德國民事訴訟法謝懷拭

『壹』 關於《民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的理解

新《民事訴訟法》第170條釋義
第一百七十條 第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判；
（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。
條文主旨
本條是關於對上訴案件進行判決、裁定的規定。
立法背景
本次修訂民事訴訟法的決定對本條作了修改。本次修改民事訴訟法的決定對本條作了以下幾個方面的修改：
一是修改前的條文僅對原判決的分別處理作了明確規定，對原裁定如何處理未做明確規定，僅規定了第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。實踐中，法院對原裁定的處理都是參考對原判決分別處理的條文進行處理。在理發過程中，有意見認為，應在民事訴訟法中明確第二審人民法院對裁決分別處理的情況，使人民法院在處理原判決、裁定時都能有法可依。因此，本次修改民事訴訟法的決定增加了對原裁定如何處理的修改。
二是對第一款第二、三項作了修改。修改前的民事訴訟法規定，原判決適用法律錯誤的，依法改判；認定事實錯誤或者認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判。修改後的民事訴訟法對事實錯誤區分情況，如果原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；如果原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判；人民法院過多地將案件發回一審人民法院重審，既增加當事人的訴訟成本，又影響審判效率。本次修改以減少第二審人民法院將案件發回原審人民法院重審為原則。在第二審人民法院能查清事實改判的情況下，由第二審人民法院直接查清事實後改判；在基本事實不清，第二審人民法院查清事實有困難，發回一審人民法院查清更有利於的情況下，才發回原審人民法院重審。
三是對第一款第四項作了修改。修改前的民事訴訟法僅規定原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。修改後的民事訴訟法規定原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。一方面對違反法定程序的情形進行了限定，必須是遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的情況，第二審人民法院才可以發回原審人民法院重審；另一方面刪除可能影響案件正確判決的較為彈性的裁量空間。
四是增加第二款的規定，原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。修改前的民事訴訟法對不服第一審判決的上訴，僅規定了三種處理原則，即維持原判、改判以及發回重審，沒有規定發回重審的次數。由於法律對於發回重審的次數沒有規定，導致有的地方一個案件多次發回重審，既增加了當事人的訴訟負擔，又影響了審判效率和司法公正的實現。為了能在法定的時間內結案，解決案件久拖不決的問題，提高訴訟效率，保障當事人權益，此次民事訴訟法修改過程中，對發回重審的條件和次數作了限制。即第二審人民法院對於不服原審人民法院對發回重審的案件作出判決後又提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。
條文解讀
根據本條的規定，第二審人民法院對於上訴案件，應當根據不同的情形，做不同的處理：
一、以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定。原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定。駁回上訴，以原判決、裁定的正確合法為根據，原判決、裁定正確合法，上訴理由不成立，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原審判決、裁定的法律效力。對判決的上訴，原判決認定事實清楚，適用法律正確的，第二審人民法院以判決方式駁回上訴，維持原判決；對裁定上訴的，原裁定認定事實清楚，適用法律正確的，第二審人民法院以裁定方式駁回上訴，維持原裁定。
二、以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。原判決、裁定認定事實或適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。改判、撤銷或者變更出現在以下幾種情況下，一是認定事實錯誤，二是適用法律錯誤，三是認定事實和適用法律都存在錯誤的。第二審人民法院直接以判決、裁定方式對原判決、裁定進行改判、撤銷或者變更。對判決的上訴，認定事實或適用法律錯誤的，第二審人民法院以判決方式直接改判。對裁定的上訴，認定事實或適用法律錯誤的，第二審人民法院以裁定方式撤銷或者變更。
三、查清事實後改判。原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判。首先，本項應與本款第二項結合起來理解，在一般事實不清的情況下，第二審人民法院應直接查清事實後改判，只有在基本事實不清的情況下，第二審人民法院才可以考慮在查清事實後改判和發回重審之間選擇。基本事實是指案件的關鍵事實，可能影響案件最終判決的事實。其次，在原判決認定基本事實不清的情況下，為節約司法資源、提高司法效率，第二審人民法院如果能夠直接查清事實後改判的，應當首先考慮查清事實後改判。在由原審人民法院審理更方便於查清基本事實的情況下，才考慮將案件發回原審法院重審。
四、發回重審。為提高訴訟效率，保障當事人的訴訟權利，其他國家和地區也對發回重審作出限制。2002年德國聯邦司法部對民事訴訟法進行了改革，改革的內容之一是限制發回重審，規定發回重審應由當事人申請。改革前，二審法院對一審判決一是依法改判，二是發回重審，比如二審發現一審應調取的證據沒調取，通常會發回重審。德國立法者認為發回重審應是例外，因為發回重審會導致時間和經濟成本增加。改革後規定，發回重審以當事人申請為條件，當事人沒有申請發回重審的，應由二審直接改判。本次修改民事訴訟法的決定也對發回重審的條件和次數作了限制。根據本條第一款第三項、第四項的規定，對於原判決認定基本事實不清的，可以發回原審人民法院重審，也可以查清事實後改判。對於原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。此外，本條第二款規定，原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。重新審理不是對原判決的簡單更正，二是要嚴格按照一審程序重新審一遍，並且要另行組成合議庭審理。這樣規定的目的就是要人民法院嚴肅認真對待，保證合法，正確的審判。發回重審的，由於原審人民法院仍按一審程序進行審理，因此所作判決、裁定仍是第一審的判決、裁定，當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴，對此類案件，第二審人民法院不得以任何理由再次發回重審。
相關規定
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第181條、第183條、第189條、第192條，《最高人民法院關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第38條、第39條。
（全國人大常委會法制工作委員會民法室）

