德國行政法邁耶

① 法律優先原則的在行政法中

「法律優先」一詞，源自德國行政法鼻祖奧托．邁耶之首創，他認為，法律為國家意志中法律效力最強者。到目前為止，德國、日本和我國台灣地區的學者在論述依法行政的基本要素時，也大都把法律優先作為其中的一項。只不過，在他們那裡，法律優先的含義相當寬泛。法律優先（法律優位）這一概念被引人我國行政法學時，多數學者則將其內涵相對限制在法律與行政立法的關繫上，認為法律優先的基本涵義是指法律優先於行政立法，即強調法律對於行政立法（行政法規和規章）的優越地位。
在各種社會活動中，法律優先原則還應包括司法活動優先於其他活動，以體現社會對法律的遵從和敬畏。對於一個公民。但參與司法活動和其他活動出現時間沖突時，應當優先參與司法活動，使司法活動得到優先的保障。 在我國行政法學中引入法律優先這一概念是必要的，但沒有必要象德國、日本和我國台灣地區學者那樣寬泛地使用這一概念。因為他們所使用的廣義上的法律優先一詞，實際上從一個側面表述了依法行政的全面涵義。而目前，我國行政法學明確而公認的概念——「職權法定」已經表述了依法行政的表層涵義，即「任何行政都必須具有法定依據，而不得與之相違反」。只是作為依法行政所依之「法」的關系，尤其是法律和行政立法之間的關系卻一直沒有一個相對固定的概念來表述。法律優先一詞則能夠准確而明快的概括出法律與行政立法的關系。
同時，在這種意義上使用法律優先一詞，也表明在這里，「法律」僅限於狹義上，即僅指國家立法機關制定的法律，因而與其字面含義相一致。並且，德、日學者所使用的法律優先一詞，只是說「行政」是廣義上的，即法律優越於一切行政活動，而其中的「法律」在本意上則僅限於狹義上使用。因此，將法律優先的基本涵義限定在法律與行政立法的關繫上是適當的。這樣，法律優先原則與法律保留原則一起分別從積極和消極兩個方面共同說明法律與行政立法的關系，進而與職權法定原則一起共同構成了行政法定原則或者依法行政原則的完整內容。
據此，法律優先原則的基本涵義是指法律對於行政立法幾行政法規和規章的優越地位。從這個角度而言，法律優先實質上強調的是法律的位階體系。所謂法律位階，是指「一部法律在一個國家法律體系中的縱向地位。」
在我國，權力機關的立法權居於立法活動的主導與核心地位，國家權力機關制定的法律是行政機關行使行政立法權的依據和基礎。行政立法為從屬性立法，是在國家權力機關立法權保留之外的立法，並要受權力機關的監督。
法律優先原則作為法律位階的行政立法中具體作用的客觀要求，在強調國家立法許可權與行政立法許可權劃分的同時，側重於要求低位階法律規范的制定必須以高位階的法律規范為依據，前者必須服從於後者，並不得與之相抵觸。
據此，法律優先原則又可具體導出「根據（法律）」和「不相抵觸」兩個派生性原則：
一是「根據（法律）」原則。該原則是指行政立法應服從法律位階的要求，以上位法作為行政立法的根據。「根據（法律）」原則理清了立法權在不同地位的國家機關的許可權劃分標准，保障了國家立法體系的統一性和有序性，同時也是對行政立法內容的一種限定，使行政立法遵循上位法的規定，符合內容合法有效的成立要件。
二是「不抵觸」原則。所謂「不抵觸」，是指在法律位階的層級結構中，下位階的法律不得與上位階的法律相沖突，凡有沖突應以上位階的法律為准繩。與「根據（法律）」原則相比，「不抵觸」原則主要側重於行政立法的內容不得與法律相抵觸。行政機關為了執行法律而進行行政立法，必須嚴格依照法律的規定和原則，其立法內容不得與法律相悖。

② 行政法領域好的書籍有哪些

《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版。

推薦理由：回這是由大答陸一些著名行政法學家共同撰寫的行政法學教材，由於每個撰寫者都是相關領域里的專家，所以這本教材的成就巨大，其很多觀點已經成為通說，也是很多學校考研的指定教材。對於法學本科學生學習行政法與行政訴訟法具有重要作用。

