新刑事訴訟法司法解釋理解與適用

1. 最高人民法院關於刑事訴訟法的解釋 第155條，在實踐中應如何理解和適用

一、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百五十五條

對附帶民事訴訟作出判決，應當根據犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償的數額。

犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。

駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產重大損失，構成犯罪的，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條的規定確定賠償責任。

附帶民事訴訟當事人就民事賠償問題達成調解、和解協議的，賠償范圍、數額不受第二款、第三款規定的限制。

二、最高人民法院刑訴法解釋 第155條第二款規定之理解

「犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。」

上述規定，為刑事附帶民事訴訟給出了一個可予支持的范圍。

從其羅列的各種項目看，參照民法通則(1986年)第119條、侵權責任法(2009年)第16條、《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2003年)第17條等法條的表述形式與順序看，該款規定徹底排除了殘疾賠償金、死亡賠償金和被撫養人生活費(「三項賠償」)。

在司法實踐中，法官在辦理案件時也是明確告知刑事附帶民事訴訟原告及其代理人「最好與被告協商，如果協商不成，法院不會判決殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養人生活費」、「與刑事案件一並判決時不會判，單獨提起附帶民事訴訟時也不會判」。按照上述規定，辦案法官這種告知是正確的。

三、刑訴法解釋第155條第二款之規定，值得商榷

從立法目的、法律體系、價值取向、社會效果上看，刑訴法解釋第155條第二款之規定均屬於最高法有意放棄「三項賠償」形成的「盲區」，而不是有意或無意遺漏形成的「法律漏洞」。但這與現行刑法、刑事訴訟法的立法目的與任務，與立法者於立法當時確立的價值取向以及所要追求的社會效果是不相符合的。

如果對於普通的民事侵權案件，可以請求「三項賠償」並能獲得法院裁判的支持，而在侵犯生命、健康權的刑事案件中卻無權請求「三項賠償」，即使提出請求，也得不到法院裁判的支持。

這不僅凸現了公民生命健康權在不同形式的侵權案件中遭受到了不平等待遇，也顯露了我國刑事法律體系的缺陷。如果對「三項賠償」不依法予以支持，則會對刑事被害人造成「第二次傷害」。

事實上，對於法律適用產生的社會效果，既需要從當事人利益紛爭的平衡與妥當方面去考量，更需要從個案裁判結果對社會生活各個方面的影響去考量，如果影響是正面的、積極的，就是符合法律所要追求的價值取向，就是合法、公正、妥當的裁判；反之則會產生負面的和消極的影響，就是不公正的判決。

從任何方面講，刑事附帶民事訴訟都不應當排除「三項賠償」。因為，我國尚無對刑事被害人的國家補償制度，如果不能從刑事附帶民事訴訟被告處獲得賠償，無異於 「死了白死」、「傷了白傷」。

所以，建議立法機關對刑法和刑事訴訟法有關刑事犯罪的民事賠償責任以及刑事刑事附帶民事訴訟范圍作出明確、具體的規定，或者作出立法解釋。

將「三項賠償」納入侵犯公民生命、健康權犯罪應當承擔的民事責任范圍，在刑法、刑事訴訟法修正或者作出立法解釋前，最高法院可以對刑訴法解釋第155條進行修改，將「三項賠償」納入刑事附帶民事訴訟請求和判決支持的范圍。

(1)新刑事訴訟法司法解釋理解與適用擴展閱讀：

《中華人民共和國刑事訴訟法》：

第一百五十一條 秘密偵查的適用原則

為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得採用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。 對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。

第一百五十二條 技術偵查措施取得證據的適用原則

依照本節規定採取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重後果的，應當採取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。

第一百五十三條 通緝的條件及程序

應當逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安機關可以發布通緝令，採取有效措施，追捕歸案。 各級公安機關在自己管轄的地區以內，可以直接發布通緝令；超出自己管轄的地區，應當報請有權決定的上級機關發布。

第一百五十四條 一般偵查羈押期限

對犯罪嫌疑人逮捕後的偵查羈押期限不得超過二個月。案情復雜、期限屆滿不能終結的案件，可以經上一級人民檢察院批准延長一個月。

第一百五十五條 特殊偵查羈押期限

因為特殊原因，在較長時間內不宜交付審判的特別重大復雜的案件，由最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務委員會批准延期審理。

第一百五十六條 重大復雜案件的偵查羈押期限

下列案件在本法第一百五十四條規定的期限屆滿不能偵查終結的，經省、自治區、直轄市人民檢察院批准或者決定，可以延長二個月：

（一）交通十分不便的邊遠地區的重大復雜案件；

（二）重大的犯罪集團案件；

（三）流竄作案的重大復雜案件；

（四）犯罪涉及面廣，取證困難的重大復雜案件。

第一百五十七條 重刑案件的偵查羈押期限

對犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上刑罰，依照本法第一百五十六條規定延長期限屆滿，仍不能偵查終結的，經省、自治區、直轄市人民檢察院批准或者決定，可以再延長二個月。

