民事訴訟法解釋429條

❶ 民訴解釋第429條三項什麼意思

民訴解釋第四百二十九條 債權人申請支付令，符合下列條件的，基層人民法院應當受理，並在收到支付令申請書後五日內通知債權人：(三)債權人沒有對待給付義務。

❷ 傾我所有--求有關建築合同糾紛的案例分析十則

案例一 ：
上海隆波建設工程有限公司訴沈同富建築工程合同糾紛案

本院認為，上訴人隆波公司在承包本市龍華西路31弄《海波花苑》工程後，又將該工程（鋁合金門窗不屬沈同富承包范圍）以內部承包形式交於沈同富承包施工並與沈同富簽訂的承包工程協議。此由上述承包協議和隆波公司聘任沈為隆波公司建築二分公司經理職務的通知為證。鑒於上述協議系以內部承包形式交與沈同富施工，但實際上屬於轉包性質，故上述協議與有關法律規定相悖，應確認為無效，對工程量及工程款應按實結算。關於工程結算清單系隆波公司單方製作，隆波公司對該結算清單之真實性亦未表示異議，故應予確認。鑒於沈同富已實際完成了雙方約定的工程項目及上述工程結算已為沈同富所認可，且隆波公司有關結算清單中鋁合金工程款數額的異議不能成立，故原審依照實際工程量參照原協議約定的計價方式結算工程款，經對工程款余額審計確認與工程結算清單所列數額相符後，依法支持沈同富的尚欠工程款的訴訟請求，所作判決並無不當。另鑒於雙方所簽合同為無效合同，故原審對沈同富主張的違約金請求以逾期付款利息計處，應屬不當，本院應予撤銷。隆波公司稱工程結算清單中有關鋁合金工程款的數額有誤，但未提供相關依據，故本院不予採信。隆波公司另稱其反訴請求在原審時未被受理，致其訴權被剝奪。經查，原審在當庭告知其另行起訴後，隆波公司並未表示異議，故上述主張不能成立。綜上，隆波公司的上訴請求，依據不足，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持上海市徐匯區人民法院（2000）徐民初字第204號民事判決第一項；

二、撤銷上海市徐匯區人民法院（2000）徐民初字第204號民事判決第二項；

一、二審案件受理費18，573.80元、審計費18，000元，合計36，573.80元。由上海隆波建設工程有限公司負擔32，797.75元，沈同富負擔3，776.05元；

本判決為終審判決。

案例二
上海隆波建設工程有限公司訴沈同富建築工程合同糾紛案

上訴人（原審被告）：上海隆波建設工程有限公司（以下簡稱「隆波公司」），住所地本市浦東新區楊高路2585 弄126號

法定代表人：張龍弟，公司董事長

委託代理人：朱德堯，上海市友本律師事務所律師

委託代理人：徐昌友，上海市友本律師事務所律師

被上訴人（原審原告）：沈同富，男，1949年10月13日生，漢族，戶籍所在地浙江省上虞市蓋北鄉四合村

委託代理人：張嘉興，上海市嘉誠律師事務所律師

上訴人隆波公司因建築工程合同糾紛一案，不服上海市徐匯區人民法院（2000）徐民初字第204號民事判決，向本院提起上訴。本院於2000年9月15日受理後，依法組成合議庭，於2000年10月18日公開開庭審理了本案，上訴人隆波公司的委託代理人朱德堯、徐昌友律師；被上訴人沈同富及其委託代理人張嘉興律師到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明：1996年8月27日，雙方簽訂「承包協議」一份。內容為隆波公司向上海市計劃委員會住宅辦公室承建的本市龍華西路31弄《海波花苑》工程，交由沈同富承包施工；工期參照隆波公司與建設方的主合同為開、竣工的時間；沈同富負責工程項目及工程施工前期工作及工程技術管理工作；沈同富向隆波公司上繳工程總額 14％作為管理費、稅金（包括營業稅）及利潤等，其餘款項由沈同富支配使用。協議另外約定，工程的鋁合金門窗款項在工程總價中扣除，不屬於沈同富承包范圍，但須保證配合安裝。上述合同簽訂後，沈同富即組織人員進行了施工。海波花苑工程至1997年9月竣工。隆波公司除在施工中按工程進度撥付部分工程款外，一直未作工程決算。直至1999年2月12日，隆波公司向沈同富出具「承諾書」 一份，明確承諾在1999年3月3日之前向隆波公司作出海波花苑等工程的施工決算費用同時結清。同年4月7日，沈同富向隆波公司出具了事先製作好的「工程決算清單」表格一份，明確海波花苑工程款額為20，073，646元，並列明應扣管理費2，629，942.21元、材料費11，767，337.77 元，甲方供料5，101，441元、代扣105，000元（含屋面保修金3.5萬元、維修保養費4萬元、圍牆基礎費3萬元）、個調稅40，000元，尚有餘額429，925.02元。同年4月7日，隆波公司向沈同富支付了海波花苑工程款7萬元。餘款未付。沈同富遂訴至原審法院。

