行政法學考前重點講義
A. 怎樣復習和考好《行政法學》
就看來書,做書上的題,你源能把書上的題都搞懂了,就行了,原理都是一樣的,只是變化了一點而已,如果還有時間,再拓展難一點的題,高考就是考那幾樣,查查歷屆考試的重點內容是什麼,抓住重點,還有老師說的重點也比較重要,放平心態,也只不過是一個考試罷了,什麼決定人生的考試
B. 司法考試資料中,誰的行政法講義講得比較好除了眾合的老師,因為都沒有辦法拿到音頻~
您好:
吳鵬老師和徐金桂老師講的都很好,您可以去我們網校試聽一下。
祝您好運!
教材首先在緒論部分從宏觀上介紹了行政法的概念、行政法律關系、行政法的基本原則,行政法的地位和作用以及行政法的學科體系。對於參加自學考試的考生來說,在學習時注意認真把握這部分內容是至關重要的。因為只有先對這門學科所涉及的大面上的問題有所認識才可能在細節上做到面面俱到。
任何一門法律都有其特定的調整對象,這也是對法律進行部門劃分的根據。行政法是調整行政關系以及在此基礎上產生的監督行政關系的法律規范和原則的總稱,或者說是調整因行政主體行使其職權而發生的各種社會關系的法律規范和原則的總稱。它的淵源分為兩類:一類是一般淵源,即國家權力機關或行政機關各自製定的規範文件;另一類是特殊淵源,也就是指有關行政規范和原則的解釋,及國家權力機關、行政機關與其他國家機關或社會組織共同制定的規范性文件。
行政法作為一個部門法有其獨具的特點:首先在形式上,它沒有統一,完整的法典,而且其賴以存在的法律形式、法律文件的數量特別多,居各部門法之首;其次在內容上,行政法內容廣泛,而且以行政法規、規章形式表現的行政法規范易於變動;第三,行政法的實體性規范與程序性規范總是交織在一起,並往往共存於一個法律文件之中。
要了解行政法還要了解經行政法調整後形成的行政法律關系的特徵:即:(1)行政法律關系中必有一方是行政主體,而且起主導作用;(2)行政法律關系具有非對等性;(3)行政法律關系主體的權利義務是法定的,雙方當事人無選擇餘地;(4)行政主體實體上的權利義務是重合的;(5)大多數行政法律關系爭議由行政機關或行政裁判機構依照行政程序或准司法程序加以解決,只有在法律有規定的情況下,才由法院通過司法程序解決。
行政法的基本原則是行政法原則中最主要、最具有普遍價值的原則,即行政法治原則,它貫穿於行政法關系之中,是指導行政法的立法與實施的根本原理或基本准則;具體可被分解為:(1)合法性原則;(2)合理性原則;(3)應急性原則。
學習行政法還應把握行政法的作用。行政法具有法的規范作用和一般社會作用。但作為法的一個部門,它還具有其自身特定的作用:1、保障行政管理有效實施的作用。主要是通過確認和賦予行政機關管理權能來實現的。2、保護公民、組織的合法權益的作用。行政法對公民、組織的合法權益的保護是通過建立一系列制度來實現的。
在行政法律關系主體這一章,考生應掌握行政主體及其內容、有關公務員的一些知識。行政主體是指享有國家行政權、能以自己的名義行使行政權,並能獨立地承擔因此產生的相應法律責任的組織。它包括:(一)行政機關:1、中央行政機關具體以包括:(1)國務院(2)國務院各部、委員會(3)國務院的直屬機構(4)國務院各部、委員會管理的國家局。2、地方國家行政機關。包括:(1)地方人民政府;(2)地方各級人民政府的職能部門;(3)地方人民政府的派出機關(行政公署、區公所、街道辦事處)。
(二)行政機關以外的行政主體,主要有行政機構和其他社會組織。
公務員是指各級國家行政機關中依法行使國家行政權,執行國家公務的除工勤人員以外的工作人員。一般公民經過一定的法定程序成為公務員,基於其所擔任的行政職務而與國家之間構成的權利義務關系即為公務員法律關系。其具體內容包括:(1)公務員與行政機關的關系;(2)公務員作為行政主體的代表與行政相對方的關系。
行政行為這一章重點挖掘行政行為的效力,行政行為的成立與合法要件。
行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使職權的過程中所作出的具有法律意義的行為。它的效力包括確定力、拘束力、公定力和執行力四個方面。
行政行為的成立是指行政行為的作出或形成。成立必須具備以下條件:(1)行為的主體必須是擁有行政職權或有一定行政職責的國家行政機關或者法律、法規授權的組織或者行政機關委託的組織和個人;(2)行為主體有憑借國家行政權力產生、變更或消滅某種行政法律關系的意圖;並有追求這一效果的意思表示;(3)行為主體在客觀上行使行政職權或職責的行為;(4)行為的功能要件,即此行政行為能直接或間接導致行政法律關系的產生、變更或消滅。
行政行為的合法要件包括:(1)主體合法;(2)符合許可權范圍;(3)內容合法;(4)程序合法。
抽象行政行為考生應掌握它的概念、行政立法的特點和原則。所謂抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規則的行為。其靜態形式則表現為制定出來的具有普遍的約束力和行為規則的行為。行政立法是抽象行政行為的一個重要表現形式。其特點有:(1)具有行政性質;(2)具有立法性質。行政立法應嚴格遵循原則:(1)依法立法原則;(2)民主立法原則;(3)加強管理與增進權益相協調原則。
具體行政行為這一章要掌握行政徵收、行政許可、行政確認、行政處罰等具體行政行為的概念,其中行政處罰的概念、特徵及其原則更要注意。
關於行政指導的概念,考生應明確行政指導的概念,從其概念中把握它的特徵及行政指導在市場經濟條件四個方面的作用或意義。
行政程序法是目前各國都較為關注的內容,對於其基本原則,基本制度應重點把握。其基本原則主要包括:程序公正原則、相對方參與原則。與原則相對應的各項制度,如迴避、合議、調查等內容也要注意理解。行政違法與行政責任這一間掌握重要概念、行政違法與行政不當的區分、行政責任的概念及其構成要件。行政賠償這一條應掌握概念、條件以及國家不予賠償的三種情形 。
行政復議和司法審查都是行政救濟的重要途徑,要認真掌握二者的概念、各自的受害范圍、各自應遵循的原則,尤其是司法審查的六項特有原則以及司法審查的法律依據、規范沖突及其選擇適用。
D. 誰有大一法理學的復習資料總結和考試重點
一、名詞解釋
1、法的淵源:主要是指法的形式淵源,即由國家機關制定或認可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現形式。
2、規范性法律文件的系統化:對已經制定、頒布的各種規范性法律文件根據一定的要求和規則加以整理和歸類,使之成為形式規范,內容協調的成文法系統。
3、法律編纂:又稱法典編纂,是指對屬於某一法律部門的全部現行規范性法律文件進行內部的加工整理而使之成為一部系統化的新法典的活動。
4、法律清理:亦指法規清理,是指有關國家機關對一定時期制定的或一定范圍內的法律文件從體系、內容上進行審查、分析和整理,並作出繼續適用,需要修改、補充或廢止決定的活動。
5、法律體系:將一個國家在一定時期內全部現行法律規范,按照一定的標准和原則,劃分為各個法律部門而形成的內在一致的統一體。
6、法律部門:又稱為部門法,是對一國現行的法律規范按所調整的社會關系的不同以及與之相適應的調整方法的不同所作的分類。
7、法律權利:是規定或隱含在法律規范中,實現於法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。
8、權力:權力是合法確認和改變人際關系或者處理他人財產或者人身的能力。