參考資料：網路-中華人民共和國刑事訴訟法

2. 求文檔: 《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》

民事訴訟證據的合法性———從最高法院關於錄音證據的司法解釋談起
2003-11-26 【大 中 小】
最高人民法院於1995年3月以法復[1995]2號文批復河北省高級人民法院，認為：「證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。」（下稱「95批復」）1995年最高法院尚未統一司法解釋的範式，依當時情形，該批復具有司法解釋的效力，並在實踐中產生了廣泛的影響。〔1〕由於這一司法解釋具有極為重要的宣示意義，它以不容質疑的話語昭示了民事訴訟必須堅持證據的合法性原則，以司法解釋的形式確立了民事訴訟非法證據排除規則（盡管很不全面），其意義已遠不止僅針對未經許可錄制的錄音資料這一個案情況，而是涉及到整個民事訴訟證據領域。最高法院最近發布的《關於民事訴訟證據的若干規定》（下稱「證據規定」）第七十條第一款第（三）項規定「有其他證據佐證並以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復製件」，應當確認其證明力。由於「證據規定」沒有對「合法手段」作進一步的界定，審判實踐中「95批復」便不言而喻地成為適用「證據規定」、審查視聽資料是否以「合法手段」取得的重要依據。因而，深入檢討「95批復」蘊涵的法理，研究其確立的證據排除規則有何積極或消極的理論和實踐意義，以及應當如何完善，特別是結合民事實體法的特性和要求對證據合法性問題展開深入的基礎性研究，不僅對實務中正確理解、適用「證據規定」，而且對證據立法的進一步完善，均具有十分重要而緊迫的意義。

一、 關於證據合法性之內涵

證據是否具有合法性以及如何解讀證據的合法性，一直是民事訴訟法學界爭論的熱點問題之一。一方面，有的學者堅持認為合法性不是證據的本質屬性，認為證據不需要合法性就能發揮證明作用。並認為：如果認為訴訟證據必須具有合法性，實際上就是承認在訴訟證據認定上的主觀性；如果把合法性作為訴訟證據本身的特徵之一，那麼尚未經司法人員按法定程序收集到的和還未經審查認定的可供查明案件真相的事實材料，就不是證據，這樣就否定了證據是客觀存在的事實這一本質特徵。另一方面，由於「合法性」內涵難以准確界定，合法性問題本身充滿著倫理色彩，裹挾著法哲學思考和價值判斷，並在很大程度上體現了一個國家的法律文化和現實的訴訟政策選擇，故爾撲朔迷離，不僅在理論上難以正確概括，司法實務中亦難以恰當把握。我國民事訴訟法對合法性問題僅僅予以原則性規定，沒有規定非法證據的具體情形和非法證據排除規則，更是增加了這個問題的難度。

與絕大多數的學者一樣，筆者也認為合法性應當為證據的基本屬性。證據的合法性與客觀性、關聯性並不矛盾，而且正是合法性才體現了訴訟的階段性和程序法的獨立價值，也才能從機制上保證案件客觀公正，茲不贅述。問題的關鍵在於理論上如何解讀證據的合法性原則。就證據合法性的內涵，目前理論上有多種概括，為便於分析，筆者試舉其二：

傳統的觀點認為，證據的合法性一方面是指證據的收集、調查和保全必須符合民事訴訟法規定的程序，違反程序收集、提供的證據，不能作為認定案件事實的根據；另一方面是指某些事實必須具有法律規定的特定形式才能作為民事訴訟的證據，即「證據的許可性」。這種表述為多種教科書和著述所採納，具有一定的權威性。

最近有代表性的一種觀點認為，訴訟證據的合法性是指證據必須按照法律的要求和法定程序而取得的事實材料。合法性作為證據的屬性之一，包含以下意思：1.證據不同於證據材料，證據材料可以不要合法性，但證據（此處指定案證據）則必須具備合法性；2.合證據法，即證據的表現形式必須符合證據法律制度所規定的證據的一般表現形式，也就是說屬於民事訴訟法規定的七種證據，此謂證據形式的一般合法性；3.合實體法，即符合實體法律規范所要求的特殊表現形式，如公證證據、登記證據；4.必須符合程序法的要求，即合程序法，包括：（1）合程序法的原則規定，如收集證據必須符合法定程序、非法收集的證據不得作為定案根據等；（2）合程序法的具體規定，如證據必須經過質證等。

前述兩種概括，各有其千秋短長。前者簡潔，但易生歧義，用簡單的概括來描述復雜的事物，總是難免意猶未盡甚至掛一漏萬，這也正是概念法學本身難以逾越的障礙；後者對證據合法性的意蘊作了全面的分析，在方法論上是通過對合法性外延的展示和固定試圖對其內涵作出科學的界定，但似乎又過於冗長。然而筆者要提出的問題並不在此，筆者認為這些概括都僅僅是對證據的合法性作了字面意義上的解讀，思考的徑路似乎過於狹窄，差異充其量是對「合法」的范圍所作的深淺不一的發掘，因而都有其內在缺陷。問題的根源在於，合法性的「合」字本身必須得到恰當的解釋。