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④ 「憲法消逝，行政法長存」的理解最早是由誰提出來的

奧拓·邁耶。在德國威瑪共和時期，憲政發展從帝制轉為共和，然而行政法的改變確不大。

⑤ 尋找行政法學名著電子書

公法的變遷 法律與國家
作者:（法）萊昂·狄驥（Leon Duguit）著；鄭戈，冷靜譯 頁數:451
【作專 者】屬（法）萊昂·狄驥（Leon Duguit）著；鄭戈，冷靜譯
【叢書名】法國公法與公共行政名著譯叢
【形態項】 451 ; 20cm
【出版項】 春風文藝出版社 遼海出版社 , 1999
【ISBN號】 7-5313-2127-0 / D956.521;D90
【原書定價】 25
【主題詞】行政法(學科: 法學 學科: 研究 地點: 法國)
【參考文獻格式】（法）萊昂·狄驥（Leon Duguit）著；鄭戈，冷靜譯. 公法的變遷 法律與國家. 春風文藝出版社 遼海出版社, 1999.

消息聯系

⑥ 我國行政主體理論的形成

1 、 行政主體，是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，並能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織。國家行政機關是最主要的行政主體，此外依照法定授權而獲得行政權的組織，也可以成為行政主體。
2．、行政主體與行政機關。行政主體不等於行政機關，除行政機關外，法律、法規授權的組織也可成為行政主體。
3．、行政主體與公務員。行政主體與公務員聯系緊密，不可分割。盡管行政活動是由公務員代錶行政主體具體實施的，但公務員並不是行政主體。
4．、行政主體的職權與職責：是國家行政權的轉化形式，是行政主體實施國家行政管理活動的資格及其權能。行政職責是指行政主體在行使國家賦予的行政職權，實施國家行政管理活動的過程中，所必須承擔的法定義務。行政職責的核心是」依法行政」。
完善建議

行政主體界定
中國行政主體概念從產生之初就不成熟，本身定位不合理，內涵和外延也顯狹窄。筆者認為，中國行政主體理論本來就是域外的概念，應該充分考慮該概念在域外產生發展的土壤以及全面而准確的學術含義。而不能徒有其表的藉助該概念的外衣而功利性工具性的應用於中國行政管理實踐及行政法學研究領域。在現今的理論困境面前，我們應該出重新界定中國的行政主體概念的內涵和外延，在借鑒法、德、日等國家界定行政主體概念的基礎上，架構符合中國本土特色並與中國行政管理實踐及行政法學發展相協調的行政主體理論。隨著中國公共行政改革深入和社會行政的增加，中國應以「公共管理職能和行政權」為標准界定行政主體。一切行使公共管理職能、享有行政權力的公共組織均應屬於行政主體的范疇。行政法學應加大對從事社會行政的行政主體類型的研究，以反映行政主體多元化的趨勢。所說的行政職權不僅包括傳統的行政職權，還包括公共管理性質的行政職權。所以其他公權力組織只要從事公共管理職能的，作出影響相對人權利義務行為的就應該是具有行政主體資格的，就應該是可訴的，法院此時可以依行政主體界定標准對其進行可訴性判斷。所以在政主體的類型應該包括行政機關、法律法規授權的組織以及那些沒有法律法規特別授權但是從事公共管理職能的組織。

