楊建華民事訴訟法

㈠ 台灣學者楊建華的著作有哪些

《民事訴訟法釋義》；
《民事訴訟法論文選輯》（下）；
《民事訴訟法問題研析（三）》；
《大陸民事訴訟比較與評析》。
應該還有別的吧你可以再細細的查找一下。

㈡ 請大家幫我轉發。新疆 庫爾勒的官司判員：王江。他是一個貪官，沒有合同沒有欠條的官司都能贏主目楊建華

這個很正常啊，要是都按法規判了，怎麼建設全面小康社會啊

㈢ 何為我國的地域管轄制度

地域管轄是指確定同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和許可權。隨著社會的變遷、經濟的發展，我國民事訴訟法關於地域管轄的某些規定已越來越不能適應社會發展的需要，不能滿足當事人經濟、便利地進行訴訟和法院公正、高效審理的需要。因此，對我國地域管轄的某些規定進行人性化的完善勢在必行。

一、科學界分一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄的關系

我國民事訴訟法通常將地域管轄劃分為三類，即一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄。其中，一般地域管轄在性質上為屬人管轄，以法院轄區與當事人的隸屬關系為標准來確定管轄。特殊地域管轄在性質上屬於對物或對事管轄，其以法院轄區與訴訟標的或法律事實的隸屬關系為標准來確定管轄。其設定的主要目的是為了體現「兩便原則」，即便於當事人經濟、快速地進行訴訟，便於法院更好地審判、合理配置資源。由此可見，一般地域管轄與特殊地域管轄是兩種不同的地域管轄，兩者系競合關系，在適用上並無先後之分。也就是說，適用特別地域管轄的案件，依訴訟標的諸要素所確定的法院固然有管轄權，被告住所地法院也同時擁有管轄權，兩者之間實際上為一種選擇適用的關系，而具體選擇向哪一個法院起訴，則完全取決於原告的意願。專屬管轄則是指法律強制規定某類案件只能由特定的法院進行管轄。它具有極強的排他性，不僅排除對一般地域管轄和特殊地域管轄的適用，同時還完全排除了當事人對管轄的協議變更。其實質在於對法院管轄權的確定一律適用法律的規定。

具體到我國民事訴訟法以及相關司法解釋對特殊地域管轄的規定，我們可以看出，民事訴訟法第二十四條、二十六條、二十七條、二十八條、二十九條、三十條、三十一條所規定的合同糾紛案件、保險合同糾紛案件、票據糾紛案件、運輸合同糾紛案件、侵權行為案件、交通事故請求損害賠償案件、海事損害事故請求損害賠償案件以及司法解釋所規定的農業承包合同案件、產品質量損害賠償案件，這九種特殊地域管轄都將被告住所地作為法院管轄地。而對於海難救助費用案件、共同海損案件、聯營合同案件、債權人申請支付令案件、訴前財產保全案件以及擔保合同這六種特殊地域管轄案件則沒有將被告住所地作為管轄聯接點。顯然，我國現行民事訴訟法對一般地域管轄和特殊地域管轄的規定邏輯不清，比較混亂。我們認為，在民事訴訟法修訂時，有必要刪除特殊地域管轄中關於「被告住所地」作為管轄聯接點的規定，以便科學界分一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄的關系。

二、在地域管轄中要確實加強對弱勢群體的保護

我國民事訴訟法規定，合同糾紛案件是由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。這意味著對於異地消費所引起的合同糾紛，消費者只能向異地的廠家所在地或購買地所隸屬轄區的法院提起訴訟，否則無法獲得司法救濟。這種規定大大加劇了弱勢群體——消費者與強勢群體——廠家之間力量的鴻溝，增加了消費者進行訴訟的風險和成本，阻礙了消費者接近法院，尤其對於通過網路的形式購買異地甚至國外產品的消費者而言，更是一種實質的阻礙，而迫使其不得不打消進行訴訟的念頭。因此，我國地域管轄的規定不能一概而論，還須注重對弱勢群體的保護。具體來說，在消費者合同、個人僱傭合同、保險合同這三類合同中，由於消費者、被僱傭者、被保險人均是弱勢群體，民事訴訟立法有必要對他們進行傾斜性保護，即對於這三類合同糾紛案件，民訴法可規定：消費者慣常居所地、受雇者慣常工作地、保單持有人、被保險人或者受益人住所地法院也享有管轄權。這既是切實保護當事人合法權益的需求，同時也是訴訟實質公平正義的體現。

三、進一步完善協議管轄

協議管轄，是指民事案件的雙方當事人在民事爭議發生之前或者發生之後，用協議的方式來選擇處理它們之間爭議的管轄法院。協議管轄是民事訴訟中處分原則的體現，它的設立意味著當事人的處分權進一步擴大，標志著我國民事訴訟制度民主性的進一步增強。然而，隨著社會經濟的發展，我國現有協議管轄的規定顯得有些保守，很多方面還亟待完善。

（一）擴大協議管轄的范圍

1、擴大協議管轄的案件范圍

根據我國現行民事訴訟法的規定，在非涉外訴訟中當事人只能對合同糾紛案件適用協議管轄，其他案件不能適用協議管轄；而在涉外訴訟中當事人則可對各類財產權益案件適用協議管轄。這種雙軌制的處置辦法使得協議管轄區分為國內案件的協議管轄與涉外案件的協議管轄。這種規定在國際上都是比較少見的，尤其是在中國發展社會主義市場經濟的今天，這種不同規定顯然是落伍了，市場經濟要求市場的統一，市場的統一又要求市場規則（包括權利救濟規則）的統一。因此，為更好地擴大與落實當事人的程序選擇權，維護訴訟規則適用的統一性，我國民事訴訟法有必要擴大適用協議管轄案件的范圍，將國內案件與涉外案件協議管轄統一起來，即將其適用范圍擴大到所有的財產權益案件。

2、擴大協議管轄的法院范圍

根據我國民事訴訟法第二十五條規定，國內民商事合同當事人協議選擇管轄法院的范圍僅限於被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地這五個與爭議有實際聯系的法院。對於此立法規定，大多數的學者都要求進一步擴大協議管轄法院的范圍，其中存在兩種不同的看法。一種觀點認為，民事訴訟法設立協議管轄的立法本旨，主要就是為了使雙方當事人能夠將其爭議提交他們依賴的且方便的法院審理，抑制和克服地方保護主義，如果將當事人協議選擇管轄法院的范圍僅限於與案件有實際聯系的法院，就會影響民事訴訟法立法意圖的實現。因此，主張取消這五個與案件有實際聯系的可選擇法院的限制，認為只要不違反級別管轄和專屬管轄的規定，當事人可以選擇國內的任何法院。另一種觀點則認為，明示協議管轄選擇的范圍既不以與案件有密切聯系為限，使之不同於法定之地域管轄，體現自己的特色，又不能寬泛到選擇任意第一審法院均可之程度，其范圍可限定在與爭議有實際聯系的地點的法院。我們同意第二種觀點，即在現行立法的基礎上，進一步擴大協議管轄法院的范圍，同時又並非漫無邊際，即必須與案件有實際聯系，這樣既尊重了當事人的選擇自由，確保了當事人的便利，同時也避免與案件無任何聯系的法院在審理上的不便。

（二）承認默示協議管轄

我國民事訴訟法第二百四十五條規定了涉外合同的默示協議管轄，即涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，並應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。我國非涉外訴訟卻沒有默示協議管轄的規定，而是規定人民法院發現受理案件不屬於其管轄時應當移送有管轄權的法院，以及當事人有權在提交答辯狀期間對法院的管轄權提出異議。但在審判實踐中，法院若出於地方保護主義或其他原因未依法移送案件，且當事人並未提出異議而應訴答辯，在這種情形下，我國民事訴訟法並未明確規定受訴法院是否取得管轄權，若取得管轄權，依據何在？因此，在非涉外訴訟中有必要承認默示協議管轄來解決立法的漏洞，確保涉外訴訟與非涉外訴訟的規則統一。具體來說，我們認為可以借鑒德國民事訴訟法的規定，採取有條件地承認默示協議管轄的方式，即在第一審國內或涉外民事訴訟中，如果原告向無管轄權的一審法院起訴，則該受訴法院應當將其沒有管轄權的情況告知被告，被告知曉了管轄錯誤及後果仍同意應訴答辯或提出反訴的，視為其承認該法院為有管轄權的法院。這樣一方面有利於被告權益的保護，平衡了其與原告的利益，另一方面也有利於法院辦案，提高訴訟效率。