『貳』 德日的民事訴訟模式

一、民事訴訟模式的界定我國學者關於訴訟模式的界定主要有兩種觀點：一是本質屬性說。這種觀點認為模式能夠反映某一事物本質屬性的抽象化樣式，是指某一系統的結構狀態或過程狀態經過簡化、抽象所形成的樣式，它是對某類事物或行為特徵的概括或抽象。二是訴訟地位及法律關系說，並將模式與形式、結構、構造視為具有相同的含義。認為模式是對一定事物的內部各個要素的地位及其相互關系的描述。筆者以為，民事訴訟模式是對特定或某一類民事訴訟體制基本特徵的揭示。也即法院與當事人在訴訟中的相互關系。，或者說是法院與當事人之間訴訟許可權的配置關系模式。訴訟模式的基本構成要素包括：（1）主體要素，即當事人與法院。（2）訴訟許可權的配置。民事訴訟模式實質上表達的是法院與當事人之間訴訟許可權的配置關系，不同的配置關系構成不同的訴訟模式。
二、民事訴訟模式研究的理論價值
民事訴訟模式是對特定的民事訴訟制度本質的外在反映，運用民事訴訟模式來分析民事訴訟的基本理論問題，有助於我們把握民事訴訟的本質內容。具體來講，研究民事訴訟模式具有以下重要理論價值：
第一，根據民事訴訟法律關系理論，法院與當事人之間的訴訟關系是基本的關系，訴訟始終圍繞著這一關系而展開。所以，以當事人與法院及其相互關系為研究對象的民事訴訟模式，可以把握民事訴訟的基本走向。。尤其是，民事訴訟模式是以當事人與法院在民事訴訟中的許可權配置為研究基點，而這一許可權配置決定了某一特定民事訴訟制度的基本屬性，使我們能夠認清不同國家民事訴訟制度的本質特徵。此外，通過不同國家民事訴訟模式的分析，可以找出相同點與差異點，分析利弊，以不斷完善中國的民事訴訟制度。
第二，研究民事訴訟模式，可以促進民事訴訟程序的優化。程序不僅僅是作出某決定或得出某一結論所經歷的過程或手續，更為重要的是，在這一過程中，各主體對形成決定或結論所能起到的作用，也即他們相互之間的地位、關系。主體的這種程序中的地位、關系，不但是程序許可權劃分，更重要的是這種角色定位明確了各個主體對形成最終結果所能起到的作用，並各自在其許可權范圍內對程序結果分擔責任。由於訴訟模式是以當事人與法院在民事訴訟中的許可權配置為研究內容，所以，對民事訴訟模式的研究，能夠促進當事人和法院在訴訟中各自角色的合理定位，並形成合理的歸責機制，以達到民事訴訟程序的優化結構。
第三、對民事訴訟模式的研究，有助於民事訴訟其他具體制度研究的深化。由於民事訴訟模式的研究內容帶有根本性，對民事訴訟體制的構件會產生重大影響。因此，民事訴訟模式應當屬於民事訴訟法學理論研究的基本問題范圍，它對其他具體制度的研究具有指導意義的功能。在一些民事訴訟的具體制度好理論中，例如訴訟標的理論、證據理論等，都涉及到當事人與法院的許可權配置，民事訴訟模式的研究對深化這些具體制度的研究具有基礎的理論價值。
三、民事訴訟兩大模式——職權主義與當事人主義
（一）民事訴訟中兩大模式的含義
從宏觀的角度看，民事訴訟理論界對民事訴訟模式的分類，基本上認同當事人主義與職權主義的二分法，但對那些國家的民事訴訟制度屬於當事人主義，哪些國家的屬於職權主義，則存在分歧，張衛平還進一步將當事人主義劃分為英美型當事人主義與大陸型當事人主義。對當事人主義訴訟模式和大陸型訴訟模式的劃分，主要是依據法院與當事人之間在民事訴訟中的許可權而確定的。
1、當事人主義
所謂當事人主義，英語的表述為「Adversary system」，是指在民事糾紛的解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料的提出和證據的收集和證明主要由當事人負責。該原則要求當事人（1）提起訴訟；（2）確定爭點；（3）提出證據給法院等。在當事人主義下，當事人甚至對法律的適用都有選擇的權利，而且，由於證據及訴訟資料的收集及提出也由當事人負責，所以也可以說發現真實的主要責任也在當事人，而在當事人主義支配下的傳統英美法系民事訴訟中，法官處於順應性的地位，尊重當事人的意志，不作干預。
1、職權主義的含義
職權主義（德語為offizialmaxime），是指法院在訴訟程序中擁有主導權。該原則可分為職權進行主義（amtsbetrieb）和職權探知主義（undersuchungsgrundsatz）兩個方面的內容。與當事人主義相對，職權主義是指在民事訴訟中，程序的進行以及訴訟資料、證據的收集等全部由法院為之。我國學者一般認為，前蘇聯和東歐國家的民事訴訟模式屬於職權主義。在資產階級革命以前，歐美各國的民事訴訟普遍貫徹實施的就是職權主義，資產階級革命後一度改行當事人主義。在19世紀的產業革命浪潮中，以至整個20世紀，各國在修改民事訴訟法時又加強了職權主義的色彩。
（二）當事人主義和職權主義的成因
1、當事人主義的成因