訴訟重塑
中國行政訴訟法對受案范圍由概括式、列舉式和排除式的三種規定，即使是這樣一種安排，行政受案也有許多的真空地帶，因為中國是以是否是行政主體來確定被訴組織是否有行政訴訟被告資格的。這就導致許多本應屬於行政訴訟受案范圍的組織行為得不到審查，相對人的合法權益得不到救濟。其實，傳統行政主體理論所標示的「行政實體法上的獨立權利義務主體與行政訴訟法上的獨立訴訟主體合一」的命題是不準確的。作為行政訴訟主體之一的被告與行政實體法上的行政主體分別屬於不同的領域和階段，其所遵循的邏輯並不相同：其一，被告的確定更多地考慮的是如何有利於當事人訴權的行使，只要是行為者實際地行使了行政權力，就應當成為被告。雖然被告的確定也會考慮到訴訟後果的承擔，但它並不意味著參與訴訟的主體就必須實際承擔最終的實體責任。其二，行政主體所體現的則是實體權力的行使與實體責任承擔的一致性，強調的是某一組織具有行政法上的獨立人格。
因此，行政主體的確立與認定行政訴訟的被告之間並無多少必然的聯系，在很多情況下，訴訟主體可以獨立於行政主體。不管是行政主體還是非行政主體充當行政訴訟的被告，最終的實體責任都是由相同的行政主體承擔的。在確定行政主體和行政訴訟被告資格邏輯關系相分離的同時，中國行政訴訟涉案范圍應該以行政行為侵犯公民合法權益或者違反法律規定為接受司法審查的實質要件；摒棄現今行政訴訟法只承認行政機關和法律法規授權組織為被訴主體的規定，在修改行政訴訟法的同時應把行使公共事務職能的社會組織納入行政訴訟領域。這樣，對於中國行政訴訟實踐的順利開展和行政法學研究繼續向前發展，特別是對行政相對人的權利保障，中國依法治國理念的貫徹都具有深遠的意義。

⑦ 行政溝通行為的主要特點

一、行政行為的基本界定與構成要素

行政行為，概括地講，是指行政主體行使行政職權、進行行政管理的活動。在行政學上，「行政行為」（administrative behavior ）就是行政管理，是美國學者赫伯特·a·西蒙（herbert·a·simon）首創的。藉此開拓了運用行為科學方法探討公共行政的決策、組織、執行機制及其效果，以促進行政效率的嶄新研究領域。所以「行政行為」既是行政管理活動的概括性范疇，又代表著行為主義在政治學、行政學中的應用。 在行政法學上， 「行政行為」（administrative act 或administrative action，19世紀末葉， 德國「行政法之父」奧特·邁耶確立了這一概念）[1] 則是強調行政主體的職權性活動應當接受法治主義的約束，應當由行政法律規范調整，具有一定的權利義務內容，能帶來法律關系產生、變更、消滅，也就是將行政管理作為行政主體實施的法律行為來對待，著重其法律效果。因此，盡管行政行為的客觀存在是同一的，但是行政法學不象行政學那樣著力揭示行政行為的活動規律，而是將其視為一個概括行政主體的各種具有法律意義的管理活動的范疇。確立行政行為的科學涵義和范圍，是運用法律手段調整行政管理活動，健全行政行為法的首要前提。

目前，對行政行為概念的理解尚無定論[2]。筆者認為， 行政行為是行政主體運用行政職權實施行政管理所作出的具有法律意義、產生法律效果的行為。對此應把握以下幾點：

第一，從主體上看，行政主體是行政行為的發出者。這是行政行為的主體要素。行政主體是指享有國家行政權力，能夠以自己的名義從事行政管理活動，並能獨立地承擔由此所產生的法律責任的組織。它包括行政機關和法律、法規授權的組織。行政主體的根本任務就是實現行政職能，為此國家才賦予其行政權力和相應的物質條件、人力資本，而行政行為無疑是行政主體表明其活動指向的主要行為。所以，行政主體必然做出行政行為，行政行為也只能由行政主體做出。至於行政主體是以直接的組織決議的方式做出還是通過公務員執行公務的公務行為的方式做出，或者委託其他組織做出，都不影響行政行為的性質。這樣，不具備行政主體資格的其它國家機關、社會組織或個人，由於不擔負行政職能、不具有行政職權，便不能做出行政行為。

第二，從根據上看，行政行為是行政主體行使行政職權的行為。這是行政行為的權力要素。判斷行政主體的全部活動中，哪些屬於行政行為，關鍵是看該行為是否以行政職權為依據。行政主體在存續期間，就是追求國家在相應法律、法規中確定的行政職能的實現，擔負起它的社會功能。例如，工商行政管理機關依法維護市場活動秩序；環境保護機關依法防治各種環境污染，實現社會經濟效益與環境效益相統一和可持續發展戰略。為此，進行職權性活動是行政主體的生命所在。與此同時，為了保證正常、順利地通過行政行為達到管理的目的，或者履行作為一個社會生活主體的普遍義務，行政主體又必須進行必要的非職權性活動。例如：招標采購辦公用品，或者組織進行衛生掃除、接受當地社會治安綜合治理檢查等等。這些不是行政行為，只對其起著保障、輔助的作用。

