝奪他方的財產和侵害他方的權 益,如果構成對他方的損害,應負損害賠償的責任。筆者認為,該原則已涉及到交換對等之平等領域的有 關問題。例如在交換的交易中,人的正義感在某些情形下要求在允諾與對應允諾之間、在履行與對應履 行之間達到某種程度的平等。一般說來,合同當事人是通過行使其私人自治權來確定他們各自履行行為 的價值的,這與公法通過行使國家權力來確定公民行為價值是顯然不同的。 雖然公法與私法的劃分是以其不同的性質、內容來進行的,但從以上所討論到的民法有關原則上考 證,法律確實有公與私之分。不能把公法領域的強制性原則適用於平等、自願、互利的私法領域,換言之, 要收縮行政權力在私人或民間領域不適當的延伸和干預。在我國市場經濟體制下,強調公法與私法的分 離,有利於明確私人的獨立地位,私人權利義務的協商性以及民事權利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利於樹立私法是公法及整個法治的法律基礎的觀念。 [參考文獻 ] [1] 潘念之.法學總論——國外法學知識譯外[M].北京:知識出版社,1982. [2] 馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯選集第8卷[C].第538-539頁. [3] 姚輝.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格爾.權利哲學[M].北京:商務印書館,1995. [5] 江平,張禮洪.市場與意思自治[J].載法學研究,1993,(6)

5. 求法學畢業論文案例分析型（關於訴訟程序）4000字左右

法學畢業論文案例分析型
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6. 法律論文範文8000字

法律與人們是相輔相成、相互促進的關系，法律是維護秩序，規范、調整人們的思想和行為的重要手段。下文是我為大家搜集整理的關於法律論文 範文 8000字的內容，歡迎大家閱讀參考!

法律論文範文8000字篇1

淺析憲法在依法治國中的重要作用

論文摘要：依法治國就是依完治國。憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，規定了整個國家的基本制度和法律運行機制，公民的基本權利和自由，具有最高的法律效力。加強憲法的實施，必須改進全社會的憲法觀念，加強憲法的宣傳，憲法實施的監督，憲法的司法化等工作。

黨的十七大 報告 強調“依法治國基本方略深入落實，全社會法制觀念進一步增強，法治政府建設取得新成效。”依法治國，概括而言，就是依照憲法和法律的規定來治理國家，管理社會事務，就是依憲治國。這是因為以憲法為最高法的完備而優良的法律體系是依法治國的基礎。

一、憲法是國家的根本大法。是治國安邦的總章程

(一)憲法具有最高的法律效力，在社會主義法律體系中處於核心地位。

法律效力是指法律藉助於國家權力所具有的強制力和約束力，它的高低、大小是衡量一部法律在法律體系中地位的重要標志。憲法具有最高法律效力，已為世界上各成文憲法國家所公認和接受。如日本國憲法規定，憲法為國家最高法律，凡與憲法條款相沖突的法律、法令、詔敕等一律無效。這說明：第一，憲法是其他法律的立法依據和立法基礎，沒有憲法依據和憲法授權，則不能制定法律;第二，即使其他法律有憲法上的立法依據，但其內容和精神也不得與憲法的原則和條文相抵觸，否則無效或部分無效;第三，憲法是一切國家機關、社會團體和公民的最高行為准則。一切組織和個人都必須以憲法為根本活動准則，並且負有維護、遵守、保證憲法實施的職責。我國現行憲法也規定了自身最高的法律地位。

(二)憲法規定了法治匡f家的基本制度。

憲法規定的內容是國家社會制度和政治制度的基本原則。例如我國現行憲法包括四個修正案

(1)全面、准確地體現了黨在社會主義初級階段的基本路線。規定：“我國將長期處於社會主義初級階段。國家的根本任務是沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續雜中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展市場經濟">社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。”而“—個中心、兩個基本點”，即堅持以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放，是黨在社會主義初級階段的基本路線的核心內容。

(2)規定了我國的國家性質，“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”這就是我們的國體，它確定了我們國家的性質和各階級在國家中的地位。我國的人民民主專政實質上是無產階級專政，但是從我國的實際情況出發，工人階級是領導階級，而百分之八十的人口是農民，還有其他勞動人民，把國體確定為“工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政”，更加符合我國的實際情況。

(3)規定了國家的根本政治制度。從我國的實際情況出發，我們把人民代表大會制度確定為國家的根本政治制度。規定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。”“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”從中體現出我們國家的一切權力屬於人民，人民是國家和社會的主人。

(4)規定了我們國家在政治、經濟、 文化 等方面的基本制度。再如美國1789年憲法第一條就規定了代議制度，其中包括美國國會的組成、職權、活動原則及其與總統、聯邦法院的分權制衡關系等等。

(三)憲法規定了整個國家的法律運行機制。

憲法規定了憲法和法律的監督、解釋體制。我國憲法在 總結 建國以來的實施 經驗 和吸收各國憲政發展長處的基礎上，確定由全國人民代表大會和人民代表大會常務委員會監督憲法的實施，這既保證了“議行合一”和“民主集中制”原則的貫徹執行，又兼取特設專門機關監督的優勢，使憲法實施的監督真正落到實處。國家立法機關所制定的一般法律以及其他國家機關頒布的規范性文件必須遵循憲法，同憲法的原則精神相符合，否則勢必會損害國家的根本利益，影響國家的法治建設，因此，各國憲法對於憲法實施的監督都做了規定。如，我國憲法就明確規定由立法機關即全國人民代表大會及其常務委員會監督憲法實施。

