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行政法基礎理論豆丁網

發布時間: 2021-02-04 19:34:59

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『叄』 行政法的理論基礎,從今後長遠來看,應當是哪種學說為什麼

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『伍』 權力清單制度涉及行政法的哪些內容

廣推權力清單制度,是從中央到地方自上而下施行的政府內部的自覺行動,是一次深具中國特色的行政管理色彩強於法律強制要求的自我變革。
首先,推行權力清單制度是提高行政效能的重要方式。行政效能強調數量與質量、功效與價值、目的與手段、過程與結果的統一。[1]公布權力清單目錄,有利於明確權力邊界,增強組織內部的協調性和外部的遵從度,部門內外達成共識,一定程度上可減少不必要的摩擦沖突,降低行政管理和運行成本,提高行政效能。
其次,推行權力清單制度是調控行政立法的必要補充。20世紀以來,一般性、抽象性的根據、基準由法律來規定,而具體性、實質性的內容則委託給行政立法,「框架立法」越來越多。[2]立法權被分割、轉授,而道德約束相對軟性和政府部門有限理性等極易導致部門利益化,在陽光下晾曬權力並進行制度化運作,倒逼立法良性,是對行政立法天然缺陷的自我修復。
再次,推行權力清單制度是深化行政治理的突出體現。國家治理能力和治理體系的現代化,關鍵是制度現代化。要培養和增強制度自信,就必須尊重製度形成規律並厲行制度創新。制度的發生、形成和確立是在人類歷史長河的消逝和人類活動沉積的雙重結果。[3] 廣推行權力清單制度,是一次嶄新的行政實踐,是具有開拓意義的制度創新,必將為國家治理體系注入行政治理的強大內生動力。
第四,推行權力清單制度是優化行政服務的內在要求。美國「重塑政府運動」三原則:顧客導向原則主要是解決思想觀念即「為誰服務」的問題;競爭導向、結果導向原則主要是解決程序和實際效果即「如何服務」的問題。[4] 在職權法定基礎上,用行政手段編織權力的制度籠子,並著力規范權力運行軌跡,進一步解決「權為民所授、權為民所用、如何為民用、如何讓民滿意」的問題,最終達到優化行政服務的目的。
最後,推行權力清單制度是推進行政公開的應有之義。在美國,公開公正成為民主程序一個不可或缺的部分,讓陽光照耀所有重要行政決策的過程,可激勵政府機關更高質量達成行政目標。[5]行政公開包括:行政立法和政策公開、執法行為公開、行政裁決和行政復議行為公開以及行政信息、情報公開。[6] 公開以權力依據、類型、數量和運行程序為核心內容的權力清單,既是公權的自我約束,也飽含對私權的尊重和敬畏,一定程度上明晰了公私權力(利)的界限。
(二) 邏輯起點:限制權力而非設定權力
權力清單制度的邏輯起點,在於限制權力而非設定權力,通過行政層級的內部管理方式進行梳理匯總並分類公布,具有「示範性、規范性、公示性、工具性、變動性」[7]等特性,在權力制約制度譜系中展示了四個維度。
1.權力清單應是伸縮有為的指向標。一般來說,行政職能和行政權力行使包含積極和消極兩個指向,即:依法作為和依法不作為以及應當依法行為而消極未作為。從對相對人的影響看,盡管大多數行政行為是賦予義務或限制甚至剝奪權利即侵益性行為,但某些行政行為賦予當事人權利或減免其義務即授益性行為。[8] 20世紀行政國家的產生,源於國家行政職能的增加和行政權的擴大,意味著社會經濟發展所必需的秩序的確立和保障,也意味著個體的自由和權利受侵害的威脅性和可能性增大。[9]
2.權力清單應是動靜結合的刻度尺。從形式看,權力清單一經公布便成為靜態,而從內容看,權力清單目錄中的權力范圍、數量和類型等則是動態的。國家治理是個綜合體,在發展過程中,國家權力、社會權力等多種治理力量此消彼長、相互滲透或轉化擴張;國家管理領域、范圍和事項隨著經濟社會發展不斷發生變化;而且立法不可能事前對所有權力進行事無巨細的明確授權;加之法律具有滯後特性;並且制定的法不一定是良法等等,因而公布權力清單不能是得一勞永逸之功,而應實施動態管理。