第三，從內容上看，行政行為是具有法律意義和產生法律效果的行為。這是行政行為的法律要素。行政行為是行政主體以行政職權為根據的行政管理行為，它不僅包含調節國家、集體和個人三者之間的利益關系格局，協調現實生活與經濟、社會發展規劃，實現一定的政治、經濟、文化要求等等的決策內容，而且包含計劃、組織、控制、執行、溝通等操作內容。同時，行政行為在行政法律規范調整下，必須符合所確定的行為模式的要求，否則應由行政主體承擔相應的法律責任。這表明，行政行為具有法律要素，但是對法律要素的含義眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為，其含義應當是：（1 ）行政行為的決策內容和操作內容應與行政法律規范中業已確定的行為模式，即行政主體的實體權利義務與程序權利義務相吻合；（2 ）行政行為在實際行政領域中能夠引起行政相對人權利、義務的變化，即使之取得、喪失或變更權利，設定或免除、變更義務，這些行政行為的實際影響不只是一種事實，更主要的是表現為行政主體和行政相對人之間的行政法律關系；（3 ）行政行為的法律效果是指行政行為在行政法律規范或行政法治原則的評價之下，表現出來的合法或違法、不當等實際法律後果，以及相應的法律責任；（4 ）行政行為的實施可能引起新的法律實踐活動，如權力機關的質詢、上級行政機關的復議、司法機關接受公民以及法人或其他組織的控告等法制監督的活動。因此，那種將行政行為的法律意義僅僅局限於產生行政法律後果的觀點是不全面的[3]。

全面理解行政行為的法律要素有助於我們將行政行為和行政主體的事實行為、民事行為區別開來。行政主體的一些活動可能與其職權相關，但不產生法律效果，即屬於事實行為，例如氣象局的氣象資料分析預報、統計局的公布統計數字、司法局的法制宣傳教育活動以及有關部門開展的學習「邯鋼」模擬市場運算、成本否決法的典型示範活動等。這些與作為法律行為的行政行為不同，根本的一點就在於行政行為要實現的政府職能關繫到行政相對人的權益，從而在行政法律規范的前提下產生行政法律效果。當然，不產生行政法律效果的行政主體的活動，不是行政行為。而行政行為除產生行政法上的行政法律效果以外，還可能附帶產生其它法律效果，但後者從屬於前者。例如行政主體對民事糾紛的裁決，就又產生民事法律效果。

總之，主體要素、權力要素和法律要素必須同時具備，缺一不可，這是我們准確界定行政行為的基本標准。首先，有助於行政主體樹立正確的行政管理觀念。行政行為作為行政主體行使行政職權的法律行為，雖然以行政職權為根據，但是行政職權是行政主體在法定職務范圍內按照一定方式和程序對一定行政事務進行處理的權力，它除了一般權力、國家權力的特徵外，更主要的是有著法定性和義務性，所以在看待職權性活動時，行政主體不應僅僅注目於其強制性，而應當看到它們的法律意義，認識到行政行為所受到的法律調整和制約。因此，從構成上講，行政行為是行政職能、行政權力、行政法律通過行政主體的有機結合的活動表現，幾個要素缺一不可。其次，有助於行政相對人明確其行政法律地位。行政相對人對行政行為的法律意義的認識和評價，標志著對自身行政法律地位的認知，所以明確了行政行為的主體要素，有利於行政相對人確定自身權益受到影響的來源；明確了行政行為的權力要素，有利於行政相對人知道相應的遵守與服從義務；明確了行政行為的法律要素，有利於行政相對人尋求權利救濟的法律途徑。最後，有助於行政法制監督。完整的行政法治應在三個領域展開，即對行政主體的組織、編制和公務人員的法律規范，對行政行為的法律規范以及對行政責任及其追究的法律規范。而其中對行政行為的法律規范，是監督行政主體、追究其違法或不當行使職權的行政責任，進行行政法制監督活動的基本依據。只有立足於行政行為的界定，才能夠准確把握行政主體法律責任的活動來源和形態，開展行政復議和行政訴訟，這也有直接的實踐作用。

