中國行政法目前存在的五大問題及對策

⑴ 行政強制存在的問題及解決對策

行政強制存在的問題及解決對策研究：
內容摘要：行政強制措施是我國《行政訴訟法》規定的可訴具體行政行為之一，也是我國行政強制立法過程中遇到的重要問題。但圍繞行政強制措施，在我國行政法理論上和實務中，卻存在較大意見分歧和模糊認識。本文認為，我國的行政強制措施是行政執法過程中採用的強制性手段，是應行政執法的需要和借鑒民訴法的規定而來。我國現行法律對行政強制措施的規定，一方面使行政執法者擁有了排除妨礙的必要手段，另一方面也使名稱不一、形態各異的行政強制措施產生認識分歧的原因有：法律對行政強制措施的規定留有彈性空間；行政法理論對實踐中使用的各種強制方法缺乏理性的總結和歸納；法律引入行政強制措施時未考慮與既有概念的協調。我國的行政強制措施存在三種形態：執行性強制措施；即時性強制措施；一般性強制措施。我國的行政強制立法對行政強制措施的處理思路是不可取的。行政強制措施是否可訴，取決於它是否為一個獨立完整和已成立的具體行政行為，也取決於它與相對人權益的關系。

關鍵詞：行政強制措施 形態 思路 可訴性

行政強制措施是我國行政執法實踐中經常使用的手段，也是我國《行政訴訟法》規定的可訴具體行政行為之一。但究竟什麼是行政強制措施？如何理解、規范和把握行政強制措施？在理論上和實務中卻存在許多模糊認識。本文從行政強制立法需要出發，對行政強制措施的由來，現行法規定行政強制措施的意義和問題，現有理論對行政強制措施的認識和分歧，行政強制措施的范圍、形態及其可訴性等問題展開研究。
一、 我國行政強制措施的由來

1989年《行政訴訟法》頒布以前，我國現行法上沒有行政強制措施這個概念。在文字表述上與行政強制措施比較接近的現行法上的概念，有憲法和《地方各級人大和地方各級政府組織法》規定的行政措施[1]，及《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規定的強制措施[2]，但其含義與現在使用的行政強制措施很少或根本沒有相通之處。憲法和《地方組織法》規定的行政措施包含兩種含義，一是指具體行政行為，其形態表現為行政主體對具體事件作單方面處理；二是指抽象行政行為的一種形式，特指縣級以上國家行政機關為執行本級人民代表大會及其常委會的決議或上級行政機關的決議或命令而規定的各種辦法和手段，其形態表現為命令、決定、條例、決議等[3]。憲法和《地方組織法》規定的行政措施顯然是一個概括性、包容性的概念。僅將其按第一種含義即具體行政行為來理解，仍然是比行政強制措施范圍大得多的概念。《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規定的強制措施本質上屬於針對犯罪嫌疑人和排除防礙訴訟行為的司法行為，與行政強制措施性質截然不同。1989年以前，現行法上雖然沒有直接使用行政強制措施這個概念，但並不表明現行法上沒有具體的行政強制措施方式的規定，更不表明實踐中沒有採取行政強制措施的行為。據統計，1989年以前規定

具體行政強制措施的法律、法規為數不少[4]，行政強制措施的具體名稱和形態也多種多樣。其中限制人身自由的行政強制措施主要有：對人身的強制約束、強制傳喚（《治安管理處罰條例》），強制帶回、人身搜查、人體檢查（《海關法》），限制活動范圍、強制離境（《外國人入境出境管理法》），強制隔離、強制立即離境（《艾滋病監測管理若干辦法》）及人身扣留、強制實施行為、強制進入相對人處所等；限制財產權的強制措施主要有：對財產的查封、扣押、凍結、征繳滯納金、強制扣款、強制拆除、強制徵收、強制拍賣、以物折抵等[5]。這些具體的行政強制措施的存在正是《行政訴訟法》將行政強制措施納入可訴具體行政行為范圍的基礎。繼《行政訴訟法》之後，《行政復議條例》（1990年）、《行政復議法》（1999年）和《國家賠償法》（1994年）分別將行政強制措施明確納入可申請行政復議和可請求國家賠償的行為范圍之中。《行政訴訟法》頒布12年以來，各單行法律、法規對行政強制措施的規定基本沿襲《行政訴訟法》頒布以前的軌跡發展。

根據最新統計，新中國成立到1999年，我國現行有效的法律、行政法規和部門規章共10369件，其中法律314件，行政法規1584件，部門規章8469件。在314件法律中，規定行政強制措施的有33件，佔10.5%；在1584件行政法規中，佔1.7%。另據全國人大常委會法工委向十個省、自治區、直轄市發函調查，地方性法規和地方政府規章中也規定了一些行政強制措施。如河南省制定和批準的329件地方性法規中，有65件規定了行政強制措施，佔19.8%；四川省規定和批準的155件地方性法規中，有32件規定了行政強制措施，佔20.6%上海市政府制定的500多件政府規章中，有26件規定了行政強制措施，佔2%。[6]上述33件規定行政強制措施的法律涉及的執法主體有：縣級以上各級政府和公安、國家安全、海關、環保、林業、審計、衛生、動植物檢疫機關和戒嚴機關等。上述71件規定行政強制措施的行政法規涉及的執法主體要有；工商、技術監督、城建、土地、規劃、教育、民政、邊防、港務監督、漁政、水產管理及商品流通部門。從上述統計數字可以看出，我國有採取行政強制措施權的行政機關比較多，行政強制措施通常是作為一種行政執法手段被使用的，行政強制措施存在領域非常廣泛，存在的形式也是多種多樣的。

還必須看到，在我國行政管理實踐中，政府針對社會、經濟生活中出現的集中和突出的社會問題，經常採取集中時間、集中力量的突擊行動，進行專項「治理、整治和打擊」，如「嚴厲打擊假冒偽劣商品」的行動，「整頓集貿市場小攤販」的行動，「掃黃打非」行動，「拆除（城市）私搭亂蓋違章建築」的行動等等。這類集中治理行動，一般都是由國務院或者省、市政府發出通知，實行「嚴厲查處、有效整治、決不姑息」。在這類行動中，行政機關往往採取超過法定限度和范圍的行政強制措施，以收加強打擊力度的效果。[7]這類行動往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，並因此而被頻繁使用。

通觀行政強制措施的發展過程和具體形態，我們可以看出，行政強制措施與行政執法過程緊密聯系在一起，是行政執法過程中採用的強制性手段，而且常常是行政機關作出行政處理決定的前奏和准備。從理論和行政執法的特點上來講，行政強制措施是不可缺少的手段。當前行政執法難的現實，也使行政執法機關更加偏愛行政強制措施。這也是推動法律、行政法規、規章設定行政強制措施的現實原因。

通觀行政強制措施的發展過程和具體形態，也有兩個問題不容忽視：一是行政強制措施作為對行政強制性手段的綜合概括，究竟包括哪些具體形態行政強制措施方式？進而言之，各領域單行法律、法規規定的具體的強制方式，哪些應歸於《行政訴訟法》規定的行政強制措施？二是如何認識行政強制措施，是什麼因素決定著行政強制措施的可訴性？
二、 我國現行法規定行政強制措施的意義和問題

由前述分析可知，我國現行法規定行政強制措施的形式有兩種，一種是各個領域的單行法律、法規和規章規定的形式。這種形式的規定，一般都不直接使用行政強制措施的名稱，而是使用最能直觀地描述強制手段的語言和叫法，如強制約束、強制帶回、限制活動范圍、強制離境、強制立即離境、扣留、查封、扣押、凍結、強制扣款、強制拆除、強行拍賣等等。這種形式的規定，既是為行政機關在行政執法過程中使用強制手段提供依據，又是對行政執法實踐的總結和對行政執法實踐需要的回應。由前述統計數字可以看出，規定行政強制措施的地方性法規和地方政府規章，在被統計的地方性法規和規章中所佔比例，多數遠遠高於規定行政強制措施的法律、行政法規和部門規章在所有法律、行政法規和部門規章中所佔比例。這從一個側面說明，離行政執法實踐活動越近，對行政執法實際感知越深的法規和規章制定者，越容易規定行政強制措施，與此相反，中央級國家機關規定行政強制措施相對比較審慎。

另一種是《行政訴訟法》、《行政復議法》（1990年頒布的《行政復議條例》也規定了行政強制措施）、《國家賠償法》和《立法法》規定的形式。這種形式的規定，都是用行政強制措施概括地指稱單行法律、法規和規章規定的名稱不一的各種強制手段，如《行政訴訟法》第11條第1款第2項規定的「限制人身自由或者對財產查封、扣押、凍結等行政強制措施」。這種規定形式是對單行法規定的名稱不一、形態各樣的行政強制手段的綜合概括，其初衷或目的，是實現對單行法規定的這類強制性手段進行設定上的和復議、訴訟上的制約，並對其違法造成的損害後果進行國家賠償。如果說單行法律、法規和規章規定行政強制措施是對行政執法實踐需要的回應的話，那麼，《行政訴訟法》等法律對行政強制措施的規定，則一方面可以統合名稱不一、形態各異並散見於各單行法律、法規和規章中的強制手段，另一方面，也可以為行政復議、行政訴訟和國家賠償活動實現對這些強制手段的事後制約提供明確的指向。

綜合分析以上兩種規定形式，其意義至少有如下幾個方面：

第一，單行法律、法規和規章對強制性手段的規定或認可，在一定程度上適應了行政執法實踐的需要，也與加強行政執法的總體政策思路相吻合，並且符合強制實現法律的方式本身對力度的要求。從更廣泛的意義上分析，行政執法是實現法律內容的方式之一，行政執法者在執法過程中必須擁有足以排除各種抵抗或妨礙的強制手段，否則，行政執法將不會形成任何權威，也無法實現行政執法預期的效果。從這個意義上說，單行法律賦予行政主體採取強制性手段的權力也是必須的。

第二，《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》、《立法法》對行政強制措施的規定，使名稱不一、形態各異的行政強制性手段，從屬性和特徵上被統合到一類「行為」之中，並被置於「行政強制措施」名下，解決了理論上和立法上對該類強制性手段難以窮盡列舉的困難，也解決了列舉的煩瑣和不周延的問題。《行政訴訟法》等法律對行政強制措施的規定，還在一定程度上填補了各單行法律、法規、規章重授權、疏監督的漏洞，並將這類強制性手段置於復議機關和人民法院的經常性監督之下。

