行政法作用與地位論文

『壹』 經濟行政法的地位和作用

行政法與市場經濟有著密切的聯系
中國在實行計劃經濟的年代，行政法很不發達，很不完善，甚至可以說，那時實質上沒有行政法。誠然，在計劃經濟時代，民法、刑法等其他部門法也很不發達，很不完善。但不管怎樣，那時的法院還是設置著民事審判庭、刑事審判庭，依據著某些很不完善的法(主要是政策)審理著民、刑事案件;公民違法，要被追究相應的民、刑事責任。而行政法的情況就不是這樣，不僅法院未設置行政審判庭，不受理公民控告政府機關違法、侵權行為的案件，就是在行政系統內部，也沒有專門受理公民不服行政行為的復議機構和制度;政府機關行為違法，沒有正式的法律途徑追究責任。在那時，既沒有法(或幾乎沒有法)規范政府的行為，也沒有追究政府違法責任的機構和制度，因此可以認為在計劃經濟時代不存在行政法。
自八十年代起，中國開始逐步向市場經濟過渡，行政法才真正生長、發展起來。首先，國家開始制定法律、法規規范各行政領域行政相對人的行為。其次，或與此同時，國家也開始制定法律、法規規范政府機關的行為，包括以行政組織法規規范政府機關的組織、職權;以行政行為法規范政府機關的活動原則和活動程序;以行政監督和責任法規范政府機關違法、侵權行為責任的追究。進入九十年代，中國更是通過人大正式制定了《行政訴訟法》、《國家賠償法》，由國務院發布了《行政復議條例》、《行政監察條例》、《國家公務員暫行條例》，相應地建立起了行政監督、行政責任、行政救濟等行政法制度，特別是「民告官」的行政復議和行政訴訟制度。中國行政法在短短十幾年的時間內，走過了外國一些行政法發達國家幾十年，甚至上百年的路程。
以上事實說明了什麼問題呢?為什麼在計劃經濟體制下行政法那樣不發達，甚至不存在，而一旦步入市場經濟，行政法就以如此決的速度生長和發展起來?這說明行政法與市場經濟存在某種特殊的聯系。
行政法就其實質而言，是規范和控制政府權力，調整政府與公民(公民個人與公民組織)之間關系的法律。在封建時代，君權至上，統治者的權力不受控制，從而不可能有行政法。在自由資本主義時代，政府權力有限，其所介入的領域和所干預的事項有限，公民與政府打交道的場合不多，故社會對行政法的需要程度不大，因此，那時雖有行政法，但行政法很不發展。人類進入二十世紀以後，社會、經濟隨著現代科學技術進步有了迅猛的發展。科技進步和經濟高速發展一方面給人類帶來了大量的財富，另一方面也給社會帶來了大量的矛盾和問題，如環境污染、生態破壞、不正當競爭與壟斷、通貨膨脹、失業、吸毒等。解決這些社會問題提出了加強政府權力的需要。行政權從而開始廣泛介入人們社會、經濟生活的各個領域，以至到後來人們從搖籃到墳墓都離不開政府，離不開行政權。政府對社會、經濟的管理、監督、指導、協調在一定程度上消除或緩解了社會矛盾，為社會各群體共同相處和經濟活動的進行及發展提供了秩序，但行政權的加強又給人們帶來了新的社會間題:行政機關及其工作人員濫用權力，貪污****、以權謀私、侵犯行政相對人的合法權益。人們為解決社會問題、消除社會弊害，保護自己生存、發展而創立起來的控制機制(政府及其行政權)在消除社會弊害的同時卻製造出新的社會弊害，給人們帶來新的災難。為此，人們不得不改造舊的機制，在舊的機制中增加新的控制系統，以使原控制機制既能有效地發揮作用，對社會實施有效的調控，保障社會秩序，又使之不致或盡可能少地產生負作用，給公民個人或組織的合法權益造成侵害。這個新的控制系統就是行政法及其制度。
可見，社會經濟發展所引發的各種.矛盾、問題導致了加強行政權的需要，行政權加強所引發的各種新矛盾、新問題則導致了加強行政法的需要。行政法所確立的一系列原則、制度，保障行政權依授權者的目的、授權者規定的方式、程序行使;使行政權行使者難於濫用權力，一旦濫用即要受到責任追究。
但是在計劃經濟體制下，行政法為什麼發展不起來呢?計劃經濟體制下行政權不可謂不強大，濫用行政權的情況不能說不存在，甚至不能說不嚴重，然而行政法卻幾乎處於空白狀態。可見行政法的發展還需要其他條件，其中之一就是行政權的相對一方一一公民和公民組織(包括企業組織、事業組織、社會團體等)—要在法律一L具有完全獨立的人格，在經濟上有獨立的財產利益，真正在法律權利義務上成為與行政機關相對應的一方主體。法律對於一方依附於另一方的關系是沒有多少用武之地的。在計劃經濟體制下，公民個人幾乎均從屬於一定的組織、單位，各組織、單位又均從屬於一定的行政機關。那時不要說國營企、事業單位不具有真正獨立的法人地位，就是當時的集體組織，也不享有完全獨立的經營自主權。管理者與被管理者不是獨立享有法律權利義務的雙方主體，而是一方從屬於或依附於另一方。
對於從屬、依附關系來說，其維系所依靠的是命令、服從，而不是法律。這是一方面，另一方面，當時作為被管理者的企業和其他組織絕大多數是國營或國有的，它們沒有屬於本身自己所有的財產，至於公民個人，其財產僅限於有限的生活資料和微薄的工資收入，這種經濟狀況自然不可能使行政相對人成為與行政機關平等爭論法律是非(是否違法，是否侵權等)的一方法律主體，從而管理者也就不需要，被管理者也不會要求制定行政法來規范雙方的關系。