9、人權:人權是指那些直接關繫到人得以維護生存、從事社會生活所不可缺少的最基本權利,是人類社會最高形式的、最普遍的權利。
10、法的規范作用:法律作為調整人的行為規范對人的行為所產生的影響。
11、法律的指引作用:法律為本人的行為提供了一個標准和模式,引到人們選擇合法的行為方式,也可以預測到自己在某種情況下選擇何種行為方式。
12、法律的預測作用:根據法律的規定,人們可以預先推測出,在特定情況下別人將會如何行為以及自己應如何行為。
13、法律解釋:在法律的運用過程中對法律的含義進行理解、闡明進而實現運用目的活動。
14、法律原則:法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的價值准則或規范,是法的基本性原理和重要准則的綜合體。
15、法律規則:具體規定人們的權利和義務並設置相應的法律後果的行為准則。
16、法律概念:對各種法律事實進行概括,抽象出它們的共同特徵而形成的權威性范疇。
17、法律實施:法律實施,亦稱法的實施,指法律在社會生活中被人們實際地貫徹施行。
18、執法:亦稱法的執行,是指行政機關依照法定職權和法定程序,行使行政管理職權、履行職責、貫徹和實施法律的活動。
19、司法:亦稱法的適用,是指司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序,具體運用法律處理案件的專門活動。
20、法律關系:根據法律規范而產生的以法律權利和法律義務為內容的特殊的社會關系。
21、法律事實:法律規范所規定的,能夠引起法律關系產生、變更和消滅的現象。
22、法系:由若干國家和特定地區具有某種共性或共同傳統的法律體系的總稱。
23、判例法:所謂判例法一般是指高級法院的判決,或者說一個判決中所含有的法律原則或規則,對其他法院(甚至對本院)以後的審判來說,具有作為一種先例的約束力或說服力。
24、法律責任:法律責任是由於實施了違法、違約行為或出現了某些法律事實而使責任主體應當承擔的不利後果。
25、法律制裁:法律制裁是由特定的國家機關對責任主體依其應負的法律責任而實施的強制性懲罰措施。
26、違法:違法是具有法定責任能力的組織或個人違反法律規定,不履行法定義務或濫用權利,給社會造成危害的行為。
二、簡答題和論述題
1、法律的基本特徵及其本質
答:法的基本特徵表現為法在現象上所具有的四個獨特屬性:國家創制性、特殊規范性、普遍適用性和國家強制性。
國家創制性,即法律是由國家制定或認可的。法律主要是由法律規范所構成的,法律規范有自己特殊的邏輯結構,這種完整的邏輯結構是其他社會規范所沒有的。首先,法律規范是一種行為規范,它通過對人們的行為提出模式化要求,進而實現調整社會關系的目的。其次,法律規范有著獨特的、嚴密的邏輯結構。法的普遍適用性是指法作為一個整體在本國主權范圍內或法所規范的界限內,具有使一切國家機關、社會組織和公民一體遵行的法律效力。國家強制性即法律是由國家強制力來保證實施的。
法的本質概括為:國家意志性、階級性、物質制約性。
從初級本質上看,法有國家意志性,即法是國家意志的表現。從二級本質上看,法有階級性,即法是統治階級意志的體現。從終極本質上看,法有物質制約性,即法所體現的統治階級意志的內容是由該階級的物質生活條件所決定的。
2、法律消極作用產生的根源以及法律作用的限度
答:法律消極作用或負面作用產生的根源大體上有以下方面:一是立法者和執法者的偏私性。二是立法者和執法者認識能力上的局限性。三是法律自身所固有的缺陷。
法律作用的限度大體上體現在以下幾個方面:(一)法律只能調整人的外部行為,而不應涉及人的思想。(二)法律只能調整人的某些行為,而非全部行為。(三)法律尤其固有的不周延性。(四)法律不可能平等地保護每一種利益。(五)法律追求形式合理性,可能犧牲實質合理性。(六)法律的運行需要輔助條件。
3、法律與道德的差異以及法律與政策的差異
答:法律與道德的主要區別是:1、產生的社會條件不同。法律是人類社會發展到一定階段的產物,是隨著原始氏族制度的解體和私有制與階級的出現而產生的。道德這是人類早期文明的表現,它的產生是與人類社會的形成同步的。2、形成的方式不同。法律是由國家制定或認可的,是人們通過「自覺」的方式創制的。道德則是人們在長期的社會生活中「自發」地形成的,統治者難以像創製法律那樣積極地創造出道德。3、表現形式不同。法律是國家意志的體現,具有明確的內容,因此,它通常表現為憲法、法律、法規、條例等規范性法律文件。道德則沒有特定的表現形式,其內容一般存在於人們的社會意識之中,並通過人們的言論和行為表現出來。4、調整的范圍不同。道德的調整范圍要比法律廣泛得多。法律只調整那些對建立正常社會秩序具有比較重要意義的社會關系,而道德幾乎涉及社會關系的各個領域和各個方面。5、作用的側重點不同。法律主要作用與人的外部行為。道德則主要作用於人的內心世界。6、實施的方式不同。法律在實施上具有國家強制性,它以國家強制力作為實施的後盾。道德在實施上也有一定的強制性,但沒有國家強制性,它主要靠社會輿論和內心信念等力量來獲得實施。
法律與政策的區別:1、兩者的意志屬性不同。法律是國家意志的體現。政策是政黨意志的體現,不具有國家意志的屬性。2、兩者的內容和表現形式不同。法律的內容一般比較明確、具體,規范性較強;在形式上表現為憲法、法律、法規等特定的規范性法律文件。政策的內容一般比較原則、抽象,具有號召性和指導性;在形式上表現為綱領、宣言、決議、決定、聲明、通知、報告、紀要等黨內文件。3、兩者的調整范圍不同。法律和政策所調整的社會關系在范圍上是交叉的。大多數社會關系既要法律來調整,也要由政策來調整。但是,也有一些社會關系只由法律和政策中的一種來調整。4、兩者的穩定性程度不同。法律的穩定性較強,它一旦制定出來,就應在一定時期內保持不變,而不能朝令夕改,隨意變動。至於政策的穩定性問題,則應視情況而定。5、兩者的實施方式不同。法律是由國家強制力來保證實施的,具有國家強制性。對於違法行為,有關的國家機關應依法追究法律責任,直至給與法律制裁。政策在實施上也有一定的強制性,但沒有國家強制性。對於僅僅違反政策的行為,只能由黨組織給予黨內紀律處分,不能由國家機關給與法律制裁。
4、兩大法系基本特徵的區別
答:(一)法律淵源方面的差異。在民法法系國家,制定法是最主要甚至是唯一的法律淵源。(二)法律分類方面的差異。民法法系(大陸法系)國家法律被分為公法(憲法、行政法、刑法、訴訟法)和私法(民法、商法)。普通法法系(英美法系)並無公法和私法之分,有普通法與衡平法之分、實體法與程序法之分。(三)法典化方面的差異。在民法法系(大陸法系)國家,法典一直是制定法的重心。在普通法法系(英美法系)國家,傳統上不實行法典化。(四)法律概念、術語上的差異。英國法律概念術語是由法官們在司法實踐中獨創的,在民法法系和其他法系中很難找到精確的對應詞語。 (五)使用法律技術方面的差異。民法法系(大陸法系)為演繹推理。普通法法系(英美法系)為歸納推理。(六)法律發展方式上的差異。民法法系(大陸法系),法官只有適用立法機構所頒布的法律的義務,而沒有創製法律的權力,創製法律的權力屬於國家立法機構。普通法法系(英美法系),法官在法律創制和發展中具有重要作用。所以,普通法被稱為「法官法」。(七)訴訟程序的差異。民法法系(大陸法系)採用的是糾問制訴訟。普通法法系(英美法系)採用的則是對抗制訴訟。民法法系(大陸法系)中,法官一般處於主導地位。普通法法系(英美法系),法官的作用則相對消極,處於中立的仲裁人地位。
5、當代中國的主要法律淵源