第三，單行法律、法規和規章的規定，與《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《立法》的規定相結合，使顯得散亂的眾多強制性手段有了明確的類別歸屬，也使《行政訴訟法》等法律概括、統合的行政強制措施有現實的依託。兩種規定的結合，在一定程度上產生了相得益彰的效果。

綜合分析以上兩種規定形式，也可以發現至少存在以下問題：

第一，《行政訴訟法》等法律規定的行政強制措施是作為具體行政行為的一種形式出現的。而《行政訴訟法》等法律規定的行政強制措施的實際所指應是行政機關「對有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性限制，並使其保持一定狀態的手段」，[8]這種強制性手段源於法律、法規和規章的規定，「它或者服務於行政違法案件的查處，或者服務於行政強制執行的實現，或者服務於法律、法規規定需要即時強制的狀態，也可能為其他種類的具體行政行為服務。」[9]正是這種強制性手段的服務性，使其容易與其他具體行政行為相混淆，因為在許多時候，這種強制性手段及其使用是某一特定具體行政行為完整過程的組成部分。從作為方式、方法的強制性手段，到對眾多強制性手段概括和統合的行政強制措施，是如何實現從方法、手段到具體行政行為的轉化？現有法律規定和現有理論的解說都存在難以自圓其說的問題。這也是在行政強制措施問題上存在眾多歧見的重要原因之一。

第二，既然行政強制措施是對眾多行政強制性方法、手段的概括和統合，那麼，從邏輯上講，行政強制措施應該是對眾多強制性方法、手段的概念抽象。對強制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政強制措施，同被抽象概括的實務原型——強制性方法、手段，在根本屬性上應該是同一的。如果不同一，就犯了邏輯錯誤。如同水果是對蘋果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一樣，水果同香蕉、蘋果、桔子和梨在根本屬性上是一致的。學界存在的關於行政強制措施不包括行政強制執行措施的認識，[10]與上述邏輯環節上的處理不當有關，我國理論界和實務界在行政強制措施問題上存在的模糊認識也或多或少與此有關。

單行法律、法規和規章規定強制性方法或手段，多數重授權、疏規范和監督。《行政訴訟法》等法律規定行政強制措施重事後監督或救濟，而對採取行政強制措施過程中的實體條件和程序條件建設，通常是鞭長莫及。這就使二者的銜接常常出現問題：法院審理以行政強制措施為訴訟標的案件，常常因為缺少實體標准和程序標准而難以作出判決，這就給加快有關行政強制措施的立法提出了非常現實的要求。
三、 現有理論對行政強制措施的認識和分歧
詳細：
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⑵ 結合行政法兩大基本原則,分析行政瑕疵有哪些表現

行政瑕疵表現有：
1．行政違法
2．行政失職
3．行政越權
4．行政濫用職權
5．事實依據錯誤
6．適法錯誤
7．程序違法
8．行政侵權
9．行政不當

一、行政違法形態界定

行政違法形態，即行政違法的具體表現形式。它是行政違法行為分類的具體化，如同民法上侵權行為形態一樣，主要具有法定性、客觀性和交叉性的特徵。（註：參見王利明主編《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第238—240頁。）由於行政違法形態的復雜性，立法和理論上對其往往有著不同的歸類，各國也有不同的認識。例如，美國法律規定的行政違法形態主要有：（1 ）非法拒絕履行的或不當延誤的機關行為；（2）獨斷專橫、反復無常、 濫用自由裁量權或其他不合法的行為；（3）同憲法規定的權利、權力、 特權與豁免權相抵觸；（4）超越法律規定的管轄范圍、權力和限度， 缺少法律規定的權利；（5）沒有遵守法律規定的程序；（6）沒有可定案證據作依據；（7）沒有事實根據。（註：參見《美國聯邦行政程序法》第706條，見行政立法研究組編譯《外國國家賠償，行政程序，行政訴訟法規匯編》，中國政法大學出版社1994年版，第121—122頁。）而在英國，法院判例產生的行政違法（越權行為）形態主要有：（1）違反自然公正原則；（2）程序上的越權；（3）實質上的越權包括超越管轄權的范圍、不履行法定的義務、權力濫用以及記錄中所表現的法律錯誤。（註：王名揚著《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第151—172頁。）在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為的瑕疵，又將行政行為的瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。（註：（日）室井力主編《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第99—100頁。）在德國，對有瑕疵的行政行為規定為：無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。（註：參見《聯邦德國行政程序法》，第42、44、45、46、47、48條，見《外國國家賠償。行政程序。行政訴訟法規匯編》，中國政法大學出版社1994年版，第238—241頁。）在我國，理論上對行政違法的表現形式的概括也是不相同的，如有人將行政違法分為實體上的行政違法（其主要表現形式有行政失職、行政越權、濫用職權）和程序上的行政違法（其主要表現形式有手續瑕疵、形式瑕疵），還有人則提出行政違法的表現形式主要有越權、濫用權力和侵權行為。（註：見張尚＠①主編《走出低谷的中國行政法學-中國行政法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第308—309頁。）另外，在理論上還有行政瑕疵的提法。（註：朱進、陸春陽：《試論行政瑕疵的後果及其承受》，《安徽律師》1993年第3期，第33頁。 ）我國立法上有關於違法的具體行政行為的規定，《行政訴訟法》第54條和《行政復議條例》第42條對違法的具體行政行為作了明確的列舉，但它們的規定是略有差異的：《行政訴訟法》規定的違法形態包括主要證據不足、適用法律（法規）錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、不履行法定職責等六種，而《行政復議條例》規定的行政違法或不當形態包括程序不足、違反法定程序、不履行法定職責（法律、法規和規章規定的職責）、主要事實不清、適用法律（包括法律、法規、規章和其他規范性文件）錯誤、超越職權、濫用職權、具體行政行為明顯不當等。目前，人們大多以《行政訴訟法》的規定為准據來探討行政違法的形態即表現形式。我們認為，對行政違法（或不當）形態的探討，以這些規定為參照系還是可取的，但是又不宜完全局限於這些規定范圍，因為這些規定本身尚存在一些欠缺：如這些規定只是關於具體行政行為違法的概括而不包括行政規范性文件創制行為以及行政合同行為的違法，區分行政違法的標准不一致（如違反法定程序的行為，是相對於違反實體規范的行為而言的，但《行政訴訟法》以及《行政復議條例》並未規定實體違法的表現形式）。有鑒於此，我們結合現行《行政訴訟法》及相關法律、法規的規定，並借鑒我國台灣學者洪家殷先生關於違法行政處分的具體形態劃分，（註：洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》，《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3 月版。在台灣，行政處分概念類似於大陸的具體行政行為概念。所謂行政處分是指行政機關就公法上具體事件所為的決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果的單方行政行為（台灣行政程序法第86條），這一界定與最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》對具體行政行為的司法解釋相當接近。大陸地區關於具體行政行為的司法解釋是「指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。」）將行政違法區分為行政錯誤、行政越權、濫用職權、程序違法、內容違法等幾種形態（或具體表現形式），當然每一形態中還可包括若干具體情形。

二、行政錯誤

關於行政錯誤，我們在此作一種擴大化的理解，即指行政行為在內容或形式上所表現出的錯誤。凡行政行為在事實認定上的錯誤、法律適用上的錯誤、文書記錄上的錯誤（意思表示方面的錯誤）、意思形成方面的錯誤，皆屬行政錯誤。行政錯誤又可分為下列具體情形：

（一）事實錯誤

行政行為的作出必須基於必要和適當的客觀事實，即在作出行政行為前應明確地認定相關的事實。事實的存在及其正確認定，是行政行為能夠成立的基本事實要件，是行政行為正確性和合法性的前提和基礎。如果事實不清，或者認定事實錯誤，或者根本就不存在作出某種行政行為的事實，或者沒有足夠的證據證明事實，或者事實未經充分調查而確定，都應屬於行政行為在事實方面的錯誤，從而影響到行政行為的合法性。對於事實不清、證據不足的行政行為，有關法律、法規明確規定其為違法行為並否認其法律效力（《行政復議條例》和《行政訴訟法》都有明文規定）；而且《行政處罰法》第30條更明確規定：「公民、法人或者其他組織違反行政行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。」當然事實是否清楚，是通過證據來證明的。如果沒有充分、確鑿的證據證明相關事實的客觀存在以及准確性，即可認定行政行為不符合事實上的要求而構成行政違法。因此，《行政訴訟法》明確規定，對被訴的具體行政行為，被告應承擔舉證責任。在審判實踐中，對於被告不提供或者不能提供證據，或者雖提供證據卻缺乏主要證據，或者提供通過非法手段獲取的證據的，都可歸屬於事實不符的情形。

事實錯誤的具體情形包括：第一，實際上不存在的事實或只是一種假想的事實；第二，未經調查取證或者未獲取充足證據的；第三，事實認定錯誤的。認定事實的常見錯誤有對象認定錯誤、事實性質認定錯誤、事實真偽判斷錯誤、事實的情節（如確定公民違法事實的程度）認定錯誤等。（註：參見姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》一書中關於行政處罰的事實認定錯誤部分，人民法院出版社1995 年版， 第347—350頁。）

（二）法律適用錯誤

《行政訴訟法》第54條第（二）項規定，具體行政行為適用法律、法規錯誤的，人民法院可以判決撤銷或者部分撤銷並可判決被告重作具體行政行為。法律適用錯誤這種違法形式，只能適用於具體行政行為以及行政合同行為的違法。關於法律適用錯誤，理論和實踐部門的專家學者多有不同的界定，有人認為「適用法律、法規錯誤是指行政主體作出行政行為時，適用了不應該適用的法律、法規規范，或者沒有適用應當適用的法律、法規規范。」（註：黃傑主編《行政訴訟法釋論》，中國人民公安大學出版社1989年版，第118頁。 ）另有人認為「實施具體行政行為違反了程序法規定，或者依據了不相適應的法律法規或條款，或者適用的法律法規或條款不是調整相應具體行政行為的法律法規或條款。」（註：羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第352頁。）還有人認為「行政主體在作出具體行政行為時， 沒有按法律、法規、規章的要求辦事，錯誤地援引了法律、法規、規章。」（註：姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》，人民法院出版社1995年版，第351頁。）我們認為， 既然法律適用（行政管理活動中的法律適用而不包括法院的法律適用活動）是指行政主體將法律規定具體運用於各種特定的事件或者對象的活動，那麼法律適用錯誤就應是指在法律適用活動中的依據法律錯誤（包括不同的法律法規以及不同的條款）、理解法律錯誤、法律適用與具體的相應事實不相一致以及規避應適用的法律規范。至於所適用的法律范圍，人們大多認為（甚至《行政復議條例》也規定）不僅包括法律和法規，還包括規章以及具有普遍約束力的決定和命令（即其他規范性文件）。我們認為，在形式上仍應限定在《行政訴訟法》所規定的法律、法規兩種形式上，不宜擴大。因為規章在行政訴訟中只能作為「參照」（並不能直接援引），對其他規范性文件人民法院則可以完全無視其規定，而且其他行政規范性文件本身必須符合法律或者法規，具體行政行為不可能完全離開法律、法規的規定而只適用行政規范性文件。對行政規范性文件的適用是否正確，判斷的依據也必須是法律、法規的規定。因此，行政機關在法律適用上應與人民法院在行政訴訟中的法律適用相一致。否則，判斷行政行為是否合法或合理公正就會有多個不同的標准，這樣必然引起行政違法認定的混亂。