訴訟中，隆波公司對由其自己出具的「工程結算清單」 明確的數額提出異議，認為其與工程建設方的「海波花苑工程結算備忘錄」中關於鋁合金門窗的工程款不是載明的 1，502，224元，而應調整為202萬元左右。經查，1998年5 月22日，隆波公司與海波花苑工程建設方上海市計劃委員會住宅辦公室雙方簽訂的「海波花苑工程結算備忘錄」中的（三）甲方供材料扣款、鋁合金工程款為1，502，240元。因隆波公司向沈同富提供的「工程結算清單」隆波公司未蓋章簽字且雙方對工程款的數額各執一詞，故由原審法院委託上海滬港工程審價事務所對海波花苑承包工程的工程款余額進行了審計鑒證，結論為審定的工程款余額為 359，925元（該款不包括隆波公司代扣屋面保修金35，000 元、該款待保修期滿後由隆波公司另再退給沈同富）。上述審計結論與隆波公司出具的「工程結算清單」明確的數額相一致。
原審法院另查明，沈同富原並非隆波公司單位職工，隆波公司為將承包的工程分包給沈同富，特聘任沈同富為其二分公司經理。二分公司並無法人資格或對外經營的營業執照。工程竣工後聘任關系即告解除。

原審法院認為，公民、法人的民事活動必須遵守法律。本案隆波公司將承包的建設工程以內部承包的形式交由沈同富承包施工，雙方為此簽訂了「承包協議」，現沈同富按約已進行了施工且工程項目實際已完成，故可以實際發生的工程量參照原協議約定的計價方式結算工程款。本案工程款的余額經審計鑒證與隆波公司向沈同富出具的 「工程結算清單」明確的數額相一致，故沈同富的訴訟請求，依法成立；沈同富主張的違約金請求，可以隆波公司向其出具的「工程結算清單」應付而未付款後的逾期付款利息計處。隆波公司辯稱其出具的「工程結算清單」中少扣了鋁合金門窗的工程款，因未提供相應的證據予以證明，不能成立。

原審法院審理後於二OOO年七月十八日作出判決：一、上海隆波建設工程有限公司應於本判決生效後十日內支付沈同富工程款359，925元。二、上海隆波建設工程有限公司應於本判決生效後十日內給付沈同富逾期付款利息：以本金359，925元、自1999年4月8日起至本判決生效日，按中國人民銀行固定資產貸款利率計算。案件受理費 9，286.90元、審計費18，000元，二項共計27，286.90元，由沈同富負擔1，378.10元，上海隆波建設工程有限公司負擔25，908.80元。

判決後，隆波公司不服，上訴於本院。其上訴稱，沈同富系自然人，不具有承包建築工程的主體資格，無權承包建築工程，故其與沈同富簽訂的「承包協議」違背了有關法律、法規和政策，應屬無效。依據無效合同而產生的工程結算清單亦不具有法律效力，請求撤銷原審判決，確認上述承包協議為無效合同，對沈同富的訴訟請求不予支持。隆波公司另提出，其在原審時已就鋁合金工程款的預算價與實際價之間的差價應從工程總價中扣除一節提出反訴請求，但原審以「審計報告已十分清楚，可另行起訴」 為由不予受理，而未以裁定書形式駁回其反訴請求，違法了訴訟程序。被上訴人沈同富則認為雙方所簽訂的承包協議並不違背有關法律規定，隆波公司稱該協議無效未提供任何事實依據，關於工程結算清單系隆波公司製作，且與審計報告所確認的工程款餘款數額相一致，原審據此所作判決是正確的。故請求駁回隆波公司上訴請求，維持原判。