3.權力清單應是松緊有度的調節閥。權力清單能將行政權力「一網打盡」嗎?從管理學的角度看,制度成本與制度收益是一對矛盾,一項制度的有效性某種意義上應遵循「木桶理論」,將有限成本規制最可能肆意濫為的權力比不顧制度成本更為有效。從行政權的屬性看,行政裁量和權力濫用是一對矛盾,「自由裁量意味著在在合理意志范圍內,符合法定要求並服務合法目的採取行動」[10],這樣的行政行為即具有公定力、執行力和拘束力。
4.權力清單應是公私分明的警戒線。行政實現的是公共利益,[11]任何行政行為都是從其所欲實現的公共目標中獲得強制力和價值。[12]行政權力與公共利益密切相關,一方面這些特殊權利維護國家的普遍利益和法制,歸入國家的普遍利益和法制之內;[13]另一方面,政府管制服務公共利益的程度和對公共利益的增進是國家管制活動正當性的基本原因。[14] 這也意味著行政權力的擁有和行使都必須以公共利益為出發點和落腳點,未經授權不得進入社會自治、公民自治的私人領域、非為公共利益不得侵犯私人合法權益。
二、制度本質:最優選擇和行為清單
(一)行政行為承載行政權力:退而結網的最優選擇
行政行為是行政權力的外在載體,通過規范行政行為達到控制行政權力,是退而結網的最優選擇。
1.學理上,行政權力內涵界限難以清晰界定。
首先,行政、公共行政、行政行為、行政權力和行政職權是含混夾雜的綜合概念,甚至在一定意義上互用或混用,對行政權力作出非此即彼且最令人信服的惟一性詮釋,難度很大甚至難以進行,因而直接編織關住行政權力的「制度籠子」並不可行。有學者將行政和權力互用,認為行政,就是執行和實施法律的權力。[15]有學者將行政等同於為行政行為,認為其目的旨在完成更為技術性的與重復出現的、細節性的、區域性的任務。[16] 還有人按照行政活動的范圍和性質將公共行政區分為消極定義和積極定義。前者指立法和司法之外的活動;後者區分為實質意義、形式意義和組織意義等三種公共行政。[17]
其次,行政權力與行政職能、行政職權的內涵和界限不易界分。主流觀點認為,權力是依法賦予國家機關及其工作人員的職權並從而具有的處理公務的資格和能力。[18] 按照組織機構行使的不同權力大體區分,法律終極的權力是國家強制權力。[19] 行政並不僅限於執法,而且也包含了立法和司法職能的意味,實質是一個集立法、執法、司法三權於一身的復合體。[20]有學者總結,行政職權包括決策權、執法權、任免權、外交權、軍事指揮權、緊急狀態權、刑事特免權以及其他權力。[21]相應的,行政權在結構上也分為決策、執行和裁判等不同部門。 [22]行政職能,行政管理學和法學的定義並不相同。行政管理學上,行政職能是行政機關的基本職責和功能作用,主要涉及管什麼、怎麼管、發揮什麼作用的問題。其基本職能包括政治、經濟、文化和社會服務職能,運行職能包括決策、組織、協調和控制職能。[23]法學上,行政職能除了立法職能和司法職能外,還包括全部行政權力;具有剩餘的特徵,從制定廣泛的政策到對日常事務事無巨細的管理,都是行政職能的行使范圍。[24]
2.實踐中,行政行為和行政權力不能剝離
從行政實踐看,行政權力與行政行為相伴相隨,行政行為是行政權力的載體,「無形的」行政權力只有通過「有形的」行政行為來體現;靜止狀態的權力不具有危害的現實性,運動狀態的權力才是利害並行的「雙刃劍」;行政權力數量的多少和有無通過行政行為外化出來,行政行為的效力直接反映行政權力的運行效果,無權或不正當行使行政權力的行為應屬無效,反之行政行為無效、被撤銷等意味著行政權力越位、失位、越界,因而規范行政行為是約束行政權力的最好抓手,通過規范行政行為,以間接方式達到規范行政權力的直接效果。
(二)行為類型規范權力類型:名為權力清單實為行為清單