（三）對協議管轄的限制

當然，任何權利都是有邊界的，不是毫無限制的，當事人協議管轄的權利也是如此。對於經營者與消費者依格式合同成立的管轄協議，法律須作必要的限制，規定其無效。因為消費者無論是在經濟實力上還是信息佔有優勢上，相對於經營者，都是處於弱勢。為維護弱勢群體的合法利益，平衡兩造的訴訟武器，避免經營者利用格式合同的方式來選擇對消費者非常不方便的管轄法院，明確經營者與消費者依格式合同成立的管轄協議無效是必要的。

㈣ 簡單 經驗法則

要放棄「測試」，「司法決斗」非理性證明的證據，裁判的證據評估系統具有中國特色的法律證據，是歷史的證據表明，有兩種類型的系統和自由的系統 - 系統評價的證據。國家法律證據的民事法律制度，同時在系統中，然後切換到系統的自由心證。銀泰百貨的信念前蘇聯和東歐社會主義國家，但心裡的信仰自由心證證據制度，只是以不同的名稱。在英美法系國家的證據規則的復雜性，但開發被移交給陪審團或法官在判決中的證據「的自由心證制度的力量，但它仍然是追求自由評價證據系統的西方法律系統和證據系統的一個理論評估證據法，實事求是，在事實的基礎上的證據，司法解釋最高人民法院法院系統。指定的方式，進入到力民事證據「（以下簡稱」條例「），2002年4月1日標志的免費評估證據制度，初步建立了具有中國特色的。規定，本文試圖探索相結合的「自由評價證據制度的有關問題。

免費評估證據，西方自由主義的發牌制度的歷史發展被稱為內心的信念，銀泰百貨在日本被定罪，被翻譯成法語的心免費卡「是指」取捨和證明力的證據，法官自由信仰的形成，並發現該系統的優點是法官根據自己的理性和良知。「[1]，其核心內容的各種證據，以證明其真實性的力的大小，以及如何確定事實的情況下，法律沒有作出具體規定的綜合勝利「合理的解釋」和自由的良心「的基礎上，通過審查的證據，以確定法官，法官認為，信仰，被稱為」心卡「，」心臟，讓所謂的「信心」沒有任何合理的懷疑。 「內在信仰」，由法官自由判斷證據，種內在的信念，精神狀態，是直接根據定義判斷的自由心證原則的兩個方面：第一，法官自由裁量權，證據的法律原則的免費試用，這款電源是不是一個預先指定的證據，法官的心「真誠地相信」，形成了心卡，以確定事實。
<BR /允許系統在傳統意義上，首次提出了由法國資產階級革命派的法學家廣播鉺證據規則的現代自由心在制憲大會提交的草案，法國在1790年12月，該系統的免費評估證據制度，我們都喜歡首爾的創新實力要求既不應該可以的實際情況以確定是否符合法律的證據證明力，但法官的心也相信這種荒謬的危險的證據向社會免費評估證據，他聲稱替代的法律制度，但該建議議會保守黨議員的激烈反對。他們認為客觀需要證據的性質的法律制度，但只有良好的，以打破法官的主觀自由評價證據後一個激烈的辯論在決賽中被廣播鮞粒推薦的勝利在1791年1月，法國通過了一個草案廣播的制憲附近的證據制度改革大會，並於同年9月29日，發出了牛市正式宣布：法官必須有一個免費的評估的證據裁判的唯一依據。 [2] 1808年，新的證據制度中的經典配方：「法律並不要求陪審員報告他們建立信心，法律不給他們的一些規則，他們必須在法國刑事訴訟法典，在規定的第342這些規則確定的證據是不完整的，全面的法律建議的手段的防禦，探索他的良心深處的焦點，什麼是的印象被告的證據和被告在他自己的理性的法律沒有對他們說：「你應該認為證人證明每一個事實是一個名副其實的」也對他們說：「不要文件，的證人或沒有某種形式的記錄，看的證據，對盡可能多的證據決定，完全證實了「法律只要求他們總結自己的位置上規模：你真的相信嗎？」[3]，僅次於法國，絕大多數國家和地區，在世界上每一個刑事和民事立法，建立證據的的立法證據或證據系統的免費評估。
評估資產類反對封建司法系統，法律證據的證據，並具有很強的色彩感在長期進化的過程中，我們已經經歷了兩個發展模式，免費評估。有證據表明，傳統與現代企業制度，自由評價證據制度證據密鑰生成器免費評估系統的現代企業制度的基礎上的自由心證。包含2方面，一方面，在法官自由決定的權力和職責的證據，對他人的意願有無權干涉;的法律規則的證據，法官的自由裁量權，另一方面，在的特殊限制，證據規則，他們的行為必須符合證據的基本規則。系統，評價現代自由主義的證據，徹底摒棄傳統的系統的自由評估證據的不合理和不民主的因素，是兩者之間的一個根本區別：首先，不同的內涵。傳統的自由心證是片面強調現代自由評價證據保留的心臟傳統的自由心證的合理組成部分，對法官的卡，但法官單方面否認自由，它擴展了免費的外延強調，要求法官卡不僅心自由「的自由，以及為保護各方的權利，並保護公眾和媒體參加的自由，以及公平審判的結果（心臟調查結果），在評價證據的現代社會，自由評論的權利。可見摒棄了傳統的自由評價證據的絕對和相對的第二個不同的屬性。自由評價證據制度本質上是一個秘密的心卡，它需要有絕對的把握，內心的想法（卡）的判斷，法官的心，不要打開任何視圖的優點，除了審判結果的右側，然而，形成的結果，庭審法官有權拒絕回答。傳統的自由心證，具有較強的保密性和神秘感的現代自由評價證據制度的開放性，開放性的發牌條件，審查證據的過程中，公眾的評價結果證據總之，現代的自由評價證據制度，在本質上，一個開放的心卡，一個開放的心證，它應該受到保護，現代自由的證據，法官的心，思想自由的法律，技術評價，對另一方面，要求法官釋放他的判決理由的自由評估證據的證人制度，作為一個現代的自由主義傳統，其歷史的必然性。開發的系統，該系統將幫助您找到真正的裁判的主觀隨意性，但也一定程度上抑制現代法治的國家，幾乎無一例外，以評估證據，證據評價體系與現代自由。

務實的評價證據制度
BR />傳統的觀點是：中國是一個社會主義國家，一切工作都必須堅持實事求是的原則，「民事訴訟法」的決定之前發現的事實，證據的審查只是更多的證據必須查證屬實， 「的原則和規定，批准由人民法院，按照法定程序，全面，客觀的審查證據，因此，多數學者認為，中國已經採取一個務實的系統的證據，它反映了在研究方法的馬克思主義，並充分發揮主觀能動性，一切從實際出發，按照核實的證據，准確地確定真實情況，實事求是的精神，整個系統是最基本的，我們覺得它是指作為證據的事實。 「[4]這方面的證據，這就要求司法人員從每個案件的具體情況，深入研究客觀事物的內部關系，確定科學證據的客觀事實和主觀認識的事實的情況下，司法人員必須達到的目標，並能經得起實踐的檢驗，最核心的原因，科學的證據制度，以解決主觀和客觀之間的關系，主觀正確地反映了客觀的。

BR />我們相信，審查判斷證據的原則，應符合以下條件：第一，墨守成規，法律原則，非政治性的原則或理論性的原則，以指導法官審查判斷證據的指導操作性。實事求是是真正的的指導思想，我們做的所有工作，但作為一項基本制度，證據，實事求是，這是不恰當的，不科學的，原因如下：

首先，實事求是的思想行的辯證唯物論的馬克思，是一個政治術語，它只是理解的東西，並以提供他們一個普遍的意義和工作方法的思考和理解。專門的科學理解的原則的普遍意義系統，並做不能反映系統的特性，其結果必然導致一個挖空的證據制度。

，檢察機關，法院或法官認定的案件事實是一種法律事實，不一定是客觀事實。民事糾紛的客觀事實，總是發生在起訴之前，法官探索糾紛的過程中始終是真實的，可以體現在證據的情況下。有時是一致的，客觀的事實，有時很近，有時又相反以客觀事實作為弗蘭克說：「的爭論，其實，沒有發生當事人之間的事實，但在法院對案件的事實。 「明確任務，在實踐中，不能充分了解訴訟證明的客觀真理不能完全做到以提高認證要求，從一個切實可行的方案，提供了理論依據為參照民事訴訟超行為的條款，因此，實際和現實的要求，我們的證據制度，法律的嚴肅性和權威的偏見。

再次，實事求是，從事實，證據制度是無法完成的總結民事訴訟法官的事實，例如，當事人承擔舉證責任，也沒有證據顯示材料，法官沒有收集證據材料，法官不能拒絕裁判，他必須作出裁決。根據證據規則的負擔的分配，舉證責任，各方的負擔，這是理所當然的事，會吃虧，如果你堅持實事求是的原則，和最後一句的證據，也沒有證據，不能判。類似的，必須放置在等待，直到民事訴訟的證據，以確定是否是這樣的話，將有眾多的未解顯然，這是違背民事訴訟的目的，目的。