民事實體法在研究民事行為的分類時，近年來基本上達成了共識，即在傳統的違法行為與合法行為之間，存在著一大塊灰色區域，有時當事人的行為與法律明定的行為要件不合或不完全相符，或者在法律上找不到恰當的依據，但又不違反法律規定，這類行為被冠之以「民事適法行為」，在實體法上承認其效力。如民法上的自力救濟即是如此，在某些緊急情形下，受到侵害的當事人難以或來不及尋求公力救助，而有條件地實施某種限制他人權利的行為，難謂其為侵權。究其原因，在於民法是權利法，實行當事人意思自治，只要法律沒有作出強制性或禁止性的規定，便認為當事人有權確認其行為的內容和行為方式，當事人作如此行為，當認為符合法律之意旨。民事實體法與民事程序法在很多時候是不能截然分開的，正如前述對證據合法性的概括，學者們在闡述其合法的依據時，都無一例外把符合民事實體法的規定作為證據合法性的一個重要方面。既然證據合法包括符合實體法，在判斷證據是否合法、是否屬於非法證據而應當予以排除的時候，當然要考慮民事實體法所遵循的立法指導思想和法律體現的基本原則。雖然，按照一般的學理見解，訴訟法屬於公法范疇，體現為國家意志先定，與作為私法的民法屬性有別，但要看到民事訴訟法這種公法與刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點，較大程度上尊重當事人意志，特別是在變革中的當代中國民事訴訟模式下，訴訟職權主義逐漸淡化，而當事人主義則有增強的趨勢，訴訟的進行在很多方面體現了以當事人意思為先導，賦予了當事人很大的自由處分權；同時，民事訴訟法本身還大量地藉助於民事實體法的規定，如民事行為能力與民事訴訟行為能力的內在聯系，故兩者實際上存在著互通橋梁。所以在研究證據合法性的內涵時，我們對民事實體法的規定必須有所兼顧，實體法中的「適法行為」必然要在民事訴訟法中獲得應有的位置，當事人的訴訟行為包括收集證據的行為除定性為合法行為與違法行為之外，還應當有「訴訟適法行為」，證據也應當有合法證據、非法證據和「適法證據」之分。否則當銀行與儲戶發生糾紛的時候，銀行營業大廳的錄象（包括一些超市甚至一些機關也安裝有錄象設備）為什麼要作為證據使用呢？儲戶不是享有隱私權嗎？有哪一條法律規定銀行有權在未經儲戶同意的情況下可以對其錄象呢？當我們在程序法上確立了這樣的標准，即一個行為不僅僅是因為找不到法律上的依據，而是直接與明定的強制性或禁止性規定相抵觸時，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據資料才被稱作非法證據，那麼在判斷非法證據的時候才不會失之偏頗，也才不至於使大量適法證據被劃入非法證據的范疇，從而最大限度地調動當事人參與訴訟的積極性，最大限度地發掘出案件的客觀真實，實現程序公正與實體公正的和諧統一。也正是從這個意義上說，筆者認為，稱民事訴訟證據的合法性為「適法性」或許更為妥當。

二、證據合法性所合之「法」

在分析了合法性的內涵以後，需要進一步論證的問題是：證據究竟應合什麼法，也就是說「法」在此處所指何物，包括了哪些有法律效力的規范性文件。這是判斷非法證據與合法證據的前提條件。對此有的學者進行了探討，如前述對合法性的第二種闡釋，便指出證據的合法性包括符合民事證據法、民事實體法、民事訴訟法三個方面的要求。但是筆者認為這些探討從總的說來，還有進一步發掘的必要。

由於立法主體地位的多層次性、立法許可權的大小和可以規范調整的事項輕重各異，法律有層級位階之別。一般認為，法律文件（亦為廣義之法）包括法律、法規和司法解釋三類，其效力層級順序為憲法、基本法、其他法律、行政法規、司法解釋、地方性法規。那麼，違反了什麼法收集的證據才是非法證據？是否指前述所有的法律文件？合法性是否僅指合法律而不包括行政法規和司法解釋？便成為司法實務中饒有爭議的話題。有的學者認為，「非法」，主要指違反憲法、基本法和其他法律，違反其他法律文件則為「瑕疵證據」。這一觀點雖然較為新穎，也有獨到之處，但是其缺陷也是明顯的，因為它一方面沒有指出作這種區分的依據何在，沒有回答也難以回答為什麼違反行政法規、司法解釋和地方性法規就不是非法證據；另一方面也沒有申言「瑕疵證據」與非法證據在法律效力上有何異同，在實務中是應當區別對待或是應等量齊觀？瑕疵證據是否可以通過某種方式獲得效力補正？