市場經濟體制則不同，在這種體制下，企業獲得了獨立的經營自主權，它們在市場競爭中自擔風險，自負盈虧，它們的生存和發展要求有法律保護它們免受行政權的任意支配和干預，它們不願意聽命於政府機關及其行政長官反復無常不斷變化的命令、指令、指示，然而市場經濟又需要政府對經濟進行宏觀調控，對相對人的行為進行一定的管理。在這種情況下，就需要以法律規定政府和被管理者各自的權利、義務，以法律規范它們的相互關系。不僅政府可以依法制裁違法的相對人，相對人也可以依法對政府的違法行為提起訴訟，要求政府承擔違法責任。政府和被管理者均成為了獨立的法律關系主體。這是一方面，另一方面，在市場經濟體制下，企業和其他組織有了自己的財產，公民個人也不僅擁有生產資料，甚至還舉辦私人企業和其他經濟實體，強大的經濟實力使它們有信心作為與政府相對應的法律主體;同時，其所擁有的屬於它們自己的大筆財富也深感到需要法律保護，以避免被政府以各種非法手段(如濫罰款、濫攤派、違法徵收、沒收等)拿走。這樣，行政法就成了全社會的個人、組織，特別是擁有財產權、經營權的企業和其他經濟組織的迫切需要。中國行政法正是在這種需要中產生和發展起來的。
由此可見，社會經濟發展所引發的矛盾而導致的加強行政監控的需要以及行政權加強，行政權對社會經濟生活的廣泛干預所引發的新的矛盾(權力濫用和對被管理者權益的侵犯)而導致的對行政權控制的需要是行政法產生的社會基礎。而行使行政權的政府與作為行政管理相對方的公民、法人、其他組織均成為獨立的法律權利義務主體(這就是首先要求政企分開，政府與其他行政相對人分開，使企業和其他行政相對人脫離與政府的依附關系)是行政法存在和運作的前提條件。此前提條件在計劃經濟體制下不可能具備而只有在市場經濟體制下才能成就，因此，我們可以認為，市場經濟是行政法生長和發展的土壤，行政法植根於市場經濟體制之中。
行政法與市場經濟的關系如此:行政法離不開市場經濟，沒有市場經濟，行政法就不可能或者難以生長和發展。同樣地，市場經濟也離不開行政法，沒有行政法對行政權的規范和控制，沒有行政法對政府與公民、法人、其他組織關系的適當調整，市場經濟不可能正常運行和發展。
市場經濟體制下行政法的作用主要表現在以下三個方面:
一、賦予政府權力，確定政府權力的界限
市場經濟一方面需要政府權力的一定介入，以保障秩序;另一方面需要排除政府權力的過度干預，以保障市場主體的自由和活力。為此，就必須健全、完善行政組織法，明確規定各行政機關的職權、職責。行政組織法確定行政機關的職權、職責的意義在於:第一，明確各行政機關有權干什麼，它能夠對行政管理相對人作出什麼行為，行政相對人對行政機關哪些行為有服從的義務;第二，明確各行政機關應該干什麼，它應該對社會實施哪些管理行為和為相對人提供哪些管理服務，行政機關不實施相應行為和提供相應服務，行政相對人可以以其「不作為」為由提起申訴、控告或向法院起訴相應行政機關;第三，明確各行政機關只能幹什麼，不能幹什麼，根據依法行政的原則，行政機關實施行政行為必須有法律依據，首先必須有法定職權、職責的依據，行政機關超越職權、職責對相對人實施的行為，相對人沒有服從的義務，行政機關要求相對人服從，相對人可以以其「越權」為由提起申訴、控告或向法院起訴相應行政機關。由此可見，法定職權、職責既是行政機關對社會實施管理，維護社會經濟秩序的依據，也是行政相對人防止行政機關行為不確定而任意所為，保護其合法權益不受行政越權或行政不作為侵犯的武器。
二、規范政府權力的行使，確定政府行為的方式
市場經濟的正常運作很大程度上取決於對政府權力的限制、制約。政府權力過大，什麼都管，什麼都干預，就會使市場失去生機，使經濟失去活力，就可能走計劃經濟的回頭路。但是要保障市場經濟的運行，防止政府對市場主體權益的侵犯，光靠限制政府權力是不夠的，甚至是很不夠的。政府權力即使以法律明確界定了並且界定得較為合理、適當，但是政府如果在行使這些權力時隨心所欲，以權謀私，貪污****，同樣會使市場失去秩序，使市場主體失去對平等競爭的信心，從而把經濟搞亂、搞垮。因此，還必須制定完善行政程序法，以法規范政府行為的方式，確定政府行使行政權的基本原則(如公開、公平、公正原則)。行政程序法的意義在於:第一，保障民主，防止專斷。行政雖然不同於立法和司法，實行首長負責制，但現代行政同樣要求一定的民主程序，如制定法規、規章、政策，必須保證行政相對人的一定參與，行政機關作出影響行政相對****益的行為，事前要通知相對人，讓相對人獲得必要的情報，並聽取相對人的意見，等等。第二，保障廉政，防止****。行政程序中最重要的程序有公開程序、聽證程序、職能分離程序、不單方接觸程序、說明理由程序等。「公開」包括法規、規章、政策和其他規范性文件公開，有關涉及相對****益的信息、情報公開，有關影響相對****益的決定、行為公開。凡對於公眾保密，不能讓公眾了解、查閱、復制的文件、信息、材料，應該有法律、法規的根據。「聽證」指行政機關作出與行政相對****益有關的決定時，應當聽取相對人的意見、申述、建議，接受其提供的證據和有關材料，並根據需要組織當事人辯論、質證，行政機關在充分考慮到各種相關因素和權衡各種意見後再作相應決定。「職能分離」是為了加強權力制約，防止某些機構、個人專權，濫用權力而將行政機關內某些相互聯系的職能(如調查職能與裁決職能，執行職能與監督職能等)加以分離使之分屬不同的機構和人員掌管。「不單方接觸」是指行政機關就某一行政事項同時對兩個或兩個以上相對人作出行政決定或裁決，不能在一方當事人不在場的情況下單獨與另一方當事人接觸(包括接受一方當事人的宴請，在家接待一方當事人求見等)。「說明理由」指行政機關作出涉及相對****益的決定、裁決，特別是作出對相對****益有不利影響的決定、裁決，必須在決定書、裁決書中說明法律、事實根據及相關理由。所有這些程序顯然有利於促進廉政，防止****。三，保障相對****益，防止侵權。行政程序包括事前程序，事中程序，事後程序。