最後，實事求是，從事實，證據制度不回答法官的事實作出客觀的判斷。現實的情況下，法官知識的無知， ，不完整的知識的過程中有是總是一個基本的了解法官心中逐漸形成因的持續進步的過程中，法官的印象。證據系統的命名，基本上應該反映這種理解。法官，時尚似乎訴訟現實政治理論的，抽象的，但在現實中，無論是指導理論的可操作性條款，也顯然沒有進入系統，在司法實踐中的證據。

事實上，由於「民事訴訟法」是明確的證據民事立法和司法實踐在中國的內涵要求相結合的太仔細一看，其實，法官幾乎是無限的自由裁量權往往取決於司法人員的審判經驗，其實，在不知不覺中使用的原則，免費評估，以確定證據的審查在這方面，著名的民事訴訟和台灣學者的證據，楊建華先生的情況下，毫不客氣地指出：「不管如何評價方法，以確定證據來自中國大陸的學者，實事求是的原則，拒絕免費試用的證據，但是，法官應該檢討的分析和比較不同的證據，按照法律的證據是不是我的「仍然取決於每個法官的知識或經驗和智慧線去年秋天的免費評估原則，除了非唯一的自由評價證據的證據，它仍然是很難反對的教義免費試用的證據。[5]此外，他嘉宏教授進一步指出：「務實的證據制度在我國多年，該參數已一直強調堅持具體問題具體分析，運用證據的原則，因此，中國的司法人員享受很羨慕的事實，證據的使用外國法官的自由裁量權的情況下。 「[6]無限擴大，由於法官自由裁量權的做法，一些學者只是民間的超級自由評價證據制度的證據。證據成立

自由評價證據制度在整個世界系統，中國的特點，是基本的現代人文理性的核心證據為基礎的評估和的法律依據，最高人民法院法院大膽地拋棄以前的誤解，提高吸收。系統的自由心證制度，並結合中國的國家條件和司法實踐中，初步建立了有中國特色的免費評估證據制度。

規則的出台標志著系統的免費評估系統的基本原理的基礎上的證據，建立
/>的原則，免費試用，免費證據，64歲，建立自由的原則，其中規定：「法官應當按照法定程序，全面，客觀地審核證據，根據規定，法律規定，遵循邏輯推理和經驗來評估的基礎上，具有中國特色的法官職業道德的證據。日常生活中，是否證明力的證據和證明力大小獨立判斷，和的原因及公眾判斷的結果。起草指示為法官職業道德的那款所賦予之涵義是平等的「良心」和「邏輯推理和日常生活經驗，」根據最高人民法院作出的解釋「是」合理的「和」獨立「是平等的「自由」。自由心證，聲稱：「自由評價證據的基本要求，64的原則，審查證據，以確定實際的現代自由心證原則考慮到前公法概念，術語名稱：法官按照法律和獨立判斷適應性。
2。法規，規范和約束「的原則，自由評價證據

在濫用自由裁量權的法官規范自由評價證據的證據的原則，免費評估潛在的危險是合法的發揮作用的基本前提。法官個人情感因素的限制，因為可能的證據，以確定約束機制，是一個多層次，多方面的。這些詳細的限制，記者在這個過程中發揮了不可替代的作用，在促進免費評估的證據，絕對是盡可能接近目標，「主觀規定：

（1）自由評價證據和法官職業道德

職業道德的法官，法官應遵循的基本規范的法律界人士，以保持一個專業的圖像，以確定他們的行為倫理的代碼按照最高人民法院於10月18日的總統的規定，二○○一年發行的人民共和國的法官職業道德，法官的獨立性和公正司法效率，清正廉潔，和道德遵守司法禮儀的基本准則，加強對審判的職責，法官的法官自身素質的限制。 「良心」，被視為一個重要的法律知識，法官，因為法官的職業道德，職業道德，以確定的個人評價的證據的自由的意義的影響因素，可以不被忽略只是司法判決，信仰或個人喜好和厭惡和偏見的法官必須有良好的職業道德，正義的條件。法官，秉承「良心」作出判斷，「良心」的道德守則，約束自由心證，一般需要執行的自律機制。

（2）免費提供的證據和法律評價的邏輯和經驗法則

所謂的邏輯規律，意味著人們能夠進行按照規則的正確思想。他們的身份，法律獨家矛盾的法律邏輯的法律，主要作用是根據邏輯推理工具，從生物學的事實，對未知的事實，任何一個國家的任何法律制度，司法行政，按照經驗法則邏輯的三段論大陸法系國家一般演繹推理的形式，英美法系國家通常是類比推理邏輯是法律思維的工具。邏輯和邏輯程序，只是需要保護的力量。形成所謂的經驗法則，一個理性的認識人民在長期的生產和生活，以及常見的現象，客觀的科學實驗外的一般法律。一般的經驗法則，這是一個不言自明的清晰的倡導者，法官評價證據，邏輯推理和日常生活經驗，認知邏輯，判斷和經驗，在法律規定的基礎上，這個要求可以簡單地概括為「理性」的。法官應該是一個理性的人，他們的經驗，推理，合理的基礎上，形成一個系統，應根據法律的自由心證。邏輯和經驗法則的自由心證制度的主要意義在於
公共
固有的局限性審判訴訟活動的證據在訴訟制度的文明與進步的免費評估的原則是開放的
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（3）訴訟法律公平的標志。打開這個特殊的社會活動，行動原則可以放在大多數的人與社會行為的監督下進行，，以提高透明度，促進法官的裁決，這是有利的推廣和維護司法公正因為這個過程中，現代國家的開放原則的基本原則，程序法，程序法開放試驗系統在中國的民事法律包括：開放給公眾在測試過程中，測試結果基於的原則，免費評估證據，關注許可證的要求開開公眾評價的證據，包括公眾的認證過程的核心，評估證據嗎？在地面上的證據，以及評估的結果，不僅有利於有效監督的公開審判，也構成原則的自由開放的事實的結果（4）

自由評價證據，以證明的原則證據，免費的評估標准，並在同一時間給法官的自由裁量權，因此，它並不能有效控制的判斷。

法官卡，如濫用的法官個人的主觀確定性的心，心卡必須是外部的客觀的基礎上的自由心證制度的目的世界標準的證明是最好的體現所謂的證明標準是事實，進行調查的法官評價證據的下限。 [7]免費試用的試驗證據的行為，但也深刻的顯著證據的經驗，知識，品牌的情感體的主要活動是企業的靈魂，當人們認識到有有是沒有法律依據的肆意放任法官證明的客觀標准評價會導致混亂，他們被提上議事日程。建立的73目標利率的可能性，該標準的證明標准要求法官在民事法律程序中的證據評價的過程中，而不是像以前那樣，只有在他們的心中純凈的心。卡佔主導地位的客觀證據的實際評估的基礎上，更多地考慮的必要環節高度的可能性。這表明，發現的事實相對的概念，在現實中，限制自由評價證據的證明標准，程序正義是最好的選擇。

（5）免費試用的證據

規則的原則和規范的法律證據規則的證據的證據表明，使用的范圍很廣證據的廣義和狹義之規則，一個普遍的道德事實，一般的經驗總結，它是一個法律形式的法律，但法律證據的評價（狹窄的制度體系最高法院的質的區別的自由裁量權證據）證據的審判實踐中，建立規則和規例「（第66頁），非法證據的審查和批准了一系列的規則限制在一個合理的范圍之內。證據排除規則的自由（67 ）非法證據排除規則（68）和（69），補強證據規則，最佳證據規則（70），因為公認的規則（72），優先順序規則的證人規則「（78）（77）的能力。這些負面的證據可采性的證據規則的限制，但能力的大小也奠定了直接的證據力，如規則77（優先順序規則）。證據是一個例外，自由評價證據的原則，構成自由心證原則的約束。