二、行政行為的實質特徵和形式特徵

界定行政行為是進一步分析其特徵的基本前提。所謂行政行為的特徵，是指行政行為和其他法律行為相比，主要是相對於立法行為、司法行為所具有的特殊性。概括起來有實質特徵和形式特徵兩個方面。對行政行為的形式特徵，認識較一致；而就行政行為的實質特徵而言，應當指行政行為因其職權、功能、目的所具備的特點，學術界較少論及，目前有兩種觀點：一種觀點認為，行政行為的特徵有單方面性、強制性和政策性；另一種是多數學者主張的觀點，認為行政行為的實質特徵就是其構成要素[4]。這兩種觀點均欠妥，亟待澄清， 為此筆者試作以下論述：

首先，公益性，是指在目的上行政行為是為了實現國家和社會公共利益。行政管理活動是一種以社會公共事務為對象的活動。在本質上，行政行為的過程中形成的行政法律關系，是國家、集體、個人三方利益相協調的關系，其中起主導作用的就是行政主體所代表的國家和社會公共利益。而公民、法人和其他組織作為行政相對人，是因為他們的特殊利益在享有和取得的過程中涉及到社會公共利益、國家利益，才被納入到行政管理領域、成為社會公共事務的。相對人應當服從和遵守行政行為所確定的具體的行政法律義務，才能實現社會穩定、有序和協調發展。例如，要由公安機關針對公共娛樂場所的消防安全措施、設施進行審查，在確保公民娛樂、休息的權利和社會公共秩序與安全的條件下，才頒發《公共場所安全許可證》，准其開業。可見，公益性是行政行為的根本目標指向。

這里需要進一步明確的是：第一，公益性在內涵上包括社會公共利益和國家利益，二者是密切相關的，「政治統治到處都是以執行某種社會職能為基礎，而且政治統治只有在執行了它的這種社會職能時才持續下去。」但二者在不同的社會制度下又有顯著差異。第二，公益性具有價值上的終極性、優先性、協調性。行政行為以實現國家和社會公共利益為根本目標，要對國家、集體、個人利益統籌兼顧、合理安排，必須保證行政主體代表的社會公共利益，只有這樣才能體現人民群眾的長遠利益、根本利益。在利益沖突時要以此作為取捨的標准，例如緊急狀態的行政；同時也不能只顧國家利益而不顧乃至嚴重損害行政相對人的個人、局部利益。只有充分保障公民、法人和其他組織的特殊利益、合法權益，充分調動一切積極因素和群眾的創造力，才能保證國家和社會利益的實現。第三，行政行為的公益性不僅要求在行政行為的主觀方面，即行政主體的意思表示中，不能以機關自身的本位觀念、小團體利益來代替以至侵蝕行政行為的公益性，例如不能為發獎金而濫施罰款，而且還要求公務人員在代錶行政主體做出行政行為時不能以權謀私，例如不能因人情而少收環境排污費。第四，行政行為的公益性是行政行為的內在合理性，又是由行政法律規范來予以保證和體現的，公益性與合法性是內容與形式、目的與手段的對立統一關系，不能割裂開來。第五，正因為行政行為的公益性才賦予行政主體以行政優益權，即它可以按自己單方面的意思表示就能構成行政法律關系，在行政行為被依法撤銷前可以推定其有效，並可先行執行；行政主體及公務人員在執行公務時，享有職務上的便利，並且要求行政相對人有協助的義務。公益性是行政主體行使優益權的惟一目的，行政優益權也只能用於公益目的，而不得以此作為個人權威和影響力，加以濫用。第六，為了確保行政行為的公益性，通過行政相對人的知情權、參與權和其它程序權利以及行政法制監督主體如權力機關、司法機關的監督權來對行政行為的過程、內容與結果加以控制。例如我國《行政訴訟法》第1條、第2條即規定為了「……保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權」，才由公民提起行政訴訟，由人民法院進行具體行政行為的合法性審查。又如《行政處罰法》第1 條規定「……維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益……」