為了進一步說明這個問題，有必要借鑒實體法上關於民事行為效力的判定，因為證據的合法性在很大程度上也是源於某種訴訟行為的法律效力。在民商事審判領域，對行為效力的認定始終是一個十分復雜的問題。1999年新頒布的合同法規定「違反法律和行政法規」的合同無效，這樣將合同無效限於違反全國人大及其常委會制定的法律和國務院頒布的行政法規，長期困擾民商事審判的合同效力問題似乎得到解決。但是問題的實際解決遠不如法條規定那般簡單明了。在司法實務中，一方面違反法律和行政法規的合同不一定無效，如商業銀行貸款違反商業銀行法關於貸款比例的規定，最高法院解釋為該規定屬於「金融監管和內部規范性質」，旨在防止金融風險，並不導致合同無效。另一方面沒有違反法律和行政法規而是違反部門規章或司法解釋的合同也屬無效。如最高法院認為，金融活動違反人民銀行的某些管理規定應當確認為無效。反觀民事訴訟領域，呈現的卻是另外一番圖景：對證據是否合法的判斷不是對已有的法律規定的理解發生歧義，而是對違反哪一級法律文件的訴訟行為無效，民事訴訟法根本就沒有作出規定。也許是因為立法的歷史局限性而留下了缺憾，或許是立法者故意將此問題委諸法官，由法官在審判實務中據情自由裁量，但無論如何，立法的疏漏加上理論上的模糊導致了實務中的混亂，使得非法證據的判定沒有清晰的法律邊界，卻是一個不爭之實。筆者認為，對此需要明確兩個問題：一是非法證據所違反之「法」，一般應指所有具有法律效力的文件，憲法、基本法律、其他法律自不待言，關鍵是是否包括違反地方性法規和司法解釋。筆者認為，作為地方人大在憲法、基本法律、其他法律授權范圍內行使「立法自由裁量」的結果，地方性法規有地方性約束力；司法解釋具有法律效力，而且事實上在解釋法律的同時也在發展著法律，所以只要它們不與憲法、基本法律、其他法律相抵觸，有關規定或解釋也應當是判斷證據是否合法的考量因素。當然對此也不能一概而論，具體處理時還得視規定和解釋的意蘊、性質等綜合判定。二是確定為非法證據的事實材料是否絕對無效，在民事訴訟中是否具有某種可采性，還得根據具體情況判定。對此筆者將在後面述及。

在此需要特別指出的是，人民法院可否依據憲法或者憲法性文件，直接判定某一行為為非法、由此而形成的證據屬於非法證據呢？這涉及到憲法的適用性問題。在本文探討的司法解釋中，最高法院認為「未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為」，然而究竟指違反什麼法，始終未予言明。一般認為私自錄制他人談話，有違憲法規定的言論自由，侵犯了公民的基本權利（包括侵犯了公民的隱私權），並可能導致人人自危、萬馬齊喑的局面。法院可否直接依據憲法原則作為斷案的依據，來判斷某一民事行為是否違法，在審判實務中殊值研究。對於憲法規定的基本權利的效力問題，一般認為具有規范效力，但究竟為直接效力或者間接效力，則有爭論。所謂直接效力，指法院在審理民事案件時可以直接適用，不必透過部門法律，使基本權利在民事個案中得以實現；而間接效力，則指基本權利條款須通過部門法律的概括條款或不確定條款而實現之，例如違反基本權利條款，可以違反公序良俗而判其無效。對於憲法是否具有直接適用之效力，有不同觀點和做法。德國法院認為可以直接適用。德國聯邦勞工法院在審理一起「單身條款」時認為，「此項單身條款的無效，乃是因為違反德國憲法的基本規范……憲法上若乾重要基本人權不僅在於保護個人自由權，對抗國家，而且也是國民社會生活的規律原則，對於私法上交易亦有直接規范性，私法之法律行為亦不能違反此項法律秩序之基本結構」。而以王澤鑒先生為代表的一些台灣學者則認為以間接效力說較為妥當。理由有三：（1）憲法規定法律或命令與憲法抵觸者無效，並無法律行為違反憲法者無效的明文，憲法規定的法律保留僅適用於法律，而不涉及私人之事務；（2）基本權利的主要功能是為防禦國家行為對人民的侵害，而不是規范私人之間的法律關系，比例原則的適用將使法律行為受到嚴格的審查，而不利於私法自治；（3）經由私法上的概括條款的適用，一方面足可實現憲法基本權利的價值體系，他方面又能在法律體系和邏輯上保障私法的自主性，在完整體系之內解決私法的問題，並維持私法秩序的統一性。在我國民商事司法實務中，常有以違反憲法的規定判行為無效者，其結果在彌補部門法的缺漏時也產生了不容忽視的消極影響。且不論普通法院有無權力直接適用憲法規定、是否享有違憲審查權以及如何對適用憲法進行司法控制，最高法院關於私自錄音的司法解釋本身便使人產生疑竇。即究竟違反了什麼法，是否私自錄音就違反了憲法保護的言論自由，該憲法原則在民事訴訟證據法領域該如何體現，使人難以理解。同時這種作法也沖擊了民事訴訟法關於證據合法性的邏輯體系，司法解釋認為當事人私自錄音證據無效，但比私自錄音更為嚴重的一些現象，如負有司法職能的法院自身的一些極不規范的取證方法所獲得的證據，其效力如何卻沒有明確的意見，這顯然是極不合理的。究其原因，恐怕也在於憲法原則的適用沒有經由民事訴訟法的基本原則或具體規定，因而在解釋上具有極大的不確定性，司法實踐中表現為較大的主觀隨意性，流露出某種程度的邏輯和體繫上的混亂。所以，在民事訴訟中直接適用憲法原則來判斷某一訴訟行為的法律效力，要慎之又慎。