在民事訴訟法典中首先確立當事人主義的當屬1806制定的法國民事訴訟法典。1877年德國民事訴訟法典和1891年日本民事訴訟法典等都確立了當事人主義。 作為開山鼻祖的法國民事訴訟法典在制定時，當時的訴訟理念認為，民事訴訟是涉及私人利益的糾紛，故運作訴訟和訴訟程序進行的主導權應該由當事人擁有，法院及法官在訴訟中只是嚴格的中立者，只能就事實問題作出法律上的判斷。這種被稱為自由主義訴訟觀的思想，在法國民事訴訟法典制定後，與自然法思想、社會契約說以及經濟自由放任思想匯合，在排除國家對市民社會干預的運動過程中形成了糾紛解決的當事人主義優越的浪潮。此外,還有學者論述道：當事人主義的成因還有更深的層次,這就是私權自治原則和市場經濟的影響.從私法自治原則的角度來說，私法自治與法國民訴法典中所表現出來的自由主義訴訟觀是相互關聯的。由於民事糾紛起因於民事權利義務的爭執,便要求貫徹調整私法的原則,國家的干預必然回破壞當事人之間建立在私法基礎上的平等關系，不利於糾紛的解決。而從市場經濟的關系來說，由於國家在市場經濟中的定位為只是對經濟實行宏觀調控，並不直接干預社會生活，因此，反映在民事訴訟中，代表國家的法院只能是居中裁判。
2、職權主義的成因
職權主義民事訴訟法典的典型代表是1895年制定的奧地利民事訴訟法。後來，一些原先採當事人主義的國家如法國等也轉而採取職權主義。德國1976年民事訴訟簡化法也有此傾向。更令人深思的是，1991年美國司法制度改革法和1995-1996年英國沃爾夫勛爵組成的司法改革小組擬訂的方案（Access to justice）也對英美法官在民事訴訟程序中的超然地位進行了反省，強調了法官對程序的干預。
為什麼在19世紀末20世紀初、中期，職權主義在民事訴訟中得以盛行呢？究其根源主要有二：一是當事人主義支配下的訴訟程序，由於當事人肆意操作訴訟程序，造成了審判遲延、程序復雜以及費用增加等令人不快的後果；二是作為當事人主義基礎的自由主義思想，隨著19世紀末產業革命的興起，城市化和大規模化的糾紛解決，以至不能再任由當事人主宰訴訟程序來完成，為了迅速且經濟地解決民事糾紛，各國才開始強化了民事訴訟中的法院職權。不過，盡管在18-20世紀，各國民事訴訟出現了當事人主義向職權主義的過度，但並不意味著各國的歷史背景是相同的。由於文化歷史背景以及當時各國政治、經濟狀況的不同，都會導致當事人主義和職權主義在各自民事訴訟制度中的表現形式和內涵的差異。
四、民事訴訟模式的發展趨勢
以上只是從理想類型的角度對民事訴訟模式所作的劃分，實際上，世界上並不存在絕對的某種訴訟模式，在任何一個國家的民事訴訟制度中，兩種模式總是交錯的。當事人主義模式以自由主義理念為基礎，以當事人意思自治和處分權為訴訟模式的構造原則，並伴隨著絕對化的傾向。與此相對，職權主義訴訟模式存在著對當事人基本權利的漠視，與社會政治、經濟的發展不相協調。程序主體地位的確立與訴訟民主與現代化，以及個人利益的要求與職權主義訴訟模式所追求的目的之間存在沖突。因此，進入20世紀80年代，尤其是90年代以來，各國民事司法改革方興未艾，除了具體制度、具體程序的改革以外，各國也不失時機地調整當事人與法院在訴訟中的許可權分配，以最大限度地發揮當事人與法院在訴訟中的各自作用，實現訴訟公正。
在英美法系的民事司法改革中，主要是強化法官在訴訟中的職權作用，法官不但在訴訟程序的推進方面擁有一定的許可權，甚至在某些實體問題上法院也享有決定性的許可權。這在立法中已經有所體現。在審前准備程序中這一點體現得較為充分：法官積極地介入審判程序，促進訴訟的進程，包括設定證據開示的最後期限、確定審判日期以及促成當事人和解等方面，法官已更多地轉向案件的管理。
大陸法系國家的民事訴訟模式雖然同屬於當事人主義訴訟模式，但是法官在訴訟中的作用卻存在差別。在大陸法系國家當事人主義訴訟模式中，法官原本對訴訟程序的進行就享有較大的權力（職權進行主義），特別是在案件的審理中，法官主導庭審程序、主動詢問證人，同時法律海規定了法官的釋明義務。所以在以德國、日本等國家為代表的大陸法系，在保證法官的程序管理權的同時，也在不斷擴大當事人對訴訟程序的控制。
在民事訴訟構造中，過分強調當事人的作用會導致訴訟的遲延，增加訴訟成本，從而帶來訴訟實質上的不公正；而過分強調法官的職權作用，雖然能夠克服以上不足，但又會產生法官中立性問題。所以，兩大發系在保證當事人主義訴訟模式基本構造的基礎上，不斷調整著法官與當事人在訴訟程序中許可權分配，因而出現既重視當事人基本訴訟權利的保障，又強調法官對訴訟程序的一定的控制權力，從而形成了當事人與法官相協同的新的當事人主義訴訟模式。特別是在當事人主義固有的當事人主導的理念基礎上，導入了法官對訴訟程序的一定的控制權思想，是當事人主義訴訟模式發展的一個新階段。但是，西方各國民事訴訟改革並沒有根本改變其訴訟模式的基本內容，而僅僅是在一定的范圍內調整當事人與法院的許可權配置，以使其更符合訴訟公正和訴訟效率的要求，並沒有改變其訴訟模式的本質內容。