其次，執行性。與立法行為相比，行政行為具有鮮明的執行法律的功能。布勞克在其《法國行政辭典》中把行政定義為：「公共服務的總體，從事於政府意志的執行和普遍利益規劃的實施」[5]。同樣， 筆者也認為在法治國家中，行政行為在整個法治實現的機制中，起著將普遍的法律規范與變動不拘的社會生活聯系起來，實現法律所確定的社會秩序與社會目標，約束和引導公民、法人和其他組織的活動符合整體社會要求，落實國家職能和法律所確定的權利與義務的作用。所以盧梭形象地說：「政府就是在臣民與主權者之間所建立的一個中間體。」[6]

行政行為的執行性應包含以下幾點：第一，執行性是行政行為作為實現法治的執行環節的功能的表現，表明行政主體職權活動的法律從屬性，要求行政主體依據相應行政法律規范的具體規定，處理社會公共事務，而不能單純地由行使權力、實現行政主體的單方面意志的本位角度出發。第二，執行性表明行政主體的受制約性，即行政主體在遵循法律的同時，受到權力機關重大決策以及司法審查的制約，只有這樣才構成完整的法律運行機制，並維護法制的統一。第三，執行性是行政行為的總體特徵，並不排斥行政主體在法律授權的前提下從事法律創制活動和糾紛裁決活動， 例如為了適應改革開放中及時進行制度創新的需要，1985年後，國務院根據全國人大常委會《關於授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》，制定了一系列行政法規。第四，行政行為與司法機關的法律適用活動都是將具有普遍約束力的法律規范適用於特定的社會事務，但是行政行為的執行性表現得較主動、較經常並且較直接，多數情況下構成行政主體與行政相對人的雙向法律關系狀態，而司法審判活動則典型地呈現出被動性和司法主體與雙方當事人兩造對抗的三方法律關系狀態，特別是在刑事訴訟法、民事訴訟法修改之後的訴訟結構更是這樣。第五，緊急行政中執行性非常突出，但同樣不能因此忽視行政相對人的了解權等民主權利，行政主體不能以執行性對抗行政相對人要求告知理由和其它參與的權利。

再次，主動性。行政行為的主動性有以下幾層意思：第一，行政主體完全依照自己對行政法律規范的理解，按照自己對社會生活的分析和判斷，決定是否實施行政行為，實施何種行政行為，不受行政相對人的意志左右。第二，行政主體做出行政行為追求的是一種與自己的意思表示一致的管理效果，因此必須對行政行為的法律效果負責，不論是合法行為還是違法行為。第三，行政主體的主動性不排除行政行為採取不作為的方式、依申請的方式。所謂不作為，是指行為人以消極的、不做出一定的動作來對客體發生作用，例如拒不履行法定職責。這種方式同樣包含著行政主體的意思表示，也就是行政主體主觀判斷的一種表現。又如，演員向文化行政部門申請《演出許可證》時，是否頒發許可證，仍然由行政主體決定。行政相對人的申請並不必然引起行政主體實施相應的行為，可見行政主體的主動性側重強調行政行為的成立是以行政主體的意思表示為支配要素。第四，行政行為的主動性還表現在行政行為在大多數情況下創建新的法律關系，自由裁量因素比較大。例如經濟行政部門決定對我國汽車產業結構進行調整，即成就了其與某一汽車組裝企業之間的行政法律關系。第五，行政主體在做出行政行為時有可能片面強調主動性，從而違背了行政行為的公益性、執行性，由此造成一些違法或不當的行政行為，特別是濫用職權的行政行為。所以行政行為的主動性應當以行政主體正確的行政法律意識為主導。第六，行政行為的主動性不能錯誤地理解為行政相對人處於完全被動的地位。實際上，行政行為之所以具有主動性，是因為行政主體擔負的實現國家意志和政府職能的必然要求，而不是來自於國家權力的暴力強制，特別是在社會主義法治國家中，行政行為的主動性必須和行政相對人的積極參與、配合接受相適應，行政法律關系不是單純的、不對等的管理與被管理關系，而應當是管理、服務、監督相融合的法律關系。例如公民、法人和其他組織享有批評、建議權，根據《行政處罰法》享有聽證權。在美國，當事人還有權對聽證中的事實爭論，提出自擬的裁定結論（美國《行政程序法》第557（c）項規定）[7]。