將行政行為抽象成不同的類型,具有理論與實踐的雙重意義;也是規范行政權力類型的基礎工程。一般來說,行政行為分為抽象行政行為和具體行政行政。抽象行政行為,即行政立法權。具體行政行為,分為行政司法行為、行政執法行為和行政救濟三大類;行政司法行為細分為行政調解、行政裁決和行政仲裁;行政執法行為則分為行政決定、行政確定、行政許可、行政裁定、行政處理、行政處罰、行政徵收等;行政救濟分為行政法制監督、行政復議、行政賠償和行政補償。[25]
從各地推行權力清單制度實踐不難得出這樣的結論:權力清單其本質是,將行政權力置換為行政行為,按行政行為類型規范行政權力類型,名為行政權力清單實為行政行為清單。
三、實然局限:實踐試錯和症結剖析
(一)實踐試錯:權力清單暴露內在瑕疵
限於篇幅,本文僅對出台較早、反響較好、傳播較廣的浙江、江蘇、安徽權力清單模板進行比對、分析和評判。
1.三張清單樣本
(1)浙江模式:部門清單匯總
2014年6月25日,浙江發布了省級政府權力清單,有關媒體報道是全國首張權力清單。(a)按類型:行政許可、非行政許可審批、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政給付、行政裁決、行政確認、行政獎勵和其他行政權力;(b)按部門:省發改委、省經信委、省教育廳等42個部門;(c)部門權力分為:省級保留、市、縣(市、區)屬地管理、共性權力、審核轉報等四種權力。[29]
(2)江蘇模式:改進的部門清單匯總
2014年11月,江蘇省在省編辦門戶網站上匯總公布了省政府部門權力清單,各部門權力清單可分項查詢。(a)按類型:行政許可、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政給付、行政獎勵、行政確認、行政裁決、行政徵用和其他;(b)按部門:省發改委、省經信委、省教育廳等51家單位。
(3)安徽模式:總清單+部門清單
2014年10月31日,安徽省人民政府公布了該省政府權力總清單,同時還公布了部門清單。(a)按類型:行政審批、行政處罰、行政獎勵、行政確認、行政規劃、行政徵收、行政強制、行政裁決、行政給付和其他權力;(b)按部門:省發展和改革委員會、省教育廳、省科學技術廳等55個單位。
2.內在瑕疵
從權力依據、類型和數量看,包含度不夠且數量不統一。權力依據,有的包括法律法規規章;有的則擴充到法律法規規章及省政府三定方案文件。權力類型總數均為十種但具體類型不盡相同,權力的具體數量則多少不一。除去相同的權力類型,不同的表現為:浙江將行政許可和非行政許可審批列為權力類型;江蘇將行政許可、行政徵用列為權力類型;安徽將行政審批、行政規劃列為權力類型。究其原因,未准確把握好行政審批和行政許可的內涵和界限;二者分離的根本原因是立法層面未能處理好 「許可權法定」與「實踐需要」的緊張關系。行政機關創造性地把行政審批作為行政許可的上位概念,將行政審批分為許可類和非許可類審批;並通過規范性文件形式進行公布,獲得了實踐層面分類的法律效力。[26] 而行政徵用和行政規劃則屬於其他兩種完全不同類型的行政權力。此外,應作為「主業」的行政權力卻遺漏未列入,如浙江省權力清單中省地稅局未有行政徵收的權力類型。
從職權部門看,職權部門名稱及職權認識不規范統一。職權部門總數,浙江42個、江蘇51家、安徽55個,最大差數達到13個之多;職權部門名稱更是「政出多門」。還有對部門職權的性質認識不統一,比如省政府法制辦是否列入清單,還有一些與行政相對人接觸不多、平時在行政管理領域「亮相」很少的單位如省地方誌編纂委員會辦公室,是否屬職權部門,安徽列入了清單,其他兩家則未列入。從權屬等級來看,浙江分為省級保留、市、縣(市、區)屬地管理、共性權力和審核轉報等四種權力,其他兩省未作細分。
(二)症結剖析
1.功能誤區:正衣鏡還是通行證。一種觀點,把權力清單當通行證,即認為未列入清單目錄的權力不得行使;另一種觀點,權力清單可作正衣鏡,從權力設定法律效力位階、清單制度價值和實踐情況等分析,權力清單制度的利好不得優先於職權法定。[27] 筆者認為,權力清單並非設定(限定)權力的通行證,而應作為權力運行的正衣鏡。