『叄』 謝懷栻的翻譯的作品

（1）《德國民事訴訟法》，法律出版社1984年版

『肆』 誰能提供德國民事訴訟法，日本人事訴訟法和家事審判法、台灣民事訴訟法。急急急！！！！

如果是在北京的話，可以去首都圖書館或北京圖書館查詢。各個大城市都應該有圖書館。實在沒有可以試試去當地的政法類大學的圖書館去查詢。

『伍』 民事訴訟法論文

民事訴訟法在當今的發展
順應社會和法律的發展，我們已經開始思量我國民事訴訟法的修改問題。本文主要闡釋了
民事訴訟法在當代的發展趨勢和新情況，對於這些發展趨勢和新情況的探討將有助於進一步完善我國民事訴訟制度。
一、民事訴訟法的憲法化
相對於以往，民事訴訟法呈現出高度的憲法化傾向，強調民事訴訟法必須遵行憲法。民事
訴訟法是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱它是「被適用的憲法」。民事訴訟法的憲法化是當今世界各國必須認真面對的問題。在民事訴訟法領域如何充分實踐憲法的精神、原則和規范筆者擬從下列幾個方面進行簡要闡述。
第一，民事訴訟法的目的在於極力保障憲法所確立的法的目的的實現。在此前提下，現代
民訴法的目的是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的政治秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對於當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國傢具有保護國民之責，國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至於私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮。對於現行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是20世紀以後現代型訴訟的大量涌現，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。現代社會對訴訟寄予了更高的社會期望，如通過訴訟重新分配社會資源等社會功能越來越受到重視。
第二，就民事訴訟法基本原則而言，許多國家憲法普遍規定法官獨立原則，我國憲法則規
定法院獨立。公開審判為憲法原則和訴訟法原則所公認。幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規定，確立了國民平等地位和國民待遇原則;從權利的角度來說，即國民享有平等權，在民事訴訟法中則體現為訴訟當事人平等原則。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則，辯論原則和處分原則可以認為是憲法自由權在民事訴訟中的具體體現，同時也是由於它所解決的是私權糾紛，理當尊重當事人在訴訟中的意思自治;從權利的角度來說，當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題，辯論原則反映了訴訟聽審權的內容。
第三，就民事訴權而言，國民所享有的民事訴權的法的依據首先是憲法，訴權是憲法賦予
國民所享有的請求司法救濟的基本權利。訴權的「憲法化」，是現代憲政發展的趨勢之一，而且這一趨勢日益呈現出普遍性，如今，許多國家和地區已將訴權上升為憲法上的基本權利。①可以說，在事實上，所有國家都承認國民享有訴權(司法救濟權)。②筆者認為，我國憲法應當明確規定國民享有訴權及其保護性規定，從而明確和昭顯訴權的憲法性地位和價值。將民事訴權提升為憲法基本權利，實際上，也是讓法院承擔不得非法拒絕審判的憲法義務。
第四，就當事人的程序基本權而言，大致可分為：程序參與權、程序選擇權、公正程序請
求權和獲得及時裁判權等。程序參與權大體上包括接受程序通知權、訴訟聽審權等。接受程序通知權是指當事人應當充分了解訴訟程序進行情況。德國和美國等歷來主張，有效的接受程序通知權是一項憲法上的權利。德國憲法法院判例確定受訴法院應當承擔通知務。美國聯邦最高法院認為，應將缺少程序通知的情形視為侵害當事人接受正當程序權的情形之一。訴訟聽審權包括以下基本內容：當事人在審判程序中有權提出申請、主張事實和提出證據;對方當事人應能對此獲得通知並陳述意見。即使法院依職權調查時，也不允許把當事人未提出的事實和證據作為裁判的基礎。在民事訴訟領域，程序選擇權主要是指，在民事訴訟法規定的范圍內，當事人有選擇訴訟程序及其他程序事項的權利。憲法還保障當事人有公正程序請求權和獲得及時裁判權等程序基本權。公正程序請求權是當事人要求獨立的法院及法官依據法律就當事人的請求進行公正審判(程序上和實體上的公正)的權利。獲得及時裁判權是指當事人有權要求法院在法律規定的期間內及時審結案件的權利。公正、及時裁判是法治國家的要求。
第五，就法院判決而言，邏輯清晰又有說服力的判決是任何忠於法治原則的司法制度的必
要組成部分。判決認定的事實、理由和適用的法律依據構成了判決理由。判決認定的事實、理由，即經過法庭辯論和法院審查所確認的事實、理由，這是法院作出判決的事實根據。用的法律依據，包括法院判決所依據的實體法規范和訴訟法規范。法院的附裁判理由義務，在一些國家(希臘、土耳其、西班牙、比利時等)的憲法中有明文規定。在其他國家，根據法治國家原理，也不允許完全排除法院的附裁判理由義務。
第六，憲法應就訴訟程序安定性(可預測性)提出要求。訴訟程序可預測性的憲法要求包括