(四)憲法規定了公民的基本權利和自由。

基本權利表明了公民在—個國家中的憲法地位，是公民行為合法性的依據。自憲法產生以來，公民的基本權利就是憲法的一項最重要、最基本的內容。我國是人民民主專政的社會主義國家，人民是國家和社會的主人，享有廣泛的權利和自由。現行憲法總結歷史的經驗和教訓，對公民的權利和自由作了廣泛的、充分的規定。首先強調了公民在法律面前一律平等，這是我國公民的一項權利，也是社會主義法制的一條基本原則。還規定了公民的政治權利和自由，人身權利和自由，社會經濟權利，監督權，老人、婦女和 兒童 等特定主體的權利等等。

我們不但在憲法中規定了公民的基本權利，而且在許多方面還有保障：(1)物質保障。我們國家的生產資料公有制和廣大勞動人民直接掌握國民經濟的命脈，為公民基本權利和自由的實現提供了物質條件。(2)政治保障。我們國家人民當家作主的國家政權決定了全力維護廣大勞動人民享有的基本權利和自由，是社會主義國家政權的核心職能之一。(3)法律保障。我們社會主義國家的法律是廣大人民群眾利益的體現，因而它不僅規定了公民的基本權利和自由，而且通過依法制裁侵犯公民權利和自由的行為，保障公民基本權利和自由的實現。

憲法所規定的這些制度，不僅為法制的統一奠定了基礎，而且也為法制的完整提供了保證。如果沒有憲法，各種法律和法律制度就沒有統一的依據，法制的內部一致性就沒有了根本保證;同時，也只有在憲法制定和頒布之後，其他法律以及整個法律制度才能獲得賴以產生的基礎，有關立法、執法、司法和監督憲法等機關的組織，才能根據憲法的知道原則而被確立下來。

二、改進憲法觀念，加強憲法實施

憲法是國家的根本法，是黨的主張和人民意志的統一，但是只有把紙上的憲法轉化為社會主體的行動指南，憲法才能真正成為物質力量，立憲的目的、憲法價值才能實現。因此我們需要在全社會進一步普及憲法知識，提高憲法意識，培植憲法信仰，使憲法銘刻在公民的心裡，真正做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。

首先，加強憲法的宣傳工作

我國憲政建設缺乏先天的內在因素，憲政在很大程度上是由國家或政府推動的，是通過國家或政府來組織實施的。加強憲法的宣傳工作，重要的是要對各級國家機關的領導幹部及其工作人員進行憲法的普及、宣傳。目前，在相當多的黨政幹部及國家機關工作人員頭腦中，並沒有憲法至上的觀念。人民主權是憲法的原則之一，其核心思想就是國家的一切權力屬於人民，政府的權力來自於人民，國家機關及其工作人員必須全心全意為人民服務。國家機關的黨政幹部、工作人員具備了較高的憲法意識，憲法在實施過程中就不會因遇到法盲而侵犯公民權益。加強憲法的宣傳工作，還必須向公民宣傳憲法知識。讓公民了解憲法最根本的精神就是限制權利、保護權利，國家機關只是受人民委託，為人民服務的機構，應該置於人民的監督之下，國家權力應該時刻以保護公民權利為己任。不懂憲法，就意味著在市場經濟條件下不能很好地運用法律武器來保護自己的合法權益。

其次，加強憲法實施的監督工作

一個國家法治狀7兄和法治水平如何，與該國憲法的規定在實際中得到實現的程度密切相關。如果憲法得不到有效地實施，就不可能實現法治，至多隻能造就人治形式下的法治，而不是真正意義上的法治。所以，保證憲法的實施就成為一國法治建設最重要的任務。加強憲法實施的監督，就要加強監督機構監督憲法實施活動的法律效力。通過法律和規范性法律文件將違憲的概念和含義確定下來，注重違憲與法律責任制度的銜接和關聯，同時設立違憲責任形式和違憲責任所對應的法律制裁 措施 。對於此類工作，如能持之以恆，如能制度化，就可以極大地推動我國社會主義法治建設，樹立憲法的權威地位。還要加強社會公眾對憲法實施的監督。我國人民是國家的主人，社會公眾對憲法的監督是人民對國家進行監督，對憲法進行監督的一種重要方式。一是通過憲法賦予公民的批評、建議和申訴、控告和檢舉權，通過制度的手段對違憲的國家機關和國家機關工作人員進行監督。二是通過大眾傳播媒介，也就是社會輿論和新聞批評的方式來實行對憲法的監督。