『貳』 如何理解行政程序法的地位和作用

行政程序法的地位如下：
行政法是行政實體法與行政程序法的有機統一。行政實體法對行政關系進行實際調整，即對行政法律關系當事人的權利義務產生影響，主要規定行政機關在某種條件下依法使相對人獲得某種權利或承擔某些義務的法律規范。所要解決的問題是行政機關有什麼權力，即能做什麼。行政程序法是對行政法律關系中當事人行使或者履行實體權利義務時的程序作出規定的法律規范，主要是規范行政主體行政行為，所要解決的問題是行政機關如何行使權力，即怎麼做。任何行政行為都是實體性和程序性的統一，不存在沒有實體內容的行政程序，也不存在不通過程序就能實現的行政實體內容。實踐中的行政行為，或者遵循公正合理的程序，或者由於不公正或繁瑣的程序而使行政行為的公正性和合理性受到嚴重影響，實體權利要通過正確的程序予以保障，否則，實體權利將難以實現，或者將遭到很大損害。行政程序的重要性，使行政程序必須制度化、法律化，以避免和客服主觀隨意性。獲得法律確認的行政程序，它的各項具體程序制度，本身又成為行政法律關系雙方當事人的權利義務。它將賦予行政相對人在行政機關行使職權時擁有程序上的權利，當然也要求相對人承擔行政程序方面的義務。行政程序同樣也體現了權利和義務的統一性。
行政程序法的作用如下：
1）促進行政民主；
2）提高行政效率；行政行為的效率取決於——行政方式的適當選擇、環節的合理安排、過程的科學組合，以保證行政機關活動的合理化和科學化。
3）行政違法行為的發生大都與制度不完備、程序不健全有關；健全和完善行政程序法，不給失職與濫用職權留有餘地，從而起到確保行政權在法治的軌道上正常運行的作用。
4）監督與控制行政權；主要表現在兩個方面：
A：行政程序法使行政程序成為行為發生法律效力的必要條件；
B：行政程序法是杜絕失職和濫用職權等行政違法行為的有效手段；
5）保護行政相對人的合法權益；

『叄』 行政法的地位與作用是什麼

行政法與刑法、民法一樣，是現代法律體系中的三大基本法律部門之一，在我國社會主義法律體系中具有極其重要的地位。行政法的作用概括起來主要表現在以下三個方面：
1.維護
隨著現代社會經濟、文化的不斷發展，也產生了越來越多的社會問題，要求行政機關履行發展經濟、穩定社會、保護環境、控制人口、加強治安等各項職責。因此，行政機關必須通過行政立法、行政執法及行政司法等各種手段，來有效地規范、約束行政相對人的行為，制止危害他人利益和公共利益的違法行為，建立和維護社會秩序與行政管理秩序，確保行政機關充分、有效地實施行政管理。
2.監督
由於行政權力客觀上存在易腐性、擴張性以及與個人權利的不對等性，因而必須對其加以監督和制約。在各類監督方式中，最有效、最直接的監督就是行政法監督。行政法通過規定行政權力的范圍、行使方式及法律責任等方式，可以達到有效監督行政主體、防止行政權力違法或濫用的目的。
3.保護
行政法保護公民、法人或其他組織的合法權益，主要包括兩個方面的內容：一是通過賦予行政機關合法許可權並監督其行使，來保障公民、法人或其他組織各項政治權利、經濟權利和社會權利的實現：二是通過賦予公民、法人或其他組織對行為的監督權(如檢舉權、控告權)，行政權行使過程中的參與權(如知情權、要求聽證權)，特別是對行政行為侵犯其合法權益的提起復議權、訴訟權和要求賠償權，來保護自己的合法權益。