答:根據憲法和有關法律的規定,我國社會主義法的淵源可分為以下幾種:一、憲法。憲法是我國的根本大法,在整個國家法律系統中處於核心地位。與普通法律相比,憲法具有以下特點:(一)具有最高的法律效力。(二)規定國家的根本制度。(三)具有特殊的制定主體和制定程序。(四)憲法有特殊的修改程序。二、法律。這里的法律特指我國全國人民代表大會及其常務委員會按照法定職權和法定程序制定的規范性法律文件。法律是我國法的淵源之一,其地位僅次於憲法。狹義上的法律依其制定主體、調整范圍的不同可分為基本法律和除基本法律以外的其他法律。(一)基本法律、(二)基本法律以外的其他法律。三、行政法規。行政法規也是我國一種重要的法的淵源,其法律地位低於憲法和法律。國務院是我國最高國家行政機關,是最高國家權利機關全國人大的執行機關。根據憲法規定,國務院有權規定行政措施,制定行政法規,發布行政決定和命令。行政法規是國務院制定的有關國家行政管理活動的規范性法律文件的總稱。國務院所發布的決定和命令,凡是有規范性內容和性質的也屬於法的淵源,與行政法規具有同等的法律效力。四、軍事法規和軍事規章。中央軍委發布的規范性法律文件也是我國法的淵源之一。2003年4月,中央軍委發布了《軍事法規軍事規章條例》,該條例以《憲法》、《立法法》和《國防法》的有關規定為依據,明確了軍事法規、軍事規章在軍隊建設中的地位和作用,確立了制定、修改和廢止軍事規章的原則,劃分了中央軍委制定軍事法規和各總部、軍兵種、軍區制定軍事規章的原則,劃分了中央軍委制定軍事法規和各總部、軍兵種、軍區制定軍事規章的許可權,還對軍事法規、軍事規章的適用與解釋、體例格式等作了統一規定和要求。五、地方性法規。地方性法規在我國法的淵源中佔有重要地位。他是指一定的地方國家權力機關根據本地區具體情況和實際需要依法制定的適用於該地區的規范性法律文件。它主要涉及地方行政管理和經濟發展方面的事務。六、自治條例和單行條例。自治條例是規定本地區實行民族自治的基本原則、機構設置、自治機關的組織、職權和工作制度以及其他各種重大問題的規范性法律文件。單行條例是根據本民族自治地方的特點,針對某一方面具體問題制定的規范性法律文件。我國憲法和有關法律規定,自治區制定的自治條例和單行條例,須報全國人大常委會批准後生效。七、部門規章和地方政府規章。規章分為部門規章和地方政府規章。部門規章是指國務院各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構為執行法律和國務院的行政法規、決定和命令,在本部門的許可權范圍內所制定的規范性法律文件。地方政府規章是指省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府所制定的規范性法律文件。八、特別行政區法。特別行政區法是指特別行政區的國家機關依法制定或認可的,在特別行政區內具有普遍效力的法律規范的總和。九、國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的關於政治、經濟、法律、文化和軍事等方面的相互權利和義務的規范性法律文件,它是國際法律的重要形式。國際條約的名稱有很多,除條約外還有公約、議定書、憲章、盟約、換文和聯合宣言等。
6、當代中國的主要法律部門
答:(一)憲法。主要有以下幾類:1、主要國家機關組織法。2、選舉法和代表法。3、民主區域自治法。4、特別行政區基本法。5、立法法。6、授權法。7、國籍法和其他公民權利法。8、法官法和檢察官法。9、其他附屬法律規范和規范性法律文件。(二)行政法。行政法有一般行政法與特別行政法之分。(三)民法。民法是調整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。主要包括:1、民事基本法。2、單行民事法律。(四)商法。商法是調整平等主體之間的商事關系或商事行為的法律。(五)經濟法。經濟法是調整國家宏觀調控經濟活動中形成的經濟法律關系的法律規范的總稱。(六)勞動法和社會保障法。勞動法是調整勞動關系以及勞動關系有密切聯系的其他社會關系的法律規范的總稱。(七)環境與資源保護法。環境與自然資源法是關於保護環境和自然資源、防治污染和其他公害的法律規范的總稱。(八)軍事法。軍事法是有關軍事管理和國防建設方面的法律規范的總稱。(九)刑法。刑法是關於犯罪的法律規范的總稱,是我國法律體系中的一個基本法律部門。(十)訴訟法。訴訟法是有關各種訴訟活動的法律規范的總稱。
7、資本主義法律的基本特徵
答:資本主義法是資本主義商品經濟和民主政治的條件下存在和運行的,它的總體特徵就是按照資本主義商品經濟和民主政治的本質要求,建立資產階級法治的國家。這一特徵集中體現在資本主義法的基本原則中。(一)確認是由財產神聖不可侵犯的原則。維護以剝削僱傭勞動力為基礎的資本主義私有制度、維護私有財產不可侵犯,是資本主義法律最本質的特徵,是資本主義社會法律的核心。(二)維護資本主義的民主政治的原則。資產階級的政治統治不同於以往剝削階級政治統治之處主要在於:資產階級建立了代議制的基本政治制度,並通過自己的政黨掌握國家政權。議會制度、選舉制度、政黨制度和三權分立制度是資產階級基本政治制度的重要組成部分。(三)確認和維護資產階級人權的原則。資產階級提出的人權原則,是資本主義商品經濟和民主政治的法律表現,其理論基礎是「天賦人權」學說。資本主義法承認一切人都具有獨立的法律人格,具有平等的法律地位,並保障人們進行商品交換及參與競爭的平等和自由。(四)確立資產階級法治的原則。資產階級法治原則是資產階級革命的產物。國家權力的行使必須有法律依據,不得侵犯法律所規定的公民權利。國家不能強迫任何人去做法律所不強制他做的事,也不禁止任何人去做法律所許可的事。政府應該按照體現民主原則的法律來治理國家。資產階級革命勝利後,法治原則成為資本主義發的基本原則。
8、西方國家法治的生成條件
答:(一)商品(市場)經濟的發展。商品(市場)經濟傾向於要求平等和規范,這一點恰能為以「法律至上」為形式要件的法治所滿足;反過來也一樣,具有「形式合理性」的法治也僅為商品(市場)經濟所必需。商品(市場)經濟與法治之間的這種內在的互相關系以及商品(市場)經濟發展的實際情況,決定了法治最初產生於西方而不是東方。(二)「市民社會」的發育。西方政治思想將人類社會劃分為「市民社會」和「政治國家」二元結構。根據這種理念,「市民社會」是構成人類社會的基本維度,「政治國家」從「市民社會」中產生並受「市民社會」的規則;在兩者的關繫上,不是國家決定和制約市民社會,而是市民社會決定和制約國家。法律應當反映市民社會的普遍理性,法律的目的即在於保護市民社會的權利(民權)、限制政治國家的權力(政權)。這就為法治所要求的「法律至上」和「限制權力」提供了一種理論佐證。(三)多元、民主政體的存在。與東方社會單一的專制主義政體不同,西方社會自古就存在著多種政體並立的局面。可以想見,如果沒有多元政體的並存,缺少了不同政體之間優劣的比較,法治的優長之處也不會較早顯現。更為重要的是,西方特有的民主思想和民主政體在本質上能夠容忍這種比較,並能通過公共選擇的過程最終使法治優化而出。這也是法治思想誕生於西方而不是東方的一個原因。(四)「自然法」觀念的建立。在西方法制思想與實踐的發展歷程中,「自然法」的思想觀念是其一以貫之的一根主線。自然法思想在古希臘產生之初就奠定了西方法治的理念基礎;經羅馬人的身體力行,自然法思想更成為催生法治的時間力量;在中世紀,是自然法思想與基督教神學的結合保存了西方法治的種子;而在人類歷經兩次世界大戰之後,又是自然法思想使西方法治得以再次復興。可以毫不誇張地說,沒有自然法觀念廣泛深入的傳播,就沒有今日西方法治的發達。(五)法律的相對獨立發展。這種相對獨立發展主要表現為法律與宗教及政治相分離、職業法律家的存在和法律教育的勃興。在這種獨立化的過程中,法律也逐漸擺脫政治權力的束縛,其現實體現就是職業法律家群體的形成和擴大。一個獨立而有實力的職業法律家群體的存在,能夠使法律成為一個外化於政治並與政治相抗衡的自在的社會系統,從而使社會擺脫了政治的一元控制。正是職業法律家所具有的這種獨特地位和法律的自治特性,助長了法律教育的勃興。法律與宗教及政治的分離使法律成為一支獨立的社會力量,而一個職業法律家階層的存在則使這支力量得以鞏固,最後,繁榮的法律教育使這支力量得以不斷延續。法律、職業法律家和法律教育生存與發展的不同環境及空間,在東西方都存在著巨大差異,而這個差異在歷史的某一階段便構成了法治社會與非法治社會的分野。