最後，加強憲法的司法化

長期以來，一些同志認為憲法作為根本法的作用，不是通過憲法條文的規定直接實現的，而是通過其他部門法來實現的，所以，憲法規范對人們的行為沒有直接的法律約束力。這種錯誤認識是憲法在實施過程中缺乏必要的法律調控手段造成的。加強憲法的實施關鍵還在於加強憲法的權威性，最突出的就是憲法的司法化。為此，必須賦予憲法的可訴性，使憲法直接進入司法活動當中，人們從自己周圍發生的各種案例中體驗到憲法的價值，在利益關系中實現憲法規范。公開取締、撤銷違憲立法，禁止、杜絕違憲行為，依法追究各種違憲責任。建立、健全我國的違憲審查制度，強化全國人大及其會的機構建設，強化普通法院的行政庭建沒，規定審查違憲案件的許可權，撤銷同憲法相抵觸的行政法規、決定、命令以及地方性法規等，對違憲法律、法規宣告無效或者拒絕適用。通過彈劾、罷免等方式追究違憲行為的責任，直至追究法律責任。我們欣喜地看到2001年8月3日最高人民法院關於山東“齊玉苓案”的批復，開創了將憲法引入司法訴訟的先河，這意味著任何公民的權利都會受到憲法的保護，從而使公民從心理上產生了對憲法的神聖感與崇敬感。

法律論文範文8000字篇2

淺析輿論對刑事審判的影響及規制

一、輿論影響刑事審判的形式

法院是刑事裁判的唯一主體和權力行使者，但由於媒體報道產生的社會效應，使其在刑事審判中掌握了主動權，成為引領刑事判決的風向標。目前，我國輿論影響審判的形式主要有兩種：一種是由於傳媒報道了具有爭議性的司法案件，引起了民眾大規模的熱議，然後傳媒以公共討論平台的身份發布這些爭議，致使形成了輿論與法院之間觀點的對峙;[1]另一種是網民為引起廣泛關注，在網路媒介上發布了爭議性的案件，導致了大量的評論和轉載，各家媒體也開始聞風爭相報道，輿論在所謂情理的參與下帶有明顯的傾向性，給法院帶來了巨大的輿論壓力。媒體在對進入司法程序中的司法案件進行報道時，搶先對案件進行討論、分析，甚至攻擊、侮辱與案件有關的法官、當事人及 其它 訴訟參與人，得出預測性結論，令受眾產生“先入為主”的印象，造成直接或間接地影響法院審判的現象。[2]

二、輿論影響刑事案件的特徵

(一)當事人身份特殊。

涉案當事人是國家機關工作人員，社會名人往往是媒體吸睛尋求關注的出發點，為了防止具有特殊身份的涉案人員獲得特殊法律待遇，對案情進行大肆報道，引起民眾的廣泛監督。法官在民眾的監督下如履薄冰，稍有不慎，便會威嚴掃地。

(二)具有間接性和代理人效應。

輿論以其明顯的傾向性引導大眾，生成了一種足以影響法院獨立審判的輿論氛圍，從而使得審判在不同程度上喪失了其應有的公正性。[3]而另一方面，一方當事人為尋求自身利益最大化，試圖從輿論方向影響司法審判，主動要求媒體介入報道，媒體對當事人的一面之詞先入為主作出傾向性的報道，引起社會大眾關注，形成輿論觀點，對法院的審判評論和干預，法院的中立地位受到威脅，被傾向性觀點開始引領，大大影響了司法審判公正度的最大化。

(三)影響被告人的定罪量刑。

我國刑法為實現量刑的合理合法化，針對不同的案件性質和事實，規定了不同的量刑情節。在實踐中由於媒體等輿論的傾向性報道和評論，使得一些本應具有減輕，從輕量刑的被告人因其身份特殊而受到限制，法院在權衡下，選擇了妥協民憤，舍棄了司法審判原則，犧牲了被告人的利益。

(四)影響司法公信力和權威。

隨著輿論對審判影響的日益嚴重，使人們不得不懷疑司法的公信力和權威性，公平正義是法律追求的重要價值，是人們信服司法和法律的根本，司法的權威性才能牢樹於民心，然而，政府部門為了平息民憤對司法進行大肆干預，嚴重威脅司法的獨立性，使法官妥協於社會輿論，致使本已明確審判方向的在審案件被迫改變初衷，作出迎合輿論的裁判，已經生效的判決也再次被掀起再審風波。司法的權威性盪然無存，導致社會秩序的混亂，人們不再信賴和尊重司法，反而遇事直接訴諸輿論或信訪，司法名存實亡。

三、輿論影響刑事審判的規制

(一)提高媒體素質。

在一些重大刑事案件的審理中，媒體的報道和評論往往具有很嚴重的傾向性和針對性，無法以法律的角度作出客觀的評論，經常以道德的名義對案件情況進行傾向性報道，在案件沒有作出判決前，提前給涉案人員定罪量刑，扣上犯罪的帽子。所以，媒體應首先做到對案件的相關情況做到保密，尤其是被告人的隱私。其次要時刻維護司法尊嚴，客觀評價司法行為，充分考慮報道的時機和場合，適時適度的對案件進行報道，正確引領輿論方向，同時也要提高自身的法律素質，豐富 法律知識 ，培養法律思維，從法律角度出發，與司法部門進行溝通，避免觀點分歧。