『肆』 關於行政法的論文！非常緊急！拜託大家幫忙！

行政法論文--社會公共行政與行政法 摘要：本文在政府公共行政與社會公共行政兩分的框架下，討論了社會公共行政與行政法的關系。首先，文章對行政法介入社會公共行政領域的必要性作了闡述；接著提出並不是所有的社會公共行政都需要行政法的調整；最後討論了行政法對社會公共行政進行調整時應注意到的兩個重要問題。 關鍵詞：社會公共行政；行政法；公共行政 行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術語開始時僅表示國家行政，但隨著時代發展，其內涵已得到大大擴展。現在，公共行政已普遍被承認包括國家公共行政和社會公共行政兩方面的內容。政府公共行政是指政府根據法律規定所實施的對社會公共事務的管理；社會公共行政則是指社會性的公共組織對一定領域內的社會公共事務所進行的管理。隨著行政權社會化趨勢的加強，社會公共行政引起了人們普遍的關注，不同學科的學者對此作了程度不一的探討。對於行政法學界而言，社會公共行政這一領域具有巨大的沖擊性，將會使原有的行政法理論面臨新的挑戰和問題。我們可以設問，行政法是否應把社會公共行政納入調整范圍？如何進行調整？如果答案是肯定的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公務員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應該包括社會公共行政的主體。 本文主要通過討論社會公共行政與行政法的關系，嘗試對行政法為何應調整社會公共行政等問題作出回答。 一 行政法為何應介入社會公共行政領域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。 第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。 政府公共行政與社會公共行政共同點在於兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區別之一在於它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領域、一定行業的公共管理。在這種情況下，有可能出現這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業的公共利益。這時候就需要有關的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監督管理，而這就需要行政法的法律支持。 社會組織進行公共行政需要具有公共權力。而社會組織的公共權力來源如果不依靠有關行政法律、法規授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權力（如行政組織成員對行政組織公共權力的認可），其權威性不能確立，其合法性也成問題。 在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權益。雖然社會公共行政的強製程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。 第二，把社會公共行政納入行政法的調整范圍是行政法自身發展的需要。 社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的發展機遇，將會改變行政法的內涵和外延。現代行政法的內涵和外延與行政法誕生初期相比已經發生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規定主權行使之限度與方式：君主或主權者直接行使其主權，或其所屬之高級行政官吏之行使主權者授予或委託之部分主權。1英美法系行政法在以後的發展中，逐漸形成從控制行政權力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關於行政機關的權力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內，2也包括行政機關所制定的程序法規在內。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發展的時候，學術界發展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關的事項。3 在大陸法系，行政法的概念幾經變遷，也朝著廣義的方向發展。如在法國，多數學者認為，行政法是有關調整公共行政組織與許可權、協調市民與行政權的法。通過行政法學者們的學術探討，法國的行政法概念從權力行為轉變為公共服務，行政的功能從權力行為亦變為一種服務的社會作用。4 無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發展，都適應了現實社會生活的需要。在今後的社會發展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權力，如果作為調整公共行政法律規范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調整功能，也不利於社會組織依法有序地在國家與社會之間發揮作用。 把社會公共行政納入行政法調整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規范性文件，還是各級政府制訂的行政法規、行政規章、其他規范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關心這類公共事務的管理，也較熱衷於參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現實的需要。此外，我們還可以在適當的時候將社會公共行政主體制訂的一些暫時還不具有法律效力的規范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。 另外，將社會公共行政納入行政法的調整范圍原因還在於，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區分已經越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線。「雖然傳統的行政法只調整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經不是單純的和絕對的，在很大程度上取決於歷史的發展、行政目標的要求、憲法和立法機關的決定，或者是出於工資和預算等行政技術和物質、人事方面的考慮，更有利於行政任務的完成。」5 我國已有學者認為，現代行政法應當將社會組織的公共行政納入調整范圍的必要性在於：1.社會組織行使公共權力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關的行政並沒有本質上的區別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權益，就必須要一定的法律予以規范和調整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權益不受社會組織管理行為的侵犯。6 可見，社會公共行政應納入現代行政法的調整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。 二 在探討社會公共行政范圍時，本文非著重於政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置於公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規范。 凱恩教授認為：「一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區分公法和私法要以這樣一個問題為出發點，即我們為什麼要在公法和私法之間劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標准。 「簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標准，用以解答什麼是公法規則與原則適用的適當空間這一規范性問題。所有這些標准非常復雜；在訴訟場合將它們適用於特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。」7凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結合具體情境闡明為什麼要界分公法與私法，而後從界分的理由出發來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內，我們也許還會得到別的路徑，但基於充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。8 從美國的相關案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經營以前並不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關於平等權的規定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬於公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。 所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處於一種互動狀態中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標准對其進行界定。 中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業行政、志願組織行政、社會中介行政四大類。10那麼，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調整呢？並不是所有公共職能都可以被納入公法調整。只有當這一項職能對於相對人在憲法和法律上的個體權利具有重要的影響，並且需要國家的公權力進行一定調整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調整范圍。11像一些社會組織自願提供的公共服務，缺乏行政權力的行使要素和特徵，沒有必要將其納入行政法調整范圍。在確定行政法應調整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的： 第一，公眾的重大權益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權益時，我們需要法律的介入以規范其行使並提供有關的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規范，但自我管理涉及到公民個人的重大權益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原則佔主導地位。而在公法領域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區不得基於全體公眾同意而不經法律許可私自設立一個可以基於一定事實實施人身強制的機構。 第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統中的地位如何。如果該項公共職能關繫到可能嚴重影響公眾的領域，行政法應對其進行調整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調整，單純以社會組織自身願望進行，就有可能出現公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理後，如果行政法完全退出該領域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領域，應由有關行政機關監督社會組織的公共職能履行。 第三，社會公共行政管理手段的強制性程度。如果社會公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調整范圍。 「參考文獻」 1.李放：《比較法教程[M]，吉林大學出版社1993年版，第201頁。 2.3.王名揚：《美國行政法》[M]，中國法制出版社95年版，第39、40頁。 4.張正釗、韓大元：《比較行政法》[M]，中國人民大學出版社1998.年版，第11-12頁。 5.於安：《德國行政法》[M]，清華大學出版社1999年版，第61頁。 6.黎軍：《行業組織的行政法問題研究》[M]，北京大學出版社2002年版，第66頁。 7.PeterCane，轉引自沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁。 8.12.13.沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419頁。 9.395U.S296（1966）。 10.趙立波：《淺說公共行政》[N]，《光明日報》2001-5-4。 11.章永樂、楊旭：《村民自治與個體權利救濟》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第5卷[C]，法律出版社2002年版，第168、141142、頁。 馮偉溫澤彬