9、法治實現的驅動模式
答:(一)「政府主導型」:為了盡快趕上甚至超過西方國家,應當充分藉助東方國家特有的中央集權優勢,從外部摧毀傳統的東方社會結構,促使其向法治型社會轉化。
這種法治驅動模式的優勢在於:它能夠運用已有的權威、按照既定的目標、快速推進法治化進程,在較短時間內實現社會結構和思想觀念的巨大轉變。而其不足之處是:一方面,在快速推進法治化的過程中,強大的政府權力極易失控,會因決策失誤而給社會帶來難以彌補的災難或人們難以承受的劇烈震盪;另一方面,在強權推動下的社會轉型雖然快捷卻難以生根,一俟社會條件變化,又會出現反復或變異。(二)「社會演進型」:法治社會的生成是一個緩慢而艱難的過程,不可能一蹴而就,倉促地從外部強制性地移入西方的法治架構,只能得其形而失其真,反而欲速則不達。要想真正有效地向法治型社會轉化,必須首先潛心培育法治社會生成的若干社會條件,隨著各項條件的漸次成熟,再水到渠成地走向法治化。這種法治驅動模式的優勢在於:它按照社會演進的內在規律、潛心培育法治化所需的各項社會條件,依託社會自身的發展力量步步為營地邁向法治化的既定目標,因而其作用和效果就更扎實持久,整個法治化的進程也較為緩和。其不足之處在於:一方面,這種穩扎穩打的法治驅動模式需要經歷較長時間和相對平穩的國內國際環境,並且要有一種能夠保障法治化目標和政策連續性不致偏離和中斷的機制,這些社會政治條件在現實中很難完全達到;另一方面,在法治化的初期,稚嫩的社會(市民社會或公民社會)力量很難與強大的國家力量相抗衡,因此,完全依靠社會自身的力量推進法治化,這在傳統的非法治社會幾乎是不可能的。(三)「政府社會互動型」:這是對上述兩種主張的折中建議。由於我國社會主義法治是建築在缺乏必要的政治、經濟、思想、文化、道德以及相應的歷史傳統的基礎上的,所以選擇採用借鑒移植西方的法治經驗和制度這種法治外生型模式就成為理論界的主流觀點。在為達到法治的理想做相應的驅動模式和路徑選擇時,從各國推進法治的實際情況來看,單獨採用「政治主導型」法治驅動模式或「社會演進型」法治驅動模式,對法治化進程都不是最有利的。較為正確的做法應當是兼采二者之長、以免二者之短。即在法治化的初期,可以「政府主導型」為主,但在充分利用現有的權威資源、推進法治化的同時,不忘培育社會力量;隨著法治化進程的深入,應當逐步轉向「社會演進型」,但在發動社會力量的同時,政府仍保持適度強制的國家力量,對於保障法治化進程的順利實施也是十分必要的。
10、法律解釋的體制
答:(一)立法解釋。法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。凡屬(1)法律的規定需要進一步明確具體含義的;(2)法律制定後出現新的情況,需要明確適用法律依據的,由全國人大常委會解釋,是為立法解釋。(二)司法解釋。司法解釋權分屬最高人民法院和最高人民檢察院。凡屬於法院審判工作中具體應用法律法令的問題,由最高人民法院進行解釋,稱為審判解釋;凡屬於檢察院檢查工作中具體應用法律法令的問題,由最高人民檢察院進行解釋,稱為檢查解釋。二者合成為司法解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧,則報請全國人大常委會解釋或決定。(三)行政解釋。不屬於審判和檢查工作中的其他法律法令如何具體應用的問題,由國務院及其他主管部門進行解釋,這歸為行政解釋。(四)其他解釋。凡屬於地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的,由制定法規的省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規定;凡屬於地方性法規如何具體應用的問題,由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。
11、法律原則的作用
答:法律原則能夠發揮極其重要的作用,這主要體現在以下三個方面:第一,法律原則維護著法律體系的協調一致。法律原則是法律的靈魂,是整個法律制度的理論基礎。各項法律原則就如同一條條紐帶,把眾多的法律規則聯系起來,構成一個完整的法律體系,從而基本上保證了法律體系的統一性。第二,法律原則指導人們正確適用法律和遵守法律。法律原則反映了法律的目的,構成了正確理解法律的指南。對於一般的社會主體而言,正確把握法律原則,才能理解法律的精神實質,進而提高依法辦事的自覺性。第三,法律原則能在一定程度上彌補法律漏洞。任何國家的法律都存在不周延性,加之立法的不健全,法律漏洞是無法根除的現象。對於法無明文規定的情況,執法者和司法者只能根據法律原則進行處理。而對守法者來說,當法律缺乏對某一事項的具體規定時,應該把法律原則當作自己的行為准則。
12、法律與其他社會規范的區別
答:從生產方式上看,法律和其他社會規范的區別在於它的國家創制性,即法律是由國家制定或認可的。法律以外的其他社會規范都不是由國家創制的。從內部結構上看,法律和其他社會規范的區別在於它的特殊規范性。法律主要是由法律規范所構成的,法律規范有自己特殊的邏輯結構,這種完整的邏輯結構是其他社會規范所沒有的。從適用范圍上看,法律和其他社會規范的區別在於它的普遍適用性。由於法律是以國家名義制定或認可的,它代表著國家意志,因此,是一種普遍性的社會規范。從實施方式上看,法律和其他社會規范的區別在於它的國家強制性,即法律是由國家強制力來保證實施的。其他的社會規范在貫徹事實上也都有一定的強制性,但是,這些社會規范的強制性都僅僅是一般的強制性,而非國家強制性。
14、法律權利的特徵
答:第一,權利的本質是法律規范所決定的,具有合法性,得到國家的保護。第二,權利具有一定的界限,一旦超出這一界限便不再是權利,不具有權利的屬性。第三,權利是權利主題依據自己的意志來決定是否實施行為以及實施何種行為,因此,權利具有一定程度上的自主性和能動性。第四,權利的目的是為了保護一定的利益而採取的法律手段。第五,權利和義務是相輔相成的,權利總是伴隨著義務,沒有義務人對義務的履行,權利就難以得到很好的實現,因而沒有義務也就沒有權利,反之亦然。
15、法律關系運行的條件
答:一是由於法律規范的規定;二是由於權利義務主體的存在;三是由於法律事實的出現。
E. 行政法重點是什麼
考試的話,重點有:
1、行政法的基本原則。
2、行政行為。具體行政行為和抽象行政行為。
3、行政程序。
4、行政救濟。
5、行政法主體。包括行政主體與行政相對人。
有時還把行政訴訟從行政救濟中獨立出來。
F. 求 行政法學的復習資料,謝謝。
簡答題
1.什麼是公共行政?