4免費評估證據制度在中國加入WTO後，國外先進的法律制度和學習。

特點，一個完美的自由評價證據制度具有中國特色的，至少有以下幾個方面：
1。提高法官素質，促進終審法院首席法官，法官獨立的司法系統，並嚴格執行

自由評價證據制度在一定意義上，這取決於法官的主觀個性，性格，經驗，運行法律上的技術性細節。法官有優良的品質，公平，准確判斷證據的前提下，是一個合法行使的自由裁量權的保護，自由的判斷，和那麼整個不能武斷地決定從事的事實，在該法庭由於中國的台灣學者說：法律預期的真實性，豐富的知識和經驗，不斷的判斷。 「法官是社會的精英，我們國家現在在文化研究專家，學術法官路是一條很長的路要走的情況下，法官素質，一組開放的，透明的，科學的方法，高尚的道德品質和深厚的專業精神，審判經驗，的優秀工作的法官，主審法官被當選為一小部分，他們是，他們被賦予其更大的司法管轄區的，在實際需求的主審法官的功能和的全法院的人民法院，這是非常必要的馬克思說，很長一段時間說：「法官沒有其他的老闆，只是解釋法律，」根據他的真誠的理解，法官嚴格執行法律，獨立的司法系統，以幫助提高的法官法官，意識和使命感，快速，准確地感的責任心和敬業精神審查判斷證據的法官提供了重要的制度保障。
2。進一步促進對手的訴訟模式改革
BR />各方的哲學基礎，「讓我們的偏見，有關各方的激烈碰撞的真實浮出水面的座右銘。訴訟對手一個等腰三角形，原被告，雙方當事人，法官的第三方程序，以確保裁判的中立性和公正性，結構性能，法官必須維護司法的距離等於有關各方。在中國的民事審判方式改革，已經進行了多年，但在目前的訴訟模式「的成分或太厚的參考。法院的法官進行調查和收集證據的行為還在繼續，兩者之間的辯論結果雙方仍不能評論裁判的主要制約因素之一，這使得它可能使其他中立的裁判機關的中立性虧損收集到的證據，很容易先入為主的印象，這種物質不能被除由當事人約定免費評估系統辯論的證據必要限制這樣的判斷形成一個心臟證書的合理性和合法性提出質疑。對手的訴訟模式下，法官的訴訟實體保持相對消極中立的。失落的先入為主的裁判也把結束肆無忌憚判斷保持的最高法官，在的原則，自由評價證據的要求，形成一個中立的證據和合理的評價。反對者系統的良好運轉是必不可少的先決條件，它是自由心證的原則，可以說，進一步推動改革的當事人的訴訟模式下，時間越長，我們的民事審判方式改革的方向。

3。加強改革力度，需要法官應審查的證據顯示詳細的形成，並建立系統的開放

我們的法官，裁判官的生產工具引起足夠的重視。許多判斷往往簡單列表的證據，沒有列出具體的分析和論證一般投訴當事人主張的事實州法院的情況下，法院的上述事實，書證，物證，證人的證詞證明事實上，法院的調查結果的基礎上，但法院有爭議的材料的評價，他猜鑫。否則提供[9]，最高法院院長肖楊，在全國法院論壇主席批評的字眼 - 成千上萬的黨是沒有說服力的，嚴重地影響司法的形象。「出於這個原因，最高人民法院法院將「加速的裁判儀器增加改革的步伐，提高質量的判斷文件作為一個重要的部分，法院的五年改革綱要，改革的重點是加強的交叉，檢查的在有爭議的證據。認證，提高決定是合理的。「這是根據這個綱要，79精神，指出了：」人民法院應被澄清是否到承認的證據應該是「證據的詳細評估顯示，在形成過程中在地面上的法官，法官在判斷證據的自由裁量許可權制的權利是明確的，判斷，推理能力，總結司法經驗是非常有用的。

5。

㈤ 自由心證

有中國特色的自由心證制度之探討

自人類舍棄「神明裁判」、「司法決斗」等非理性的證明方式，採用證據裁判主義以來，歷史上出現了兩種證據制度——法定證據制度與自由心證制度。大陸法系國家先前採用法定證據制度，後來轉為自由心證制度。前蘇聯和東歐社會主義國家採用內心確信的證據制度，但內心確信即自由心證，只不過名異而已。英美法系國家雖然制定了龐雜的證據規則，但在對證據證明力的判斷上卻交由陪審團或法官「自由證明」，故其實行的仍是自由心證制度。我國法學理論界在批判西方法定證據制度與自由心證制度的基礎上，提出了事實求是的證據制度。2002年4月1日最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）的司法解釋生效施行，標志著有中國特色的自由心證制度初步確立。本文試結合該《規定》的有關內容，對自由心證制度的有關問題做些探討。

一、西方自由心證制度歷史發展之考察

自由心證，又稱內心確信，源自法文I』 intime conviction，日文譯為「自由心證」，是指「證據的取捨及其證明力，由法官根據自己的理性和良心自由判斷，形成確信，並依此認定案情的一種證據制度。」 〔1〕其核心內容是對於各種證據的真偽、證明力的大小及案件事實如何認定，法律並不作具體規定，完全聽憑法官根據「理性」和「良心」的指示，自由地判斷。法官通過對證據的審查，在思想中所形成的信念，就叫「心證」，「心證」達到無任何合理懷疑的程度叫做「確信」。法官通過自由判斷證據所形成的「內心確信」這樣一種心理狀態，就是判決的直接依據。自由心證制度要義有二：一是自由判斷原則，即證據的證明力由法官自由判斷，法律不作預先規定；二是內心確信原則，即法官依據證據，在內心「真誠地確信」，形成心證，由此來判定事實。

作為傳統意義上的自由心證制度（以區別於現代自由心證制度）是由法國資產階級革命家、法學家杜波爾首先提出的。1790年12月，議員杜波爾向法國憲法會議提交了一項革新草案，認為法定證據制度起先規定了各種證據的證明力和判斷證明力的規則，既不要求符合案件的真實情況，也不要求法官的內心是否確信，這是一種危害社會的荒誕的做法。他主張用自由心證取代法定證據制度。但是這一建議遭到了保守議員的激烈反對。他們認為法定證據制度具有客觀確實性，而自由心證只能使法官主觀擅斷。經過激烈的爭論，最終杜波爾的建議獲勝。1791年1月，法國憲法會議通過了杜波爾改革證據制度的草案，並於同年9月29日發布訓令正式宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據。〔2〕1808年《法蘭西刑事訴訟法典》第342條對這種新的證據制度作了經典的表述：「法律不要求陪審員報告他們建立確信的方法；法律不給他們預先規定一些規則，使他們必須按照這些規則來決定證據是不是完全和充分；法律所規定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求對於所提出的反對被告人的證據和被告人的辯護手段在自己的理性發生了什麼印象。法律不向他們說：『你們應該把多少證人所證明的每一個事實認為是一真實的』；它也不向他們說：『你們不要把沒有某種筆錄、某種文件、多少證人或多少罪證所決定的證據，看作是充分證實的』；法律只是向他們提出一個能夠概括他們職務上的全部尺度的問題：『你們是真誠的確信嗎？』」 〔3〕繼法國之後，世界上絕大多數國家和地區均在各自刑民事訴訟立法或證據立法中確立了自由心證的證據制度。

自由心證制度是資產階級為反對封建司法的法定證據制度而提出的，具有強烈的時代色彩。其在長期演進的過程中，經歷了兩種主要發展形態，即傳統自由心證制度與現代自由心證制度。現代自由心證制度是在批判傳統自由心證制度的基礎上產生的。它包含兩方面的內容。一方面，法官具有自由判斷證據的職權和職責，其他人無權隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據的行為受到法律規則，尤其是證據規則的制約，其行為必須符合基本的證據法則。現代自由心證制度徹底摒棄了傳統自由心證制度的非理性和非民主的因素，兩者之間存在著根本的區別：首先是內涵不同。傳統自由心證片面地強調法官的心證自由，而現代自由心證保留了傳統自由心證的合理成份，但否定了法官單方面的自由。它擴展了自由的外延，強調「對等的自由」。它不僅要求法官的心證自由，而且要求保障當事人的權利，保障社會公眾和新聞媒體的「旁聽自由」，以及對審判結果（心證結果）進行公正評論的權利。可見現代自由心證已拋棄了傳統自由心證絕對的性質，而具有相對性。其次是性質不同。傳統的自由心證實質上是一種秘密心證，它要求絕對保證法官內心思想（即心證）的自由，法官有權不公開關於案情的任何看法，除了審判結果。但審判結果是如何形成的，法官有權拒絕回答。因此，傳統自由心證具有濃厚的隱秘性和神秘感。現代自由心證具有公開性，其公開性表現為心證條件、心證過程和心證結果等方面的公開。總之，現代自由心證在本質上是一種開放的心證，一種公開的心證。它一方面保障法官內心的思想自由，另一方面要求法官公開其判決的理由。傳統自由心證制度發展為現代自由心證制度有其歷史的必然性。從法律技術上說，現代自由心證制度既有助於發現真實，又能在一定程度上抑制裁判者的主觀隨意性。因此，現代法治國家在證據評價方式上幾乎無一例外地採用了現代自由心證制度。