(二)推動司法公開。

輿論之所以相悖於司法，正是由於司法的不公開透明，才會引起民眾對司法正義性的質疑，對法院產生誤解。司法公開是人民真正理解司法活動公正性，避免誤解性輿論泛濫的有效途徑。建立健全司法公開 渠道 和機制 [本文由WWw.lw54.com提供，第 一論 文網進行論文代寫和論文發表服務，歡迎光lw54.com 聯系方式QQ 712086966]，使人民大眾時刻能夠了解和掌握自己所關心案件的進程，全程見證司法活動的公正性，如完善人民陪審制度，推廣司法文書公開和庭審公開渠道，及時答疑解惑，澄清有關事實真相。使人民大眾信服司法，揚威司法，依賴司法。

(三)提高法官水平。

法官是裁量權的最終行使者，其裁判結果是否令人信服，不僅僅是依法裁判，更是取決於其判決理由的充分性和邏輯嚴密性，民眾主要通過判決理由對案件提出評判，所以法官需要具備良好的表達能力，向民眾就裁判結果作出解釋說明，而這最終要求法官具有較高的專業水平，能夠站在法律思維的角度，向社會作出普遍接受性的發言。

中國的歷史文化傳統向來是情、理、法的並重結構，所以說，規制輿論影響刑事審判的任務仍艱巨曲折。

參考文獻：

[1]周福興.新時期“媒介審判”現象的深層機制[J].新聞窗，2009，(2)：18

[2]付松聚.我國“媒介審判”現象研究[D].河南：鄭州大學，2009.

[3]魏永征.新聞傳播法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2006，209

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7. 司法論文

司法是指國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。下文是我為大家整理的關於司法論文的 範文 ，歡迎大家閱讀參考!

司法論文篇1

試談新聞輿論監督與司法獨立

當代社會，報紙、廣播、電視、網路等大眾傳媒的發展，為新聞輿論監督提供了有利的實現 渠道 。我國法學界普遍承認輿論法律監督。輿論的法律監督，是指由新聞媒介進行的法律監督，屬於廣義的法律監督中不可或缺的一種，可以在法律監督方面起到防微杜漸、防患於未然的作用。[1]因此，新聞輿論監督與司法獨立之間在理論上並不存在本質上的沖突，相反，是一種相輔相成的關系。

但實踐中遠非如此。記者對於社會 熱點 的追求，促使他們以“新聞自由”為依據不斷介入政治、經濟、 文化 和社會生活的各個方面。而“司法過程所蘊含或展示的內容以及司法過程本身所顯示的刺激性，對於傳媒來說具有永恆的吸引力;司法所衍生的事實與問題從來都是媒體關注的熱點”[2]。而媒體的強大力量，在對司法過程的報道中暴露出職能越位、充當法官審判等問題。而這種強大的輿論引導功能，會在不同程度上對司法審判造成壓力，對司法的獨立性和權威性造成了沖擊。因此，司法機關出於對新聞媒體的抵觸心理而要求其“閉嘴”，但這種行為著實侵犯了公眾的知情權。

司法獨立和新聞自由本屬於憲法賦予的兩項基本權利，為何會在實踐過程中形成如此強烈的沖突?筆者將從以下幾個方面進行分析。

一、司法獨立與新聞輿論監督的沖突

司法獨立是為我國憲法和法律規定的重要原則。《憲法》第126條規定：人民法院依照法律規定行使審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此外，《人民法院組織法》第4條也規定：人民法院獨立進行審判，只服從法律。因此，司法獨立應該排除利益和情感的影響，也自然應當排除新聞媒體的影響，保持對法律的敬畏和對案件事實的忠誠。與此同時，英國古諺講：“正義不僅應當實現，而且應以看得見的方式實現。”而“看得見的方式”就需要新聞媒體對案件的報道將正義實現的過程置於公眾的視野之內，在充分保障公民知情權的同時，其肩負的輿論監督作用對促進司法公正有著積極作用。但媒體卻憑借其強大的介入力量，不斷向司法入侵，最終由新聞輿論監督發展成為“新聞審判”。

“新聞審判”本為舶來品，傳入國內後即引起了學者的廣泛關注。“新聞審判”的含義指新聞媒介超越正常的司法程序對報道對象所做的一種先在性的“審判預設”。[3]從曾經的張金柱案到近年來的葯家鑫案、李啟銘案等，每一宗案件都被媒體傾注入過度的熱情――新聞媒體在新聞報道消息、評論是非時，對審判前或者審判中的刑事案件，失其客觀公正立場，明示或暗示，主張或反對被告罪行，或處何種罪行，其結果或多或少影響審判。[4]正是基於新聞媒體強大的引導和評價功能，將司法機關審理案件的過程置於輿論的重壓之下，最終的裁判或多或少的受到輿論的影響。

二、新聞輿論監督的意義

(一)新聞輿論監督有利於實現司法公正

“沒有公開則無所謂正義”。[5]而我國《憲法》第125條也規定：人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。正是由於新聞輿論的監督作用，使法院的審判權在陽光下運行，有效的遏制了司法權行使過程中的不當內容，推動實現司法公正。