2.調控誤區:行政權還是執法權。從各省公布的權力清單來看,清單目錄制度調控對象均為執法權;而行政權是集立法、執法、司法三權於一身的復合體,且實踐中導致行政管理亂象的源頭性因素正是行政立法的失控,各類紅頭文件大行其道,將行政立法權「置之度外」明顯欠妥,與《中共中央關於全面深化改革若乾重大問題的決定》「推行地方各級政府及其工作部門權力清單制度,依法公開權力運行流程」的要求也明顯不符。
3.權責誤區:職責含混職權。實踐中,未正確區分職權和職責的內涵和界限,導致權力清單與責任清單含混不清、夾雜難分。職權與職責相比權力和義務職權是依據、基礎,對某一部門而言是其存在的依據,對某一行政行為而言是其成立的基礎;職責是後果、約束,職權應行使未行使或行使不當應承擔相應的後果;達到職權和職責的統一。目前來看,「職權法定」比「職責法定」的法定化程度高,行政職責更多的由內部管理制度文件作出規定。
4.職能誤區:法定覆蓋實有。如前文所述,行政職能具有剩餘的特徵,從制定廣泛的政策到對日常事務事無巨細的管理,除了法律明確授權,還有廣泛發揮作用但尚未職權法定的實有職能。按照現行公布的職權依據法律效力等級,大量實有的職能因沒有法定依據或依據「不夠格」不能進入權力清單目錄,未能列入是否意味著被覆蓋或取消呢?筆者以為,法律永遠落後實踐,實有職能並不等量於法定職能,隨著社會發展,實有職能和法定職能同處於辯證發展變化中,法定職能和實有職能均應進行制度化調控,但不一定採取「格式化」的清單模式。
5.依據誤區:條款代替條規。各地公布的權力清單目錄,權力事項進行細化分解並將依據精確到條、款、項、目,展示了制度的精細化程度,也不當擠壓了行政權力的彈性空間。權力類型化和依據條款化是一對矛盾,司法中法律適用要求精確、准確,而行政管理事項量多、事雜往往注重效率、簡便,將所有事項分解對應具體條款,可能導致事與願違、事倍功半。事實上,往往一個行政管理事項對應多個不同的法律依據或不同的條款,權力清單制度不同於具體辦事指南,更不是一個行政處理決定,以條款完全替代條規不值提倡。
6.主體誤區:政府等同部門。從各地的權力清單目錄看,都把政府部門清單匯總作為政府清單目錄,未對政府獨享權力開列清單,且政府部門名稱和數量嚴重不對應,暴露出了權力底子不清、職能不順等問題。各級政府均為獨立執法主體資格,且在現行行政管理體制下,政府部門職權來自政府指定或授權的現象並不少見,正是因為機構改革不徹底、不完全,部門職權法定程度低,政府授權不規范等問題的存在,導致部門職能職責不清、推諉扯皮等現象層出不窮。
7.運行誤區:實體重於程序。從清單樣本看,各省的權力清單目錄均從權力依據的實體法角度進行了制度梳理和架構,而權力如何運行則有所偏失。實體和程序謂之行政行為的雙翼,也是行政運行的二輪驅動,缺一不行。當然,並不主張對每個具體的行政管理事項制畫權力運行流程圖,而應總結權力類型的共性,規范權力運行的程序軌道。
8.銜接誤區:權責偏離權義。除了權力清單,目前政府也在推行責任清單和「負面清單」制度,簡稱「三單」制度,由於對三份清單的理解和認識不統一、不到位,導致銜接不好、夾雜不清。「三單」制度的邏輯起點均為限制行政權力,權力清單突出正向例舉、側重打造陽光政府;責任清單注重中間兜底、彰顯建設責任政府;負面清單進行反向限制、凸顯私法自治,共同劃定國家、社會和私人的治理領域。
四、局限克服:思路引導和路徑選擇
(一) 思路引導
一要遵循政府和市場的邊界。為了突出社會自我調節的優先權,國家和社會必須分開但相互發生聯系,一方面確保國家能完成保障個人自由和社會自治的功能,另一方面又要防止國家濫用權力侵害自由。[28]凡是市場能自我決定、自行調節、自我凈化的事項和領域,公權不得介入、無權干涉;然而,市場機制沒有能力在所有情況下或對每一種財產都提供正義性的利益性平衡,[29]當市場失靈、失控、失位的時候,公權為了公共利益應及時介入、主動干預。