經本院審理查明，原審法院認定事實無誤。審理中，隆波公司對工程結算單中關於鋁合金門窗工程款的數額提出異議，要求將此款在工程結算單中予以扣除，但未能就此提供相關證據佐證。沈同富則認為審計結論已說明上述異議不能成立。
本院認為，上訴人隆波公司在承包本市龍華西路31弄《海波花苑》工程後，又將該工程（鋁合金門窗不屬沈同富承包范圍）以內部承包形式交於沈同富承包施工並與沈同富簽訂的承包工程協議。此由上述承包協議和隆波公司聘任沈為隆波公司建築二分公司經理職務的通知為證。鑒於上述協議系以內部承包形式交與沈同富施工，但實際上屬於轉包性質，故上述協議與有關法律規定相悖，應確認為無效，對工程量及工程款應按實結算。關於工程結算清單系隆波公司單方製作，隆波公司對該結算清單之真實性亦未表示異議，故應予確認。鑒於沈同富已實際完成了雙方約定的工程項目及上述工程結算已為沈同富所認可，且隆波公司有關結算清單中鋁合金工程款數額的異議不能成立，故原審依照實際工程量參照原協議約定的計價方式結算工程款，經對工程款余額審計確認與工程結算清單所列數額相符後，依法支持沈同富的尚欠工程款的訴訟請求，所作判決並無不當。另鑒於雙方所簽合同為無效合同，故原審對沈同富主張的違約金請求以逾期付款利息計處，應屬不當，本院應予撤銷。隆波公司稱工程結算清單中有關鋁合金工程款的數額有誤，但未提供相關依據，故本院不予採信。隆波公司另稱其反訴請求在原審時未被受理，致其訴權被剝奪。經查，原審在當庭告知其另行起訴後，隆波公司並未表示異議，故上述主張不能成立。綜上，隆波公司的上訴請求，依據不足，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持上海市徐匯區人民法院（2000）徐民初字第204號民事判決第一項；

二、撤銷上海市徐匯區人民法院（2000）徐民初字第204號民事判決第二項；

一、二審案件受理費18，573.80元、審計費18，000元，合計36，573.80元。由上海隆波建設工程有限公司負擔32，797.75元，沈同富負擔3，776.05元；

本判決為終審判決。

參考地：http://anli.lawtime.cn/jjfjianzhu/index.html

❸ 法院為什麼不願受理支付令

（1）債權人和法院擔心債務人異議權濫用，一般不使用支付令

《民事訴訟法》第217條規定：「經審查，異議成立的，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效」。

雖然該條款增加了對債務人異議的審查，但是由於沒有明確的異議審查標准，只要債務人對債權人主張的債權提出異議，也不需要提交任何證據，就可能導致督促程序終止。

一旦督促程序終結，債權人於此前付出的成本，包括時間、人力和費用在內瞬間歸零。根據《民事訴訟法》規定，支付令申請費用還要債權人承擔。因此，在債務糾紛中，債權人不願意使用督促程序。

（2）支付令申請條件苛刻，債權人申請動力不強

《民事訴訟法》第429條規定：「債權人申請支付令，首先必須是已到期且金額確定的金錢、匯票等有價證券；其次，債權人沒有對等的給付義務；再次，債務人在我國境內且未下落不明，支付令能夠送達債務人；最後，債權人未向人民法院申請訴前保全。」

在實踐中，很多債務人為了逃避債務隱匿行蹤，這導致支付令送達較難。最關鍵的是債權人未向人民法院申請訴前保全。在這種情況下，一旦向債務人發出支付令，就會出現15日的空檔期，債務人可以有充足的時間轉移資產、逃避債務，導致支付令最終執行困難。

（3）督促程序不在法院考核范圍，工作人員積極性不高

督促程序自製度設立以來一直未被納入法院系統績效考核的指標體系，督促程序適用率長期游離於法院績效考核工作之外，其結果必然是督促程序適用問題難以進入法院重點工作的視野，更難以成為法院重點推進的工作事項。

此外，督促程序收費低，且法院在督促程序階段所付出的時間成本和人力成本收益容易因為債務人異議而歸零。因此，法院法官對於督促程序比較排斥，積極性也不高。

(3)民事訴訟法解釋429條擴展閱讀：

支付令的優點使得該程序在德國、日本等大陸法系國家運行良好，德國督促程序利用率甚至超過80%。與此同時，支付令在我國使用卻不盡人意。

中國法律年鑒顯示，自2003年以來，我國法院受理一審民事案件數逐年增加，從1993年的209萬件增至2007年472萬件。但是，支付令十五年間結案數卻並未同步增加，甚至近些年開始下降。支付令2003年之前結案數在15.1～18.2萬之間波動，之後結案數逐年遞減，2007年已降至8.8萬件。支付令在我國利用率最高值為1993年的7.5%，2008年的適用率僅為1.1%。