(二)新聞輿論監督有利於防止司法腐敗

司法腐敗始終是司法過程中難以避免的問題。司法腐敗不僅損害當事人的切身利益，損害國家的司法權威，而且侵蝕公眾對司法系統的信心。美國著名記者指出，“罪惡、卑鄙和腐敗最害怕的就是報紙，因而任何法律、倫理和制度都無法和報紙相比。”新聞媒體對司法腐敗現象的報道，往往能夠引起公眾的普遍關注，同時會引發相關部門的重視，政府和公眾的合力使腐敗分子身敗名裂。如此大的腐敗成本，有效的防止了司法腐敗現象的發生。

(三)有利於推動司法改革

新聞媒體對於司法體系的分析和評述，為司法改革提出了寶貴的借鑒意見，有助於全面深化司法改革。

三、司法獨立對新聞自由的限制

司法獨立包括審判獨立和檢察獨立。《憲法》第126條規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。第130條規定，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受任何機關、社會團體和個人的干涉。由此看來，新聞自由並非是絕對的，新聞媒體行使法律監督權也需要受到一定的限制。

(一)司法獨立在一定程度上排斥新聞自由

司法審判具有很強的專業性，司法審判要求法官依靠“理性和良知”，忠於法律和事實，排除任何形式的干擾後做出謹慎且公正的判斷。而新聞媒體則通過帶有強烈感情色彩的 文章 ，有失公允的評判案件，在社會上形成一種帶動性的輿論壓力，成為法官裁決時的障礙，使其失去獨立審判的立場。

(二)法官審判與新聞采編之間的矛盾性

司法審判與新聞采編之間，存在一定程度上的對立性。由於司法審判關乎人的生死、權利與義務的承擔，因此必須是理性判斷的過程;而新聞媒體的宣傳卻帶有很強的感性因素，往往摻雜了道德情感於其中，其語言也強調標新立異、扣人心弦。因此，對於同一個問題，法官與記者基於不同的立場與視角，關注點自然不同，這種差異勢必導致新聞輿論監督過程中的對立和沖突。

四、新聞輿論監督與司法獨立之間的平衡

盧卡斯曾經深刻的揭示了司法所要求的專業性：“一個看重正義、法律和自由的國家，在一個重要的意義上必定是不平等的，即法官必須占據實權地位，而且不是每個人都有能力成為法官。”因此，新聞媒體應當認識到其新聞審判的越位行為，重新回歸到法律監督主體的地位。對於尋求新聞審判與司法獨立之間的平衡的問題，應從以下方面入手解決：

(一)加強立法規范，填補法律空白

二者沖突的根源在於缺少法律規范對於二者關系的協調。立法機關可以借鑒相關的域外 經驗 並結合中國當前的實際情況，制定相關的法律法規，對新聞輿論的監督設置合理的界限，以消除當前司法機關和新聞媒體之間的對立沖突關系。

(二)強化新聞從業者相關的 法律知識 ，引導遵從職業規范

通過強化其相關的法律知識，引導其遵從職業規范，使其從內心遵從法律，維護司法的獨立地位，並嚴格遵循職業道德法規，避免對案件做出有失公允的報道，做事實的傳播者而非情感的傳遞者。

(三)加強司法機關與新聞媒體的交流

二者之間不存在根本上的對立和沖突。因此，關於媒體如何介入、如何報道以及如何評論等關鍵性的問題，應當由二者坐下來進行交流和溝通，共同研討解決方案，制定出一個雙方認同的規則，並按照規則規范雙方的行為，共同促進司法文明和司法公正。

司法論文篇2

司法能動與司法克制之探討

一、司法能動主義和司法克制主義的基本內涵

所謂司法能動主義(judicial activism)是指“一種司法理論，它鼓勵法官擺脫對於司法判例的嚴格遵從，允許法官在製作判決時考慮其個人對於公共政策的觀點以及以其他因素作為指導，通過對於判決來保護或擴展與先例或立法意圖不符的個人權利。遵循該理論會造成某些判決侵犯立法權和行政權的結果。”[1]

《布萊克法律詞典》是這樣定義的，司法能動主義是指：“司法機構在審理案件的具體過程中,不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基於此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時,它對法律進行解釋的結果更傾向於回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢,而不是拘泥於舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會後果。因此,司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。”[2]

與此相反,法官在執法的過程中應該嚴格遵循已經確立的規則來辦案,反對法官充當立法者的角色,反對法官融入個人的價值觀以及他本人對法律的理解與信仰。這被稱為司法克制主義(judicial passivism)。施克萊認為:“所謂守法主義是指一種倫理態度,它把是否遵循規則當做判斷道德行為的標准,將道德關系視為由規則所確定的權利義務關系。就像所有被強烈感受並廣為接受的道德守法主義不僅體現為個人行為,也表現為哲學思想、政治意識形態、社會制度。”[3]其本質為社會生活中涉及法律的問題與現有法律規定和判例相背離的地方，應當通過立法等方式解決，而非司法機關主動改變既存之規定。在外觀上表現為“司法機構的自我約束或自我剋制”[4]。