二要遵循公權與私權的邊界。「區分真正現實中的利益競爭與法律規范的利益價值判斷」[30]既是法理命題,也是實踐問題。法律通過私益和公益的概念,對利益結構作了多重規范。事實上,公益和私益的范疇和邊界是變化發展的,界限是模糊的也是清晰的。對負有履行管制任務的行政法而言,認知特定行政領域中實際利益的數量、利益結構及典型運作規則,是必要前提條件。法律授予廣泛的利益衡量空間,實質上也展現了公益到私益之間的多重過渡階段。[31]
三要遵循積極行政和消極行政的邊界。積極行政和消極行政分別對應不同的國家任務和行政任務。一般來講,消極行政對應守夜人式國家,也稱「最低限度的國家」(minamal state),國家是再分配的,其功能局限於保護所有公民免於暴力、盜竊等,公民能得到以稅收為基礎的擔保。[32]積極行政對應社會福利(法治)國,國家不僅僅只是出現災難或危機的時候才作出反應,而是要預見可能出現的問題並通過早期控制措施使其消滅於萌芽狀態。[33]事實上我國,既提供基本生存保障也提供預防性的積極服務,行政是積極行政和消極行政的有機結合。
四要遵循政府職能和部門職能的邊界。凡履行由法律秩序決定的職能者就是一個機關,這些職能不論是創造規范性質或者是適用規范性質,全都是最終旨在執行法律制裁。[34]不論政府還是其部門,作為行政機關均具有立法、執法和司法的職能,既有造法功能也有適法功能;並且按照事務和地域劃分,行政權從普通向特殊、從復合向單一推移,劃分為不同部門和上、下級,實現行政權的橫向和縱向分配。
(二)路徑選擇
從已公布的權力清單樣本看,「一股腦兒」公布的總清單暴露出制度瑕疵,不可貪一時之功,宜探索路徑,著眼長遠,穩妥推進。
1.輕重緩急,先後有序。從行政行為(權力)對相對人的利益影響看,行政行為分為侵益性與授益性,侵益性行政行為的現實危害性大於後者,應先公布侵益性權力清單;從行政權力性質看,除了執法權力,還宜公布立法權力和司法權力清單,且須明確各級行政機關的立法許可權,加大對規章及以下規范性文件的合法性審查力度。
2.循序漸進,從粗到細。權力清單是一個動態管理的越織越密的制度網,按法律效力位階自上而降,權力依據依照法律、行政法規、地方性法規、規章以及其他規范性文件等逐步梳理公布。按權力類型分期分批公布,可按行政徵收、行政處罰、行政強制、行政許可等類型逐步公布。
3. 法律保留,程序正當。對屬於法律保留的權力和事項,未經授權不得實施;對清理出來的違規設定權力的依據文件,要宣布作廢或提請有權部門出台有效文件。對清理出來的權力(事項),要通過網路、座談、聽證會等方式廣泛徵求公眾意見,並組織專家評審論證。
4.上下聯動,內外有別。建立上下聯動機制,按照中央、省、縣(市)區、鄉鎮四級,對應清理法律、法規、規章和其他規范性文件,下一級擬公布的權力清單應經上一級審核批准、政府部門的權力清單要提交政府匯總;同時在時間安排上亦應從中央到地方、從上級到下級逐次公布,避免沖突。對內要完善組織規范,提高部門職能職責的法治化程度,明晰授權或委託,禁止多次授權或轉委託。對外要明確權力邊界,不得越權、違規行使權力;公布權力運行流程圖和時限要求,接受公眾監督。
5.權權相稱,權責一致。對具有對外職能、行使權力的部門,要建立權力監督機制,加強行政法制建設並對應逐級完善罰則體系,做到權責統一,確保權力清單制度真正落到實處、取得實效。
6.格式統一,形式固定。為維持權力清單制度的統一性和嚴肅性,央地上下應統一權力清單格式,同時給予地方少許調整空間。權力清單的路徑構造,一種是視為行政機關內部行政行為,以非正式文件公布;一種視為外部行政行為,通過正式文件發布。建議以同級政府以規范性文件形式統一公布清單,權力清單包括政府權力及部門權力;同時註明實行動態管理,如與上位法沖突以上位法為准。
五、結語
制度的建構及發展完善,遵循從實踐中來到實踐中去的發展軌跡,歷經實踐先行、理論提煉、修正完善、實踐發展再到理論總結等不斷循環過程。政府及部門權力清單制度並非如列出「菜單」般簡單,隱蘊其後的制度價值、功能定位、本質屬性等必須從理論上凝結、提升並及時反哺實踐並及時糾偏,推進制度建設,才能煥發制度生命力。