三、關於非法證據的排除排除

非法證據是證據合法性必然的邏輯結果（證據本有「三性」，故不得謂「非法」，稱「非法證據」有語義矛盾之嫌。但為論述便利，此處仍稱不具有合法性的事實材料為「非法證據」，此不可不辨。同時，筆者文中將「非法證據」與「違法證據」作同義詞使用，特此說明）。在英美法系國家證據法中，有關於證據可采性的規定，即證據必須為法律所容許，可以用來證明案件的待證事實。大陸法系一般無此規定，證據是否採納，由法官按照自己的內心確信自由裁斷。〔9〕由於我國民事訴訟法沒有正式確立證據排除規則，而且總體觀之，對於民事訴訟中的非法證據以及證據排除的規定，各國均不如刑事訴訟法那般規制嚴格且自成系統，因此，在充分考慮到民事訴訟與刑事訴訟在邏輯起點、價值理念等方面的明顯區別前提下，考量並借鑒刑事訴訟法證據排除規則，對民事訴訟證據排除規則的研究無疑具有重要的意義。

從一些國家的刑事訴訟立法和司法實踐看，非法證據排除規則的規定和適用體現為三個特點：

一是按照違法證據的種類而異其效力。對以非法方法獲得的口供，由於給予了嫌疑人外在的暴力或精神強迫，或者受到調查者的欺騙，其事實上處於一種意志不自由狀態，侵犯了其沉默權，有違不得自證其罪規則，是對嫌疑人基本人權的嚴重侵犯，因而無論是大陸法系或者英美法系，對這類口供均持否定態度；而在物證的排除方面，由於各國的法律文化傳統、對人權保護的重視程度、價值取向等不同，因而有不同的理論和實務態度。聯合國有關法律文件亦將證據排除的范圍僅限於言詞證據，沒有包括非法搜查、扣押獲得的物證、書證。

二是對於非法物證的排除從法律理想主義向法律現實主義轉變，兼顧保障嫌疑人人權與打擊犯罪、個案公正與對社會大多數人的保護、證據絕對合法與兼顧司法資源的合理配置。對於非法收集的物證，美國聯邦法院在80年代後，逐步轉入務實的態度，1984年聯邦法院對非法證據排除規則進行修改，允許有「必然發現」、「善意」兩種例外情形，縮小了證據排除規則的適用范圍。在英國，對非法收集、扣押的物證只要與待證事實相關，原則上不予排除，將自由裁量權委以法官，認為對程序公正的追求以及對當事人權利的保護要予以一定的限制。在大陸法系國家，法國刑事訴訟法規定司法人員應當嚴格按照法律規定的程序和方法收集證據，但在司法實踐中，除對採用刑訊逼供、欺騙等方法取得的人證予以排除外，對非法收集的物證，原則上認為有證據效力。德國運用權衡原則來處理非法證據，即侵犯人的尊嚴和人格自由所獲得的證據應於禁用，但對於重大犯罪則例外。日本對待非法取得的物證一般立場是，只有「重大違法」時物證才予以排除，以最大限度地追求實體真實。

三是對以非法取得的證據為線索獲取的證據是否具有可采性，逐步採取更為明智、寬容和務實的態度，美國法院早期依據「毒樹之果」理論（Fruit of Poisonous Tree），採取排除原則，但在本世紀中葉以後逐步確立了「獨立來源」和「稀釋」（或因果關系削弱）原則，使這些原來作為「毒果」對待的證據得以採信。而在德國、日本，對此理論上眾說紛紜，實踐中也沒有統一的做法。