希望採納

『伍』 關於行政法的核心論文

行政法的核心與理論模式

作者：羅豪才

行政法的核心是什麼？對這個問題可能有不同的回答，也可能有不同的理論模式和研究方法和理論模式。

一、傳統行政法學以行政權為核心夠建理論體系

傳統的行政法學都是以行政權為核心來構建理論體系。戰前的大陸法系國家如德、日以及舊中國等，他們的行政法學的核心概念，就是行政權。這集中表現在行政法學理論體系的架構上結構方面。傳統行政法學的結構主要由有三部分內容構成：一是行政組織法。行政組織、行政機關、行政主體，這三個概念的含義存在差別，運行機能也不盡相同，不是同等概念，但都與行政權有關，都是作為行政權的載體存在的。二是行政作用法或行政行為法，都是有關行政權運作的表現形式和具體內容的法律。三是行政救濟法。行政機關要為其權力的行使承擔責任，給受損害的公民提供賠償。總的說來，在歷史上大陸行政法系國家強調以行政法為工具來保障行政權有效地行使，強調行政效率、公共利益等。

英美傳統行政法理論體系，主要也是三個部分，即由委任立法、行政程序和司法審查三部分內容構成。這三個部分內容體現的中心原則，是以權力制約權力。委任立法是通過立法權對行政權進行制約，行政程序是事中控制行政權，司法審查是司法權對行政權進行制約。可以看出，這種理論體系還是以行政權力為核心來構建，強調控權，不重視相對方應有的地位位置。

改革開放初期，我國行政法學界也有過關於行政法性質、功能的爭論，提出了控權、保權以及既要控權又要保權的三種理論觀點。由於當時行政法學還處於起步階段，又急於回應社會實踐的需求，便大量地從日本和我國台灣教材中「移植」其概念、原則甚至理論框架。二十世紀八十年代中期以後，為制定行政訴訟法作理論准備，我國行政法學階曾圍繞行政法與行政權的關系、行政法的性質和功能、行政法的基本原則等問題，展開一場關於行政法要「控權」、「保權」還是「既要保權又要控權」的爭論。我國1989年制定的行政訴訟法規定了「保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權」這場學術爭論未引起人們足夠的重視，因此爭論並不深入的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關聯。

自80年代後期以來，隨著我國行政訴訟法的制定與實施，我國行政法學界對實踐的發展作了比較深入的總結。人們逐步認識到，雖然以行政權為核心構建行政訴訟制度，、強調維護和監督行政權，有其一定的合理性。但，從整個行政法制、行政法學理論體系來看，其視角比較狹窄，思路比較短淺，形而上學的片面性比較突出，認識到以行政權為核心來構建理論體系具有很多缺陷很多，難以揭示行政法內在質的規定性和發展的預期，不能適應時代發展的要求。事實上，二戰後，特別是自80年代以來，無論是日本、美國還是歐洲，其行政法理論也不完全拘泥於傳統的理論，也在不斷探討2。這些都促使我們重新考慮行政法的核心問題。

二、以行政權與公民權的關系為核心重構行政法的理論體系

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行政權與公民權的關系為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

第一種理論認為行政主體和公民的關系是一種「支配與服從的關系」，把公民置於被管理、被支配的地位，主張二者法律地位不平等，強調維護行政特權。以這樣的原則來構建的行政法理論體系，我們稱之為「管理理論」。第二種理論強調控制行政權、保護公民權利，主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權，認為只有行政權受到嚴格控制，公民權利才有保障。其最大特點是突出監督行政的關系。，我們稱之為「控權理論」。第一種理論曾主要流行於德、日等大陸法系國家和實行計劃經濟體制的國家如蘇聯等，第二種理論主要流行於英美等普通法系國家。應該說，近幾十年來德、日以及普通法系國家的行政法學已有長足的進步，無論在體系、方法、原則、規范，還是行政法的適用范圍等方面都有所創新，值得我們高度重視並加以借鑒，但也應當看到，他們的行政法理論模式沒有根本性的改變。