關於法律適用錯誤的具體情形，人們也往往有不同的歸類，理論界眾說紛紜。如有人將其概括為三個方面：一是適用法律法規性質錯誤；二是適用法律法規條款錯誤；三是適用法律法規對象錯誤。（註：羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第354—363頁。）另有人認為它主要表現為下列情形：（1 ）適用規范性文件錯誤；（2）適用規范性文件的條文錯誤；（3）適用規范性文件的款、項、目錯誤；（4）適用法律概念錯誤或錯誤解釋了法律概念。 （註：朱新力著《行政法基本原理》，浙江大學出版社1995年版，第253頁。 ）對此，根據實踐中的各種具體情形並借鑒有關學者的看法，（註：關於法律適用錯誤有人概括為十種形式，參見姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》，第351—352頁。）我們將法律適用錯誤歸結為如下幾種具體情形：

其一，應適用甲法卻適用了乙法，如應適用《商標法》卻適用了《葯品管理法》；

其二，應適用效力層級高的法律規范卻適用了效力層級低的法律規范；

其三，應適用此條款卻適用了彼條款；

其四，應同時適用幾部法律或法規的規定、或者應同時適用幾項法律條款，卻只適用了其中一部法律或法規規定或者某一項條款；或者應適用一項條款，卻適用了幾項不應適用的條款；

其五，適用了尚未生效的法律規范；

其六，適用了無權適用的法律規范；

其七，適用了已經被廢止、撤銷的法律、法規及其條文；

其八，應適用特別法卻適用了一般法；

其九，規避應適用的法律條文；

其十，錯誤解釋或理解法律規定；

其十一，法律的依據與事實不相符合，如對不具備法定條件的行為人准許其從事一定的活動。

（三）文書記錄方面的錯誤

文書記錄方面的錯誤，往往是指一種明顯的錯誤，它是指行政主體主觀上所欲表達的意思與文書記錄實際表達的內容相沖突而且容易被明顯地辯識，例如誤寫、誤算、電腦錯誤等。因此，這類錯誤是意思表達方面的錯誤。對於這類錯誤行為，一般不將其作為行政違法看待，但它存在瑕疵，行政主體必須及時予以更正。如《聯邦德國行政程序法》第42條規定：「行政機關可隨時對行政行為中的書寫錯誤，計算錯誤以及類似的明顯錯誤進行更正。錯誤涉及當事人的合法權益的，得更正之；行政機關有權要求遞呈需更正之文書。」（註：行政立法研究組編譯《外國國家賠償。行政程序。 行政訴訟法規匯編》， 中國政法大學出版社1994年版，第238頁。）

（四）意思形成錯誤

意思形成錯誤，是指行政主體及其人員在主觀意思（及其能力）方面不符合法律的規定或者存在欠缺而影響其真實意思從而致使行政行為違法。我國台灣學者洪家殷先生認為，有關意思形成的瑕疵方面主要有兩種情形：一是合議制機關之組織及構成因未合乎法律上的規定，而影響其意思之決定並致使所作成之行政處分違法；二是作出行政處分的公務員在意思形成上有瑕疵。（註：洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》， 《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3月，第84頁。）借鑒此種分法， 我們將意思形成錯誤分為兩類：一類是行政機關（及其他行政組織）的意思構成錯誤；二類是行政公務人員的意思形成錯誤。

其一，行政機關的意思構成錯誤

行政機關的意思形成不符合法定的要求，如應迴避的人仍參與作出行政決定、應由合議而決定的行為卻只由首長一人決定。例如，《行政處罰法》第38條關於作出行政處罰決定的規定：對於一般行政處罰決定的作出，具體由行政機關負責人決定；但「對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關負責人應當集體討論決定。」如果對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，非經行政機關負責人集體討論決定的，則屬於意思不符合法定條件而違法，這種處罰決定應無效或者撤銷。

其二，行政公務人員意思形成錯誤

行政公務人員意思形成錯誤，即指公務人員作出行政行為時欠缺正常的意思能力，或者因受到詐欺、脅迫或收受賄賂而影響行政行為的作出，或者行政行為的作出是基於錯誤的意思（如重大疏忽）判斷。從各國的立法及判例實踐來看，對於這類因公務人員意思形成錯誤而作出的行政行為，並非都確定為行政違法行為而是區分各種具體情況予以區別對待。有的意思形成錯誤被認為是違法，有的意思形成錯誤則並不影響行政行為的合法性。公務人員意思形成錯誤主要有下列幾種具體情形：

（1）行政行為基於錯誤的意思而作出。 對於此種情形是否違法不能一概而論，如在德國，一般只要客觀上與現行法相一致即不影響行政行為的合法性。「在授益行政處分中，若其結果未違反強制規定，亦非為受益人或第三人所誤導，則該錯誤基於信賴利益之保護，應不構成瑕疵之要件；惟在負擔行政處分，因其同有損於公益及私益，所以應為得撤銷。日本之通說主張，民法上有關錯誤之規定不能適用於行政處分，行政處分不得以其本身有錯誤為由，而視為無效或得撤銷，只有於其內容系不可能或違法時，始以其內容為不可能或違法為理由，決定應為無效或得撤銷，但原則上，仍依其所表示者發生效力。」（註：洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》，《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3月，第86頁。）

（2）受到惡意詐欺、脅迫或收受賄賂而作出行政行為的。對此種情形，一般認為構成違法。（註：參見《聯邦德國行政程序法》，第48頁。）（3 ）公務人員喪失意思能力（如無意識或精神失常）而為行政行為的。對於此種情形，由於公務人員此時已不能代表所屬機關或組織的意思，應將其認定為無效行為。

三、行政越權

關於行政越權，國內大多依《行政訴訟法》的規定而稱之為「超越職權」。目前關於行政越權的認識，我們認為還存在如下欠缺：

其一，只將其視為一種違法的具體行政行為。在行政越權的概念界定上，從目前學者們和實踐部門的專家的理解來看，大多將其限定於具體行政行為范圍內。這些具有典型性的觀點如：（1 ）行政越權是行政主體超越其法定行政職權（許可權和權能）的違法具體行政行為；（註：朱新力：《論行政越權》，《法學研究》1996年第2期，第116頁。）（2）超越職權，指行政機關的具體行政行為超出了法律、 法規規定的權力范圍；（註：黃傑主編《行政訴訟法釋論》，中國人民公安大學出版社1989年版，第119頁。）（3）超越職權，是指行政機關及其工作人員、法律法規授權的組織或行政機關委託的組織所作出的具體行政行為超越了法律、法規規定的許可權范圍或授權、委託范圍。（註：羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第388頁。 ）我們認為，將行政越權這種違法形態僅限定在具體行政行為中，是不完全的。不僅具體行政行為存在越權之情況，而且行政立法行為（行政法規、規章的制定）及其他規范性文件的創制行為也存在超越職權的情形，如超越法定的立法許可權范圍、事務范圍、超越授權范圍等。這些情形同樣屬於違法行為並且也為行政越權的具體表現。

其二，將程序越權也視為行政越權。人們一般認為，行政越權不僅包括實體或內容上的越權，還包括程序上的越權，違反了法律規定的方式、步驟、期限等情況即屬程序上的越權。（註：參見姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》，人民法院出版社1995年版，第426 頁；羅豪才主編《中國司法審查制度》，第392頁。）我們認為， 越權是對權力及其界限的超越，它應是對實體權力或管轄權的超越，而對未按法定的程序實施行政行為的，將其歸屬於程序違法或方式違法更為妥當。

其三，將行政越權的主體只限定在行政主體或行政機關。從目前對行政越權的界定來看，各種觀點都將其在主體方面作了限定，只限於行政主體或者行政機關。我們以為，無論何種組織或者人員，只要它們無權而行使或者行使超過法定的權力及其界限，皆應屬於行政越權之范圍。

鑒於上述分析，我們認為，行政越權是指行政機關及其公務人員超越法定的權力及其限度而作出了不屬於自己行政職權范圍的行政行為，或者非行政機關的組織及其人員在無法定授權或委託（或者超越授權或委託的范圍）的情況下而越權行使行政（職）權的行為。關於行政越權的具體表現，可概括為如下幾類：無許可權、層級越權、事務越權、地域越權、內容越權、內部越權。

（一）無許可權

無許可權，是行政越權中的最嚴重違法形式，它是指越權的主體實施了根本就不具有的職權的行為，該類越權行為是一種當然無效的行為。這類無許可權的越權行為可以形象地概括為「無權行使了有權」。在實踐中，無許可權的具體情形主要有：

其一，行政機關行使了非行政權力的行為。在行政機關與其他國家機關之間存在著國家權力的分工，行政機關不得行使司法權和立法機關及其他國家機關的權力，否則即表現為無許可權。如無強制執行權的行政機關，對於需要強制執行的案件應當申請人民法院強制執行卻自己強制執行的，就屬於此種情形；又如對於刑事案件決定是否起訴或追究刑事責任的，屬於人民法院和人民檢察院的職權，而行政機關決定不予移送司法機關查處，則屬超越了行政權范圍而行使了司法權。