司法能動主義與司法克制主義並非針對具體的法律進行解釋,而是在現存法律規定或判例與實際生活的新趨勢不符的背景下,法官在進行法律解釋時所享有的創造性之界限問題。司法能動主義強調法官要為了實現正義,在服從法律基本原則和理念的前提下，可以不受現有規定和判例的約束，在一定程度上突破對司法權的限制;司法克制主義強調法官只能嚴格依法裁判,法官不能創製法律,而只能服從法律，制定法是法律的唯一淵源,法律解釋只局限於文義解釋,並努力探詢立法者的原意。“司法克制主義則傾向於強調在民主國家中對司法權所應該進行的限制,並通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制”[5]2。因此，“司法能動或司法克制是法官在進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題”，即“能動和剋制的區別更多隻是一個程度不一而非性質不同的問題。”[5]2-3

二、司法能動主義和司法克制主義各自的價值分析及局限性

(一)司法能動性的價值分析及局限性

在現今社會，簡單依靠法律條文來處理案件已經遠遠不能滿足社會的訴訟需求，條文的固定性及有限性往往會使我們的司法裁判者在某些個案的處理上寸步難行。假若為了使所有案子都“有法可依”而不停修改或增減法律條文，不僅會造成社會行為規則觀念的動盪，而且會大大損害法制穩定的威信力。司法能動在法律事件的處理過程中有著諸多的適用價值，但是司法能動亦存在一定的局限性。

首先，司法能動性與司法者自身的素質有著密不可分的關系。這些年來，我國的司法者慢慢由以前的非法律人轉換為法律人，即大部分司法者接受過一定的法律知識的學習，受過一定的法律實務的培訓，自身有一定的法律知識的儲備。當所面臨的案件沒有直接可以遵循的法律條文的情況下，可以結合自身的法律技能運用適當的法律 方法 ，經過一定的法律推理、法律解釋、法律續造、法律發現等方式分析案情，在已有的法律法規中探求最為適當的條款來處理案件。但是，由於法律沒有直接明細的法律法規可以遵循，對於同一案件司法裁判者運用法律方法有可能因為個人法律素質的不同而產生截然不同的裁判，這樣往往會產生司法的不穩定性，影響法律的可預測性及對民眾行為的指導性。

其次，司法能動性與司法者的思想道德價值傾向有著一定的關系。當司法者運用司法能動這一自由利器時，高比例的法律裁判結果就握在了法官的手中。法官是傾向公序良俗還是機械性地被輿論牽著鼻子走，更或是傾向於權力而非權利時，案件的裁判結果是截然不同的，甚至大相徑庭。既可能裁判顧及多方利益，採取較為平衡的裁量方式判案，也有可能產生令大眾嘩然的結果，更或順應民意的裁判結果。因此，司法能動性是否得以真正意義上的實現和司法者的思想道德傾向是密不可分的。

再次，司法能動性需要司法者具有較豐富的司法經驗，以及嚴謹的辯證 邏輯思維 。但是，在我國，法官不是像美國那樣經驗豐富的律師擔當，而是學校法學系 畢業 生或者其他並不是很權威的法律人擔當。由於沒有豐富的法律經歷，或者還未被培訓出縝密的思維邏輯，在判案時很容易產生疏漏或不足，影響法律運用的質量。法律思維被異化，法律思維立場的變化而產生的異化，以及法律操作技巧的程度都將影響司法能動性的發揮，局限其作用的范圍及程度。

司法能動性的發揮雖然可以彌補我國法律的某些漏洞和不清晰，但是並不是可以隨意使用。只有在上述條件都較完備的情況下才能有效發揮其能動性，使之法律實質化，司法能動權利化而非權力化，能動性科學有效、正義合法地在案件的集結點為司法者解圍，給當事人化解案情予以合法的裁判，以達到說服當事人、懲罰犯罪人、震懾社會其他成員的作用。

(二)司法克制性的價值分析及局限性

在司法能動性實現其法律價值的時候，司法克制性往往會在一定程度上影響能動性的發揮，或者說是抑制司法能動性的過分發揮。

司法克制主義強調法官在解釋的過程中應探詢立法者的原意,體現了對規則的尊重[6]。司法克制主義要求法官對法律要忠誠;要克己守法,廉潔自律,尊重法律規則;要對立法權、行政權和其他 社會公共權力保持謙抑的姿態。司法克制雖然在司法活動中不可或缺，但是在實際操作中還存在諸多的局限性。

第一，司法克制必須結合本國的國情及司法能動的 發展程度。在我國，司法克制是相當必要的：我國人口眾多，民俗繁雜，部分地區的法律實施還比較落後，或者說地方控制主義比較嚴重。如果在處理法律問題時，僅注重司法能動性而忽視司法克制性，將造成嚴重的後果。掌權執位者極有可能將法律作為其實現某些不正當、不合法目的的工具，正如文強案中，作為重慶市司法局局長，文強和黑道勾結，強奸女學生等惡行，其行為的保護傘就是他手中的權力，作為一個法律人，偷天換日，壞事做盡，司法能動在他的手中變成了凶器，此時若無司法克制、法律來懲處他的行為，該惡行豈不是會被他的虛言假語矇混過去?