第三種就是我們所倡導的現代行政法的平衡理論。我們認為，行政法關系的各方主體都是能動的，擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法制發展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。當然在中國現有的法治條件下，我們應該重點強調制約行政權。行政主體應維護和增進相對方的合法權益，行政相對方要理解和支持行政主體的執法行為，特別要通過互動的參與機制，形成和諧、合作的行政關系格局。我們的理論框架正是建立在此基礎上。因此，以行政權與公民權的關系為核心來構建行政法理論體系，至少有三種模式。這些模式在價值取向、目標、規范體系、制度體系的設定，以及行政法治原則的適用范圍和要求等方面都存在差別3。

三、行政法平衡理論的創見與價值

在行政法學的研究中，是否還存在別的研究視角？是否還有別的研究範式，或者別的理論模式？回答是肯定的。行政法現象紛繁復雜，並在發展之中，人們的認識不斷深化，行政法的研究方案也呈現多樣化，理論模式決不會是單一的。何種理論模式更具合理性，有待時間的考驗。

但是，我們認為，行政法的平衡理論作為一種理論模式，主要有自己的有如下獨特的創見和價值特點:

（一）平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動構築重要平台提供理論支持。

要構築行政主體與相對方行政領域十分廣泛，具體關系多種多樣，非常復雜。但隨著現代行政的發展，以「命令－服從」為特徵的強制性行政行為的范圍將日益縮小，而以協商、引導等方式實施的行政指導、行政合同行為將大量增加。激勵性規則的引進，將極大地改善行政主體與相對方之間良性互動的關系。平衡理論認為，要構築行政主體與相對方良性互動的平台，必須保證行政法關系主體之間平等的法律地位。從我國憲法上看，這個問題早已明確。但仍有不少人認為，「行政法是以公共利益為本位的公法」，「主體地位不平等是行政法的本質特徵」。我們認為，主體地位平等是現代行政法治的重要標志，就我國當前轉型的社會形態而言，首先要逐步提升相對方的法律地位，使其成為獨立的主體；其次，要調整行政主體的職能，改革行政權力的運作方式；第三，要加強社會組織建設，增強其公共治理能力；第四，要盡量發揮其他國家機關的制約作用，保證行政機關和相對方的權利義務處於動態平衡平等。

（二）平衡理論為調整行政法權利（權力）結構機制的構建提供理論指導。

在行政法實踐中，由於受各種因素的影響，行政主體和公民之間的權利義務關系總是處於不斷變化之中，作為最優化的平衡狀態是相對的，不平衡狀態則是絕對的。平衡理論不僅在行政法學研究方法和理論體繫上有所創新，同時非常注重對行政法制度的研究。主張構建調整權利結構的機制，明確評價權利結構平衡與失衡狀態的標准，並通過相應的手段對影響權利結構平衡的各種因素進行有效的調整，以維護和實現相對平衡的狀態。

平衡理論認為，有效的機制是發展和維持一種良好行政法制度的重要保障。如果沒有良好的機制調整行政權力與公民權利的結構，一個完美的制度設計是無法在運作中發揮現實作用。因此，行政法學不但要對制度本身進行研究，還要研究相應的機制，通過機制的有效運作，實現公民權利和行政權力的平衡。

在行政法機制的構建上，應當特別注重對激勵機制的研究。建立激勵機制是現代行政法制建設的一個重要任務，這是由現代市場經濟、現代行政以及民主政治的發展趨勢所決定的。而這些機制的構建與權力的配置、行政程序的設置以及司法審查的范圍和標准有著密切的聯系。

（三）平衡理論揭示了行政法特有的不對等關系。

平衡理論首次揭示行政法關系的本質特徵，認為行政法關系中的每一個具體關系都是不對等的。一般情況下，在實體行政法律關系中，行政主體和相對方形成行政機關為優勢主體、相對方為弱勢主體的不對等關系；在程序法律關系和司法審查關系中，則形成另一種反向的不對等關系。4不對等關系是行政法關系不同於私法領域的其他法律關系的最重要特徵。在行政法關系中，一定的不對等關系的存在是必要的，但不等於所有的不對等關系都是必要的和合理的，也不等於不同性質的不對等關系必然形成平衡的行政法關系。

平衡理論對行政法中不對等關系的揭示，有助於行政法在權利義務配置的合理化方面取得的突破。我們在研究特定的行政法律關系中的不對等關系的形成過程的同時，要研究正向不對等關系的必要性、行政指導和行政合同等非強制行政行為過程中形成的不等關系的特徵和行政程序、司法審查中的反向不對等關系等等相關問題。

另外，我們還需要進一步研究具體的行政法律關系中不對等程度的區別，具體法律關系的不對等與行政法關系平衡之間的內在聯系及其與行政程序和訴訟程序制度構建之間關系。把不對等關系問題的研究與行政管理、行政程序和司法審查的具體制度安排相結合，改善公民權利和行政權力的結構。