二、我國實事求是的證據制度之評判

傳統觀點認為：我國是社會主義國家，一切工作都應當堅持實事求是的原則。由於我國《民事訴訟法》對證據的審查判斷僅有「以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據」、「人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核定證據」等原則性規定，故大多數學者認為，我國採用的是實事求是的證據制度。它「體現著馬克思主義的調查研究方法，充分發揮主觀能動作用，一切從實際出發，以查證屬實的證據作根據，准確地查明案件的真實情況。由於實事求是是貫穿於整個證據制度的基本精神，所以，我們把它叫做實事求是的證據制度。」 〔4〕這一證據制度要求司法人員從各個案件的具體情況出發，深入研究客觀事物的內部聯系，科學地運用證據查明案件的客觀真實。且司法人員在認定案件事實時主觀必須符合客觀，經得起實踐的檢驗。其核心和最有說明力的理由是這種證據制度科學地解決了主觀和客觀之間的關系，即主觀正確地反映了客觀。

我們認為，作為審查判斷證據的原則應具備如下條件：一是具有法律性，是法律原則，非政治原則或理論原則；二是具有指導性，對法官審查判斷證據具有指導意義；三是具有可操作性。誠然，實事求是是我們做一切工作的指導思想，但將實事求是奉為我國運用證據的基本制度，是不妥當的，也是不科學的。其理由如下：

首先，實事求是是馬克思辯證唯物主義的思想路線，是一個政治術語，它只是給認識事物的本來面目提供了一個具有普遍意義的思想認識方法和工作方法。把普遍意義的認識方法和工作方法作為一門專門的科學的制度原則，不能體現該門科學的制度特點，其結果必然造成證據制度的空洞化。

其次，法院或法官認定案件的事實，是法律事實，不一定是客觀事實。因為民事糾紛總是發生於起訴之前，法官探求糾紛的過程總是處於起訴之後，且案件的真實情況是通過證據的證明而得以反映的。它有時和客觀事實相符，有時接近客觀事實，有時卻和客觀事實相反。正如弗蘭克所說：「一個發生爭執的案件的事實，並不是當事人之間實際曾經發生的事實，而是法院現在認為發生了的事實。」顯然，將客觀真實作為訴訟證明的任務，在實踐中不能完全做到，也不可能完全做到。它提高了證明要求，脫離了訴訟實際，為民事訴訟中的超職權主義行為提供了理論依據。因此，將實事求是規定為我國的證據制度，對法律的嚴肅性和權威性都是有所損害的。

再次，實事求是的證據制度並不能完整概括民事訴訟中法官判案的實情。比如，負有證明責任的當事人沒有提出證據材料，法官也沒有收集到相應的證據材料時，法官是不能拒絕裁判的，他必須按照舉證責任的分配規則進行裁決，即負有證明責任的當事人理所當然地要敗訴。如果堅持實事求是的原則，有證據就判，沒有證據就不能判。那麼類似案件就必須先擱下來，等到有了證據後再行判決。如果這樣的話，民事訴訟將產生數不清的懸案。顯然，這與民事訴訟的宗旨和目的是相違背的。

最後，實事求是的證據制度根本沒有回答法官是如何形成對客觀事實判斷的過程問題。實際情況是，法官總有一個由不知到知，由不全知到基本知的過程。隨著過程的推進，法官腦海里會逐漸形成一種印象、一個判斷。對一種證據制度的命名，基本上應反映法官的這種認識過程。將實事求是的政治術語套在訴訟理論上貌似時髦，實則抽象。它既不能指導理論研究，在司法實踐中也不具有可操作性，顯然不能成其為一項證據制度。

其實，從我國民事訴訟立法以及司法實踐來看，由於民事訴訟法有關證據內容的規定過於粗疏，加之內涵不明確，事實上賦予了法官幾乎不受限制的自由裁量權。審判人員往往依靠審判經驗對證據進行審查判斷，實際上不知不覺都在運用自由心證原則。對此，台灣著名民訴法學者楊建華先生曾一針見血地指出：「不論大陸學者如何解說其判斷證據方法實事求是，諱言自由心證主義，但在審查分析比較各個證據後所為之事實判斷，在不採法定證據主義情形之下，仍需視各個法官之學識或經驗與智慧行之，最後仍落入自由心證主義原則之內，在非唯自由心證之餘，仍難免受自由心證主義之影響。」 〔5〕不僅如此，何家弘教授進一步指出：「由於我國多年來一直宣稱我國採用的實事求是的證據制度，一直強調在運用證據時要堅持具體問題具體分析的原則，因此，我國的司法人員在運用證據認定案件事實時確實享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權。」 〔6〕由於在實踐中我國法官的自由裁量權無限膨脹，有學者乾脆將我國的民事證據制度定性為「超級自由心證」。

三、有中國特色的自由心證制度之構建

縱觀世界各國的發展趨勢，在證據制度上基本上是以現代自由心證為主，並在吸收法定證據合理內核的基礎上進行改良。最高人民法院的《規定》大膽地摒棄了以往對自由心證的誤解，結合我國的國情和司法實踐，初步建立了具有中國特色的自由心證制度。

1. 《規定》的出台標志著自由心證原則的確立

自由心證作為一種制度立足於自由心證基本原則之上。《規定》第64條確立了有中國特色的自由心證原則。該條規定：「審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，根據邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。」按照最高人民法院在對《規定》的起草說明中所作的解釋，該條所指的「法官職業道德」相當於「良知」、「邏輯推理和日常生活經驗」相當於「理性」、「獨立」相當於「自由」。結合前面對自由心證的闡述，可以斷言：《規定》第64條涵蓋了自由心證原則的基本要求，在證據審查判斷方面實際上採納了現代自由心證原則。只不過考慮到公眾對法律觀念的適應性，在名稱上使用了中國化的術語：法官依法獨立判斷。

2. 《規定》對自由心證原則的規范與制約

在自由心證原則下，存在著法官濫用自由裁量權的內在危險，因此對自由心證進行規范，也就成為其正當發揮作用的必不可缺的前提。這種盡可能限製法官個人感性因素在證據判斷中的影響的制約機制是多層次多方面的。這些制約在促使自由心證從絕對化走向相對化、由主觀化盡可能走向客觀化的過程中，發揮著不可替代的作用。下面試就《規定》的有關內容予以闡述：

（1）自由心證與法官職業道德

所謂法官職業道德，是指法官從事法律職業時為了維護法官的職業形象，規范其相關行為，在倫理道德上所應當遵循的基本准則。根據最高人民法院2001年10月18日頒布的《中華人民共和國法官職業道德基本准則》之規定，法官職業道德的具體內容包括法官的獨立與公正、司法效率、清正廉潔、遵守司法禮儀、加強法官自身素質、約束法官職務外行為等。法官的職業道德即「良知」，可見法官職業道德的重要性不亞於法律的素養。法官個人的正義感、廉潔與否、個人的好惡和偏見等因素，對於司法判斷有著不可忽視的作用。法官具有良好的職業道德是司法公正所必須具備的條件。自由心證由法官秉承自己的「良心」作出判斷，而「良心」作為一種職業道德規范，對自由心證的約束一般需通過自律機制予以實現。

（2）自由心證與邏輯法則和經驗法則

所謂邏輯法則，是指人們能夠得以進行正確的思考所必須依據的規則。其主要包括同一律、排他律、矛盾律等。邏輯法則的主要作用是提供了以經驗法則為根據，從既知事實推導出未知事實的邏輯推理工具。無論任何法系，任何國家，司法審判都是按照三段論的邏輯形式進行的。大陸法系國家一般採用演繹推理，而英美法系國家則慣用類比推理。邏輯是法律思維的工具。公正司法需要邏輯力量和邏輯程序來加以保障。所謂經驗法則，是指人們在長期生產、生活以及科學實驗中，對客觀外界普遍現象與通常規律形成的一種理性認識。經驗法則具有一般性，它是一種不證自明的顯然性命題，是法官評價證據的主要依據。邏輯推理及日常生活經驗是對法官的邏輯法則與經驗法則的認知提出的要求，這個要求可以簡單地概括為「理性」。法官應當是一個理性的人，其經驗、推理、自由心證都應建立在理性的基礎上。邏輯法則和經驗法則構成了對自由心證的內在制約。

（3）自由心證與公開原則

公開審判是訴訟制度文明和進步的標志。訴訟活動採用公開原則的首要意義在於，能夠將訴訟這種特殊的社會活動置於廣大人民與社會的監督之下，增強訴訟活動的透明度，促進法官依法公正裁決，進而有利於促進和保障司法公正。正因為如此，現代各國的訴訟法都將公開原則作為一項根本的訴訟法原則。我國民事訴訟法規定的公開審判制度主要包括：庭審過程的公開與審判結果的公開。根據自由心證原則有關心證公開的要求，在證據評價中具體包括心證過程的公開、心證結果的公開以及心證理由的公開。公開原則不僅有利於社會公眾對審判進行有效的監督，而且也構成了對法官自由心證的有效制約。