答:公共行政就是國家行政機構依法管理社會公共事務的有效活動。這一定義的含義包括:
首先,公共行政是一種活動,這一活動的主體是國家行政機構,即通常所說的政府或者行政當局,不包括立法和司法機構。
其次,這一活動的客體是社會公共事務,與管理社會公共事務的主體相應的必然是具有社會公共權威的機構,而這一機構在現代社會中非政府莫屬。
第三,作為一種活動,它必須依法舉行,而且必須是有效的。有效包含兩層含義,即有效性和效率。
2.簡述行政法的概念與特徵。
答:概念:行政法是調整行政關系,規范行政組織及其職權、行政行為的條件與程序,以及對行政活動予以監督的各種法律規范之總和。
特徵:○1行政法沒有統一、完整的法典。
○2行政法的內容廣泛。
○3行政法通常將實體規范與程序規范合為一體。
○4行政法的內容變動性較大。
3.簡述行政法的調整范圍。
答:行政法的調整對象是指行政法所要規范的特定的社會關系,這些社會關系是因行政活動而形成的。具體地說,它們主要包括三類:
○1行政權的配置關系;○2行政管理關系;○3對行政權的監督關系。
4.行政法的淵源有哪些?
答:行政法的淵源是指行政法的具體表現形式。主要包括:
○1憲法;○2法律;○3行政法規;○4地方性法規;○5自治條例和單行條例;○6規章;
○7國際條約與協定;○8法律解釋。
5.試論行政法的作用。
答:○1行政法是實現依法治國的一個重要的法律部門。
○2規范和控制行政權,保障公民的合法權益不受侵犯。
○3促進我國市場經濟的建立與完善。
○4預防和化解社會矛盾。
6.試論行政法律關系的概念與特徵。
答:概念:行政法律關系,是指行政法對在實現國家行政職能過程中產生的各種社會關系加以調整後,所形成的行政主體之間以及行政主體與其他各方之間的權利義務關系。
特徵:○1在行政法律關系雙方主體中,行政主體一方具有恆定性。
○2行政法律關系主體雙方互有權利義務,但具有不對等性。
○3行政法律關系中的國家權力一般不具有可處分性。
○4行政法律關系設定的靈活性與及時性。
7.簡述行政法律關系的分類。
答:○1行政權配置關系、行政管理關系和監督行政關系。
○2實體法律關系與程序法律關系。
○3內部行政法律關系和外部行政法律關系。
○4行政主體相互之間的關系、行政主體與其公務人員的關系、行政主體與行政相對人的關系、行政主體與監督主體的關系。
○5原初性法律關系、保障性法律關系和補救性法律關系。
8.簡述行政法律關系的主體、內容和客體。
答:主體:行政法律關系主體亦稱行政法主體,或行政法律關系當事人,它是指行政法律關系中享有權利和承擔義務的組織或個人。行政主體是指依法享有國家行政權、能以自己的名義行使行政權並能獨立承擔因此而產生的相應法律責任的組織,它是任何種類的的行政法律關系中不可或缺的一方。
內容:行政法律關系的內容是指行政法律關系主體相互之間的權利義務。
1行政主體相互之間以及行政主體與其公務人員之間的權利義務。
2行政主體與行政相對人之間的權利義務。行政主體與行政相對人之間的權利義務可從以下兩個角度來看:
3監督主體與行政主體的權利義務。監督主體是在監督行政法律關系中依法對行政主體享有國家監督權力或其他監督權利的各種主體,包括國家權力機關、國家司法機關、國家行政機關自身、行政相對人、其他各社會組織、團體及個人。
客體:行政法律關系客體是指行政法律關系主體的權利、義務所共同指向的對象或標的。
1物;2智力成果;3人身;4行為;5行政權力。
9.試述行政法律關系的產生、變更和消滅。
答:產生:行政法律關系的產生,是指法定事由出現後,行政法律關系的主體之間按行政法規定的權利義務規則形成的必然的權利義務聯系。
變更:行政法律關系的變更,是指行政法律關系產生後,因一定的原因而發生局部的變化。
消滅:行政法律關系的消滅是指原行政法律關系不再存在,包括主體、客體和內容即權利義務的消滅。但其核心應是主體雙方原有權利義務的消滅。
10.簡述合理行政原則的內容。
答:合理行政要求行政機關實施行政管理,應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人,不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的,排除不相關因素的干擾;所採取的措施和手段應當必要、適當;行政機關實施行政管理可以採用多種方式實現行政目的的,應當避免採用損害當事人權益的方式。具體要求包括:
1.行政行為必須平等對待相對人;
2行政行為必須符合法律的目的;
3行政行為必須具有正當的動機,必須考慮相關的因素,排除不相關因素的干擾;
4行政行為必須符合比例原則的要求;
5行政行為必須符合其他公正法則。
G. 2020年法考行政法要怎麼復習
一、行政法的考試特點
行政法與行政訴訟法內容比較分散,許多人在學習的時候比較吃力。不過行政法的特點在於:入門比較難,入門之後學起來比較輕松,關鍵看考生如何學習。
二、行政法的重點
行政法沒有統一的行政法典,在備考中主要以單行法律的形式呈現:行政許可法、行政處罰法、行政強製法以及行政訴訟法。還包括有公務員法、國家賠償法的內容。為了避免學的知識散亂無章,需要建立一個行政法的知識體系搭建起一個學科框架,從而在復習的過程中體會到行政法學的邏輯美。
三、行政法應該如何備考?