其二，其他國家機關越權行使了行政機關的行政權的行為。如人民法院行使了行政機關的行政處罰權也屬「無許可權」行為。

其三，內部行政機構行使了外部行政機關的職權。如行政機關的內部科、處、室及派出機構等直接以自己的名義（有法律、法規授權的除外）對外行使職權。

其四，行政機關以外的企業事業單位、社團體和其他組織或個人在無法律法規授權或行政機關依法委託的情況下行使了行政機關的職權。

其五，行政機關被撤銷或由於被分解、合並，其行政職權已喪失或轉移後，仍以原行政機關的名義行使原行政機關的職權。行政機關喪失作為行政主體的資格後，如仍以原行政機關的名義實施行政行為的，就造成了一種無許可權的越權行為。

其六，受委託人的行政委託許可權終了後，仍繼續以委託行政機關的名義實施行政行為。

其七，黨組織直接行使行政權或者與行政機關共同行使行政權。黨的各級組織應依照黨章的規定進行活動而無權對公民或組織行使國家行政管理權，否則即超越了行政機關的行政職權。

其八，行政機關工作人員在未任職前或免除職務後的時間內實施行政行為。

（二）層級越權

層級越權或稱縱向越權，是指上下級行政機關之間上級或下級行使了另一方的行政職權。實踐中，層級越權主要表現為兩種具體情形：

其一，下級行政機關行使了上級行政機關的職權。此種情形可形象地概括為「小權行使了大權」，對此類行為屬於越權並被認為違法，無論是在理論上還是在實踐中都是沒有異議的。

其二，上級行政機關行使了下級行政機關的職權。此種情形可形象地概括為「大權行使了小權」。對該類行為是否屬於越權或違法行為，理論上有不同的觀點。我們認為，原則上，上級行政機關行使了下級行政機關的法定職權，也應屬於違法行為。從目前立法關於上下級行政機關職責許可權的劃分來看，表現為四種狀況：一是立法明確規定職權屬於上級行政機關；二是立法只規定職權屬於該行政機關系統行使，並未區分上下級行政機關之間的職責許可權范圍；三是上下級職責許可權劃分不清；四是立法明確規定某種職權屬於下級行政機關行使。我們認為，當上級行政機關行使了第四種情形（即屬於下級行政機關行使的法定職權）的權力時，屬於越權。雖然上級行政機關享有對下級行政機關的監督權，但並不能以此認為上級行政機關可以直接代行下級行政機關的職權。這是因為：上級監督權的存在旨在避免下級行政機關的違法或矯正其違法；下級行政機關並非上級行政機關的地域代表，其設置及其許可權並非出自上級行政機關，而是來源於法律的規定；如果允許上級行政機關行使下級行政機關的職權，那麼下級行政機關也就沒有設置的必要；另外，將會妨礙到公民救濟權的行使（上級行政機關是復議機關，而上級行政機關直接代行會使復議失去意義或者變得更加復雜）。當然，上級行政機關直接行使下級行政機關的職權，並非絕對排除。在一些特殊情況下，也可以承認它的合法性。例如在德國，依據下列理由上級行政機關可以行使下級行政機關的職權：（1）事實上或法律上之原因， 致下級行政機關難以行使許可權；（2）上級行政機關的指令無從到達時；（3）或因情況急迫有由上級行政機關介入的必要。（註：參見洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》，《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3月，第29頁注釋。）

（三）事務越權

事務越權，即指行政機關行使職權或從事行政管理活動時，超越本機關的主管許可權范圍。在我國，法律按行政機關主管事項的不同性質來確定其行政職權范圍，不同的部門有著不同的事務主管許可權。如果一行政機關超越了本部門的主管范圍而行使了應由其他行政機關行使的職權，則屬於事務越權。事務越權又可稱為「橫向越權」。如吊銷食品衛生許可證屬於衛生部門的權力范圍，工商行政機關卻作出此種行為即屬越權。在行政執法活動實踐中，行政機關超越其主管許可權的情況時有發生。

（四）地域越權

地域越權，即行政機關超越了其行政職權行使的空間范圍。行政機關行使行政職權往往有著一定的地域限制，即其空間界限，行政機關只有在其管轄的空間范圍內行使其行政職權才具有法律效力，否則即屬超越地域管轄范圍而應歸入無效。這種越權一般發生在不同地區的兩個職責相同的行政主體之間，如甲地的稅務機關到乙地稅務機關的管轄地域徵收稅費。

（五）內容越權

內容越權，主要是指行政機關在行使行政職權時，超越了法定的范圍、程度等內容。內容越權的具體情形主要有：（1 ）超越法定的時間范圍（並非指超越程序上的法定期限，此種情形屬於程序違法，在此不予涉及）。例如，《漁港水域交通安全管理條例》規定，對違反該條例的行為漁政漁港監督管理機關可以扣留船長職務證書，但時間不得超過六個月。在此，六個月時間即為有效的時間的范圍，否則就構成越權。（2）超越法定的裁量范圍。 即行政機關不在其法定的裁量范圍內選擇或決定。超越法定的裁量范圍包括超越法定的行為的種類（如公安機關在治安處罰中作出拘留、罰款和警告以外的處罰）、法定的數額幅度和對象適用范圍等。（3）被授權組織超越法定的授權范圍。法律、 法規授權的組織必須在法定的授權范圍內行使，否則即為越權無效行為，這類越權行為所產生的法律後果應由該被授權組織承受。（4 ）受委託組織超越許可權委託范圍。受委託組織應當在委託行政機關所依法委託的許可權范圍內以委託行政機關的名義行使職權，超越委託許可權范圍的行為，也應屬於越權行為。在實踐中，受委託組織有三種情形：一是非屬於行政機關系統的其他組織；二是屬於委託行政機關系統的內部機構；三是其他行政機關（如在沒有公安派出所的地方，縣或市公安局可以將五十元以下的罰款或者警告委託鄉政府行使）。人們一般認為，受委託組織自行超越委託許可權范圍的行為後果應由委託行政機關承受。我們認為，這種將該類越權情形都視為委託行政機關的越權行為是不適當的，而應區別不同的情形。對於行政機關的內部機構越權以其所屬行政機關的名義作出行政行為的，其法律後果應由行政機關承受；至於非屬於行政機關系統的受委託組織和其他行政機關的超越委託許可權范圍的行為應由它們自己承受。

（六）內部越權

內部越權，即行政機關（或被授權組織）的內部機構及其工作人員相互間逾越職權。人們一般忽視對此種越權行為的探討

⑶ 行政法新論的問題：從行政法產生的角度，談我國行政權利的現狀和行政法的發展趨勢

我國行政法的建立和完善，應當說是我國的民主與法治建設同步的，它經歷了一個從無到有、從分散在集中、從低層次到高層級的逐步發展的過程，其中有兩次里程碑式的重大事件：一是1989年《行政訴訟法》的頒布和實施，它從司法監督的角度有力推進了行政程序法制建設，其中有宣言式的規定條款：具體行政行為違背的法定程序的，得以撤銷；二是1996年《行政處罰法》的頒布實施，標志著我國全面行政程序法制建設的開始，《行政處罰法》的重要貢獻在於：在行政訴訟法確立的程序違法無效的原則上，又進一步確立了保障公民權利與促進行政效率相結合的公正、公開原則，規定了告知、陳述、早辯和聽證等程序制度。總體來看，我國行政程序法律化的進程逐步加快，並取得了明顯的成績，主要表現在：

1、新憲法為行政程序法律化提供了憲法依據。西方國家的憲法中往往有關於行政程序基本原則的規定，這些規定構成這些國家行政程序的根本法律淵源。我國憲法並沒有專門明確規定行政程度的基本原則，但是，憲法中的有些規定卻可以被認為是行政程序法律化的依據。例如，憲法第2條第3款規定：「人民依照規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務「。這一規定是行政程序法上公開原則、參與原則的憲法依據。

2、制定了一大批行政程序方法的法律、法規和規章。建國以來，尤其是十一屆三中全會以來，我國先後制定了一大批行政程序方面的法律、法規和規章，使行政程序無法可依的狀況有了明顯改善。20世紀80年代以後，行政程序法律化的進程明顯加快，有關國家機關先後制定了《行政法規制度程序暫行條例》、《國家行政機關公文處理辦法》、《行政復議條例》、《行政處罰法》、《行政復議法》等等。這些法律、法規和規章制度，使我國行政程序法律化的覆蓋面大為擴大。

3、某些行政領域建立了比較完備的程序制度。雖然目前我國的行政程序制度總體上還比較落後，但從局部看，有些領域的行政程序制度已經相當完備。如行政處罰程序、行政復議程序等。以行政處罰以例，1996年頒布的《行政處罰法》，對行政處罰決定的簡易程序、一般程序和聽證程序，以及行政處罰的執行程序都作了統一、明確、具體的規定。此外，還制定了大量專門規定特定領域的行政處罰程序的單行法律、法規和規章，如《治安管理處罰條例》等，這使我國行政處罰程序形成了比較完備的規則體系。

4、體現現代法治精神的行政程序制度開始得以確立，隨著法制建設的發展，我國行政程序法律化的價值取向發生了明顯的變化，行政程序已不再被單純地看作保障行政管理、提高行政效率的工具，它的控權功能和保護公民權益的功能逐步被立法者所認識，其結果，使得我國行政程序中以控制行政權和保護公民權益為主要目的、體現現代法治精神的規則和制度逐步被確立。例如，告知程序、聽證程序、迴避程序、復審程序等。這種變化表明我國的行政程序法律化逐步向現代化邁進。

5、行政程序制度獲得了相對獨立的法律地位。隨著國家法治的發展，行政程序開始獲得獨立的法律地位。例如，《行政訴訟法》明確地將程序合法作為行政行為合法的三個必要條件之一。《行政處罰法》則明確規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的行政處罰無效。這些規定表明，我國行政程序不再是行政實體法的附庸，它已經獲得了獨立的法律地位。盡管我國的行政程序法律化有了長足的發展，取得了明顯的成績，但從總體上看，我國的行政程序法律化的水平還比較低，行政程序法律化還存在諸多問題。

二、完善我國行政法的必要性和趨勢（途徑）

就我國行政法存在的種種問題和不足來看，我國行政程序制度應當加以改進和完善；根據行政法學的一般理論和學術界的研究、成果，我國行政程序制度加以改進和完善，按照社會主義市場經濟建設和我國民主法制建設的要求，我國行政程序制度應當加以改進和完善；和世界先進國家相比，我國的行政程序制度也應當加以改進和完善。