程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者，是指當事人在對程序結果有一定預知的前提下有條不紊地實施訴訟行為。因此，民事訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件(如起訴要件等)、程序進行的順序，方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，並禁止法院和當事人隨意改變程序。後者，是指由國家審判機關按照公正程序作出的裁判具有確定力，即禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院重復審判。③二、民事訴訟法的趨同化大陸法系和英美法系民事訴訟法本來就存在著共通之處，比如強調法官的中立和當事人的平等、公開審判、直接言詞原則、辯論主義和處分權主義，等等。就辯論主義強調：在當事人
的辯論中沒有出現的事實不能作出裁判的依據;當事人無爭議的案件事實，應作為裁判的依據;法院對案件證據的調查僅限於當事人在辯論中提出來的證據。處分權主義強調：不告不理、法院只能在當事人訴訟請求的范圍內作出裁決、當事人可以通過申請撤訴、訴訟和解等終結訴訟程序。兩大法系國家和地區，為了適應社會和訴訟的新情況，著手改革不合時宜的民事訴訟制度，其中包括相互吸收和借鑒對方的長處，從而在整個法律領域包括民事訴訟法領域出現了趨同的態勢。比如，德國以往的訴訟審理狀況大致是，由於當事人之間往往准備不充分就直接進入法庭審理，結果通常是多次開庭才能明確當事人對案件的爭執點(爭點)，訴訟遲延常常不可避免。因此，1976年德國借鑒美國的做法，把法庭審理分為准備和主辯論兩個階段，准備階段主要解決爭點明確問題和交換證據，之後進入主辯論階段，判決盡可能在一次言詞辯論後作出。美國以往在審前准備程序中過分突出當事人或律師的程序主動權和法官的消極地位，致使當事人濫用發現程序，重復進行證據開示，造成了訴訟遲緩和費用高昂。對此，美國自20世紀70年代中期開始，修改和完善審前准備程序，參照德國民事訴訟法，加強法官的職權處理，如限定證據開示的時間和次數等。
在全球化背景之下，為了順暢地進行經濟貿易和文化交往，以及有效和便利解決跨國和跨
地區的民事糾紛，各國都在積極探索民事訴訟制度的趨同化或統一化問題。這一努力也體現在下面將要談到的民事訴訟法的國際化問題。同時，歷史文化、社會經濟政治制度相同或相似的國家和地區(比如，拉美地區和歐共體國家等)正積極探索統一民事訴訟法典的制定問題。
必須強調的是，民事訴訟法的趨同化或統一化並非消除了各國或兩大法系民事訴訟法之間
的區別，由於各國或兩大法系國家地區歷史和文化的深遠影響，其民事訴訟制度的差異將在很長一段歷史時期存在，至於何時各國或兩大法系民事訴訟法高度或完全統一化，尚難作出判斷。
④三、民事訴訟法的國際化
民事訴訟法的國際化也是其趨同化的一種具體形態，為了突出其國際性而在此單獨介紹。
民事訴訟法的國際化主要表現為，一些國際條約明確規定了有關民事訴訟(法)的基本原則和當事人的訴訟及程序基本權等。例如：《世界人權宣言》第8條規定：「當憲法或法律賦予的基本權利遭受侵犯時，人們有權向有管轄權的法院請求有效的救濟。」第10條規定：「在確定當事人的民事權利與義務或審理對被告人的刑事指控時，人們有權充分平等地獲得獨立、公正的法院進行的公正、公開的審理。」《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款規定：法院面前人人平等，在審理對被告人的刑事指控或確定當事人的民事權利與義務時，人們有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、公開的審理。
四、民事訴訟法程序的專門化
民事訴訟法程序的多元化首先表現為傳統的一審程序、上訴審程序和再審程序的設立。在
當今社會，民事訴訟法程序的多元化主要表現為程序的專門化。比如：第一，審執分立式立法。即將民事審判程序與民事執行程序分別立法，前者一般稱民事訴訟法，後者一般稱強制執行法。比如日本、我國台灣地區等。德國、我國大陸及澳門等採取審執合一式立法：將民事審判程序與民事執行程序一並規定在民事訴訟法典中，通稱民事訴訟法。
現在，我國理論界和實務界正積極探討強制執行法的制定問題。
第二，民事特別程序立法。民事特別程序是相對於通常訴訟程序而言的。從世界各國民事
訴訟法規定看，以案件是否有爭議為標准，特別程序可分為：1 民事權益爭議案件所適用的特別程序，主要包括：(1)訴訟標的性質特殊的訴訟程序，如人事訴訟案件程序等。日本單獨制定了《人事訴訟程序法》、《家事審判法》。(2)專門設立的簡易性特別程序，如證書訴訟程序等。另一種簡易程序是通常訴訟程序簡化的程序，如簡易程序(在我國屬於通常訴訟程序)和小額訴訟程序等。2 非訟事件程序。有關非訟事件程序的立法例大體有兩類：(1)規定在民事訴訟法典中，這類非訟事件與訴訟案件及確定民事權利較為密切，如禁治產案件、宣告死亡案件、公示催告案件等。
(2)單獨立法規定，如德國的《非訟事件管轄法》、奧地利的《非訟事件法》、日本的《非
訟事件程序法》、我國台灣地區的「非訟事件法」等。
此外，在現代社會，民事訴訟法包含的新科技因素將越來越多。民事訴訟法的科技化可以
帶來訴訟成本的低廉和迅捷便利，但是同時又將沖擊傳統的訴訟觀念和制度。就網際網路和數字通訊技術而言，經濟和日常交往中形成的電子資料、運用網際網路從世界和國內各地捷調查取證、通過電子郵件發送法院的命令和訴訟文書等等，其法律效力如何?如果運用多媒體視頻會議進行案件事實和法律觀點的交流，是否將失去法庭傳統的布置和服飾給法律訴訟程序增添的正統性和庄嚴性?對當事人應直接見面和證人應親自出庭的觀念以及直接言詞原則等產生怎樣的沖擊等等。這些問題的充分認識和合理解決已是迫在眉睫之事。
不管怎樣，民事訴訟法應當充分合理地接納現代科技，問題的關鍵是怎樣充分合理地運用現代科技。1999年8月召開的國際訴訟法協會第十一屆世界訴訟法大會中，已就這類問題進行了討論。