1、第一階段:建立行政法框架
聽課,建立行政法框架,行政法既重理解又重記憶,對於2020法考的考生來說,想要熟練掌握行政法,首先需要先踏進它的門檻,在腦海中對行政法的體系有清晰的認知。
2、第二階段:熟悉考點
聽課+做題+看書,有基礎的同學可以邊聽課便看書,沒有基礎的同學建議過一遍行政法再去做題,可以將做題的時間穿插在學習其他新部門法里,這樣每天抽出1個小時做行政法題目可以靈活學習。
3、第三階段:理解背誦
理解記憶各個部門法提煉的核心內容,不要過多糾結一些考點,在背誦的基礎上理解練習進行鞏固,背誦重點把握理論、商經、三國和訴訟,背誦和理解並存,如果前期基礎打得牢,行政法也屬於「背多分」學科。
4、第四階段:查漏補缺
背誦+模擬題+筆記整理+回顧知識點
H. 大一法理學復習資料
一、名詞解釋
1、法的淵源:主要是指法的形式淵源,即由國家機關制定或認可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現形式。
2、規范性法律文件的系統化:對已經制定、頒布的各種規范性法律文件根據一定的要求和規則加以整理和歸類,使之成為形式規范,內容協調的成文法系統。
3、法律編纂:又稱法典編纂,是指對屬於某一法律部門的全部現行規范性法律文件進行內部的加工整理而使之成為一部系統化的新法典的活動。
4、法律清理:亦指法規清理,是指有關國家機關對一定時期制定的或一定范圍內的法律文件從體系、內容上進行審查、分析和整理,並作出繼續適用,需要修改、補充或廢止決定的活動。
5、法律體系:將一個國家在一定時期內全部現行法律規范,按照一定的標准和原則,劃分為各個法律部門而形成的內在一致的統一體。
6、法律部門:又稱為部門法,是對一國現行的法律規范按所調整的社會關系的不同以及與之相適應的調整方法的不同所作的分類。
7、法律權利:是規定或隱含在法律規范中,實現於法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。
8、權力:權力是合法確認和改變人際關系或者處理他人財產或者人身的能力。
9、人權:人權是指那些直接關繫到人得以維護生存、從事社會生活所不可缺少的最基本權利,是人類社會最高形式的、最普遍的權利。
10、法的規范作用:法律作為調整人的行為規范對人的行為所產生的影響。
11、法律的指引作用:法律為本人的行為提供了一個標准和模式,引到人們選擇合法的行為方式,也可以預測到自己在某種情況下選擇何種行為方式。
12、法律的預測作用:根據法律的規定,人們可以預先推測出,在特定情況下別人將會如何行為以及自己應如何行為。
13、法律解釋:在法律的運用過程中對法律的含義進行理解、闡明進而實現運用目的活動。
14、法律原則:法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的價值准則或規范,是法的基本性原理和重要准則的綜合體。
15、法律規則:具體規定人們的權利和義務並設置相應的法律後果的行為准則。
16、法律概念:對各種法律事實進行概括,抽象出它們的共同特徵而形成的權威性范疇。
17、法律實施:法律實施,亦稱法的實施,指法律在社會生活中被人們實際地貫徹施行。
18、執法:亦稱法的執行,是指行政機關依照法定職權和法定程序,行使行政管理職權、履行職責、貫徹和實施法律的活動。
19、司法:亦稱法的適用,是指司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序,具體運用法律處理案件的專門活動。
20、法律關系:根據法律規范而產生的以法律權利和法律義務為內容的特殊的社會關系。
21、法律事實:法律規范所規定的,能夠引起法律關系產生、變更和消滅的現象。
22、法系:由若干國家和特定地區具有某種共性或共同傳統的法律體系的總稱。
23、判例法:所謂判例法一般是指高級法院的判決,或者說一個判決中所含有的法律原則或規則,對其他法院(甚至對本院)以後的審判來說,具有作為一種先例的約束力或說服力。
24、法律責任:法律責任是由於實施了違法、違約行為或出現了某些法律事實而使責任主體應當承擔的不利後果。
25、法律制裁:法律制裁是由特定的國家機關對責任主體依其應負的法律責任而實施的強制性懲罰措施。
26、違法:違法是具有法定責任能力的組織或個人違反法律規定,不履行法定義務或濫用權利,給社會造成危害的行為。
二、簡答題和論述題
1、法律的基本特徵及其本質
答:法的基本特徵表現為法在現象上所具有的四個獨特屬性:國家創制性、特殊規范性、普遍適用性和國家強制性。
國家創制性,即法律是由國家制定或認可的。法律主要是由法律規范所構成的,法律規范有自己特殊的邏輯結構,這種完整的邏輯結構是其他社會規范所沒有的。首先,法律規范是一種行為規范,它通過對人們的行為提出模式化要求,進而實現調整社會關系的目的。其次,法律規范有著獨特的、嚴密的邏輯結構。法的普遍適用性是指法作為一個整體在本國主權范圍內或法所規范的界限內,具有使一切國家機關、社會組織和公民一體遵行的法律效力。國家強制性即法律是由國家強制力來保證實施的。
法的本質概括為:國家意志性、階級性、物質制約性。
從初級本質上看,法有國家意志性,即法是國家意志的表現。從二級本質上看,法有階級性,即法是統治階級意志的體現。從終極本質上看,法有物質制約性,即法所體現的統治階級意志的內容是由該階級的物質生活條件所決定的。
2、法律消極作用產生的根源以及法律作用的限度
答:法律消極作用或負面作用產生的根源大體上有以下方面:一是立法者和執法者的偏私性。二是立法者和執法者認識能力上的局限性。三是法律自身所固有的缺陷。
法律作用的限度大體上體現在以下幾個方面:(一)法律只能調整人的外部行為,而不應涉及人的思想。(二)法律只能調整人的某些行為,而非全部行為。(三)法律尤其固有的不周延性。(四)法律不可能平等地保護每一種利益。(五)法律追求形式合理性,可能犧牲實質合理性。(六)法律的運行需要輔助條件。
3、法律與道德的差異以及法律與政策的差異
答:法律與道德的主要區別是:1、產生的社會條件不同。法律是人類社會發展到一定階段的產物,是隨著原始氏族制度的解體和私有制與階級的出現而產生的。道德這是人類早期文明的表現,它的產生是與人類社會的形成同步的。2、形成的方式不同。法律是由國家制定或認可的,是人們通過「自覺」的方式創制的。道德則是人們在長期的社會生活中「自發」地形成的,統治者難以像創製法律那樣積極地創造出道德。3、表現形式不同。法律是國家意志的體現,具有明確的內容,因此,它通常表現為憲法、法律、法規、條例等規范性法律文件。道德則沒有特定的表現形式,其內容一般存在於人們的社會意識之中,並通過人們的言論和行為表現出來。4、調整的范圍不同。道德的調整范圍要比法律廣泛得多。法律只調整那些對建立正常社會秩序具有比較重要意義的社會關系,而道德幾乎涉及社會關系的各個領域和各個方面。5、作用的側重點不同。法律主要作用與人的外部行為。道德則主要作用於人的內心世界。6、實施的方式不同。法律在實施上具有國家強制性,它以國家強制力作為實施的後盾。道德在實施上也有一定的強制性,但沒有國家強制性,它主要靠社會輿論和內心信念等力量來獲得實施。
法律與政策的區別:1、兩者的意志屬性不同。法律是國家意志的體現。政策是政黨意志的體現,不具有國家意志的屬性。2、兩者的內容和表現形式不同。法律的內容一般比較明確、具體,規范性較強;在形式上表現為憲法、法律、法規等特定的規范性法律文件。政策的內容一般比較原則、抽象,具有號召性和指導性;在形式上表現為綱領、宣言、決議、決定、聲明、通知、報告、紀要等黨內文件。3、兩者的調整范圍不同。法律和政策所調整的社會關系在范圍上是交叉的。大多數社會關系既要法律來調整,也要由政策來調整。但是,也有一些社會關系只由法律和政策中的一種來調整。4、兩者的穩定性程度不同。法律的穩定性較強,它一旦制定出來,就應在一定時期內保持不變,而不能朝令夕改,隨意變動。至於政策的穩定性問題,則應視情況而定。5、兩者的實施方式不同。法律是由國家強制力來保證實施的,具有國家強制性。對於違法行為,有關的國家機關應依法追究法律責任,直至給與法律制裁。政策在實施上也有一定的強制性,但沒有國家強制性。對於僅僅違反政策的行為,只能由黨組織給予黨內紀律處分,不能由國家機關給與法律制裁。