❹ 支付令申請的條件

申請支付令，實質復上適用制我國民事訴訟法規定的督促程序。根據我國民事訴訟法及最高法院的司法解釋，債權人向法院申請支付令，符合下列條件的，法院應予受理：請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉讓的存款單等有價證券的。

請求給付的金錢或者有價證券已到期且數額確定，並寫明了請求所根據的事實、證據的；債權人沒有對待給付義務的；支付令能夠送達債務人的。不符合上述條件的，法院將通知當事人不予受理。債權人提出申請後，法院應當在5日內通知債權人是否受理。

(4)民事訴訟法解釋429條擴展閱讀

法院受理申請後，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起15日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務人收到支付令之日起15日內，應清償債務，或者向法院提出書面異議。

法院收到債務人提出的書面異議後，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以起訴。債務人在15日內不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向法院申請執行。

❺ 向債務人通過書面方式催要,讓對方簽字的法律文書名稱

支付令。民訴法第十七章 督促程序，第214條-217條
(《民訴法》第214條，《民訴司法回解釋》第429條)
答1.請求給付金錢或者匯票、本票、支票、股票、債券、國庫券、可轉讓的存款單等有價證券;
2.請求給付的金錢或者有價證券已到期且數額確定，並寫明了請求所根據的事實、證據;
3.債權人沒有對待給付義務;
4.債務人在我國境內且未下落不明;
5.支付令能夠送達債務人;
6.向有管轄權的人民法院提出書面申請，該有管轄權的人民法院指債務人住所地基層人民法院。(如果是受理的條件，此條件為：收到申請書的人民法院有管轄權;)
7.債權人未向人民法院申請訴前保全。
不符合前款規定的，人民法院應當在收到支付令申請書後五日內通知債權人不予受理。
基層人民法院受理申請支付令案件，不受債權金額的限制。
【注意】支付令的效力(《民訴法》第217條)
督促效力、強制執行效力。