（一）完善我國行政程序制度，是改變我國向來重實體、輕程序這一落後觀念的必要途徑

行政法是實體法與程序法的有機統一，行政程序制度是行政法律制度的有機組成部分。沒有完善的行政程序制度，就談不上行政實體法律目標的實現，甚至還可能帶來破壞和其它消極的作用。在行政法制建設的起步階段，一般地說，行政程序法往往成煤其實體法的附屬品，行政程序法遠沒有行政實體法發達。但是，隨著行政法治與民主觀念的提高，行政過程中的一切活動，不僅實體上要求合法，而且帶必須在程序上合法。行政程序法的興起和發展，使其具有與行政實體同等重要的法律效力和地位。違反程序法則，與違反實體法規則一樣，都將影響行政行為效力。

行政程序法在行政法中的地位，在美國，行政法就是正當的法律程序，行政法就是行政程序法。美國學者認為，「程序法是執行，而法律的生命在於執行，從實際的觀點來看，程序法的重要性超過了實體法。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執行，不能發生良好的效果；一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執行，可以限制或削弱法律的不良效果」。在我國，以往往重實體法，輕視程序法，認為行政行為只要事實清楚，適用法律法規正確，程序上有所不足，責令予以補政即可，一般不影響行政行為的效力。近年來，人們開始重視程序法，認為違反程序也是違法。立法上在規定實體權利義務的同時，作出了適當的程序性規定。其實，從某種意見上說，程序法比實體法更重要，如果存在著一些實體規則，但沒有好的程序規則去執行，實體規則定是再漂亮，沒有程序規則來保障，十有八九是執行不好的，相反，即使沒有實體法制，但卻有一個良好的程序法律，我們仍然可以實現理想的目標。為什麼在執法中經常出現上有政策，下有對策，關鍵是我們的法律缺乏科學合理的程序設定，以致受該實體法律規范調整的人可以尋找很多對策來對付這個法律，致使法律得不到貫徹執行。有時實體法無法解決的問題，通過程序法可以公平合理地解決好。即使沒有一個實體規范，只要有一個好的程序規定，事情仍然可以處理得很好，所以行政程序規范具有獨立存原的價值。

行政機關的程序義務在很多情況下將會影響相對一方的實體效權益，但也有相當一些行政程序，並不涉及相對一方實體權益，在這種情況下，並不意味著就沒有權利義務問題。首先，行政機關不履行程序義務，即程序違法，是行政機關違反法律的問題，就「違法」這一點而言，是實體違法還是程序違法，並無差別；行政機關違法而不糾正，其危害遠較公民違法要嚴重很多。其次，實際上程序問題也涉及到實體問題。比如，在檢查公民身份證時，公安人員必須首先出示自己的證件，這是表示身份程序。是否表明身份，在很多情況下並不影響相對一方的合法權益。立法者設置這一程序，首先是為了體現執法工作的嚴肅性，也是為了防止假冒，避免社會秩序混亂，損害國家利益。可以說，在很多情況下，程序的背後都體現著國家的、社會的某種更高層次的利益。

凡是違法行為都必須追究法律責任，這也是社會主義法制的一項重要原則。這一切違反法定程序的行為同樣應當追究法律責任。

（二）建立和完善我國行政程序制度，是發揮行政程序法功能的基本的主要途徑

各國的行政程序法律由於其價值取向不盡相同，在功能上表現出一定差異。從理論上講，現代行政程序法功能有三種：

一是效率型。以提高行政效率為其基本功能。這種類型的行政程序法律講究比較少的人力、財力來進行行政管理。

二是控制型。以控制行政權力為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重於防止行政機關超越職權、濫用權力。

三是權利保障型。以保障行政相對人的程序權利為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重於保護相對各種合法權益，尤其是程序上的權利。

我國行政程序法的功能類型應當是以效率為基礎的權利保障型。學術界普遍認為，根據我國的具體情況，應當兼顧權利保障和效率兩方面。以提高公民的民主和法治意識來看，應當保障公民的程序權利。但是，我國生產力發展水平不高，如果脫離社會利益而過分強調公民權利的保障，就會影響經濟發展速度，不利於社會生產力的發展，因此，也要把效率放在重要的位置上。效率型和權利保障型都是非此即彼的思路，並不可取，「並重型」的具體設想是把效率和權利保障兩個方面結合起來，兼顧權利保障和效率。這樣的功能類型既不是完全的效率型，也不是完全的權利保障型，而是介於的選擇。立法者應當從全體公民的共同利益出發，考慮每個公民的具體利益應當保障到什麼程序。要做到這一點，就必須處理好效率與權利保障的關系，因為效率更多地反映社會利益，而權利保障更多的反映個人利益。處理兩者關系的原則是：以提高效率為范圍，以權利保障為目標，在效率允許范圍內，對權利的保障努力達到「最大化」。

要實現行政程序的上述功能，只有通過完善行政程序制度，即通過科學的立法，才能構建我國的行政程序法，只有有了完備的或盡可能完備的程序法，才可能發揮程序法的功能，以保障行政機關的依法行政，實現公共管理職能，同時又最大限度的維護公民、組織的合法權益，以實現社會的正常運轉和社會進步。

（三）行政程序制度的完善，可以有效地發揮行政程序制度的積極作用，並具有重要的現實意義。

1、提高行政效率。行政程序在行政行為中無處不在的，實體法不通過一定程序，就不可能被實施。為批准某一申請，可以通過幾個部門，蓋幾個章就簡明迅速地完成，也可以蓋上幾十甚至幾百個章，使這一程序成為一個漫長的難以完成的過程。對當事人從事一種行為，可以放任，可以要求備案，也可以要求審批，程序不同，效率也不同；對於審批許可，是規定一個月，還是三個月，直接影響行政效率。程序法的作用，就在於將合理的、即能提高行政效率，又能保護公民權益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或簡化繁瑣的程序，從而大大提高行政效率。

2、制約作用。所謂制約作用是指行政程序法能夠在程序上對行政機關起制約作用，防止其失職、越權和濫用職權。這主要表現在以下兩個方面：第一，行政程序法律使行政程序或為行政行為產生法律效力的必要條件。行政程序法律使行政程序成為行政行為產生法律效力的必要條件。行政程序合法，不等於運用實體法也正確；但是，如果行政程序嚴重違法，即使運用實體法正確，也將導致行政行為無效。例如，依照我國專利法規定，專利局批准專利權必須經過三個月的公告期。這是批准專利權行為的行政程序。如果專利局不經過公告程序就給予申請人專利權，那將導致該行為無效，即使申請人的發明實際上已符合專利的條件，還是不能獲得專利權。第地理與腐敗行為等行政違法行為做斗爭的重要手段。行政違法中的失職和濫用職權等行為，大都與行政程序不健全、不規范有關。例如，在公民申請某貳權利的程序中由於沒有明確的時效限制，就可以為以權謀私開方便之間。處罰程序中缺少說明理由和聽證程序，就便於濫用職權。行政程序強調公開原則、參與原則，都對防止腐敗起積極作用。健全和完善行政程序法，將從制度上制止腐敗、違法現象，保證為政清廉。

3、保護公民、法人其他組織的合法權益。公民、法人或其他組織的合法權益，不僅要靠行政實體法予以規定，還要靠程序法予以保障。例如，在行政處罰中設置說明理由，聽取意見以至聽證、裁決的順序性程序，就具有避免和減少濫用職權，保障個人和組織法權益的作用。

總之，適應依法治國、建議社會主義法治國家和我國加入WTO的需要，必須建立和完善我國的行政程序法律制度。我認為，我國盡快制定「行政強製法」、「行政許可法」等，並對有關單行法律、法規、規章等作進一步的清理，以備在制定我國統一的行政程序法時參考。

參考書目：

1、施瓦茨《行政法》群眾出版社

2、林紀東《行政法》

3、趙震江《中國法制四十年》光明日報出版社

4、周旺生《立法學》北京大學出版社

5、王名楊《法國行政法》中國政法大學出版社

6、王名楊《英國行政法》中國政法大學出版社

7、王名楊《美國行政法》中國政法大學出版社

8、應松年《行政法新論》中國法制出版社

9、應松年、徐平《行政行為法》人民出版社

10、應松年、徐平《涉外行政法》中國政法大學出版社

11、羅豪才《行政審判問題研究》北京大學出版社

12、應松年、胡建淼《中外行政訴訟案例述評》中國政法大學出版社

13、馬懷德《行政訴訟原理》中國政法大學出版社

14、姜明安《行政訴訟與行政執法的法律適用》人民法院出版社

15、張宗厚《法學更新論》雲南人民出版社

⑷ 行政法的問題。

請參考以下文章：

今天在閱讀葉堅學者所寫的「關於行政行為的幾個問題的界定」一文，認為其對「行政事實行為」的這一概念產生了誤解。其引用方世榮教授所說的「所以沒有必要採用行政行為（行政法律行為）與行政事實行為這樣的二分法，現有的所謂事實行為完全可以為行政行為所涵蓋。行政事實行為是一個內涵很不確切的詞語，應予廢棄。」 對於行政行為這一概念的認識，最早出現在法國行政法學，直到1895年，德國行政法學鼻祖奧托•邁耶教授在其論述德國行政法的鴻篇巨著中把行政行為權威性的定義為：行政行為是關於「個別的條件下決定某個權利主體的權威性宣告」。[1]此後，行政行為這一概念成為各國行政法學的一個核心范疇。我國大多數學者普遍認為行政行為是指「享有行政權能的組織或個人運用行政權對行政相對人所作的法律行為。」並且分析出行政行為具有單方性、無償性、強制性的法律特徵。[2]從這一定義的表述中可以看出，其是將行政行為理解為是法律行為的一種。而就法律行為這一概念而言，是指人們所實施的，能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。其所對應的范疇應是「非法律行為」，如純粹的經濟行為、政治行為、道德行為、宗教行為等。[3]這樣看來，法律行為並非對應的是事實行為。而事實行為被認定為是法律行為中的一種非意思表示行為，是指非經行為者意思表示而是基於某種事實狀態即具有法律效果的行為，如民法上的先佔、遺失物的拾得、埋藏物的發現等。[4]從而我們就可以很容易的得出法律行為則是行政行為和事實行為二者共同的上位概念。那麼我們還需要弄清楚的是，什麼是行政事實行為？行政事實行為與行政行為、事實行為之間是一種什麼關系？行政事實行為和事實行為是否是同一概念呢？根據學者們的考察和研究，行政事實行為這一概念最早是從德國著名行政法學家耶律納克所提出的「單純公權力行政」一詞所演變而來的。所謂「單純公權力行政」是指「類似市政有關的都市房屋、街道、公園、水庫等的建築，及其他技術方面的行為以及行政機關用文字發行的『指導』文件，如公安為避免車禍所發行宣導交通安全之別針、小冊子，以及社會服務性的工作指南、民眾 調解與法律咨詢的說明書等，都是屬於這種類型的行為。」[5]對於行政事實行為這一概念的進一步分析和理解，中外行政法學界也可謂是仁者見仁、智者見智。主要代表的觀點有：德國法學家毛雷爾認為行政事實行為是指某種事實結果而不是法律後果的所有行政措施。[6]著名的印度公法學者賽夫教授在其著作中將行政事實行為表述為「是旨在產生事實上結果而不是法律結果的行為」，這一點與毛雷爾的認識是相同的。繼而他又認為行政機關的行政行為或行政機關的其他法律行為均屬於行政事實行為。[7]針對其這種理解，顯然是值得商榷的。因為行政行為必然產生一定的法律後果，這是由行政行為的性質所決定的，而與行政事實行為不會產生法律後果而是事實結果相比較，與其所稱的行政行為屬於行政事實行為的認識產生了矛盾，因為法律後果與事實結果應是一對相對應的范疇，它們之間不存在隸屬性。因而行政行為當然不屬於行政事實行為。但是，無論學者們對行政事實行為與行政行為的關系如何認定，對行政事實行為法律屬性和特徵的認定是明確的，即行政事實行為是行政主體依據行政職權所實施的一種行為，具有行政性的特點，這一點是不容否認的。再者，就目前各國的立法例當中，都表明行政事實行為不會產生法律約束力，但實際上它對行政相對人的人身權、財產權等合法權益仍可能產生實際上的損害。經過上述對行政事實行為特性的分析，我們可以得出，行政事實行為並不是簡單的從事實行為這一法理概念中推演出來的，而其表現出自身產生的基礎和獨特的法律意義，其實二者是兩個不具有同質性的概念。就行政事實行為而言，根據其性質和特徵，有學者將其歸納為補充性行政事實行為、即時性行政事實行為、建議性行政事實行為和服務性行政事實行為。