相對刑事訴訟而言，民事訴訟在確立非法證據排除規則時，是應該更加嚴格呢或是在寬容、務實的道路上走得更遠？筆者認為有必要分析民事訴訟證據排除規則與刑事訴訟證據排除規則的邏輯起點與不同的價值追求。首先，在刑事訴訟，非法證據的排除旨在保護基本人權，保障無辜的人不至於受到錯誤的追究，因為被追究刑事責任的人不僅意味著財產被罰沒以至傾家盪產，更重要的是往往意味著失去自由甚至喪失生命，程序公正保障實體公正，非法證據由於不具有程序上的正當性而更有可能使被告人蒙冤，故對之不可不慎。而在民事訴訟中，涉及的是當事人的私益，當事人自由處分權較大，相對而言當事人的訴訟行為包括證據的收集都具有一定的隨意性。其次，刑事訴訟過程是公權力的充分展示，國家偵察機關、公訴機關在搜集證據、固定證據時既有先進的技術手段，更有國家特殊的強制力為依託，相比之下負有舉證責任、且舉證不能便要承擔敗訴後果的民事案件當事人，在收集證據時卻常常處於無能為力的窘境。事實上，我們僅從「搜集」與「收集」的字面意義，就可以窺出兩者的本質差別。此外，有的學者在研究刑事訴訟非法證據排除規則的訴訟價值時，認為該規則除了有內在價值（為其自身德性，又稱程序性價值，例如關於證據收集的程序性規定）、外在價值（作為追求良好結果的手段，又稱為根據性價值，有助於案件真實的發現，有助於維護秩序安全）外，還具有「經濟性訴訟價值」，即在確立非法證據排除規則時要保證司法資源的合理配置。採用嚴格的證據排除規則，勢必導致司法資源的嚴重浪費。因此有必要根據一定的標准，在不同類型的案件中，針對不同性質的證據建立相應的證據排除規則。筆者認為在確立民事訴訟證據排除規則時，仍然要考慮規則的經濟性價值，因為非法證據排除規則的嚴格性會增加司法資源的投入。同時，在民事訴訟中經濟性價值不僅指司法資源問題，還包括當事人取證的便利性與經濟性、可能性與現實性。相對刑事訴訟，民事證據排除規則的經濟性價值居於更加突出的位置，訴訟的經濟性價值有時甚至是當事人發動或者終止訴訟的內在動因。

有了以上的分析，我們便不難得出結論，在民事訴訟中確立證據排除規則時，對非法證據應當比刑事訴訟更為寬容，這既是民事訴訟的本質屬性使然，又是現實的客觀要求。由於受物質文明與精神文明發展水平的制約，以及傳統法律文化和法治的結構性問題的交互影響，我國的民事訴訟環境並不比一些發達國家優越，而與此同時，民事訴訟審判方式的改革又賦予了當事人較重的舉證責任。在這種情況下，最高法院的司法解釋規定的證據排除規則卻比發達國家更為嚴格，確實有悖於中國的具體國情。

四、私自錄音之證據效力

關於私自錄音證據的違法性，從理論界到實務界，對此問題一直眾說紛紜、莫衷一是。如有的學者認為，雖然一方私自錄音、錄象未經對方同意，但這種取證的方法並不為法律所禁止，因此而取得的視聽資料不能視為通過非法途徑取得，當具有證明力，可作為訴訟證據使用；此外，在有的案件中，當事人除了視聽資料外，沒有其他證據，案件無法處理，當事人權利得不到應有的保護。同時，仔細思慎傳統的否定私自錄音證據合法性的觀點，其思維進路和標準的差別也是顯而易見的。如有的認為，「未經對方同意，一方私自錄音、錄象取得的視聽資料顯然不能認為是合法取得的證據，不具有合法性，不能用作訴訟證據」。有的則認為，「一方當事人在對方不知情的情況下，採用欺騙手段取得的錄音資料，人民法院應以其合法性欠缺而予以排除」。前者要求錄音必經對方同意，由於事實上沒有人會願意故意留給對方於己不利的證據，所以要求徵得其同意事實上是不現實的，這種對當事人收集錄音證據規定十分苛刻的理論，其結果只能是在排除非法證據的同時，實際上也使錄音證據幾無用武之地；後者只要求對方不明示反對即可，且限制為只對以「欺騙手段」而為的私自錄音予以排除，故相對較寬容。例如，明知對方電話有錄音仍然在電話上辱罵對方、傳播流言，或者承認欠債的事實，對方將其談話內容錄音。若按前者，因未徵得談話人同意，「不具合法性，不能用作訴訟證據」；而按後者，因不能謂使用「欺騙手段」，因此不得排除於合法證據之外。