❻ 簡答題：宣告死亡制度的構成要件

內容提要: 我國民法典應沿用宣告死亡的概念和制度。因危難事件下落不明的期間與一般意外事故下落不明的期間應分別規定。在戰爭期間下落不明宣告死亡，軍人和平民要區別對待。死亡宣告申請權不應有順序之分，可賦予檢察機關申請和撤銷死亡宣告權。原則上被宣告死亡人的死亡時間為法定下落不明期間屆滿之日。宣告死亡判決確定的死亡日期與真實死亡日期不一致為撤銷死亡宣告事由，宣告死亡的效力及於被宣告死亡人失蹤前以住所為中心的民事法律關系。 一、實質要件：自然人下落不明達到法定期間
(一)下落不明期間根據引起下落不明的原因不同分為普通期間和特殊期間
1.普通期間。我國法律規定一般情況下落不明滿4年，利害關系人可申請宣告其死亡。德國法律將普通期間規定為10年，《法國民法典》規定普通期間為推定失蹤判決作出後經過10年，《義大利民法典》規定為10年，俄羅斯聯邦民法典規定為5年，日本法律和我國台灣地區均規定為7年。[1]相比之下我國的期間規定較短，亦有學者認為應借鑒國外的立法對期間加以延長。筆者認為，現今社會人們活動領域擴大，通信手段日新月異，信息的溝通交流日益迅捷；況且社會經濟流轉速度加快，以個體為中心的權利義務變動頻率亦日趨加速，所以規定較長期間已不符合現實生活的需要，不僅起不到保護利害關系人的利益，只能使以自然人為中心的法律關系長期僵化。我國的期間長短規定較為合理，無變動必要。
宣告死亡的下落不明期間是否因失蹤人的年齡而各國和地區區別對待?德國法律規定已滿80歲者下落不明5年即可宣告死亡而不拘泥於10年界限。我國台灣地區法律規定，一般原因失蹤下落不明期間為7年，而80歲以上年邁者失蹤則為3年。此種區別對待看似符合客觀規律，人終有生命極限，而年長者相對接近，在同樣失蹤情況下年長者較年輕者生存希望更為渺茫，在長期下落不明的情況下，為年長者規定較短的期間，有利於及時結束權利義務關系的不穩定狀態。然而宣告死亡制度並非是事實判斷，而是法律擬制。在保護利害關系人的同時，也要考慮失蹤人的利益，期間長短則關系失蹤人的利益保護，賦予年長者較短期間，年輕者較長期間，將兩者置於不平等地位，似乎後者應著重保護，前者次要保護。申言之，如果以失蹤人的自然狀態不同來區分期間長短，那麼患有嚴重疾病、視覺、聽覺存在嚴重障礙的失蹤人是否也規定較短的期間呢?筆者認為，我國法律不因失蹤人的自然狀態不同而區別對待，而是同等保護較為合理，值得推崇。
2.特殊期間。因意外事故下落不明，失蹤人死亡的可能性與一般情況下失蹤相比較大，故法律規定相對較短的特殊期間。我國法律規定意外事故下落不明的期間為2年，德國、日本法律規定為1年，義大利民法典規定為2年，俄羅斯民法典規定為6個月。然而意外事故當中的一些危難事件，如海難、空難、礦井瓦斯爆炸、雪崩等情況，在此類意外事故中失蹤，失蹤人生還的機會極其微小，經過長時間有組織搜救未果的情況下，是否有必要拘泥於意外事故的期間呢?德國法律採取單獨列舉的方式，規定空難為3個月，海難為6個月。義大利和日本則沒有區分，我國《民事訴訟法》第167條規定：「因意外事故下落不明的，經有關機關證明該自然人不可能生存，利害關系人申請宣告死亡的，不受民法有關宣告死亡之特別期間的限制。」此規定被梁慧星教授主持的中國民法典立法研究課題組編訂的《民法典總則草案建議稿附理由》(以下簡稱《建議稿》)借鑒，《建議稿》第43條規定「自然人下落不明的時間，從其最後離開住所或者居所而下落不明的次日開始計算。戰爭期間下落不明的，從戰爭結束之日開始計算。因意外事故下落不明的，從事故發生之日開始計算」。第44條規定；「自然人在危險事故中下落不明時，經有關機關根據現實情況確認其絕無生存可能，利害關系人申請宣告死亡不受本法42條第1款第(二)項規定期間的限制。」[2]此類規定有利於迅速結束權利義務的不確定狀態，有疑問的是「絕無生存可能」是否還屬於宣告死亡的范疇。宣告死亡制度是出於保護利害關系人的目的，運用高度蓋然性原理，將持續一定期間的生死不明狀態通過法定程序予以確定，實為法律擬制，而非事實上確定，以滿足現時需要。而「絕無生存可能」已經不是蓋然性而是確定性的表述，另賦予「有關機關根據現實情況確認」「絕無生存可能」的事實，會制約宣告死亡制度功能的發揮。例如確認的作出要受各種主客觀因素的影響，「有關機關」在不同危難事件中又表現為不同的機構，如何認定機構的公信力、權威性等都是不確定的因素，另外實際事故的調查、搜救，責任的認定時間亦不會短，未必能起到及時了結權利義務關系的效果。反而，時間的經過具有客觀性、確定性，不會受失蹤事實以外因素的影響和制約，筆者認為在上述危險事件中下落不明，雖然失蹤人生存可能性微乎其微，但也只是高度蓋然性，而非確定性，盡量減少不確定因素對於宣告死亡制度運做的干擾，在制度設計上可以仿效德國的作法縮短危險事件的下落不明期間，從而實現失蹤人和利害關系人的利益平衡。