（4）自由心證與證明標准

自由心證原則在賦予法官在事實認定中自由裁量權的同時，為了不至於使法官的心證這種主觀性的把握為法官個人所濫用，就必須使心證具備客觀性、外在性的基礎。而證明標准則是自由心證客觀化最好的表現形式。所謂證明標準是指「事實認定中法官形成心證的最下限」。〔7〕自由心證是審判行為的靈魂，同時它也是深刻地打上心證主體的經驗、學識、情感烙印的主觀性活動。當人們意識到放任法官心證的恣意與沒有法律一樣都會造成秩序的混亂時，證明標準的客觀化於是被提上了日程。《規定》第73條即為我國民事訴訟確立了「高度蓋然性占優勢」的證明標准。通過證明標准對心證過程中的客觀蓋然率的要求，使得法官不再象以前那樣僅以自己內心是否獲得純粹的心證為依據，而更多的要考慮心證的獲得與客觀現實的必然聯系。由此可見，在事實探知相對化的理念和現實境況下，以證明標准限制自由心證是實現程序正義的最佳選擇。

（5）自由心證與證據規則

證據規則即有關證據運用的法定原則與規范。有廣義與狹義之分。廣義的證據規則實際上是對人類一般的倫理的、普遍的經驗的一種總結，是經驗法則的一種法定化形式，但與法定證據制度（狹義的證據規則體系）有質的區別。為把自由心證裁量空間限定在合理范圍之內，最高法院結合審判實踐，在《規定》中確立了一系列證據審核認定的規則。如相關性規則（第66條）、自由排除規則（第67條）、非法證據排除規則（第68條）、補強證據規則（第69條）、最佳證據規則（第70條）、自認規則（第72）條、優先規則（第77條）、證人能力規則（第78條）。這些證據規則一般是對證據能力即可采性進行消極限制，但也有對證明力的大小直接予以規定的，如第77條（優先規則）。證據規則是自由心證原則的例外，當然也構成對自由心證原則的制約。

四、有中國特色的自由心證制度之完善

入世後，我國加快對國外先進法律制度學習和借鑒的步伐。為完善有中國特色自由心證制度，至少要從以下幾個方面著手：

1.提高法官素質，推進審判長選任，嚴格執行法官獨立審判制度

自由心證在一定意義上是一項依賴於法官主觀人格、品德、經驗運行的法律技術。因此，法官具備良好素質，是公正、准確評判證據的前提，也是其正當行使自由裁量權的保證。正如我國台灣地區學者所言：「法院於事實之真偽，雖有判斷之自由，然亦非可率爾以從事，法律之所期待者，是審判官恆為富於學識經驗之人。」法官是社會的精英，如今我國離培養專家型、學者型的法官之路還很遙遠。在我國當前法官隊伍的總體素質不高的情況下，以一套公開、透明、科學的方法，將少數道德素質高、專業修養深、審判經驗豐富、工作實績突出的法官，選任為審判長，並賦予他們較大的審判權，使法官與合議庭真正承擔起人民法院的審判職能，是非常必要的。馬克思早就說過：「法官沒有別的上司，僅根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。」嚴格執行法官獨立審判制度，有利於提高法官的使命感、責任感和法官的業務素質，從而為法官迅速審查、准確判斷證據提供了重要的制度保障。

2.進一步推進當事人主義訴訟模式的改革

當事人主義的哲學基礎就是「讓雙方當事人的偏見在激烈的碰撞中使真實浮出水面」的法諺。當事人主義的訴訟結構表現為等腰三角形，原、被告各為一方，法官為第三方。為了保證裁判者的中立和程序的公正，法官必須與雙方當事人保持相等的司法距離。盡管我國民事審判方式改革已開展了多年，但當前訴訟模式中的職權主義成份仍然過濃。法官庭外調查取證行為還在延續，當事人的辯論結果尚不能對法官的裁判形成實質性的約束等。這樣就有可能使本來中立的裁判機關，在證據收集過程中喪失中立性，容易對案件產生先入為主的印象，加之當事人的辯論要旨不能對法官的自由心證形成必要的限制，所以法官形成心證的合理性與正當性令人質疑。而在當事人主義的訴訟模式下，法官在訴訟實體方面保持相對的消極，以實現中立。法官失去了產生先入為主的可能，亦根除了裁判的恣意，這就在最大限度上保持了法官形成心證的中立性與合理性。可以說當事人主義既是自由心證原則的要求，也是自由心證原則良好運作不可或缺的前提，進一步推進當事人主義訴訟模式的改革，是我國較長一段時間內民事審判方式改革的方向。

3.加強裁判文書改革的力度，要求法官在裁判文書中詳盡展示其心證形成的過程，並建立裁判文書公開制度

我國法官對於裁判文書的製作重視不夠。許多判決書往往單純列舉證據，缺乏具體的分析與論證。一般在列出雙方當事人的訴辯主張後，即寫明法院所認定的案件事實，並用「以上事實有書證、物證、證人證言……證明，來表明法院對事實的認定是有根據的，然而從法院的裁判文書中根本看不出對存有爭議的材料法院是如何評價、如何採信的」。〔9〕針對裁判文書中存在的問題，最高法院院長肖楊曾在全國法院院長座談會上作出了措詞嚴厲的批評——「現有的裁判文書千案一面，缺乏說服力，嚴重影響了司法公正形象。」為此，最高人民法院將「加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質量」作為人民法院五年改革綱要的重要內容，而改革的重點則是「加強對質證中有爭議證據的分析、認證，增強判決的說理性。」正是根據這一綱要精神，《規定》第79條指出：「人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否採納的理由。」裁判文書詳盡展示法官心證形成過程，對於制約法官評判證據時的自由裁量的作用是顯而易見的，對法官分析、推理、表達能力的提高，總結司法經驗也是十分有益的。同時，為了擴大法官心證接受監督的范圍，還應考慮建立裁判文書公開制度，以便於社會公眾知悉案件審判的結果及法官心證形成的過程。

4.完善心證的監督機制，嚴格落實違法審判責任追究辦法

雖然我國與自由心證制度相關的監督機制是多層次、全方位的，有法院內部的自我監督，外部的檢察監督、權力機關的個案監督、社會輿論監督等，但它們的運作方法和效果卻並不令人樂觀。在現階段，著力加強法院內部的自我監督，不失為一條行之有效的途徑。對法官在判決書中拒絕開示其心證理由的，當事人可以向法官所在法院或其上級法院反映，要求追究法官瀆職審判的責任。同時，應通過對上訴、申訴、當事人及案例人向法院紀檢監察部門投訴的案件實行嚴格的心證過程審查，對惡意運用自由心證的枉法裁判者，按違法審判責任追究辦法嚴厲制裁。

5.加快民事證據立法，科學設定自由心證與證據規則的關系

自由心證存在於證據體系中，就其孤立的行為過程來看，具有較強的主觀性。只有完善了保障程序，特別是相關的證據制度，才能在最大程度上抑製法官的主觀性。我國民事訴訟法對證據的規定只有12個條文，而且基本上都是原則性規定。最高人民法院的《規定》雖然是一部比較系統針對民事訴訟證據問題所作出的司法解釋，並且解決了司法實踐中的許多問題，但它畢竟只是一種解釋，其全面性、權威性和穩定性都不及於法律。因此，我們應在認真總結我國民事審判實踐，尤其是《規定》實施後運用證據的經驗教訓的基礎上，科學定位自由心證與證據規則的關系，合理確定我國民事證據制度的目標模式，以《民事訴訟法》的修訂為契機，盡快建立起完善的、有中國特色的自由心證制度。

㈥ 當代商法的發展趨勢是什麼

國際商法作為一門大學課程，自20世紀60年代以來已在國外的一些大學中開設多年。[1]在我國，隨著近年來對外經濟工作的不斷擴大，不僅一些大學開設了國際商法課程，而且尤為引人注目的是，國際商法已成為許多行業和部門人士學習法律的重要內容而受到普遍重視。與此同時，「國際商法」一詞在各種場合被頻繁使用，冠以國際商法名稱的書籍也屢見不鮮。[2]於是，不斷有對國際商法感興趣的大學學生、研究生和社會各界人士提出如下一些問題：什麼是國際商法？怎樣理解國際商法概念的內涵和外延？國際商法是否同國際法、國際經濟法或民法、經濟法一樣是一個獨立的法律部門？筆者認為，這些問題的出現反映了我國對外開放事業的深入發展，對法學研究不斷提出新的課題和新的要求。而正確地認識和把握這些新課題，推動和繁榮我國的法學研究事業，正是我們法學理論研究工作者的職責所在。鑒於此，筆者擬對國際商法的概念從理論上進行初步的探討，不妥之處，請讀者批評指正。
關於國際商法概念的研究，綜合考察國內外學者散論於各種著作中對國際商法概念的說明，筆者認為國際商法的概念可有廣義和狹義兩種，下文分別予以闡述。