筆者認為，私自錄音取得的錄音資料可否作為證據使用，應當具體問題具體分析，一概肯定或全盤否定都不是辯證的觀點。為此有必要對最高法院關於錄音證據的批復作一番透視。從邏輯結構上看，該批復是一個典型的三段論式的推理，推理本身應當說是無懈可擊，結論的不合理主要源於大前提的不周延或失之武斷。在這個三段論結構中，其大前提包含了兩層意思：一是「未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為」；二是「只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據」，否則「不能作為證據使用」。首先，私自錄制他人談話內容是否不合法行為、是否侵犯他人的言論自由從而有違憲法規定？應當如何理解言論自由？按照一般的見解，自由就是一個人可以在法律容許的范圍內最大限度地活動。言論自由是屬於憲法保護的人的基本權利，但是當一個人進行某種非法活動，或者對他人權利進行侵犯（如誹謗他人）時，他是否還享有抽象意義的「言論自由」呢？當他人在無奈之中或者基於情況緊急採取保全證據措施、以期有朝一日能夠昭雪於天下的時候，我們究竟是保護實實在在的權利受到現實侵犯的人呢，還是保護高呼言論自由的口號、卻以言論自由為手段侵犯他人權利的人？答案不言自明。所以私自錄音是否違法值得研究。從現實的情況看，私自錄音表現形式各異，有的是電話錄音，有的是以錄音機錄制他人談話；有的在與他人正常交談時錄音，也有的是在他人醉酒或者其他神志不清的情況下錄音，甚至有的發展到安放竊聽器錄音。有時，私自錄音確實嚴重侵犯他人的權利，甚至可能構成犯罪，但有時它又純粹是一種抑制違法行為、進行自力救濟的必要的甚至是唯一的可選手段。其次，對於非法證據是否一定予以排除，要具體情況具體分析。錄音不同於違法獲得的口供，此時談話人雖然不知情但意志處於自由的狀態，談話的內容也是自然流淌的意思表示，而不是被迫作出的於己不利的虛假陳述。正如前面論述的一樣，為追求案件實體真實以及實現排除規則的經濟性價值，非法證據要根據證據種類、區別違法程度而異其效力，很多非法證據仍然被賦予證明力，而不是一概排除。再次，這種司法解釋確立的非法證據排除規則具有內在的緊張關系，即這種排除規則理論上貌似「公正」、「合理」，客觀上卻可能產生不公正、不合理的實體裁判結果。在審判實務中，法官基於個案的衡平，往往巧妙地規避該司法解釋的適用，在處理案件時表現有三：一是，盡管私自錄音為非法證據，本來在證據開示環節便應當予以排除，但仍然允許當事人在法庭上舉示，迫使對方承認錄音事實，從而轉化為被告「自認」而免除原告舉證責任；二是，在法庭調解中以此證據材料去壓服對方，以期達成調解協議；三是，雖然標榜私自錄音證據無效，但當證據薄弱事實難以認定時，該錄

3. 在理解與適用刑事訴訟法之前需要明確刑事訴訟法那些重大問題

這是2012年修來訂的內容，修訂前，這類證據自需要司法機關轉換後才能作為證據使用，修訂後，無需轉換可以直接作為證據使用。

刑事訴訟法第五十二條 人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。
行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。
對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據，應當保密。

4. 最高人民法院刑事訴訟法司法解釋的內容

共24章，548條，7萬余字，主要就以下法律適用問題作了具體規定：一是對證版人、鑒定人、有專權門知識的人出庭的相關問題作了詳細規定，以保障當事人的質證權，充分發揮庭審功能；二是設專節對非法證據排除的具體程序作出規定，以維護當事人的合法權益，確保司法公正；三是對庭前會議的適用案件范圍、參加主體、功能等問題作了規定，以保障庭審活動順暢高效；四是明確了附帶民事訴訟賠償標准，以有效維護被害方合法權益，確保案結事了，促進寬嚴相濟刑事政策的貫徹落實；五是對簡易程序的具體適用作了明確和細化，在保障當事人訴訟權利基礎上，確保簡單案件盡可能得到高效處理，促進審判質效整體提高；六是對二審開庭的范圍、限制發回重審、上訴不加刑等問題作了進一步明確，維護當事人訴訟權利，保障二審的監督、糾錯功能能夠得到充分發揮；七是對查封、扣押、凍結財物的審查處理程序作了具體規定，為涉案財物及其孳息的處理提供明確依據，切實維護財產所有人的合法權益；八是對刑事訴訟法新增的未成年人刑事案件訴訟程序、當事人和解的公訴案件訴訟程序、違法所得沒收程序、強制醫療程序等四個特別程序作出了詳細規定，確保相關案件處理的合法、穩妥。