⑸ 關於行政法的現實問題

行政法是來處理公民與行政源機關關系的，如果你要告的是行政機關的行政行為（包括不作為），認為行政機關的處理行為違法，那麼就提起行政訴訟，如果你要告的是另一方公民侵害人身權請求賠償，那麼就提起行政訴訟，兩種法律關系分別進行救濟。
也不存在所謂的願意找誰不找誰的問題，公安機關有責任對此類事件進行處理，公民可以要求公安機關依法處理，而法院則有權對賠償問題進行審理，公民可以提起民事訴訟請求賠償，如果對公安機關的處理行為不滿，也可以提起行政訴訟。

⑹ 關於行政法的問題

所謂行政法，是指行政主體在行使行政職權和接受行政法制監督過程中而與行政相對人、行政法制監督主體之間發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系的法律規范的總稱。

行政法由規范行政主體和行政權設定的行政組織法、規范行政權行使的行政行為法、規范行政權運行程序的行政程序法、規范行政權監督的行政監督法和行政救濟法等部分組成。其重心是控制和規范行政權，保護行政相對人的合法權益。

行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。進一步說，行政法是調整行政組織、職權，行使職權的方式、程序以及對行使行政職權的監督等行政關系的法律規范的總稱。

(6)中國行政法目前存在的五大問題及對策擴展閱讀

行政法的基本原則是行政法的精髓，貫穿於行政立法、行政執法、行政司法和行政法制監督之中，是指導行政法的制定、修改、廢除並指導行政法實施前基本准則。

對行政法的基本原則，國內外行政法學界從不同的角度進行了不同的概括和歸納。根據我國的行政法發展狀況，我們認為應當特別強調以下兩項行政法的基本原則：

（1）合法行政。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。

（2）合理行政。行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所採取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以採用多種方式實現行政目的的，應當避免採用損害當事人權益的方式。

（3）程序正當。行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當迴避。

（4）高效便民。行政機關實施行政管理，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率，提供優質服務，方便公民、法人和其他組織。

（5）誠實守信。行政機關公布的信息應當全面、准確、真實。非因法定事由並經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定許可權和程序進行，並對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償。

（6）權責統一。行政機關依法履行經濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規賦予其相應的執法手段。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一。依法做到執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。

⑺ 行政法角度，中國的行政法治之路還有哪些問題亟待解決與完善

首先、我國行政法律、法規以及現行規章多為實體之規定而少程序之規定，對公民義務性規定甚至於權利性規定不少卻缺少公民權利受到侵犯後怎樣予以救濟的法律規定。由憲法到各具體法律規范，我國公民享有若干權利，但這些規定大多過於抽象，缺乏具體的法律依據。司法實踐中這些權利的救濟往往因為法律沒有具體規定而陷入真空，如受教育權被侵犯後怎樣予以救濟，我國各部教育法規都沒有明確的司法或行政救濟條文，僅規定學生有權進行申訴，但是申訴之規定也沒有明確規定受理部門及程序，根本解決不了受教育權被侵犯的現實問題。近幾年來，大量受教育權訴訟案件的發生就是最好的明證。在該領域之內，一旦WTO成員方公民按照「國民待遇」原則在我國接受教育並發生受教育權被侵犯之時，我國政府該如何應對，畢竟我國受教育權行政救濟與司法救濟之規定與WTO規則之規定差距甚大啊。同時與我國簽署的《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會、文化權利國際公約》關於保障個人受教育權的規定也不一致。
其次法律、法規特別是行政規章之間沖突嚴重。「2003年10月22日的《北京晚報》刊登了一篇文章，題目是『法與法撞車我們該聽誰的』再一次講述了『艾滋病疑似患者申請結婚登記』使婚姻登記機關無所適從的故事。涉及到國務院頒布的《婚姻登記條例》與《婚姻法》、《母嬰保健法》、《傳染病防治法》互相之間關於結婚登記必要條件之間的沖突；同年10月9日，重慶一名在校大學生申請登記在讓重慶教委尷尬為難之時也揭示出《普通高等學校學生管理規定》與《婚姻登記條例》、《婚姻法》之間的沖突。」而涉及入世的法律法規沖突特別是行政規章的沖突早在我國的《中國加入工作組報告書》第五部分「與貿易有關的只是產權制度」第251條表A、表B，特別是表B第二部分加入時就廢止的四部部門規章，己說明我國目前的法規、規章沖突嚴重，急需清理。

⑻ 跪求論文《土地法制建設存在的問題與對策》急！急！急！

現在的人們很難想像，30年前，擁有960萬平方公里國土的泱泱中國，沒有一部專門規范土地管理和利用的法律。

30年過去，伴隨著我國改革開放的偉大歷程，落實最嚴格的耕地保護制度、符合社會主義市場經濟發展要求的土地管理法律體系已初步建立，土地權利保護、土地登記、土地用途管制等諸多重要方面，均從法律上得以規范。

在市場化配置土地資源的歷史進程中，我國廣袤的城鄉土地激情擁抱法治。

零的突破：選擇市場，選擇法治，土地管理和利用步入有法可依的軌道

土地管理法制建設，合著改革開放的節拍而動。

改革始於土地，改革喚醒了對法治的需求。1978年12月，安徽鳳陽小崗村18戶農民的包干協議一舉掀開我國農村土地承包經營新的歷史，農村土地從人民公社的集體化大生產轉變為以戶為單位的農村家庭聯產承包。1982年12月通過的《中華人民共和國憲法》規定：「城市的土地屬於國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有。」

土地管理法制化進程不斷加快。1982年，國務院決定在農牧漁業部內設置土地管理局，作為依法統一管理全國土地的職能機關。同時，《國家建設徵用土地條例》、《村鎮建房用地管理條例》、《中外合資經營企業建設用地暫行規定》等一系列法規出台、實施。

然而，這些規定不能從根本上扭轉土地分散管理、政出多門的局面。1985年，全國耕地凈減少高達100萬公頃，喚醒了人們對耕地資源的嚴重稀缺及加強耕地保護緊迫性的認識。

1986年是新中國土地管理史上具有決定意義的一年。3月，黨中央、國務院發布了《關於加強土地管理制止亂占濫用耕地的通知》，提出要「建立和完善土地管理法規」，「抓緊制定《中華人民共和國土地法》」。4月，農業部上報《中華人民共和國土地法》，經國務院常務會議通過後提請第六屆全國人大常委會審議。6月25日，全國人大常委會第十六次會議審議通過。《中華人民共和國土地管理法》於6月25日公布，1987年1月1日起施行。

依據這部法律，我國對城鄉土地集中統一管理。1986年8月1日，原國家土地管理局誕生，代表國務院對全國范圍內的城鄉土地實行統一管理。隨後，省、市、縣、鄉四級地方土地管理機構也相繼建立，我國土地管理隊伍不斷壯大。

我國土地有償使用制度改革的步伐不斷加快。1987年12月，深圳經濟特區敲響了土地拍賣第一槌，突破了當時《憲法》對出租土地的禁令。法隨事變。1988年4月，七屆全國人民代表大會第一次會議通過了《憲法（修正案）》，明確規定「土地的使用權可以依照法律的規定轉讓」。同年12月29日，七屆全國人大常委會第五次會議通過了《關於修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》。修改後的《土地管理法》明確規定，「國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓」，「國家依法實行國有土地有償使用制度」。

這次適憲性修改，一舉掃清了土地使用制度改革面臨的法律障礙，為土地作為生產要素進入市場開辟出一條法治之路。

原國家土地管理局成立後，以《土地管理法》配套法規建設為中心，形成以《土地管理法》為基本法律的法規體系框架。據不完全統計，僅從1986年8月到1992年年初的5年多時間里，國務院先後制定頒布了《土地管理法實施條例》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《外商投資成片開發經營土地暫行管理辦法》、《土地復墾規定》等；原國家土地管理局制定頒布了《土地違法案件處理暫行辦法》、《出讓國有土地使用權審批管理暫行規定》、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《土地登記規則》等。

土地管理有法可依，並不意味著高枕無憂。隨著改革開放的逐步深入，特別是進入上世紀90年代以後，我國國民經濟發展中的深層次矛盾逐漸顯現，土地管理面臨嚴峻挑戰。法律規定的分級限額審批制度，在現實生活中大打折扣。各地通過「化整為零」、「下放土地審批權」等辦法，大量佔用耕地。據統計，1986年到1996年，因各項建設佔用、農業結構調整以及災毀等原因全國共減少耕地約1.02億畝，而同期開發復墾的耕地只有7368萬畝，10年間，耕地凈減少2898萬畝。