『陸』 國外有民事糾紛調解嗎

國外有民事糾紛調解，各個國家的訴訟和解制度 有所區別：
（一）美國的積極和解
在美國，大約90%以上的民事案件在審前程序中以和解解決，真正進入到審判程序的不到10%。但是，如此高的和解率長期以來並非法官積極介入的結果，而是當事人的律師之間協商的產物。1938年美國聯邦民事訴訟規則制定之時，美國法官在和解程序中扮演的是「消極」仲裁人的形象。為了克服發現程序的濫用等導致的訴訟延遲、費用過高等弊端，1983年《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第1款第5項規定：「審理前會議的目的之一是促進案件的和解，法院可以要求當事人或者其代理人出席審理前會議或者通過電話達成協議，以便使爭議可能以和解的方式解決。」[1]這條的修改使法官在訴訟和解中的作用予以重新定位，它標志著美國由司法消極主義向司法積極主義的轉化。法官不僅要為當事人提供一種機會或者對話渠道，更有可能成為調解人主動進行調解。實務中很多法官也認為在審前會議中由法官主導，積極促進和解才是對付案件數量增加和訴訟遲延的最好方法。
（二）英國的申請「合意判決」
英國的訴訟和解與美國有許多相通之處。英國的民事訴訟中，當事人達成的和解協議並不當然具備強制執行力。要獲得此種效力，必須申請「合意判決」。申請「合意判決」方式有兩種：一是當事人之間達成和解協議的可以申請法院將和解事項記錄在法院的裁決上，這種裁決具有強制執行的效力。二是當事人向法院申請製作「Tomlin」裁定。[2]英美兩國訴訟上和解性質為私法行為，故和解協議如有瑕疵，可援用無效或可撤銷予以救濟。
（三）德國的勸告和解
訴訟和解制度是德國一項重要訴訟制度。1877年民事訴訟法典規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解。現行德國民事訴訟法第279條規定，不管訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或者各個爭點得到和解解決。在訴訟中勸告和解成為德國法官的一項重要職責。法官勸試和解在審理程序中進行，屬「調審合一」模式。在德國，法官的和解勸告是在公開的法庭上於雙方當事人對席時進行的，這可以看作是對訴訟和解予以程序保障的表徵。從法院在訴訟和解的作用上看，德國的訴訟和解可謂是「法官主導型」。
（四）法國的勸試和解
法國的立法非常重視訴訟和解。1935年法國修改民事訴訟法時，首次將法官勸試和解規定其中。現行民事訴訟法典規定，對當事人勸試和解是法官的職責；當事人在訴訟程序中的任何時候均可自行和解或者在法官主導下和解；法官在認為有利的時間與地點均得試行和解等。總之，法國訴訟和解的理念與德國基本一致。但是法國的法官對訴訟和解則採取消極態度。
（五）日本的嘗試和解
日本新民事訴訟法第89條規定：「法院不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解或者使受命法官嘗試和解」。法官為實現和解積極地進行周旋工作。日本訴訟和解是訴訟程序的一部分，具有和訴訟程序判決相同的效力。在其成立程序上若存在和再審相同的瑕疵，可以依再審之訴要求撤銷。
從上述各國關於訴訟和解制度的立法來看，訴訟和解的發展經歷了由消極的法官介入到積極的法官介入。加強法官的職權作用成為訴訟和解制度的一大亮點。尤其是採取當事人主義訴訟模式的美國也在不斷調整法官在訴訟中的職權。這說明了在兩大法系的不斷發展與融合中，都認識到了法官在訴訟中的作用是不可或缺的。絕對的當事人主義或絕對的職權主義對於解決民事糾紛起不到有效的作用。因此我們必須在當事人與法官之間尋求一個平衡點，正確配置他們之間的權利。