一、從廣義上看，國際商法是調整國際商事關系的各種法律規范的總和，是一個獨立的法律部門。

第一，按照法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準是法律規范所調整的社會關系，凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。[3]國際商法就是作為調整國際商事關系這一特定的社會關系而獨立存在的法律部門。所謂國際商事關系，是指某種商事關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬於兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。用以調整所有這些國際商事關系的法律規范，就屬於國際商法的范疇。具體將，舉凡涉及商事關系的國際公法規范，國際經濟法規范，當事人自願接受的國際商事慣例或沖突法規范，國際商事公約或條約，國內商法中的國際性規范，都應包含在內。

對法律部門的劃分，除以法律所調整的社會關系作為依據和主要的標准外，由法律規范的性質所決定的法律調整方法的異同也是一個重要的補充標准。舉一個明顯的例證，刑法作為一個獨立的法律部門，這從未引起過爭議，但刑法顯然不是調整同一種類的社會關系的，而是調整由於犯罪所破壞的多種社會關系的，幾乎涉及一切法律部門的調整對象。但其調整方法卻是單一的刑罰手段。這是其它法律部門所不具有的調整方法。同樣，基於國際商事法律規范的性質所決定的國際商法的調整方法是多樣性的，有不同於其它法律部門調整方法的顯著特徵。國際商法的調整方法，既包括協商與調解等調整方法，也包括仲裁與訴訟等調整方法，既包括國內法的調整方法，也包括國際法的調整方法。因此，從法律調整方法的角度考察，也可說明國際商法是一個獨立的法律部門。

在討論國際商事法律問題時，有必要對國際商事法律中的「商事」一詞進行說明。「商事」一詞是國際貿易交往中的一個重要的慣常用語。一般來說，國際組織或國家都對「商事」一詞盡可能做廣義的解釋。如根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示範法》時，就「商事」一詞所作的注釋[4]，具有商事性質的關系包括但不限於下列交易：任何提供或交換商品或勞務的貿易交易；銷售協議，商事代表或代理；保付代理；租賃；咨詢；設計；許可；投資；融資；銀行業；保險；開采協議或特許權；合營企業或其它形成的工業或商業合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。美國加利福尼亞的《國際商事仲裁和調解法典》則仿照《國際商事仲裁示範法》羅列了18種屬商事關系的事項：（1）提供或交換商品或勞務的交易；（2）銷售協議；（3）商事代表或代理；（4）開采協議或特許權；（5）合資或其他形式的工業或商業合作；（6）客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸；（7）建築；（8）保險；（9）許可；（10）保付代理；（11）租賃；（12）咨詢；（13）工程；（14）金融；（15）銀行；（16）資料或技術的轉讓；（17）知識或工業產權、包括商標權、專利權、版權和軟體程序權；（18）專業服務。[5]另根據我國加入1958年訂於紐約的《關於承認和執行外國仲裁裁決的公約》時作出的商事保留聲明中提到的「商事」的概念，包括貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發自然資源、保險、信貸、勞務、代理、咨詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環境污染、海上事故等。[6]因此，我國關於「商事」一詞的解釋也是一種比較廣義的解釋。國際商法就是規范各種商事主體在上述國際「商事」領域活動的法律。

第二，從國際商法的產生看，國際商法從一開始就是作為一個獨立的法律部門出現的。它最初所調整的商事關系就不是一國國內商人之間的商事關系，而是跨國界的、不同國家商人之間的國際商事關系。

國際商法是隨著商品經濟的產生和發展而產生和發展起來的。國際商法的形成來源於實踐，它的系統化過程不是由於國家的立法或學者的傳播，而是由於其適用者兼推行者的努力。國際商法最初的形式是商人習慣法，它在十一世紀出現於威尼斯，後來隨著航海貿易的發展逐步擴大到西班牙、法國、德國及英國，甚至北歐各國和非洲北部。這種以商人（主要是從事兩國或多國間貿易，並須經船舶運送的商人）間為規范對象的國際商法，屬於商人習慣法，是以當事人自治原則為最高原則，經由交易常例、習尚、習慣而形成的法律規范。其內容主要包括：貨物買賣合同的標准條款、兩合公司、海上運輸與保險、匯票、破產程序等方面的規范。這種商人習慣法是商人在歐洲各地港口或集市用以調整他們之間的商事交易的法律和商業慣例，它與當時封建王朝的地方性法律相比較具有以下幾個特點：（1）它具有國際性，是國際商法，普遍適用於各國從事商品交易的商人；（2）它的解釋和運用不是由一般法院的專職法官來執掌，而是由商人自己組織的法院來執掌，其性質類似於現代的國際商事仲裁或調解；（3）其程序較簡單迅速，不拘泥於形成；（4）它強調按公平合理的原則來處理案件。[7]

第三，由於當代國際商事關系的多樣性和復雜性，國際商法發展到今天，已經由單一層次的國際商事慣例演變為多層次的國際商法，是一個以國際商事慣例為主體內容的，既包括國際法規范，也包括國內法規范的綜合的法律部門。

由於國際商法是用來調整從事跨越國境商事交往的各種公、私主體之間商事關系的法律規范，所以，它的內涵和外延，早已大大地突破了國際商事慣例體系，而擴展到國際法、國內法、甚至還包括難以歸屬上述法律分類的其它各種法律規范。國際商法是一個多門類、跨學科的綜合的法律部門。

而且，上述國際商法體系中的國際商事慣例規范、國際法規范、國內法規范，並不是互不發生關系的三種並行的法律規范。原本的國際法規范可能被自然人、法人所直接適用；國內法規范也可能上升為國際法規范而被國家或國際組織所適用。在當代調整國際商事關系的法律實踐中，不僅單靠任何一種傳統法律規范都已不能完全客觀反應國際商事關系對法律調整的需要，而且各種法律規范和體系之間往往互相依賴、互相交叉、互相轉化、互相作用。[8]國際公法規范調整和制約純粹以國際或國際組織作為主體雙方的商事法律關系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系，這是不言而喻的。但同時應引起我們注意的是，這些商事領域的國際公法規范對我國公民、法人是有直接約束力的。例如我國簽署並核准了《聯合國國際貨物銷售合同公約》，該公約於1988年1月1日起生效。從這一天起，我國公民或法人與任何其他締約國公民或法人之間的國際貨物銷售合同，其訂立以及賣方、買方因此種合同而產生的權利義務，都必須適用該公約的規定（除非雙方當事人決定不適用該公約）。對我國公民、法人適用國際民商事公約和慣例，我國法律有明文規定，我國《民法通則》第142條2款規定：「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定。」我國《票據法》第96條規定：「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」[9]

換個角度來說，有關國家和私人、法人之間的合同是可以通過依從國際法而被國家化的。例如，海特認為，任何准國際法庭或跨國法庭無法否認因政府與外國人之間契約關系所引起的仲裁與國際法之間的關系，並且有必要衡量適用國際法的適當性。他指出：「在私人投資者同外國政府間訂立開發協議的情況下，……作為當事人一方的外國人的契約權利，是可以通過其本國政府提到國際法高度來要求的。」[10]

此外，國際法協會在其關於「國際組織與私人當事人之間訂立的合同」和「國家與外國人協議中的合同准據法」的兩個文件中，也接受適用國際法或適用一般法律原則。[11]

實踐中，適用於一方當事人為國家或國家實體的合同不乏其例。如1958年沙烏地阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的准據法的。中東國家的一些石油法也規定可選擇國際法作為仲裁的准據法。

因此，在國際商事活動中，既可適用國際商事慣例，也可適用國際法，還可適用國內法，它們之間沒有固定界線，當事人究竟採取何種法律手段，根據實際情況決定。

具體來講，用以調整國際商事關系的國際商法規范可以大體上分為三個層次：第一個層次是為數眾多的，普遍適用於各種國際商事主體之間的國際商事慣例，如《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信用證統一慣例》等；第二個層次是有關各國或國際組織之間簽訂的對國際社會具有普遍約束力的國際商事公約或條約，如日內瓦票據法公約、國際貨物買賣公約等（上述兩個層次的國際商法概念同大陸法系商法中廣義商法中的國際商法概念相同）；[12]第三個層次是有關國家用以調整本國境內商事往來關系規范中具有國際性的規范（或稱涉外商事法律規范）。這里所說的各國用以調整本國境內涉外商事關系的各種法律規范，既包括同時適用於國內某種商事關系和國內同類涉外商事關系的法律規范，如中國的《商標法》、《專利法》等，也包括只適用於國內某種涉外商事關系的法律，如《中外合資經營企業法》等。