嚴峻的現實，迫切要求土地管理法制與時俱進。

關鍵之舉：確定用途管制的法律地位，土地管理思想發生根本性轉變

廣泛深入的調查研究，為法制變革打下堅實基礎。

1996年初，中央農村工作領導小組下達了11個重點調研課題，其中之一就是耕地保護問題。原國家土地管理局黨組十分重視，舉全局之力開展這項調研。經過對廣東等13個省（區）和上海等12個城市歷時10個多月的調查，原國家土地管理局向中央提出了保護耕地的政策性意見，其中一項重要內容就是修改和制定有關法律。

1997年4月15日，《中共中央國務院關於進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》即中央11號文件下發，明確提出，必須從體制、機制和法制上採取治本之策，扭轉人口大量增加、耕地大量減少的失衡趨勢。

此時，《土地管理法》的修訂也正式啟動。1997年5月成立修改小組， 8月18日修訂草案上報國務院。經國務院第64次、第65次常務會議討論審議原則通過後，形成了《土地管理法》修訂草案。1998年4月11日，由國務院正式提請全國人大常委會審議。4月26日，九屆全國人大常委會第二次會議聽取國務院就《土地管理法》修訂草案作的說明。8月29日上午，出席九屆全國人大常委會第四次會議的141名代表按動了表決器，新修訂的《土地管理法》以139票贊成獲高票通過。

新修訂的《土地管理法》，以立法形式明確肯定「十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策」，確立了土地用途管制制度和土地利用規劃的法律地位。在立法指導思想上，從保障建設用地供應為主轉到切實保護耕地為主；在土地管理方式上，從分級限額審批制度轉到用途管制制度；在土地利用方式上，從外延粗放型轉到內涵集約型；在各級政府土地管理職權分配上，從土地管理權主要集中在市、縣轉到按社會主義市場經濟和土地用途管制要求合理劃分；在執法監督工作上，從傳統的土地監察轉到建立現代土地執法監察體系；在調整范圍上，從單純調整行政管理關系轉到既調整行政管理關系又調整財產關系。

1999年1月1日，新修訂的《土地管理法》正式實施，作為其重要配套法規的《土地管理法實施條例》和《基本農田保護條例》同步施行。速度之快，在中國立法史上前所未有。

土地有償使用制度改革繼續向前推進。2001年，《國務院關於加強國有土地資產管理的通知》出台，明確規定四類經營性用地一律實行土地使用權招標、拍賣和掛牌出讓。但隨著我國工業化、城市化進程的加快，征地規模不斷擴大，涉及征地問題的土地信訪數量不斷攀升，因征地補償安置引發的矛盾和糾紛日益突出，社會各界對改革和完善征地制度的呼聲十分強烈。

2004年3月14日，十屆全國人民代表大會第二次會議通過了《憲法修正案》，決定將《憲法》第十條第三款「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵用」，修改為「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償」。這一修正，不僅將原來的土地徵用區分為土地徵收或者徵用，而且從《憲法》層面上強調無論徵收或者徵用都要給予補償，體現國家對公民合法權益的保障。

同年8月28日，十屆全國人大常委會第十一次會議通過了《關於修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》，對《土地管理法》的部分條款進行了第三次修正，主要是將總則第二條第四款的「國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行徵用」，修改為「國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行徵收或者徵用並給予補償」。同時，將《土地管理法》中的「土地徵用」全部修改為「土地徵收」。

隨著土地管理法律體系不斷完善，國土資源部門依法行政的水平在不斷提高。以《土地管理法》修訂草案徵求全民意見的成功嘗試為起點，國土資源部對關系人民群眾切身利益的法律草案，積極採取聽證會、論證會、座談會等形式多方聽取意見，奉行「開門立法」。對一些技術性較強的立法，認真組織專家咨詢論證。《徵用土地公告辦法》、《國土資源信訪規定》等規章在出台前，都全文公布，向社會徵求意見。

作為健全依法決策機制的重要內容，《國土資源聽證規定》是第一部嚴格規范國土資源系統聽證工作的規章。2004年1月9日經國土資源部第12次部務會議通過後公布，自2004年5月1日起施行。它是最早的由部門制定的聽證規定。頒布並實施《國土資源聽證規定》，是國土資源系統推進依法行政的重要舉措。與此同時，以層級監督和行政救濟為重點的國土資源行政復議工作不斷得到加強，探索建立征地補償安置爭議裁決制度，有效化解因征地補償安置引發的群體性糾紛和社會矛盾，維護被征地農民的合法權益。

法律的創新和變革，使我國土地管理走上法治軌道。

新的起點：土地管理制度改革面臨新形勢，土地管理法制建設擔負新使命

進入新世紀，我國工業化、城鎮化不斷提速，土地問題成為各方關注的熱點。

2004年6月，國務院領導批示要求，在抓好土地清理整頓的同時，著手研究制定管理制度。7月，國土資源部先後召開部黨組擴大會議和專家座談會，專題研討國土資源制度建設，繼而成立了加強土地管理制度建設領導小組，保證《土地管理法》確立的各項制度真正得到執行。當年10月，《國務院關於深化改革嚴格土地管理的決定》出台，決定重申，要嚴格執行土地管理法律法規。

隨著我國經濟社會形勢的發展，出現新增建設用地供應量過大、工業用地低成本過度擴張、土地地方違法用地比例很高、出現新的違法形式如「以租代征」等。為解決這些問題，中央下定決心，要運用土地政策，切實加強和改善宏觀調控。

2006年8月31日，《國務院關於加強土地調控有關問題的通知》下發，從調整利益機制、完善責任制度和健全法律機制等方面，提出了一系列的政策措施。

經過多年的積極摸索，土地管理改革方向越來越明晰，就是法律、經濟、行政手段並舉，建立土地管理的長效機制。與中央的部署相一致，國土資源部出台了一系列配套政策措施。

2007年10月1日起實施的《物權法》，作出了許多有重大意義的規定。如：建立了不動產統一登記制度，完善了土地徵收補償制度，構建了以土地所有權、土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權為主要內容的土地物權體系；依據憲法，按照黨和國家關於征地補償安置必須保證被征地農民原有生活水平不降低、長遠生計有保障的原則，對土地徵收補償制度進行了完善；貫徹平等保護的原則，在土地物權體系方面作出了多項創新性規定。

結合《物權法》的頒布實施，國土資源部部署開展了相關部門規章的制定工作。2007年12月30日，《土地登記辦法》正式向社會公布，並於2008年2月1日起施行。《確定土地所有權和使用權規定》等規章的制定工作，正在有條不紊地進行。

2008年10月，黨的十七屆三中全會審議通過的《中共中央關於推進農村改革發展若乾重大問題的決定》明確提出，健全嚴格規范的農村土地管理制度。按照產權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理的原則，進一步完善農村土地管理制度。《決定》同時明確，抓緊完善相關法律法規和配套政策。

積極穩妥和規范推進農村土地管理制度改革的任務迫切，《土地管理法》已進入新一輪修訂。

十一屆全國人大常委會擬將《土地管理法》修改列入十一屆人大常委會立法規劃。國土資源部黨組對《土地管理法》的修改工作高度重視，多次召開會議專題研究《土地管理法》修改工作方案和修改思路，目前，《土地管理法》修訂草案的起草工作正在抓緊進行。

據部有關負責人透露，起草工作堅持四項原則。一是既要全面總結和回顧現行《土地管理法》實施以來取得的經驗、成效和存在的主要問題，又要展望未來土地管理改革的基本方向，為構建保障和促進科學發展新機制提供法律武器。二是注重將黨的政策上升為法律。黨中央、國務院在土地參與宏觀調控、完善征地制度、提高新增用地成本、節約集約用地等方面已經作出一系列重大決策，將通過法律修改使之上升為法律制度。三是按照貫徹落實科學發展觀的要求，將被實踐證明的具有強大生命力的共同責任制度、國家土地督察制度等上升為法律制度。四是堅持開門立法、民主立法。這是我部立法工作一貫堅持的基本原則，也是保證立法質量的關鍵環節。起草《土地管理法》修訂草案，除了由部機關主要司局參與起草外，還特別委託中國科學院法學研究所起草專家建議稿，委託廣東等省廳聯合起草地方建議稿。最終報送國務院法制辦審議的送審稿，將綜合考慮專家和地方國土資源管理部門的意見，並廣泛徵求各方面意見。

30年銳意改革和不斷創新，我國土地管理法制建設正站在一個嶄新的起點上，我國土地法治之路必將走得越來越順暢。（

⑼ 行政執法存在的問題及其對策研究 的國內外研究情況綜述或主要支撐理論

關於行政執法．

內容提要：行政從「管理」到「執法」的轉變是我國二十多年經濟體制改革和政治體制改革的產物，是我國從幾千年的人治逐步走向法治的標志。行政的「執法」性質和「依法」特徵是由國家實行市場經濟、民主政治和法治國家的發展目標和治國方略所決定的。「行政執法」在不同的場合可能有不完全相同的涵義，但其實質是行政主體實施行政行為要有法律根據，是執行法律（人民的意志）而不是執行長官的意志，是受法律規范、制約而不是任意所為。在未來一個相當長的時間，我們必須繼續推進行政執法改革。改革是全方位的，不僅涉及執法的方式、方法，而且涉及執法體制、執法范圍、執法目標及執法主體與執法相對人的關系，是整個執法機制的轉換。

關鍵詞：行政執法、行政管理、行政行為、行政體制、行政執法機制

一、偉大的轉變：從「管理」到「執法」

長期以來，人們一直將行政等同於管理。我國古書中所謂「召公、周公行政」，即指國家政務管理 1。《漢語大詞典》對行政的釋義有二：其一為「執掌國家政權，管理國家事務」；其二謂「機關、企業、團體等內部的管理工作」 2。可見，無論古今，行政均指管理，管理無論內外，均可謂之「行政」。在許多外國學者的著述和詞典、辭典中 3，通常也將行政與管理等同，如德國學者平納特在其所著《德國普通行政法》一書中說，「行政」一詞常用於超出公法的其他地方，例如「家務管理」、「財產管理」等形式。這里提到的行政（作為行政法依歸的行政），乃是國家機器及其組織的「公共行政」（公共管理） 4。原蘇聯行政法學者更是不僅將行政等同於管理，而且將行政法定義為「管理法」 5。