4、兩大法系基本特徵的區別
答:(一)法律淵源方面的差異。在民法法系國家,制定法是最主要甚至是唯一的法律淵源。(二)法律分類方面的差異。民法法系(大陸法系)國家法律被分為公法(憲法、行政法、刑法、訴訟法)和私法(民法、商法)。普通法法系(英美法系)並無公法和私法之分,有普通法與衡平法之分、實體法與程序法之分。(三)法典化方面的差異。在民法法系(大陸法系)國家,法典一直是制定法的重心。在普通法法系(英美法系)國家,傳統上不實行法典化。(四)法律概念、術語上的差異。英國法律概念術語是由法官們在司法實踐中獨創的,在民法法系和其他法系中很難找到精確的對應詞語。 (五)使用法律技術方面的差異。民法法系(大陸法系)為演繹推理。普通法法系(英美法系)為歸納推理。(六)法律發展方式上的差異。民法法系(大陸法系),法官只有適用立法機構所頒布的法律的義務,而沒有創製法律的權力,創製法律的權力屬於國家立法機構。普通法法系(英美法系),法官在法律創制和發展中具有重要作用。所以,普通法被稱為「法官法」。(七)訴訟程序的差異。民法法系(大陸法系)採用的是糾問制訴訟。普通法法系(英美法系)採用的則是對抗制訴訟。民法法系(大陸法系)中,法官一般處於主導地位。普通法法系(英美法系),法官的作用則相對消極,處於中立的仲裁人地位。
5、當代中國的主要法律淵源
答:根據憲法和有關法律的規定,我國社會主義法的淵源可分為以下幾種:一、憲法。憲法是我國的根本大法,在整個國家法律系統中處於核心地位。與普通法律相比,憲法具有以下特點:(一)具有最高的法律效力。(二)規定國家的根本制度。(三)具有特殊的制定主體和制定程序。(四)憲法有特殊的修改程序。二、法律。這里的法律特指我國全國人民代表大會及其常務委員會按照法定職權和法定程序制定的規范性法律文件。法律是我國法的淵源之一,其地位僅次於憲法。狹義上的法律依其制定主體、調整范圍的不同可分為基本法律和除基本法律以外的其他法律。(一)基本法律、(二)基本法律以外的其他法律。三、行政法規。行政法規也是我國一種重要的法的淵源,其法律地位低於憲法和法律。國務院是我國最高國家行政機關,是最高國家權利機關全國人大的執行機關。根據憲法規定,國務院有權規定行政措施,制定行政法規,發布行政決定和命令。行政法規是國務院制定的有關國家行政管理活動的規范性法律文件的總稱。國務院所發布的決定和命令,凡是有規范性內容和性質的也屬於法的淵源,與行政法規具有同等的法律效力。四、軍事法規和軍事規章。中央軍委發布的規范性法律文件也是我國法的淵源之一。2003年4月,中央軍委發布了《軍事法規軍事規章條例》,該條例以《憲法》、《立法法》和《國防法》的有關規定為依據,明確了軍事法規、軍事規章在軍隊建設中的地位和作用,確立了制定、修改和廢止軍事規章的原則,劃分了中央軍委制定軍事法規和各總部、軍兵種、軍區制定軍事規章的原則,劃分了中央軍委制定軍事法規和各總部、軍兵種、軍區制定軍事規章的許可權,還對軍事法規、軍事規章的適用與解釋、體例格式等作了統一規定和要求。五、地方性法規。地方性法規在我國法的淵源中佔有重要地位。他是指一定的地方國家權力機關根據本地區具體情況和實際需要依法制定的適用於該地區的規范性法律文件。它主要涉及地方行政管理和經濟發展方面的事務。六、自治條例和單行條例。自治條例是規定本地區實行民族自治的基本原則、機構設置、自治機關的組織、職權和工作制度以及其他各種重大問題的規范性法律文件。單行條例是根據本民族自治地方的特點,針對某一方面具體問題制定的規范性法律文件。我國憲法和有關法律規定,自治區制定的自治條例和單行條例,須報全國人大常委會批准後生效。七、部門規章和地方政府規章。規章分為部門規章和地方政府規章。部門規章是指國務院各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構為執行法律和國務院的行政法規、決定和命令,在本部門的許可權范圍內所制定的規范性法律文件。地方政府規章是指省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府所制定的規范性法律文件。八、特別行政區法。特別行政區法是指特別行政區的國家機關依法制定或認可的,在特別行政區內具有普遍效力的法律規范的總和。九、國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的關於政治、經濟、法律、文化和軍事等方面的相互權利和義務的規范性法律文件,它是國際法律的重要形式。國際條約的名稱有很多,除條約外還有公約、議定書、憲章、盟約、換文和聯合宣言等。
6、當代中國的主要法律部門
答:(一)憲法。主要有以下幾類:1、主要國家機關組織法。2、選舉法和代表法。3、民主區域自治法。4、特別行政區基本法。5、立法法。6、授權法。7、國籍法和其他公民權利法。8、法官法和檢察官法。9、其他附屬法律規范和規范性法律文件。(二)行政法。行政法有一般行政法與特別行政法之分。(三)民法。民法是調整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。主要包括:1、民事基本法。2、單行民事法律。(四)商法。商法是調整平等主體之間的商事關系或商事行為的法律。(五)經濟法。經濟法是調整國家宏觀調控經濟活動中形成的經濟法律關系的法律規范的總稱。(六)勞動法和社會保障法。勞動法是調整勞動關系以及勞動關系有密切聯系的其他社會關系的法律規范的總稱。(七)環境與資源保護法。環境與自然資源法是關於保護環境和自然資源、防治污染和其他公害的法律規范的總稱。(八)軍事法。軍事法是有關軍事管理和國防建設方面的法律規范的總稱。(九)刑法。刑法是關於犯罪的法律規范的總稱,是我國法律體系中的一個基本法律部門。(十)訴訟法。訴訟法是有關各種訴訟活動的法律規范的總稱。
7、資本主義法律的基本特徵
答:資本主義法是資本主義商品經濟和民主政治的條件下存在和運行的,它的總體特徵就是按照資本主義商品經濟和民主政治的本質要求,建立資產階級法治的國家。這一特徵集中體現在資本主義法的基本原則中。(一)確認是由財產神聖不可侵犯的原則。維護以剝削僱傭勞動力為基礎的資本主義私有制度、維護私有財產不可侵犯,是資本主義法律最本質的特徵,是資本主義社會法律的核心。(二)維護資本主義的民主政治的原則。資產階級的政治統治不同於以往剝削階級政治統治之處主要在於:資產階級建立了代議制的基本政治制度,並通過自己的政黨掌握國家政權。議會制度、選舉制度、政黨制度和三權分立制度是資產階級基本政治制度的重要組成部分。(三)確認和維護資產階級人權的原則。資產階級提出的人權原則,是資本主義商品經濟和民主政治的法律表現,其理論基礎是「天賦人權」學說。資本主義法承認一切人都具有獨立的法律人格,具有平等的法律地位,並保障人們進行商品交換及參與競爭的平等和自由。(四)確立資產階級法治的原則。資產階級法治原則是資產階級革命的產物。國家權力的行使必須有法律依據,不得侵犯法律所規定的公民權利。國家不能強迫任何人去做法律所不強制他做的事,也不禁止任何人去做法律所許可的事。政府應該按照體現民主原則的法律來治理國家。資產階級革命勝利後,法治原則成為資本主義發的基本原則。
8、西方國家法治的生成條件