第四，從廣義上探討國際商法概念，並非只是純學理的說明，更是為了國際商法的綜合運用和實際效益。

如我國公司到外國從事商事投資活動要受到多種不同層次國際商事法律規范的調整。首先，根據國家主權原則，我國公司在外國的商事投資活動要直接適用外國私法中有關涉外商事法律規范的調整和規范，如要適用《外國人投資企業法》等；其次，我國公司要適用外國有關管理涉外商事活動的法律，如適用《海關法》、《外匯法》等；第三，要適用該外國認可或參加的國際商事慣例或國際商事條約、公約，如《托收統一規則》、《聯合國國際貨物銷售合同公約》等；第四，要適用我國與該外國簽訂的有關雙方商事協定或條約，如《中美貿易關系協定》等。同樣的道理，外國公司到我國從事商事投資活動，在適用法律和選擇法律方面也會遇到各種實際問題。

如果在上述選擇法律過程中，仍然把視野局限在傳統的法律部門或學科，拘泥於某種固定的定義界說，[13]就很難對國際商事活動所面臨的各種現實問題，採取最適當和最必要的途徑加以妥善解決。如世界銀行對私人公司貸款的合同，屬於政府間機構與企業訂立的契約，當選擇契約的准據法時，盡管當事人中的一方不是私人，仍應適用國際私法；又如，發展中國家政府與發達國家私人之間訂立的契約，盡管當事人並非雙方同是國家或同是私人，卻非同時適用國際法和國內法（包括公法和私法）的各項原則不可。因此，對於國際商事交往中因范圍、國家、法人、個人相互交織形成的錯綜復雜的法律關系和法律問題，必須同時運用與國際商事有關的國際法及與國際商事有關的國內法，進行綜合的考察，才能進行全面的理解和正確的處斷。[14]

綜上所述，國際商法是一個獨立的法律部門，它是調整超越一國國境的商事交往的各種法律規范的總和。國際商法並不局限於某一特定的法律規范，它的內涵以傳統的國際商事慣例為主，其外延早已打破了國際法體系和國內法體系，而擴及到國際公法規范、國際經濟法規范、國際私法規范、各國民商法的國際性規范（即涉外部分）。雖然國際私法和各國商法的涉外部分本質上都是各國的國內法，但是，既然它們都在各個主權國家的領域內調整著和制約著跨越國境的商事交往活動，從宏觀上看，也就不能不承認它們是國際商法的重要組成部分，歸屬於國際商法的范圍。

國際商法不僅包括規定國際商法主體在國際商事活動中權利和義務的實體性規范，也包括解決國際商事糾紛的程序性規范，不僅包括國家對國際商事關系進行調整的強制性規范，也包括國家對國際商事關系進行調整的任意性規范。

因此，國際商法所研究的對象的范圍是非常廣泛的，往往要牽涉到現有的幾十個傳統法律部門的部分內容，要涉及到國際法、沖突法、民法、商法、稅法、民事訴訟法、產品責任法、反壟斷法、反傾銷法等諸多法律部門的法律規范。

筆者認為，當前的問題不在於不合時宜地強調傳統的法律分科，而在於尋找新的適應時代的制衡形式。[15]當代國際商事交易需要的不僅是某一特定的法律體系，還需要適應時代的新的調整方式。國際商法將滿足國際商事的需要，如同習慣商法滿足了生活在羅馬帝國的商人的需要，和習慣法的頒布滿足了14世紀中東的航海者和商人的需要一樣。

二、從狹義上看，國際商法是調整國家之外的，主體平等的商事組織及其商事交易的各種關系的法律規范的總和，是一個新的尚在形成中的法律部門。

如馮大同教授等認為，在國際上從事國際商事交易的主體基本上是公司、企業等商事組織而不是國家，它們之間的交易屬於不同國家的主體平等的商事組織之間和個人之間以及它們相互之間的交易，而不是國家與國家之間的交易。所以，在「國際商法」這一概念中，「國際」（International）一詞的含義並不是指「國家與國家之間」的意思，而是指「跨越國界」（Transnational）的意思。國際商法是調整國家之外的商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總和，是一個新的尚在形成中的法律部門。[16]

持上述觀點的學者還認為：隨著當代國際經濟貿易往來的擴大和頻繁，國際商事關系呈現得更加錯綜復雜，出現了許多新型的國際商事活動方式，如國際投資、國際融資、國際租賃、國際技術轉讓、國際合作生產、國際工程承包、工業產權與專有技術許可貿易，等等。這些活動方式或者說交易方式，已超出了傳統商法調整的范圍。國際商法調整的對象和范圍越來越廣泛。但與傳統商法相比，國際商法尚處於形成和發展階段，不僅上述這些新型的國際商事交易方式大都是從傳統商法的基礎上發展而來的，而且作為一個獨立的法律部門，傳統商法歷史悠久、無所不包，涉及買賣、合同、擔保、公司、代理、居間、票據、保險、破產、海商、仲裁、競爭、信託、證券、期貨等社會商事關系的各個方面，而這些內容，國際商法大多還未涉及到。因此，國際商法的體系和內容需要進一步的發展和完善，以最終形成一個獨立的法律部門。除上述國際商法的廣義和狹義概念之外，國際商法還可作為一種比較研究各國商法的研究方法的概念而存在。

三、國際商法的「並存法（Concurrent laws）」概念。[17]

在國際商事交易中，為了避開不同國內法體系之間的差異和難以預測的變化，將國際法、國際商事慣例及國內法三者結合起來，以一種統一的法律體系的形式，即創立一個可適用的三者並存的法律體系來調整國際商事交易的作法在各個國家呈發展趨勢。

《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》是採用並存法律體系的一個較典型的例子。該公約明確規定：「仲裁庭應依據爭端當事人間協議的法律准則裁決爭端……」。如前所述，該條款是對當事人意思自治原則的承認，其中包含了兩層意思：其一，當事人可以選擇國內法，或選擇國際法，或選擇國際商事慣例；其二，當事人還可以既選擇國內法又選擇國際法和國際商事慣例，三者並用。該公約在同一條款中還規定，在當事人缺乏選擇時，仲裁庭「應適用爭端一方的締約國的法律（包括其關於沖突法的規則）以及可適用的國際法規則。」[18]可見，不僅當事人選擇法律是多軌制，仲裁庭在選擇適用法律上也是多軌制，既可適用國際法體系，也可適用國內法體系，還可適用不屬於這兩種體系的國際商事慣例。

並存法體系是發展中國家和發達國家經過長期爭論的產物。這種體系的作用在於，一方面適用國家當事人的國內法，承認國家當事人主權地位的重要性，另一方面又參照國際法原則或國際商事慣例，為合同私人當事人一方提供一定的保護，保證國內法對外國投資者或其他人的待遇不低於最低國際標准。其實質就是在國內法與國際法之間摻入一種平衡力量。筆者認為，並存法實際上從另一角度說明了廣義的國際商法的獨立存在。

【注釋】
[1][7][16]參見馮大同主編：《國際商法》，中國人民大學出版社，1994年3月第1版，第2頁，第4頁。
[2]參見關安平主編：《國際商法實務操作》一書，海洋出版社，1993年10月第1版。
[3]徐顯明主編：《法理學教程》，中國政法大學出版社，1994年8月第1版，第205頁。
[4]A.Redfern M.Hurter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，1986，PP.13-16.
[5]美國加利福尼亞《國際商事仲裁和調解法典》，第1條第1297節第16款。
[6]最高人民法院1987年4月10日《關於執行我國加入的承認和執行外國仲裁裁決公約的通知》。
[8][15]趙威著：《中外合作開發煤炭資源的法律問題》，法律出版社，1992年8月第1版，第11頁，第18頁。
[9]《中華人民共和國票據法》第5章第96條，1995年5月10日第8屆全國人大常委會第13次會議通過。
[10]George W.Heght，The choice of Publie.Lnterational Lawas theApplicable law in Development Contract with Foreigr Government，in Intermational Financing and Development，J.F.Mcdaniels ed.1964，p.556.
[11]（美）漢斯？史密特主編：《國際合同》，中國社會科學出版社，1988年版，第21頁。
[12]楊建華著：《新版商事法要論》，台灣三民書局，1983年版，第1頁。
[13]陳安主編：《國際經濟法總論》，法律出版社，1991年5月第1版，第84頁。
[14]櫻井雅夫：《國際經濟法研究——主論海外投資》，1977年日文版，第1章。
[17]韓健著：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，1993年5月第1版，第244頁。
[18]《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》第42條第1款。

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