第二，司法克制對於法律條文的理解因不同法律人而有迥異結果，因此需要社會大眾的監督與建議。此時，所說的大眾監督並不是說司法活動被民眾牽著鼻子走，而是司法活動在一定意義上需要考慮民眾意見，利於將裁判結果均衡於法律與社會利益，達到利益衡量的最佳狀態。

正如，南京醉酒駕車案中，張明寶造成五死四傷的慘劇，但是在2009年12月23日的一審判決中卻只是判處了無期徒刑。對於此，筆者認為，張明寶明知我國法律嚴禁醉酒駕車，並且造成如此慘劇，雖然事發之後張明寶認罪態度良好，表示自己已經認識到了罪行，願意接受法律的懲處，但是，對於此案判處無期徒刑顯然沒有實現法律所追求的實質正義，嚴重偏離了利益衡量的軌道。因此，筆者認為，為了達到法與正義的契合，實現社會的正義，實現法律的實效價值，應在司法克制的前提下發揮司法能動，判處極刑。司法克制不應成為實現實質利益的絆腳石或是借口。

結語

綜上所述，司法能動與司法克制在我國現階段的法律發展中缺一不可，法律規則是規范的固定化文字，而法律人的法律思維是思辨靈活的，但是對於法律問題這一嚴謹的問題來說，法律人在處理某些法律問題時需要充分發揮司法能動性以妥善處理案件，實現當事人利益、法制要求和懲罰罪惡的平衡。但是，司法能動性過度必然會產生權力泛濫性地被利用，法律成為凶器而喪失了其本來存在的意義。因此，在司法能動地適用過程中是伴隨著司法克制行為的，法律人必須以立法原意為基準,“以事實為依據，以法律為准繩”，將司法能動與司法克制融合適用，結合實際適度加大或減小司法能動或克制的運用比例，在法治社會中逐步完善法制。

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一、引言

大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革，社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值，使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時，與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案（七）》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案（九）》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」，並擴大了主體范圍，加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2017年解釋》）對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網，對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索，2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段：2009～2012年，此類判決數為零，與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生；2012～2016年，判決數量開始緩速增長，總量尚較少；2016～2017 年判決數量激增 214.6%，呈現出高發態勢；2016～2019年，犯罪數量增速放緩。

圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象，公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定，但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之，要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定，我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析，希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。

二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則

信息網路時代，我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大，都不利於社會的正常發展。筆者認為，應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
（一）刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下，刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時，要格外注意秉持刑法的謙抑性原則，嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定，范圍過窄，會導致公民的合法權益得不到應有的保護，不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊；范圍過寬，則會使刑法打擊面過大，導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低，阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中，較常見的是認定范圍過寬的問題，如公民的姓名、性別等基礎性個人信息，雖能夠在一定程度上識別個人身份，但大多數人並不介意此類個人信息被公開，且即便造成了一定的危害結果，也不必動用刑罰手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
（二）權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代，隨著信息價值的凸顯，個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面，信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利，另一方面，也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢，如何平衡好其與個人權益保護的關系，是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足，則會導致信息流通的過度自由，使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞；保護過度，則又走入了另一個極端，妨礙了信息正常的自由流通，使社會成員成為一座座「信息孤島」，全社會也將成為一盤散沙，也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要，並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系，通過立法和司法，平衡好個人信息權利保護與信息自由流通，才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系，既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯，又可促進信息應有的自由流動，進而推動整個社會的發展與進步。
（三）個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須，因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序，同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的，並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開，信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用，但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰，由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力，公民個人信息安全處於弱勢地位，讓個人信息的保護跟得上信息化的發展，是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現，王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者，可將其個人信息分為兩類：一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息，此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的；另一類是與工作無關的純個人隱私類信息，由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關，所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物，其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的，其因此可獲得相應的交換利益，對於這部分信息，刑法不需要進行保護；也有部分信息，如身高、生日、喜好等雖然被公開，但符合人們對其職業的合理期待，且不會有損信息主體的利益，對於此類信息，也不在刑法保護范圍內；但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息，因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息，對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍，此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。

三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇

（一）公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民，是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞，對於其含義的一些爭議問題，筆者持以下觀點：
（1）應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看，中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為，任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象，而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一，刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述，而是了「公民個人信息」，對於刑法規范用語的理解和適用，我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮，在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下，不應將「公民」限定為中國公民。
第二，全球互聯互通的信息化時代，將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外，會放縱犯罪，造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失，這既不合理，也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三，刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護，也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此，處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象，也包括外國籍人和無國籍人的個人信息，「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人，一視同仁地提供刑法的保護，不主張有例外。」
（2）不應包括死者和法人
對於死者，由於其不再具有人格權，所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上，正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣，對於死者個人信息的侵犯，不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權，可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人，同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面，自然人具有人格權，而法人不具有人格權，其只是法律擬制概念，不會受到精神上的損害。另一方面，法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益，但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此，法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說，是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式，即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別，和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性，既包括直接識別，又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息，包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論，信息只要與主體存在一定的關聯性，就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為，只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡，主張個人信息是不願向他人公開，並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為，通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大，而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內，忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息，同時由於對隱私的定義受個人主觀影響，所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下，識別說更為可取，不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性，又具有延展性，能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法，識別說的觀點貫穿其中。