行政行為的主動性和司法行為的主動性有區別。因為立法者不可能為每一個特定案件都提供詳密的法律規范，所以司法行為必須能動地適用法律，也表現出一定的主動性、創造性，這一點與行政行為的主動性在完成社會管理職能、實現法治的作用上是一致的。但是，行政行為的主動性不象司法行為的主動性那樣僅針對個別案件，行政行為的主動性在缺少相應明確的法律規范的前提下，往往表現通過制定行政政策或具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為來進行規范性調整，而司法行為只局限於個別性調整。再者，行政行為的主動性比較普遍，存在於各個部門行政領域，而司法行為的主動性通常反映在疑案審判中，在成文法國家僅表現為類推制度，在判例法國家才表現為一種能夠上升為法律原則或法律規范的「法官造法」機制。

最後，程序性。作為法律行為，行政行為必須遵守相應的程序法律規范，具有程序性。程序是指按照一定的次序、步驟作出決定的過程，行政程序是關於行政主體行使行政管理權的過程、步驟、方式和時限，反映了行政行為的形成和秩序，是行政行為的有機組成部分，行政程序法即是調整行政行為的程序部分的法律規范的總和。行政行為的程序性是任何一個行政行為都必須具備的，這不僅因為只有經過一定程序才能做出一定行為，而且對行政主體而言，行政行為必須具備行政程序才能成立，才能保障國家意志在行政主體的管理活動中得以體現，也才能產生法律意義。例如國務院制定行政法規應當按照《行政法規制定程序暫行辦法》進行；行政處罰行為應當按照《行政處罰法》規定的簡易程序、一般程序、聽證程序進行；土地行政部門查處土地違法案件應當按照《土地違法案件查處辦法》規定的受理、立案、調查、處理、送達、執行、查封、結案進行。需要指出的是，行政行為的成立，必然有一定的程序因素，但未必與行政程序法的規定相吻合。也正因如此，行政行為的程序性有相互關聯的兩層含義：第一，行政行為在客觀上實際都表現出一定的程序；但更主要的是，第二，行政行為應當體現出遵守法定行政程序，如果程序不合法，不僅影響行政相對人的合法權益，而且妨礙行政職權實現其社會功能，將在法律效果方面致使該行政行為被撤銷。

⑧ 關於法理學的外文參考文獻有誰知道啊我需要一篇。最好是有譯文的。

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23．[美]博登海默．法理學——法律哲學與法律方法．北京：中國政法大學出版社，1999．

第五編參考文獻

10．[美]龐德．通過法律的社會控制 法律的任務．北京：商務印書館，1984．
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12．[英]米爾恩．人的權利與人的多樣性——人權哲學．北京：中國大網路全書出版社，1995．
13．[英]密爾．論自由．北京：商務印書館，1986．
14．[英]洛克．政府論（上、下篇）．北京：商務印書館，1964．
15．[法]孟德斯鳩．論法的精神（上、下冊）．北京：商務印書館，1963．
16．[美]博登海默．法理學——法律哲學與法律方法．北京：中國政法大學出版社，1999．
17．[美]羅爾斯．正義論．北京：中國社會科學出版社，1988．
18．[美]麥金太爾．誰之正義？何種合理性？．北京：當代中國出版社，1996．
19．[美]科斯．企業、市場和法律．上海：上海三聯書店，1990．
20．[美]波斯納．法律的經濟分析（上、下）．北京：中國大網路全書出版社，1997．

第六編參考文獻
12．[法]孟德斯鳩．論法的精神（上、下冊）．北京：商務印書館，1963．
13．[美]伯爾曼．法律與宗教．北京：三聯書店，1991．
14．[美]龐德．法律史解釋．北京：中國法制出版社，2002．
15．[英]科特威爾．法律社會學導論．北京：華夏出版社，1989．