行政雖然長期以來一直被人們視同於管理，或謂公共管理、國家管理。但在西方資產階級革命以前，行政通常指國家整個政務管理，是指管理整個國家事務，而在西方資產階級革命以後，立法、行政、司法三權分立，行政則僅指除立法、司法以外的國家管理。西方許多傳統的行政法學家都曾這樣給行政下定義：所謂行政，乃除立法、司法以外的一類國家（及其他公權力主體）職能（作用、活動、行為） 6。至於作為行政的國家職能（作用、活動、行為）的實質和內容，則可歸結為執行與管理。所謂執行，可包括執行法律、政策、命令、指示、決議、決定，等等。所謂管理，可包括組織、指揮、發布命令、禁令、實施許可、徵收、進行監督、檢查、對違規者給予處罰、強制，等等。

執行並不等於執法。執法在執行中的比重決定行政的性質。古代的行政雖然可界定為國家整個政務管理，但這是就廣義的行政而言。在古代，同樣存在狹義的行政，狹義行政不包括宏觀決策，宏觀決策是作為最高統治者國王（皇帝）的行為，而狹義行政則是國王之下的官僚機構執行國王的命令、指示，下級官僚機構執行上級官僚機構的命令、指示，對國傢具體事務進行管理的活動。古代社會雖然也存在某些法律（一些國家的法律可能多一些，一些國家的法律可能少一些，卻不可能存在完全無法律的國家），但是，數量無疑很少（主要是刑法），而且，古代一般沒有由人民選舉產生的，反映人民意志的專門立法機關（像我國這樣的東方國家更是如此）。因此，古代官僚機構的行政主要是（或基本上是）執行最高統治者和上級官僚機構的命令、指示，而不是執行法律。即使其中有一星半點的執法因素，它也完全不能影響古代行政的整體性質。古代行政整體上只能是行政管理，而不可能是「行政執法」。

在現代，國家事務有了立法、行政、司法等的分權或分工。從理論上說，行政作為執行和管理，其執行主要應該是執行法律，其管理主要應該是依法實施法律。當然，除了法律以外，行政還要執行中央政府和上級政府制定的政策，執行本級行政機關所作的決議、決定，執行行政首長的命令、指示等。行政的職能和任務是多方面的。但不管有多少職能和任務，執法應該是現代行政的基本要素。但是，從事實層面說，由於各國的國情不同，民主法治的水平不同，執法在各國行政中所佔的比重仍然是很不一樣的。有的國家執政者重視法治，在各個方面、各個領域都制定了比較完善的法律，因此，這些國家的行政主要是執法，其行政管理實質即是行政執法。而在另外一些國家，執政者輕視法律，他們習慣於以政策代法、以命令代法、以言代法。這些國家雖有立法機關之設，但多隻重其形式而並不寄希望它發揮多大作用。這些國家自然不可能有完備的法律，既使有一些這樣那樣的法律，也並不準備真正使之付諸實施。因此，這些國家的行政主要不是執法，而是執行領導人的命令、指示，執行執政者的政策。其行政的實質是依領導人、執政者的隨心所欲，且往往是反復無常的意志管理社會，管理相對人，而不可能是行政執法。

我國在計劃經濟時代，國家機關也有立法機關、行政機關和司法機關之設，但作為立法機關的人民代表大會很少立法，甚至很少開會，很少制定和發布決議、決定。從而行政的基本職能和任務不是執法，不是執行人民代表機關的決議、決定，而是執行黨的政策，執行政府的計劃，執行領導人的指示，執行上級的命令等。行政的依據主要是紅頭文件和行政長官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初，我國行政各領域（公安、工商、交通、城建、稅務、海關、貿易、商檢、環保、質監、計量、醫葯、衛生、文化、教育、科技、體育等）尚處於基本無法，甚至完全無法的狀態，此時的行政還只是「管理」（行政管理），而不是「執法」（行政執法） 7盡管這個時期的行政管理與半個世紀或一個世紀以前的行政管理在內容和范圍上已經有了很大的變化，但性質上並沒有根本轉變。我國行政從「管理」到「執法」的轉變（即性質上的根本轉變）是從八十年代中期開始的。1984年，當時的全國人大常委會委員長彭真同志在一次與新聞界人士的座談會上明確提出我們國家要開始一個歷史性的轉變：「要從依靠政策辦事逐步過渡到不僅依靠政策，還要建立、健全法制，依法辦事」 8。此後，國家立法，特別是行政領域的立法，明顯加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法規就達幾百件之多。其中：

涉及公安管理的有：《公民出入境管理法》、《外國人出入境管理法》、《集會遊行示威法》、《保守國家秘密法》、《治安管理處罰條例》、《消防條例》、《居民身份證條例》、《道路交通管理條例》、《民用爆炸物品管理條例》等；
涉及工商、稅務管理的有：《企業法人登記管理條例》、《廣告管理條例》、《工商企業名稱登記管理暫行規定》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《私營企業暫行條例》、《投機倒把行政處罰暫行條例》、《農業稅條例》、《工商統一稅條例》、《產品稅條例》、《增值稅條例》、《營業稅條例》、《資源稅條例》、《鹽稅條例》、《國營企業所得稅條例》等；

涉及外經、外貿管理的有：《外資企業法》、《中外合作經營企業法》、《涉外經濟合同法》、《進出口商品檢驗法》、《進口貨物許可制度暫行條例》、《邊境小額貿易暫行管理辦法》、《技術引進合同管理條例》等；

涉及醫葯、衛生管理的有：《國境衛生檢疫法》、《傳染病防治法》、《葯品管理法》、《公共場所衛生管理條例》、《醫療事故處理辦法》、《學校衛生工作條例》、《化妝品衛生監督條例》、《麻醉葯品管理辦法》、《醫療用毒性葯品管理辦法》、《精神葯品管理辦法》、《放射性葯品管理辦法》等；

涉及海關管理的有：《海關法》、《關稅條例》、《海關法行政處罰實施細則》、《海關工作人員使用武器和警械的規定》等；

涉及農業、林業管理的有：《草原法》、《森林法》、《漁業法》、《野生動物保護法》、《種子管理條例》、《家畜家禽防疫條例》、《獸葯管理條例》、《森林防火條例》、《森林病蟲害防治條例》等；

涉及土地、水、礦產資源管理的有：《土地管理法》、《水法》、《礦產資源法》、《河道管理條例》、《土地復墾規定》、《礦產資源勘查登記管理暫行辦法》、《礦產資源監督管理暫行辦法》等；

涉及城建、環保管理的有：《城市規劃法》、《地名管理條例》、《環境保護法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《風景名勝區管理暫行條例》、《環境雜訊污染防治條例》等；

涉及交通、郵電管理的有：《郵政法》、《水路運輸管理條例》、《航道管理條例》、《公路管理條例》、《漁港水域交通安全管理條例》、《鐵路運輸安全保護條例》、《鐵路交通檢疫管理辦法》、《民用機場管理暫行規定》、《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》等；

涉及教育、科技、文化、體育管理的有：《教育法》、《高等教育管理職責暫行規定》、《普通高等學校設置暫行條例》、《掃除文盲工作條例》、《高等教育自學考試暫行條例》、《學校體育工作條例》、《幼兒園管理條例》、《廣播電視設施保護條例》、《水下文物保護管理條例》、《關於嚴禁淫穢物品的規定》、《專利法》、《技術合同法》、《科學技術進步獎勵條例》、《關於技術轉讓的暫行規定》、《關於進一步推進科技體制改革的若干規定》、《實驗動物管理規定》、《國家體育鍛煉標准施行辦法》等；

涉及國防、外事管理的有：《兵役法》、《中國人民解放軍軍官軍銜條例》、《中國人民解放軍現役軍官服役條例》、《軍事設施保護條例》、《徵兵工作條例》、《中國人民解放軍現役士兵服役條例》、《外交特權與豁免條例》、《外國記者和外國常駐新聞機構管理條例》等。

至上世紀九十年代以後，我國進一步加快了行政法的立法步伐，不僅部門行政法逐步趨於完善，而且開始逐步制定和健全作為行政法基本體系架構支柱的基本法，如《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》、《行政監察法》、《立法法》、《國務院組織法》、《地方組織法》以及即將出台和正在制定的《行政許可法》、《行政強製法》、《行政程序法》等。

作為行政法基本體系架構支柱的基本法不完全同於部門行政法。首先，部門行政法只適用於相應行政管理部門或領域，而行政基本法適用於所有或多個行政管理部門。如作為部門行政法的《治安管理處罰條例》只適用於公安管理的治安管理領域，而作為行政法基本法的《行政處罰法》則適用於所有行政管理部門（公安、工商、海關、稅務、文化、教育、科技等）的行政處罰，作為行政法基本法的《行政程序法》更是不僅適用於所有行政管理部門的行政處罰，而且適用於所有行政管理部門的所有行政行為。其次，部門行政法通常只為各行政部門的行政管理提供法律依據，而行政基本法同時為整個行政法制監督、行政責任和行政救濟提供法律依據，例如，《行政監察法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》即為對行政行為的監督，對行政機關及其工作人員違法、失職行為責任的追究，對合法權益受到侵犯的行政相對人的救濟提供了法律依據。第三，部門行政法為行政從「管理」轉化為「執法」提供了直接的動力和條件，沒有部門行政法，執法即失去了前提：相應部門，相應行政領域沒有法，無法可執，則只能按政策辦事，按長官指示辦事，「管理」不可能轉化成「執法」；而行政基本法則為部門行政法的健全、完善提供了動力和條件，因為行政復議、行政訴訟、國家賠償啟動了對各部門行政行為的合法性審查，如果某部門行政法不健全、完善，敗訴，賠償的壓力就會促使該部門盡快去健全、完善該部門行政法，而《行政程序法》一類的行政基本法亦可以指導部門行政法的健全、完善。

改革開放二十多年來，我國各個行政管理部門和領域都已陸續出台了不少法律、法規和規章，雖然尚未達到健全、完善的程度，某些部門（如新聞、出版、結社等）可能還很不完善，但整體上應認為已初步實現了有法可依。就行政基本法而言，作為構成行政法體系的支柱的基幹法律，現在大多數也已制定出來了，並且由這些法律設計的制度（如行政復議制度、行政訴訟制度等）也已陸續開始運作。因此，我國的行政在整體上應認為已初步實現了由「管理型」到「執法型」，由「人治型」到「法治型」的轉變，「行政管理」在很大程度上已轉化成了「行政執法