（四）平衡理論揭示了行政程序的性質。

行政程序制度的建構對於建立和維持公民權利和行政權力的平衡具有不可替代的重要作用，而對行政程序性質的研究和探索至關重要。傳統行政法理論認為，行政程序規范對於行政機關而言既可以是權利性規范也可以是義務性規范。不同的學派持不同的主張，集中體現了不同的程序性價值取向。這種觀念阻礙了行政程序理論的發展和行政程序制度的建設。平平衡理論第一次把行政程序界定為行政行為的時間和空間的表現形式，並根據雙方的情勢，認為把行政程序法應重點制約行政主體的行為，應為其設定更多的規范界定為義務性規范。，但不同的行政行為其適用的程序的性質應有所不同，行政相對方亦應遵守必要的義務性規范。是對行政程序理論的重要變革。

平衡理論認為，義務性的行政程序規范，就其性質而言是一種義務性規范，行政程序其制度的設計應當充分考慮行政行為對相對方權利的影響程度。但行政程序不應是越復雜越好，越嚴格越好，而是要根據行政行為的不同作出不同的安排。對於嚴重影響相對方權利的行政行為，如行政處罰、行政強制措施、行政許可等，應當設置嚴格的行政程序，以規范行政行為，防止行政權力濫用；對於不會嚴重影響或者不會直接影響相對方權利的行政行為，如行政指導行為、行政合同行為、行政建議行為等，應當設置相對寬松的行政程序，要給行政機關積極行政、充分行使行政自由裁量權留有餘地。

（五）平衡理論有利於行政法方法的創新和引進。

促使行政主體和相對方進行良性互動、進而調整權利結構的方法是多種多樣的，平衡理論主張運用各種有效方法實現權利義務的均衡化。這有利於方法論的創新和引進。除了傳統的歷史、比較、邏輯等方法外，平衡理論更多地運用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、機制和規范。

在某種程度上講，行政立法是一個通過博奕的方法使行政主體和相對各方達成共識或達成一定的共識，並通過一定的程序上升為法律和政策的過程；行政管理是行政機關和相對方在既有的規則（法律規范和行政政策）的框架內的博奕過程。平衡理論為引進博奕方法研究行政法問題提供理論上的可能，而博奕方法有助於分析和解決行政機關和相向對方的動態矛盾，為制度的設計和機制的構建提供實證依據。博奕方法的引進，有利於促進作為博奕規則的法律規范和行政政策公平、公開，並有利於優質的行政對策的產生和行政管理質量的提高，對於揭示行政法的價值取向也有重要意義。

由於公共利益和私人利益在司法審查案件中有著充分的體現，利益平衡已經是一個不可忽視的司法方法。平衡范疇不僅體現行政權力和公民權利的狀態，同時也體現一種方法。在司法過程中，利益衡量是法官審視行政法主體之間博弈是否符合原則和規則的重要方法，同時，利益衡量也是在司法解釋和司法裁判的過程中促使利益最大化的重要方法。這種方法正在司法審查的各個領域受到重視並得到不斷運用。

（六）平衡理論揭示了行政法的功能。

關於行政法的功能問題，理論界歷來爭議很大。我們可以換一個思路，從平面思維轉換到立體思維，可以認識到行政法應當為行政主體和相對方良性互動的構建一個平台。在這個平台上，首先，行政法為行政機關和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。5這種利益主張表達可以在某種程度上體現為一個政治過程，但更多的應當體現為一個行政過程，這就要求行政程序的公平、公開和公正。其次，行政法還應當為行政機關和相對方合理的利益主張的實現提供渠道和保障。其三就是這是一個權利補救的問題，即當相對方的合理利益主張無法通過相應的制度和機制獲得實現的權利受到侵犯時候，提供應當有一個後續的制度和機製作為權利補救的保證。此外第三，行政法不但應當具有為行政法主體利益主張得到代表並得以實現的功能，還應當具有保護行政法主體利益以外的權利的主張和實現協調發展的功能。行政法的功能不應當簡單的界定為維護公共利益或者保護公民權利，我們需要通過對行政過程的研究，揭示現代行政法的最高真正功能，並為行政法制建設提供理論支持。

盡管平衡理論提出了自己的創見，並在一定程度上推動了行政法基礎理論的發展，但目前還存在一些有待於進一步深入研究的問題。今後，我們應當進一步加強對行政相對方行為、非強制性行政行為、市場機制與政府機制的關系等問題的研究。平衡理論是一種開放式的理論，自身也正在不斷的完善。理論模式的變化，會引起行政法概念、原則、制度等方面的變化，也會引起行政法的價值取向和目標的變化。因此，我們必須深入研究，整體把握。行政法基礎理論的研究，必須理論聯系實際，堅持鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，實事求是，與時俱進，不斷開拓進取。