『柒』 涉外民事訴訟的外國關系

（一）相互承認、執行外國法院裁判和外國仲裁裁決與司法協助的關系
一國法院在審理涉外民事案件時，常常需要把某些訴訟文書送達給居住在國外的當事人，或者詢問在國外的當事人或收集在國外的證據；判決生效後，也可能需要在外國得到承認甚至要求外國法院執行。但由於一國訴訟程序具有嚴格的地域性，判決只能在其領域內發生法律效力，而不能將其效力延伸到國外，所以一國法院不能在外國進行上述訴訟行為或者執行行為時，只能通過法院之間的司法協助來完成。
所謂司法協助，是指不同國家的法院之間，根據本國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，彼此之間相互協助，為對方代為一定訴訟行為或者相互承認、執行判決和仲裁裁決的行為。司法協助分為兩類：一是一般司法協助，即代為送達文書、調查取證和提供法律資料等行為，前述涉外民事訴訟程序中的域外送達和取證就是一般司法協助。二是特殊的司法協助，指兩國法院相互承認並執行對方法院的裁判和涉外仲裁機構裁決。 也有學者把司法協助分成廣義的司法協助和狹義的司法協助。廣義的司法協助指訴訟程序方面所有的合作事項，既包括代為送達文書和調查取證等，也包括對外國法院裁判和仲裁裁決的承認和執行。狹義的司法協助僅包括代為送達文書和調查取證等行為。本節專門對特殊的司法協助進行論述。
由上可見，互相承認、執行外國法院裁判和外國仲裁裁決是司法協助的重要內容，屬於司法協助中的特殊司法協助。
（二）相互承認、執行外國法院裁判和外國仲裁裁決的前提條件
我國《民事訴訟法》第262條規定：「根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。」《民事訴訟法》第266條規定，「人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。」因此，司法協助，都應當具備下列前提條件之一：
1．國家間締結或者參加有關雙邊或者多邊司法協助條約。我國已與幾十個國家訂立的包含民商事司法協助內容的雙邊條約，大都包括了相互承認和執行對方國家的法院判決的內容。我國1980年參加了《承認和執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》），公約規定，每一個締約國應該承認其他締約國的仲裁裁決有約束力，並且依本國法律承認或者執行其他締約國的仲裁裁決。
2．兩國間存在互惠關系。所謂互惠，是指兩國間在互利互益基礎上對某種特許或者特權的相互交換，給予對方以方便的條件。如果國家與國家之間沒有司法協助協議，但在事實上存在司法互惠關系，兩國法院可以根據互惠原則，互為對方為一定的訴訟行為。我國與許多國家一樣，將互惠關系作為承認和執行外國法院判決的根據和條件之一。
最高法院《民訴法適用意見》第319條規定，對與我國沒有司法協助協議或者沒有互惠關系的法院作出的判決或者裁定，只能通過外交途徑進行司法協助；未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協助的，我國法院應予退回並說明理由。例如美國田納西州法院對一案件作出生效判決後，勝訴人（即美國進口商）曾經向東莞市中級法院提出承認和執行該判決的申請。請求書認為，「盡管兩國沒有相互承認和執行對方判決的協議，但兩國間仍然有雙方互利基礎」，要求中國法院執行被告方即東莞土產進出口公司因出口產品責任給美國進口商人造成的損失，中國法院拒絕了這一申請，理由是：中美之間尚沒有相互承認和執行對方法院判決的司法協助條約；在司法協助方面，兩國之間也沒有雙方互惠關系。
雖然互惠關系一般是通過外交途徑以國家或者政府名義書面承諾的，但國家之間事實上的互惠關系，就不需要明確的外交承諾，適用的程序靈活性大。在不影響國家主權或者公共政策的情況下，絕對要求以國際條約和互惠關系為承認和執行判決的前提，否則就一律拒絕承認外國判決，將會對我國市場信用或者本國當事人的利益造成損害。近些年來，國際上有些國家也不再將互惠作為承認與執行外國法院判決的條件。如德國法規定，對與財產有關的案件，才要求存在互惠關系，而對於其他類型的外國法院判決（主要是涉及身份關系案件）的承認不要求互惠。匈牙利及瑞士的蘇黎士州規定，互惠只是執行判決的前提條件，而不是承認判決的條件。義大利《民事訴訟法》第797條關於承認判決的條件中，也沒考慮到互惠原則。
我國司法實踐中，人民法院對承認一些涉外案件採取了靈活態度，特別是對涉及我國公民人身關系的判決和確認財產權屬的判決，並不是一律不予承認和執行。如果承認或者執行一項外國法院的判決，並不構成對我國主權的侵犯；或者依照中國的法律程序，也會得出相同或者相近的判決結果，對與我國無司法協助也無互惠關系的對方國家法院的判決，可以予以承認。如果不予以承認，讓當事人重新起訴離婚或者提起確認之訴，這對當事人和我國司法機關來說，都是不必要的和不經濟的，因為這類案件只涉及承認外國判決而不涉及執行問題，當事人雙方已接受了這個判決結果，只希望我國人民法院根據我國法律，賦予這種結果以法律效力。最高人民法院1991年《關於中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定》指出，對與我國沒有訂立司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據本規定向人民法院申請承認該外國法院的判決。這一規定承認，在無司法協助協議也無互惠關系條件下，原則上承認外國法院的離婚判決。但它同時規定：該當事人之間的離婚案件，我國法院正在審理、或者已經作出判決、或者第三國法院對該當事人之間作出的離婚案件的判決已為我國法院所承認的除外。 各國承認和執行外國裁判的制度，大概可以分為三類：
1．德國法系國家的規定
德國法系國家規定，由本國的法院審查確定外國裁判是否符合有關條件，就承認和執行外國裁判的問題作出裁定（也稱「宣告性決定」或「執行令」）。根據德國《民事訴訟法》第328條規定，只要外國法院判決符合一定的條件，當事人就可以向德國法院申請發給執行令。德國法院在頒發執行令時，對外國法院判決不進行實質審查。
2．法國法系國家的規定
法國法系和拉丁法系國家規定，對某些類型的外國裁判，如形成判決、與身份有關的判決和指定破產管理人的判決，採取依法承認的制度；而對於其他一些裁判，則要有承認外國判決的裁定書。
3．普通法系國家的規定
以英國為代表的普通法系國家，承認和執行外國裁判制度，根據是否與英國訂有相互承認和執行判決的條約或安排，分為兩種不同的制度。有條約或者安排的國家和地區，適用1920年的《司法條例》和1933年的《外國判決（相互執行法）》，根據其規定，為了承認某一外國判決，應當進行登記，但是適用這一制度的國家有限。而沒有條約或者安排的國家，有關勝訴人不能持判決要求在英國直接獲得承認和執行，應當將外國法院判決看成是在當事人之間成立的一種債務，向英國法院提起一項新的訴訟，要求債務人履行外國法院判決中所確定的債務。常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第880頁。
美國在承認和執行外國法院裁判方面沒有統一的聯邦法律，而是由各州自行決定，大多數州在受理承認和執行外國法院判決時，採取與英國相同的做法。即除非有條約規定，不直接承認和執行外國法院判決，而是要求勝訴人重新起訴。 民事判決的法律效力具有地域性，承認外國判決保證了一國司法裁判在國外的訴訟法效力和實體法效力。不過，承認還不能保證外國法院裁判的執行，根據國際司法實踐，執行還需要另外的條件。
在國際民事訴訟的實踐中，承認和執行的外國法院裁判，應當符合以下條件：
1．作出裁判的外國法院有管轄權。其管轄權一般是根據承認和執行地國家的內國法為標准來確定的。
2．訴訟程序公正。內國法院在承認和執行外國裁判時，要對其作出判決的訴訟程序公正性進行審查，如敗訴方應當得到合法傳喚，從而出庭陳述了自己的主張；敗訴方在沒有訴訟行為能力時得到適當的代理等。如不滿足這些要求，就可以拒絕承認和執行外國法院裁判。
3．外國法院裁判是確定的裁判。對實體法和程序法問題都作出終局的裁判，並且要遵從既判力規則，即該裁判不能為外國法院隨意撤銷。
4．外國法院裁判是合法的裁判。運用欺詐手段獲得的外國法院裁判不能在內國得到承認和執行。
5．外國法院裁判不能與其他有關的法院裁判相抵觸。
6．外國法院適用了適當的准據法。這里是以被請求國沖突規范所指定的准據法為依據來確定的。
7．一般需要存在條約或者互惠關系。
8．不能與內國法院所在地的公共政策相抵觸。