名稱

生效年份

對「個人信息」核心屬性的界定

《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》

2012年

可識別性、隱私性

《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》

2013年

可識別性、隱私性

《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》

2014年

隱私性

《網路安全法》

2016年

可識別性

《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

2017年

可識別性、可反映活動情況

圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點，將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述，是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護，而《2017年解釋》考慮到，作為高度敏感信息的活動情況信息，隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點，因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上，增加了對活動情況信息的強調性規定，但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以，應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
（二）公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵，有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份，具體包括直接識別和間接識別。直接識別，是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別，是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人，比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映，。一方面，主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大；另一方面，現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中，如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題，如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性，是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性，但不夠嚴謹。筆者認為，可以考慮採取舉證責任倒置的方式，若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性，則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發，對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯，只有侵犯到公民法益的行為，才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益，還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析，個人隱私類信息的公開，會侵犯公民的隱私權、名譽權，行蹤軌跡類信息的公開，會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析，信息化時代，信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」，只有具有刑法保護價值的信息，才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
（三）個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息，但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念，美國多採用「個人隱私」的概念，歐洲多採用「個人數據」的概念，而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同，存在觀點分歧。有觀點認為，個人信息與個人隱私有重合，但不能完全混同，也有觀點認為個人信息包含個人隱私，以個人數據為載體。筆者認為，有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系，有學者主張前者包含後者，有學者主張後者包含前者，還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為，個人信息與個人隱私相互交叉，個人信息包括一般信息和隱私信息，個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間，所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別，不能混淆。首先，私密程度不同，個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的，如姓名、手機號、郵箱地址等，而個人隱私則具有高度的私密性，個人不願將其公開；其次，判斷標准不同，個人信息的判斷標準是完全客觀的，根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可，而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩，不同主體對個人隱私的界定是不同的；最後，個人信息既具有消極防禦侵犯的一面，也具有主動對外展示的一面，信息主體通過主動公開其部分個人信息，可能會獲得一定的利益，而個人隱私則側重消極防禦，主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開，隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為，個人信息（personal information）和個人數據（personal Data）的區別在於，個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄，如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單；後者是指，數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容，或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容，如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析，形成的具有健康指導作用的結果報告，換言之，個人信息＝個人數據＋分析處理。

四、刑法上公民個人信息的司法認定

在司法實踐中，對於概念和原則的把握必然有一定的差異性，需要具體情況具體討論。在本部分，筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納，並對一些存在爭議的情況進行分析。

（一）公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論，根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義，我們能夠得出，「識別性」是公民個人信息的核心屬性，解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息，往往比較容易判斷，而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息，往往是個案中控辯雙方爭議的焦點，也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情，對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時，可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例：某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣，非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先，從行為人主觀目的上看，並沒有識別到特定自然人的目的，而僅僅是為了獲取用葯情況；其次，從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看，行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯；最後，從這些信息需要與其他信息結合的程度來看，病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人，需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以，此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
（二）敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度，即信息對公民人身、財產安全的影響程度，將「公民個人信息」分為三類，並設置了不同的定罪量刑標准。

類別

列舉

「情節嚴重」標准
（非法獲取、出售或提供）

「情節特別嚴重「標准（非法獲取、出售或提供）

特別敏感信息

蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息

五十條以上

五百條以上

敏感信息

住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息

五百條以上

五千條以上

其他信息

五千條以上

五萬條以上

圖表 3
但是在司法實踐中，仍存在對標准適用的爭議，主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高，一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用，可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的：「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的，即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准，所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控，應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息，如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中，信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考，因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況，載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」，因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡，並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷，可以從兩方面進行把握：一是要綜合考量主客觀因素，因為犯罪應是主客觀相統一的結果；而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低，實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例：行為人為了推銷車輛保險，從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全，最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響，因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
（三）不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇，理論界存在觀點分歧。筆者認為，「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵，因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述，而是以識別性作為判斷標准。因此，信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為顯然合法，且其後出售、提供的行為，當前也不宜認定為犯罪。理由如下：第一，在我國的立法和司法中，曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性，可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利，所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息，說明這部分信息即便被獲取、出售，也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯，因此不應納入刑法保護范圍內；第二，根據刑法第253條之一的規定，向他人出售或提供公民個人信息，只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息，行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下，應推定為存在權利人的概括同意，不需要二次授權，也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三，在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下，應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法，但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願，侵犯到了其個人隱私和生活安寧，或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅，則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息，行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的，但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯，且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願，則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。

五、結語

大數據時代，個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值，由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象，其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究，形成以下結論性的認識：第一，界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則，保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低，也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則，在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則，允許個人利益對公共利益做出適當讓步，但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二，公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人，不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定，可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性，刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分，避免在司法實踐中出現混淆。第三，一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點，可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷；對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息，由於其入罪門檻低、處罰力度大，應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量；對於信息主體已經公開的個人信息，應分情況討論，對於信息主體主動公開的個人信息，行為人對其獲取、出售和提供，不應認定為侵犯公民個人信息罪，對於信息主體被動公開的個人信息，行為人對信息的獲取是合法的，但其後出售、提供的行為，可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。