『陸』 描述行政法基本原則與民法刑法基本原則的異同

刑法、民法、行政法原則比較


一、刑法原則:

1. 罪刑法定:法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰

刑法第3條:法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有規定為犯罪行為的,不得定罪處刑

2. 罪責刑相適應原則:指犯多大的罪,便應當承擔多大的刑事責任,就判處輕重相當的刑罰,重罪重罰,輕罪輕罰,罪刑相稱,罰當其罪法。

3. 刑法面前人人平等:指對任何人犯罪,在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權法。 1、定罪平等;2、 量刑平等 ;3、 行刑平等

二、民法原則:

1. 平等原則:民法中的平等,是指主體的身份平等。

《民法通則》第3條:當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利,其權利平等地受到保護。

2. 自願原則:在民事活動中當事人的意思自治。即當事人可以根據自己的判斷,去從事民事活動,國家一般不幹預當事人的自由意志,充分尊重當事人的選擇。 《民法通則》第4條:民事活動應當遵循自願原則。

3. 公平原則:指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動,以維持當事人之間的利益均衡。、

《民法通則》第4條:民事活動應當遵循公平的原則。

4. 誠信原則:

《民法通則》第4條:民事活動應當遵循誠實信用原則。

5. 守法原則:

《民法通則》第6條:民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策。

6. 公序良俗原則:

《民法通則》第7條:民事活動應當尊重社會公德,不得……擾亂社會經濟秩序。

7. 禁止權利濫用原則:是指民事主體在進行民事活動中必須正確行使民事權利,如果行使權利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時,即構成權利濫用。

三、行政法原則:

1、行政法的實體性原則:

1) 依法行政原則.

2) 尊重和保障人權原則.

3) 越權無效原則.

4) 信賴保護原則.

5) 比例原則.

2、行政法的程序性原則:

1) 正當法律程序原則.

2) 行政公開原則.

3) 行政公正原則.

4) 行政公平原則.