答:(一)商品(市場)經濟的發展。商品(市場)經濟傾向於要求平等和規范,這一點恰能為以「法律至上」為形式要件的法治所滿足;反過來也一樣,具有「形式合理性」的法治也僅為商品(市場)經濟所必需。商品(市場)經濟與法治之間的這種內在的互相關系以及商品(市場)經濟發展的實際情況,決定了法治最初產生於西方而不是東方。(二)「市民社會」的發育。西方政治思想將人類社會劃分為「市民社會」和「政治國家」二元結構。根據這種理念,「市民社會」是構成人類社會的基本維度,「政治國家」從「市民社會」中產生並受「市民社會」的規則;在兩者的關繫上,不是國家決定和制約市民社會,而是市民社會決定和制約國家。法律應當反映市民社會的普遍理性,法律的目的即在於保護市民社會的權利(民權)、限制政治國家的權力(政權)。這就為法治所要求的「法律至上」和「限制權力」提供了一種理論佐證。(三)多元、民主政體的存在。與東方社會單一的專制主義政體不同,西方社會自古就存在著多種政體並立的局面。可以想見,如果沒有多元政體的並存,缺少了不同政體之間優劣的比較,法治的優長之處也不會較早顯現。更為重要的是,西方特有的民主思想和民主政體在本質上能夠容忍這種比較,並能通過公共選擇的過程最終使法治優化而出。這也是法治思想誕生於西方而不是東方的一個原因。(四)「自然法」觀念的建立。在西方法制思想與實踐的發展歷程中,「自然法」的思想觀念是其一以貫之的一根主線。自然法思想在古希臘產生之初就奠定了西方法治的理念基礎;經羅馬人的身體力行,自然法思想更成為催生法治的時間力量;在中世紀,是自然法思想與基督教神學的結合保存了西方法治的種子;而在人類歷經兩次世界大戰之後,又是自然法思想使西方法治得以再次復興。可以毫不誇張地說,沒有自然法觀念廣泛深入的傳播,就沒有今日西方法治的發達。(五)法律的相對獨立發展。這種相對獨立發展主要表現為法律與宗教及政治相分離、職業法律家的存在和法律教育的勃興。在這種獨立化的過程中,法律也逐漸擺脫政治權力的束縛,其現實體現就是職業法律家群體的形成和擴大。一個獨立而有實力的職業法律家群體的存在,能夠使法律成為一個外化於政治並與政治相抗衡的自在的社會系統,從而使社會擺脫了政治的一元控制。正是職業法律家所具有的這種獨特地位和法律的自治特性,助長了法律教育的勃興。法律與宗教及政治的分離使法律成為一支獨立的社會力量,而一個職業法律家階層的存在則使這支力量得以鞏固,最後,繁榮的法律教育使這支力量得以不斷延續。法律、職業法律家和法律教育生存與發展的不同環境及空間,在東西方都存在著巨大差異,而這個差異在歷史的某一階段便構成了法治社會與非法治社會的分野。
9、法治實現的驅動模式
答:(一)「政府主導型」:為了盡快趕上甚至超過西方國家,應當充分藉助東方國家特有的中央集權優勢,從外部摧毀傳統的東方社會結構,促使其向法治型社會轉化。
這種法治驅動模式的優勢在於:它能夠運用已有的權威、按照既定的目標、快速推進法治化進程,在較短時間內實現社會結構和思想觀念的巨大轉變。而其不足之處是:一方面,在快速推進法治化的過程中,強大的政府權力極易失控,會因決策失誤而給社會帶來難以彌補的災難或人們難以承受的劇烈震盪;另一方面,在強權推動下的社會轉型雖然快捷卻難以生根,一俟社會條件變化,又會出現反復或變異。(二)「社會演進型」:法治社會的生成是一個緩慢而艱難的過程,不可能一蹴而就,倉促地從外部強制性地移入西方的法治架構,只能得其形而失其真,反而欲速則不達。要想真正有效地向法治型社會轉化,必須首先潛心培育法治社會生成的若干社會條件,隨著各項條件的漸次成熟,再水到渠成地走向法治化。這種法治驅動模式的優勢在於:它按照社會演進的內在規律、潛心培育法治化所需的各項社會條件,依託社會自身的發展力量步步為營地邁向法治化的既定目標,因而其作用和效果就更扎實持久,整個法治化的進程也較為緩和。其不足之處在於:一方面,這種穩扎穩打的法治驅動模式需要經歷較長時間和相對平穩的國內國際環境,並且要有一種能夠保障法治化目標和政策連續性不致偏離和中斷的機制,這些社會政治條件在現實中很難完全達到;另一方面,在法治化的初期,稚嫩的社會(市民社會或公民社會)力量很難與強大的國家力量相抗衡,因此,完全依靠社會自身的力量推進法治化,這在傳統的非法治社會幾乎是不可能的。(三)「政府社會互動型」:這是對上述兩種主張的折中建議。由於我國社會主義法治是建築在缺乏必要的政治、經濟、思想、文化、道德以及相應的歷史傳統的基礎上的,所以選擇採用借鑒移植西方的法治經驗和制度這種法治外生型模式就成為理論界的主流觀點。在為達到法治的理想做相應的驅動模式和路徑選擇時,從各國推進法治的實際情況來看,單獨採用「政治主導型」法治驅動模式或「社會演進型」法治驅動模式,對法治化進程都不是最有利的。較為正確的做法應當是兼采二者之長、以免二者之短。即在法治化的初期,可以「政府主導型」為主,但在充分利用現有的權威資源、推進法治化的同時,不忘培育社會力量;隨著法治化進程的深入,應當逐步轉向「社會演進型」,但在發動社會力量的同時,政府仍保持適度強制的國家力量,對於保障法治化進程的順利實施也是十分必要的。
10、法律解釋的體制
答:(一)立法解釋。法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。凡屬(1)法律的規定需要進一步明確具體含義的;(2)法律制定後出現新的情況,需要明確適用法律依據的,由全國人大常委會解釋,是為立法解釋。(二)司法解釋。司法解釋權分屬最高人民法院和最高人民檢察院。凡屬於法院審判工作中具體應用法律法令的問題,由最高人民法院進行解釋,稱為審判解釋;凡屬於檢察院檢查工作中具體應用法律法令的問題,由最高人民檢察院進行解釋,稱為檢查解釋。二者合成為司法解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧,則報請全國人大常委會解釋或決定。(三)行政解釋。不屬於審判和檢查工作中的其他法律法令如何具體應用的問題,由國務院及其他主管部門進行解釋,這歸為行政解釋。(四)其他解釋。凡屬於地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的,由制定法規的省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規定;凡屬於地方性法規如何具體應用的問題,由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。
11、法律原則的作用
答:法律原則能夠發揮極其重要的作用,這主要體現在以下三個方面:第一,法律原則維護著法律體系的協調一致。法律原則是法律的靈魂,是整個法律制度的理論基礎。各項法律原則就如同一條條紐帶,把眾多的法律規則聯系起來,構成一個完整的法律體系,從而基本上保證了法律體系的統一性。第二,法律原則指導人們正確適用法律和遵守法律。法律原則反映了法律的目的,構成了正確理解法律的指南。對於一般的社會主體而言,正確把握法律原則,才能理解法律的精神實質,進而提高依法辦事的自覺性。第三,法律原則能在一定程度上彌補法律漏洞。任何國家的法律都存在不周延性,加之立法的不健全,法律漏洞是無法根除的現象。對於法無明文規定的情況,執法者和司法者只能根據法律原則進行處理。而對守法者來說,當法律缺乏對某一事項的具體規定時,應該把法律原則當作自己的行為准則。
12、法律與其他社會規范的區別
答:從生產方式上看,法律和其他社會規范的區別在於它的國家創制性,即法律是由國家制定或認可的。法律以外的其他社會規范都不是由國家創制的。從內部結構上看,法律和其他社會規范的區別在於它的特殊規范性。法律主要是由法律規范所構成的,法律規范有自己特殊的邏輯結構,這種完整的邏輯結構是其他社會規范所沒有的。從適用范圍上看,法律和其他社會規范的區別在於它的普遍適用性。由於法律是以國家名義制定或認可的,它代表著國家意志,因此,是一種普遍性的社會規范。從實施方式上看,法律和其他社會規范的區別在於它的國家強制性,即法律是由國家強制力來保證實施的。其他的社會規范在貫徹事實上也都有一定的強制性,但是,這些社會規范的強制性都僅僅是一般的強制性,而非國家強制性。
14、法律權利的特徵
答:第一,權利的本質是法律規范所決定的,具有合法性,得到國家的保護。第二,權利具有一定的界限,一旦超出這一界限便不再是權利,不具有權利的屬性。第三,權利是權利主題依據自己的意志來決定是否實施行為以及實施何種行為,因此,權利具有一定程度上的自主性和能動性。第四,權利的目的是為了保護一定的利益而採取的法律手段。第五,權利和義務是相輔相成的,權利總是伴隨著義務,沒有義務人對義務的履行,權利就難以得到很好的實現,因而沒有義務也就沒有權利,反之亦然。
15、法律關系運行的條件
答:一是由於法律規范的規定;二是由於權利義務主體的存在;三是由於法律事實的出現。