(二)下落不明期間起算點的確定
期間長短固定、期間計算起點的確定則至關重要，直接影響宣告死亡制度功能的實現。普通期間的計算各國通常規定為知道失蹤人最後信息之日計算。如《義大利民法典》規定自獲得最後消息之日起經過10年，《法國民法典》規定某人停止在其住所或居所出現，且他人無其音信，被法院判決確認推定失蹤，自推定失蹤的判決做出10年或雖無法院判決確認失蹤，但當事人停止在其住所地或居所地出現，無信息20年以上者。德國法律規定從有最後信息起算[3]。我國《民法通則》無起算點的規定，《意見》第28條規定：「一般情況下落不明，從公民音信消失之次日起算。」探悉立法者本意，似從最後音信的次日起算，然表述上不清晰，何為「公民音信消失之次日」?況且下落不明期間失蹤人一直處於音信消失狀態，究竟從哪一天起算呢?《建議稿》第43條規定「自然人下落不明的時間，從其最後離開住所或者居所而下落不明的次日開始計算」。該條規定的目的在於解決期間計算起點問題，而「下落不明的時間從下落不明的次日起算」表述不清楚，下落不明是事實狀態而不是確定的日期，與民法通則的規定犯了相同的表述錯誤，實踐中無法掌握。另下落不明關鍵是被宣告人音信的有無，下落是否確定，而與是否「最後離開住所或者居所」無關，實踐中甚至可能會出現被宣告人未離開住所地而符合宣告失蹤條件的，因此時間的起算點不應與住所或者居所相聯系。綜上，筆者認為應直接規定自然人下落不明的期間從最後音信的次日起算，這樣清晰、明確，易於操作。
戰爭期間下落不明的計算。我國法律規定戰爭期間下落不明的從戰爭結束之日起算，「然在戰爭失蹤，如戰爭延長，則於戰爭繼續中不得為死亡宣告，事實頗為不便。」[4]和平與發展是當今世界主題，但戰爭、地區沖突有時在所難免，戰爭的長短通常難以確定(例阿富汗戰爭持續20餘年，伊拉克戰爭已經5年)，若自然人在戰爭中某一刻下落不明，直到戰爭結束時才能計算，則權利義務的不確定狀態在失蹤人最後消息到戰爭結束和戰爭結束後4年內長期持續，甚至可能由於戰爭的長期進行，而宣告死亡制度無法啟動，對失蹤人的利害關系人利益保護不利。《義大利民法典》規定參加戰爭的軍人、輔助人員和在部隊中服役而在戰爭期間失蹤的人員，自和平條約生效之日起經過2年，未締結和平條約的情況下，自停止敵對狀態之日起經過3年可以宣告死亡。《俄羅斯聯邦民法典》也對於軍人給予類似特殊規定。筆者認為這樣的規定有借鑒意義，為鼓勵軍人參加保衛祖國戰爭，穩定軍心，在宣告死亡制度下落不明期間起算點的設計上對參戰的軍人應給以特殊保護。因此參戰軍人在戰爭期間下落不明的，期間的起算點應為戰爭結束日。除此以外的自然人在戰爭期間下落不明的，期間的起算點以最後音信的次日為妥。二、形式要件
(一)利害關系人申請
1.列舉加概括的方式。如《義大利民法典》規定受遺贈人、受贈人以及所有由於失蹤人的死亡能夠取得某種權利的人，遺囑繼承人、法定繼承人或他們各自的繼承人可以申請宣告死亡。我國《民法通則》無利害關系人范圍的規定，《意見》第24條規定利害關系人的范圍和順序：(1)配偶(2)父母、子女(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女(4)其他有民事權利義務關系的人。
2.概括式。《法國民法典》規定任何有利害關系人和檢察院可請求法院宣告失蹤。《日本民法典》規定利害關系人可以請求失蹤宣告。
利害關系人的申請權行使是否有順序限制，《建議稿》第45條規定：「宣告死亡應由利害關系人向人民法院申請。申請宣告死亡的利害關系人，包括被申請宣告人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與其有民事權利義務關系的人。申請宣告死亡不受前款所列人員的順序的限制」。有疑問的是，利害關系人前加上「有完全民事行為能力的」限定詞，從反面推之，無民事行為能力和限制民事行為能力的上述人員則無申請宣告死亡的權利，只能任由權利義務處於長期不確定狀態，立法理由中未見詳細說明。不具有完全行為能力的利害關系人完全可以通過代理人進行申請，行為人是否具有相應的民事行為能力僅影響民事行為的效力，而不表示對不同民事行為能力的人的權利進行區別對待，此項限定應取消為妥。