3.、行政法的六大基本原則 :

2004年國務院10號文件《全面推進依法行政實施綱要》中是作為依法行政的六大基本要求的角度提出的

1) 合法行政原則

2) 合理行政原則

3) 程序正當原則

4) 高效便民原則

5) 誠實守信原則

6) 權責統一原則:

分為兩個子原則:第一是行政效能原則;第二是責任行政原則

『柒』 行政法學的系列教材

書名:行政法學(公共管理碩士(MPA)系列教材)
ISBN:730004059
作者:皮純協/張成福
出版社:中國人民大學出版社
定價:39
頁數:580
出版日期:2002-5-1
版次:1
開本:16開
包裝:平
簡介:本書從公共管理碩士的專業特色出發,聯系國際上的主流學說及實證分析,對我國當前的行政法理論及行政法治實踐作出系統闡述。其主要內容包括:行政法學導論(行政法概論、行政法的基礎理論與基本原則),行政組織法(行政主體、行政組織、公務員、行政職權),行政行為法(行政行為概論、行政立法、行政許可、行政徵收、行政處罰、行政強制、行政調查、行政契約、行政指導、行政計劃、行政事實行為),行政程序法(行政程序概述、行政程序的基本原則、行政程序的基本制度),行政監督與行政救濟法(行政違法與行政責任、行政監督與行政法制監督、行政復議、行政訴訟、行政賠償與行政補償)。
目錄:
第1編 行政法學導論
?? 第1章 行政法概述
1.1 行政的含義
1.2 行政法的性質
1.3 行政法律關系
1.4 行政法的法源、特點和分類
?1.5 行政法在法律體系中的地位和作用
?本章小結關鍵術語
?復習思考題
?案例分析
?本章閱讀書目
?? 第2章 行政法的理論基礎與基本原則
2.1 行政法的理論基礎
2.2 行政法的基本原則
本章小結
關鍵術語
復習思考題
案例分析
本章閱讀書目
.......

『捌』 司法考試行政法的學習方法

首先,宏觀指導、系統把握!

學習理論與掌握知識的中觀把握離不開宏觀指導與微觀分析,學好行政法尤其離不開宏觀指導這個服務於立足中觀的思想方法。宏觀指導在作為行政法應試復習准備中即是指頭腦中要清楚每一個具體的知識點或法條是歸屬於哪一個大問題、哪一節及哪一章的內容,其上位概念是什麼。也可稱為「菜單法」,像使用office2003word辦公軟體一樣,首層菜單的文件、編輯、視圖、插入、格式、工具、表格、窗口等即相當於輔導用書章的標題。點擊會出現下一層級的子菜單,子菜單下還會有下一級的子菜單,這就類似於書中章以下的節?大問題?小問題?知識點。子菜單之間分別隸屬於哪個上層級的菜單必須清楚、不能混淆。看書先要記住編、章乃至節的題目。

對行政法的學習而言,運用系統論、全面把握、統攬全局,有理解的高度顯得更為重要。行政法的知識體系由三部分組成:主體、行為、責任,或稱組織、行為、監督三大板塊,應當理解為什麼以此來構築行政法的體系。因為任何一個部門法都首先要靜態構築主體資格,這是法律行為的淵源和發出者,其次是探討其法律行為,最後是追究該主體違法行為之後的責任。行政法的主體部分重在探討行政一方當事人資格,所以,行政機關及其派出的組織、授權與委託的組織、公務員的知識就成為第2章要闡述的內容,此為主體論。第3-12章,分別探討抽象行政行為與具體行政行為的形式,尤其是以行政許可、行政處罰為核心的具體行政行為,此為行為論。第13-24章分別闡述行政復議、行政訴訟、國家賠償三大責任制度,此為責任論,是司法考試中所考分值最高的。考生要理解三大板塊各自的功能角色,以加深理解,不至於在作具體題目時「盲人摸象」而「一葉障目」。

其次,抓綱舉目、綱舉目張!

復習時應注意行政法中前後呼應與貫通的幾條線索與脈絡:

一是概述中的六大基本原則與後邊幾大法律原則的關系。行政法的六大基本原則是對行政許可法、行政處罰法、政府采購法、行政應急(突發事件應對)、行政程序、行政復議法及行政訴訟法的原則等共有屬性的抽象、概括和總結。

二是主體,行政組織與公務員部分的內容與許可、處罰、復議、訴訟、賠償主體的一致性與差異性。其一為行政一方:行政機關、法定授權(視為機關)、行政委託,在不同的行政法制度中稱為許可機關、處罰機關、采購人、行政合同甲方、被申請人、被告、賠償義務機關等。其二為行政相對人,立法表述為公民、法人或者其他組織,在不同的行政法制度中稱為申請人、被許可人或利害關系人、當事人或被處罰人、被執行人、行政合同乙方、申請人或第三人、原告或第三人、請求權人等,注意其范圍上的差異。