5. 解讀：最高法觀點：如何理解與適用"疑罪從無"原則

您好，《刑事訴訟法》規定，偵查終結、提起公訴、審判定罪，都應遵循「事實清楚，證據確實、充分」的證明標准。盡管法律規定的證明標準是統一的，但實際執行中往往存在不同的理解和認識。一些辦案人員沒有依法全面收集和移送證據材料，導致進入庭審的案件沒有達到法定證明標准，其中有的案件還是性質、後果嚴重，可能判處重刑甚至死刑的重大案件。對此類案件，法院強行下判，不僅不符合法律規定，還可能造成冤假錯案；依法放人，又難以承受來自社會各方的巨大壓力。這是長期以來疑罪從無原則難以落實，冤假錯案時有發生的深層次原因。為切實防範冤假錯案，辦案人員應當樹立辦案必須經得起法律檢驗和庭審檢驗的理念，按照法庭裁判的標准，依法全面收集和移送證據材料，有效防止事實不清、證據不足的案件或者違反法定程序的案件「帶病」進入審判程序，造成起點錯、跟著錯、錯到底。
一是要牢固樹立現代刑事司法理念。《刑事訴訟法》規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。法院應當嚴格執行法律規定，依法獨立、公正行使對案件事實和法律的判斷權和裁決權。在審判過程中，要堅持司法中立原則，居中裁判、不偏不倚，不能帶有追訴傾向，更不能無原則地遷就和配合。通過統一司法審判標准，努力促使檢察機關嚴格履行法律規定的證明責任，推動完善檢察機關對偵查取證的監督指導制度，從而提高審前程序辦案質量。要高度重視被告人一方提出的辯解辯護意見，決不能置之不理或者簡單駁回，應當按照規范的程序及時審查並依法作出處理，做到兼聽則明，防止偏聽偏信，保障程序公正。
二是要嚴格執行法定證明標准。堅持疑罪從無原則，嚴格執行法定證明標准，是防範冤假錯案的唯一選擇。疑罪從無不等於放縱犯罪，但否定疑罪從無就必然走上有罪推定的老路，與法治精神不符，也極易導致冤假錯案發生。法官肩負最終的裁判職責，要深刻認識到裁判主體在事實認定中的崇高使命和重大責任。伴隨審判權運行機制改革，審判責任制不斷完善，在審判過程中是否嚴格執行法定證明標准，是衡量法官辦案水平、確定審判責任的重要標尺。事實清楚，證據確實、充分，是唯一的證明標准，在任何時候、任何情況下都不得以任何理由降低這一標准，要切實避免「理論上的高標准，實踐中的低標准甚至無標准」。在定罪證據不足的情況下，不能違背事實和法律作出所謂「留有餘地」的判決。要積極探索陪審制度改革，完善被告人認罪認罰從寬制度，從而減輕法官在認定事實上面臨的巨大壓力。
三是要規范庭審環節撤回起訴的裁判程序。訴訟以審判為中心，強調的是司法審判的終局性和權威性。司法實踐中，進入審判程序的公訴案件，法庭經過審判後認為事實不清、證據不足的，檢察機關通常會要求撤回起訴。有的案件，法院准許撤回起訴後，檢察機關簡單補充證據，又再次提起公訴，這種程序迴流現象嚴重影響法庭裁判的權威性，也是造成超期羈押的重要原因，而且有違相關國際公約的規定。為嚴格落實疑罪從無原則，促使偵查、起訴遵循法定證明標准，有必要研究解決撤回起訴不規范的問題，明確撤回起訴的適用范圍、時間、效力和救濟。現階段可以考慮對已經開庭審理的案件，原則上不準許撤回起訴；證據不足、指控的犯罪不能成立的，應當依法宣告被告人無罪。
如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

6. 如何把握訴訟代理人的相關問題——新刑事訴訟法及司法解釋適用解答/司法解釋理解與適用配套叢書

根據刑事訴訟法的相關規定和精神，《解釋》對委託訴訟代理人的告知程序、訴訟代理人的委託程序、訴訟代理人的責任、權利義務等問題作了明確規定。 1．根據《解釋》第五十四條的規定，人民法院自受理自訴案件之日起三日內，應當告知自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟當事人及其法定代理人，有權委託訴訟代理人，並告知如果經濟困難的，可以申請法律援助。 2．根據《解釋》第五十五條的規定，當事人委託訴訟代理人的，參照適用刑事訴訟法第三十二條和《解釋》的有關規定。 3．根據《解釋》第五十六條的規定，訴訟代理人有權根據事實和法律，維護被害人、自訴人或者附帶民事訴訟當事人的訴訟權利和其他合法權益。 4．根據《解釋》第五十七條的規定，經人民法院許可，訴訟代理人可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。律師擔任訴訟代理人，需要收集、調取與本案有關的證據材料的，參照適用《解釋》第五十一條至第五十三條的規定。需要提及的是，《1998年解釋》第四十九條規定：「律師擔任訴訟代理人，可以查閱、摘抄、復制與本案有關的材料，了解案情。其他訴訟代理人經人民法院准許，也可以查閱、摘抄、復制本案有關材料，了解案情。需要收集、調取與本案有關的材料的，可以參照本解釋第四十四條、第四十五條的規定執行。」徵求意見過程中，有意見提出，刑事訴訟法沒有規定訴訟代理人閱卷或者收集、調取證據的訴訟權利。這一問題還涉及到公安機關、人民檢察院等其他部門。上述規定是否妥當，建議通盤研究考慮。經認真研究，上述規定有保留的必要：(1)刑事訴訟法雖然沒有規定訴訟代理人閱卷、取證的訴訟權利，但也沒有明確禁止。而律師法規定：「受委託的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料」，「受委託的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證」。(2)訴訟代理人如果沒有閱卷、取證的訴訟權利，就難以落實立法設置訴訟代理制度，以有效維護當事人合法權益的重要目的和功能。(3)實踐表明，該條規定的實施效果良好。經商有關方面，保留上述規定，但是增加規定無論是律師還是非律師擔任訴訟代理人，查閱、摘抄、復制案卷均需經法院許可，以更加符合刑事訴訟法的精神。 5．根據《解釋》第五十八條的規定，訴訟代理人接受當事人委託或者法律援助機構指派後，應當在三日內將委託手續或者法律援助手續提交人民法院。摘自：張軍.江必新 主編 《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答/司法解釋理解與適用配套叢書》

7. 執行 中華人民共和國刑事訴訟法 若干問題的解釋 現在新刑訴法出來後還可以適用嗎

不能適用了，在去年公布新的司法解釋前，它還是有效的，只要條文不抵觸新法就行。但是去年年底公布新的司法解釋後，就不能再適用了。但是已經適用舊法並正處在審判階段的，應當適用從舊兼從輕的原則