這是關於法理學的一些外文參考文獻,我不知道你要的是文章還是一些書,這此就是書了

⑨ 行政法的問題。

請參考以下文章：

今天在閱讀葉堅學者所寫的「關於行政行為的幾個問題的界定」一文，認為其對「行政事實行為」的這一概念產生了誤解。其引用方世榮教授所說的「所以沒有必要採用行政行為（行政法律行為）與行政事實行為這樣的二分法，現有的所謂事實行為完全可以為行政行為所涵蓋。行政事實行為是一個內涵很不確切的詞語，應予廢棄。」 對於行政行為這一概念的認識，最早出現在法國行政法學，直到1895年，德國行政法學鼻祖奧托•邁耶教授在其論述德國行政法的鴻篇巨著中把行政行為權威性的定義為：行政行為是關於「個別的條件下決定某個權利主體的權威性宣告」。[1]此後，行政行為這一概念成為各國行政法學的一個核心范疇。我國大多數學者普遍認為行政行為是指「享有行政權能的組織或個人運用行政權對行政相對人所作的法律行為。」並且分析出行政行為具有單方性、無償性、強制性的法律特徵。[2]從這一定義的表述中可以看出，其是將行政行為理解為是法律行為的一種。而就法律行為這一概念而言，是指人們所實施的，能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。其所對應的范疇應是「非法律行為」，如純粹的經濟行為、政治行為、道德行為、宗教行為等。[3]這樣看來，法律行為並非對應的是事實行為。而事實行為被認定為是法律行為中的一種非意思表示行為，是指非經行為者意思表示而是基於某種事實狀態即具有法律效果的行為，如民法上的先佔、遺失物的拾得、埋藏物的發現等。[4]從而我們就可以很容易的得出法律行為則是行政行為和事實行為二者共同的上位概念。那麼我們還需要弄清楚的是，什麼是行政事實行為？行政事實行為與行政行為、事實行為之間是一種什麼關系？行政事實行為和事實行為是否是同一概念呢？根據學者們的考察和研究，行政事實行為這一概念最早是從德國著名行政法學家耶律納克所提出的「單純公權力行政」一詞所演變而來的。所謂「單純公權力行政」是指「類似市政有關的都市房屋、街道、公園、水庫等的建築，及其他技術方面的行為以及行政機關用文字發行的『指導』文件，如公安為避免車禍所發行宣導交通安全之別針、小冊子，以及社會服務性的工作指南、民眾 調解與法律咨詢的說明書等，都是屬於這種類型的行為。」[5]對於行政事實行為這一概念的進一步分析和理解，中外行政法學界也可謂是仁者見仁、智者見智。主要代表的觀點有：德國法學家毛雷爾認為行政事實行為是指某種事實結果而不是法律後果的所有行政措施。[6]著名的印度公法學者賽夫教授在其著作中將行政事實行為表述為「是旨在產生事實上結果而不是法律結果的行為」，這一點與毛雷爾的認識是相同的。繼而他又認為行政機關的行政行為或行政機關的其他法律行為均屬於行政事實行為。[7]針對其這種理解，顯然是值得商榷的。因為行政行為必然產生一定的法律後果，這是由行政行為的性質所決定的，而與行政事實行為不會產生法律後果而是事實結果相比較，與其所稱的行政行為屬於行政事實行為的認識產生了矛盾，因為法律後果與事實結果應是一對相對應的范疇，它們之間不存在隸屬性。因而行政行為當然不屬於行政事實行為。但是，無論學者們對行政事實行為與行政行為的關系如何認定，對行政事實行為法律屬性和特徵的認定是明確的，即行政事實行為是行政主體依據行政職權所實施的一種行為，具有行政性的特點，這一點是不容否認的。再者，就目前各國的立法例當中，都表明行政事實行為不會產生法律約束力，但實際上它對行政相對人的人身權、財產權等合法權益仍可能產生實際上的損害。經過上述對行政事實行為特性的分析，我們可以得出，行政事實行為並不是簡單的從事實行為這一法理概念中推演出來的，而其表現出自身產生的基礎和獨特的法律意義，其實二者是兩個不具有同質性的概念。就行政事實行為而言，根據其性質和特徵，有學者將其歸納為補充性行政事實行為、即時性行政事實行為、建議性行政事實行為和服務性行政事實行為。