檢察機關能否申請宣告死亡?檢察機關作為國家司法機關申請宣告下落不明的自然人死亡是國家公權力對私法領域的介入，對其如何處理，各國立法規定不一。有些國家、地區法律確立檢察機關申請宣告死亡的權利，如義大利、法國、我國台灣地區。筆者認為，檢察機關為宣告死亡的申請人依職權干涉民事活動，須有充足理由謹慎為之，至少應滿足兩項條件： (1)僅賦予利害關系人申請權，不足以保護所有的利益主體。申言之，只有通過賦予檢察機關申請權才能彌補利益保護「真空」。(2)應嚴格限定檢察機關行使申請權的條件。現實生活中有時自然人長期下落不明，沒有利害關系人或利害關系人因各種原因不申請宣告死亡，致使權利義務不確定狀態長期存在，從而國家利益有遭受損害的危險。如失蹤人下落不明，其曾立有遺囑將全部財產遺贈給國家，而此時沒有利害關系人或利害關系人不申請宣告死亡，這時如不賦予檢察機關申請權，顯然不利於對國家利益的保護。當然自然人長期下落不明，使國家以外的利害關系人處於一種不利益狀態，利害關系人享有是否申請宣告死亡的自由，而不能由他人或檢察機關「越俎代庖」。有學者認為「國家利益的損害為國家介入的唯一理由。失蹤人無利害關系人或利害關系人不提出死亡宣告，而不申請會造成國家、集體利益損害的，由人民檢察院申請。」[5]較為合理，只有在國家利益遭受損害時，才能賦予檢察機關以國家利益「代言人」的身份申請宣告死亡，以保護國家利益。《建議稿》第46條「下落不明的自然人無利害關系人或利害關系人不提出死亡申請的，應當由人民檢察院可以提出死亡宣告申請」，徐國棟教授主持的《綠色民法典》第429條規定「如某人消失且音信全無滿兩年，任何利害關系人或檢察院都可向法院宣告其失蹤」。
筆者認為，上述規定對於檢察院的申請權顯然賦予過寬，會導致對利害關系人意思自治的嚴重干涉，致使非國家利益以外私人權利義務違背當事人的意願而發生變動，與民法私法之本質不合，實無必要。
(二)由人民法院判決宣告
宣告死亡制度的適用將導致以被宣告人為中心的法律關系消滅，對被宣告人的利害重大，故不能由自然人或其它機關隨意為之，為確保其嚴肅性、穩定性，只能由法院依法審查並以判決宣告。
人民法院宣告死亡判決中對於死亡日期的確定，《民法通則》無明確規定，《意見》第36條規定：「被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期」。學者們對此規定看法不一，支持者在比較幾個時間點優劣後，認為「死亡宣告稱『宣告』，當然應以判決宣告日最具優勢，司法解釋之規定可資贊同」[6]反對者認為「它使得對於被宣告人死亡的時間可以由利害關系人來決定，極不嚴肅。它將被宣告人死亡時間統一規定為某一時間，忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況，以及有關該人在生理死亡時間方面所可能存在的差異。建議被宣告死亡人其下落不明滿4年之日為其死亡日期，戰爭期間下落不明，戰爭結束之日為死亡日期，意外事故下落不明，意外事故消失之日為其死亡日期。」[7]筆者認為，死亡日期的確定直接影響利害關系人的利益，如被繼承人的范圍大小，遺產的多少等。對死亡日期的確定要慎重衡量，應確定一客觀事實發生時間為死亡時間，盡量減少人為因素對日期確定的影響。通常下列時間點對於宣告死亡制度有重要意義：(1)最後音信之日(2)下落不明期間屆滿日(3)申請宣告死亡日(4)人民法院發布尋找失蹤人公告日(5)公告期屆滿日(6)人民法院宣告判決日(7)判決生效之日。其中(3)、(4)、(5)、(6)、(7)易受利害關系人或法官左右，被宣告人何時死亡掌握在他人手中，作為死亡日期不嚴肅，不可採用。應在(1)、(2)中選擇。德國、日本、我國台灣地區採用(1)，而義大利採用(2)。失蹤人喪失音信，長期下落不明，其可能死亡亦可能沒有死亡，如死亡其可能在無音信之日後的任一時間死亡，無法准確判斷。「客觀上，失蹤人已經死亡的推定是隨著時間的持續進行而逐步形成的，實際生活中，有當事人對於失蹤人『已經死亡』的認識，只能形成並強化於失蹤事實的長期延續而非失蹤事實之發生。」[8]因此確定期間屆滿之日為死亡日期，既符合人們的心理習慣，又顧及對被宣告人利益保護，客觀上又避免人為因素左右，較合理。
同理，因意外事故、戰爭等原因被宣告死亡人的死亡時間均應為上述相應期間屆滿之日。當然，因為是推定，如有反證能夠推翻此推定時間，應以反證時間為准。