例如：注意行政法權利（力）結構的研究，主張現階段要強調提升行政相對方的法律地位，合理定位行政職能，調整行政權力，綜合利用相關因素，逐步實現權利（力）結構動態平衡、實現利益均衡、實現行政法關系主體的法律地位平等；主張整合行政關系和監督行政關系，調整規范體系，形成統一、有機、協調的行政法律制度；強調制約與激勵並重、實體與程序並重的行政法機制；主張行政程序重點制約「硬性行政行為」，對「軟性行政行為」，則重績效，只要求其符合一般程序原則；主張保障行政相對方權利的行使，促進其與行政主體之間的良性互動，營造一種合而不同、和諧的行政法制環境；注意研究行政法制方法，提倡在某些決策過程中，通過各方反復博弈，形成廣泛共識，並通過立法程序上升為國家意志；堅持行政法治原則支配整個行政過程，政府機制與市場機制相結合，實現行政法權利（力）結構的均衡化；等等。

在這里需要指出的是，研究行政法平衡理論的不是我一個人，而是一個不斷擴大的群體，並已歷時十餘年。本書作者是參與行政法基礎理論研究的重要一員，為行政法平衡理論研究作出了積極的貢獻。本書以兩個對立的理論模式為切入點，對行政法的基礎理論作了系統的、歷史的、比較的研究，對行政與法律的基本理論作了深入的闡釋，對中國的行政法理論狀態提出不少建設性批評觀點，反映了一部分平衡理論研究的成果，具有一定的創見。本書作者作為一名法官，對基礎理論的實踐運用價值問題有較為深入的觀察和分析，有獨到的見解。因此，本書對於推動司法改革，完善司法機制，落實依法治國的方略也具有重要的參考價值。

注釋:

1 北京大學法學院教授,中國法學會行政法學會理事長。

2 可參見：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律與行政》）一書中關於行政法的「紅燈理論」和「綠燈理論」的論述；[日]和田英夫在《現代行政法》一書中關於「對以公共權力為中心的行政法體系一直在傳統的行政法中佔主導地位，現在人們對此提出了疑問和批評，不斷主張建立新的方法」（第12頁）的論述，中國廣播電視出版社1993年版。

3 關於行政法的三種理論模式，即「管理理論」、「控權理論」和平衡理論產生的時代背景、歷史過程以及它們之間的相異之處，我曾在一些論著中論及，也有其他同志的相關論著可以參考。可參見羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版。

4 參見羅豪才、袁曙宏：《現代行政法的理論基石》，《中國法學》1993年第1期。 羅豪才、甘雯：《行政法的「平衡」和「平衡理論」范疇》，《中國法學》1996年第4期。

5 美國學者理查德·B·斯圖爾特認為，「歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權利以保護私人自治權」，然而，由於積極行政的出現，公民的參與，「私人行為和政府活動截然兩分的領域已經融合在一起」。這個設想就不再是一個適當的模式了，外部對政府控制的原則已「無濟於事了」。他更認為，「一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表」。見（美）理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版，第196－197頁。

『陸』 行政法規的地位如何

行政法規是國家最高行政機關的國務院制定的規范性文件，其地位和效力僅次於憲法和法律。

『柒』 聯系實際分析行政法在法律體系中的地位與社會作用。

1）行政法在法律體系中的地位
行政法是僅次於憲法的部門法，是我國社會主內義法律體系中容最重要的部門法
之一，在法律體系中具有重要的地位和影響。
①從行政法的調整對象來看，行政法調整著廣泛而重要社會關系，這類社會關系與國家權力、公民權利息息相關，是公民權利與國家權力關系的重要組成部分。②從行政法與憲法的關系來看，行政法是憲法的最重要的實施法。③從行政法與其他基本法律部門的關系來看，行政法對其他部門法的影響越來越大。
（2）行政法的作用。就同屬於法的范疇而言，行政法與其他部門法一樣，具有法的規范作用和一般社會作用。
①行政法的規范作用，是指行政法具有指引作用、評價作用、預測作用、教育作用和強製作用。②行政法的一般社會作用體現為：保障公民權益；維護和鞏固社會秩序；推動社會主義政治、經濟、文化等事業的發展。③行政法的特殊社會作用體現在兩個方面：一方面，行政法具有保障行政管理有效實施的作用；另一方面，行政法具有保護公民、法人和其他組織的合法權益的作用。這兩個方面的作用是有機的、統一的。

『捌』 試論行政法在依法治國中的地位和作用

有的小自考是不被承認的
大自考和小自考的區別:
相同點：
都執行全國考委公布版或批復的專業考試計劃，全權國統考課程使用全國考委制定的考試大綱和教材，並參加全國統一考試。省考課程由省考委和主考學校制定考試大綱、指定教材。專業代碼、課程代碼與全國考委公布的一致。實踐環節考核在主考學校進行，實踐考核費用相同。考試由市級考辦統一組織，考後同時評卷、登分、建檔，同時辦理每年兩次畢業審核，畢業證書相同，樣式和效力完全一致，國家承認學歷、教育部電子注冊。
不同點：
（1）參加試點專業的學生必須參加主考學校或其授權的合法助學機構的助學才可以報考，因此可以保證畢業生質量，而社會開考專業以自學為主、相對難度較大；
（2）試點專業考試機會更多、每年考4次（向社會開考的專業每年只考3次），加上有助學輔導，經過考生的努力，使畢業周期大為縮短。

也就是面向社會的和部門委託的

『玖』 行政法在法律體系中的地位和作用,是由什麼決定的

行政法在法律體系中的作用和地位是由什麼決定的？是由政府的執行力以及政府的威信力國家的法律效應來決定的