『捌』 新民事訴訟法中對行為保全是如何規定的

新民事訴訟法中對行為保全的規定如下

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條

人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定採取保全措施。

人民法院採取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請後，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定採取保全措施的，應當立即開始執行。

第一百零一條利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請後，必須在四十八小時內作出裁定；裁定採取保全措施的，應當立即開始執行。

申請人在人民法院採取保全措施後三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。

第一百零二條保全限於請求的范圍，或者與本案有關的財物。

(8)德國民事訴訟法謝懷拭擴展閱讀：

歷史沿革

所謂行為保全，是指在民事訴訟的概念中，為了避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院有權根據他們的申請對相關當事人的行為採取強制措施。這一制度的確立最早可以追溯到古羅馬時代。

在羅馬法中，禁止令狀就是早期行為保全制度的體現。禁止令狀（Interdicere）是羅馬執政官根據受害人的請求而發布的禁止從事某項行為的命令，通常所涉及的利益具有準公益性。

這種令狀具有一定的假設性。人們並不要求裁決者依據令狀判罰，而是直接要求當事人在所提出的事實屬實的情況下遵從命令。某種程度上，我們可以認為羅馬法的禁止令狀已經具備了現代意義上的行為保全的雛形。

羅馬帝國崩潰之後，經過教會法、歐洲王室法的發展，直到14世紀末15世紀初，英格蘭的大法官創立了衡平法管轄權，提供禁止令救濟，從而真正建立起了英美法中的行為保全制度━━中間禁令。

法蘭西和德意志王室法在13世紀及其後來，經歷了巨大的變化，開始越來越明顯的不同於英格蘭王室的法律，訴訟程序變得越來越學理化和復雜化。

19世紀70年代隨著德國民事訴訟法典的頒布，以假處分為標志的行為保全首次確立下來，大陸法系的行為保全制度由此逐步走向定型化。

『玖』 民事訴訟法中二審程序有那些判決

你好，根據《民訴法》規定：
第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按回照下列情形答，分別處理：

（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；

（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；

（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判；

（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。

原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。