三是合法性標准問題,具體行政行為的一般合法要件、復議決定的種類及其適用條件(多一個合理性)、行政訴訟中合法性審查原則的標准與一審判決的種類及其適用條件四個方面的內容的內在聯系。因為具體行政行為的五項合法要件就是在行政訴訟中人民法院對其進行合法性審查的標准,也是認定其違法而將其撤銷的法定條件,這部分內容可以說是行政法最富特色的內容,是行政法的核心和精髓。有考生稱是我的「五指論」。

四是行政機關申請法院執行的脈絡,即非訴行政案件的執行問題,行政處罰法第51條、行政強制執行制度、行政復議法第33條及《行訴法解釋》第86~95條的內容都規定行政相對人對具體行政行為不服、不起訴又不履行的,由作出該具體行政行為的行政機關申請法院強制執行的問題。

以上四條主線就是行政法的「綱」,其他絕大部分知識點是依附其上的「目」。抓住這幾條線索和脈絡復習,前後呼應、融會貫通就能抓綱舉目、綱舉目張。

第三、圖表解構、勤思多練!實踐證明,圖表法是破解行政法玄機、以形象思維解讀抽象的、同時又是體系龐雜的行政法知識體系的一個有效的學習與復習方法。法|律教育網分析得出以所列圖表內容之間的從屬、並列、包容、交叉關系,形象地表達出行政法各子概念及其之間的關系,能夠迅速而有效地幫助考生掌握行政法的理論和制度。若能夠自己在復習時找出規律、列出圖表,更能幫助你牢固記憶、准確把握相關知識點。

在已進行的六屆司法考試中,共考過行政法160道題!反復作真題有助於我們感悟司法考試命題的重點和命題技術的變化,找到一種「題感」!在作真題的過程中,要勤於獨立思考,不著急先看答案、不要過度依賴他人提供的解析!把每一次作真題的過程都當作是一次模考!

復次、突出重點、抓大放小!

限於時間、精力對行政法還是應抓大放小、突出重點!據統計,司法考試行政法部分收錄的法規有32件,共1500多條,如考一個條文設置4個選項就有四個考點的計算,拋開行政法基礎理論部分,則僅法規部分就至少有6000多個考點!那麼,何為「大」與「小」、何為重點與非重點呢?如果說突出重點有什麼標準的話,那2007年司法考試行政法部分的真題,不偏不怪、中規中矩,傳統考點分布均勻、比例適當,就是我們准備2011年司法考試的「範本」。反復揣摩2010年司法考試的行政法真題即可得出行政法的重點與「大」!法|律教育網統計行政法部分所佔分值的從多到少的排序為:行政訴訟法及其司法解釋、國家賠償法及其司法解釋、立法法(含行政法規、規章制定程序條例)、行政許可法、行政處罰法、行政復議法、公務員法、治安管理處罰法、突發事件應對法、行政監察法、政府采購法、政府信息公開條例、信訪條例等。至於收錄於法規匯編中的其他法規可作「小」來看待和處理!所以應重點掌握上述法律法規,尤其是其中的重點法條!

最後、經緯萬端,提緯挈經。

「緯」即橫向的一般法、基本法,是抽象的,行政許可、處罰、復議、訴訟、賠償法中規定的行政機關是抽象的,即為「經」。「經」是指特別的、一般行政法下的「子法」和「部門法」,司法考試中最重要的兩個「經」即《治安管理處罰法》和《稅收徵收管理法》。考生對行政管理部門職權往往是陌生的,「經緯論」的復習方法能夠幫助考生有效地理解、解構行政法的紛紜復雜現象!

『玖』 行政法的理論基礎和基礎理論有什麼區別

有的。2個概念

『拾』 當代中國行政法的基礎理論有有那些權威性成就和缺失之處,

http://www.paper800.com/paper144/B6C7A753/

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