德國經濟行政法

A. 尋找行政法學名著電子書

公法的變遷 法律與國家
作者:（法）萊昂·狄驥（Leon Duguit）著；鄭戈，冷靜譯 頁數:451
【作專 者】屬（法）萊昂·狄驥（Leon Duguit）著；鄭戈，冷靜譯
【叢書名】法國公法與公共行政名著譯叢
【形態項】 451 ; 20cm
【出版項】 春風文藝出版社 遼海出版社 , 1999
【ISBN號】 7-5313-2127-0 / D956.521;D90
【原書定價】 25
【主題詞】行政法(學科: 法學 學科: 研究 地點: 法國)
【參考文獻格式】（法）萊昂·狄驥（Leon Duguit）著；鄭戈，冷靜譯. 公法的變遷 法律與國家. 春風文藝出版社 遼海出版社, 1999.

消息聯系

B. 求行政法相關書籍的電子版

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C. 為什麼說宏觀調控法是一種社會本位法

宏觀調控法的立法特點

宏觀調控法是經濟法體系三個基本構成之一。現代國家調節社會經濟的基本方式有三種，宏觀調控是其中一種。對宏觀調控予以規范的法律，便是宏觀調控法。宏觀調控法是調整在國家宏觀調控過程中發生的各種社會關系的法律規范的總稱。經濟法是個新型的部門法，具有許多鮮明的時代特徵。宏觀調控法在立法上更有如下一些特點：

（一）立法內容上的多樣性和變動性

國家對社會經濟的宏觀調控涉及面廣，體系龐大，調控措施和活動種類繁多。宏觀調控立法從內容上看，必然覆蓋社會經濟生活的方方面面。按照宏觀調控及其立法體系的軸線，首先，現代國家的計劃涵蓋范圍越來越廣，不僅全面涉及社會經濟領域，還要規劃整個社會的發展和進步。經濟計劃如今發展為「經濟和社會發展計劃」。其次，國家的經濟政策包括國民經濟各產業、行業和部門的政策，及國民經濟各職能方面（如財政、稅收、貨幣、信貸、外匯、外貿、價格等）的政策。此外，各種經濟杠桿、政策工具和手段的運用也各有特點。可以說，宏觀調控立法內容的多樣性和復雜性特點，不僅較之其他部門法（如刑法、民法等）顯著不同，即在經濟法體系內部，其他如競爭法、國家投資經營法，也遠為遜色。

宏觀調控內容的多樣性和復雜性給立法帶來難度，即立法難以覆蓋其方方面面。另一方面，國家宏觀調控活動和措施密切關繫到國民經濟和社會發展，關繫到廣大民眾的利益關系，它應當由立法加以規范。宏觀調控是國家權力的行使，權力應當受到法律規制。在法治條件下，國家的全部公共權力都必須有法律依據，有法律授權，不應當存在「法外權力」。否則，就會如我國有的學者所說是一種「權力缺席」和「權力失約」（註：謝暉：《權力缺席與權力失約-當代中國的公法漏洞及其救濟》，《求是學刊》2001年第1期。）。有鑒於此，宏觀調控立法應當注意：第一，宏觀調控中的各種國家權力及其基本行使方式，都應由國家最高權力機關以法律加以明確規定。有些內容在法律中可以採取概括加列舉方式，盡可能明確、具體和擴大覆蓋面，避免大的遺漏。第二，政府的行政法規和部門規章、地方性法規，在國家法律規定的前提下和范圍內，對宏觀調控的具體做法可作出詳細規定，但不得同國家法律相抵觸，更不得超出法律范圍設置新的權力。宏觀調控的對象是社會經濟的宏觀結構和運行，是各種經濟總量。宏觀經濟結構和運行及各種經濟總量，是由全社會各主體的經濟行為和經濟活動、微觀領域的眾多經濟個量組成的。它們都在不停地運動和變化著。國家的宏觀調控措施也必須適應社會經濟變化而調整、改變。宏觀調控立法應當將這作為一條原則性要求加以肯定。但另一方面，社會經濟和宏觀調控措施的多變性也給立法的穩定性帶來困難。應當承認，一般說來，宏觀調控法的穩定性較之其他法律稍差。這也是它在立法上的一個明顯特點。但法律都應當具有一定穩定性，宏觀調控立法也不例外，不能只強調它的變動性便否認它的穩定性。宏觀調控不能朝令夕改。國家在一定時期內的宏觀調控目標是具有確定性的，宏觀調控的基本原則和基本法律制度也是確定的，這些決定著宏觀調控立法具有相對穩定性。特別是關於宏觀調控總的或各個基本領域的綜合性法律，其穩定性更強。為了適應社會經濟的變動性，在法律之外還需要頒布許多行政法規和規章，或者制定一些暫行或試行辦法。這些法律文件的穩定性稍差，便於適時修改、調整，但制定和頒布時也應考慮到具有相對穩定性，總不能過於頻繁地變動。

（二）關於立法體制和法律表現形式

宏觀調控立法內容的多樣性和時間上的變動性，決定它在立法體制和法律表現形式上相應地也有著明顯特點。

一般說，國家的立法權需要集中統一，它只屬於最高國家權力機關，如我國全國人民代表大會及其常務委員會。但自20世紀初以來，由於社會生活和社會關系日益多樣化和發展變革頻率加快，立法需要及時適應變化，所以各國先後實行授權立法制度。1919年德國《魏瑪憲法》在首開以憲法確立「社會化」原則和國家干預經濟生活原則的先例的同時，還規定政府可以採取對經濟干預的法律措施。以後，1949年的聯邦憲法即《基本法》承襲了《魏瑪憲法》的作法，雖然它放棄「社會憲法」的提法，卻在許多條款中明確地體現了「社會國家」思想。（註：德國學者多認為：「在某種程度上可以說，社會國家原則就是社會憲法的代名詞。」「《基本法》第一次把社會國家思想提高到憲法原則的地位上。」[德]羅爾夫？斯特博：《德國經濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社1999年版，第63頁。）又如法國1958年憲法規定，「政府為執行其施政綱領，可以要求議會授權自己在一定期限內以法令方式採取通常屬於法律范圍內的措施」（第38條）。我國學者對「授權立法」一般都作狹義理解。按照現代各國所實行的立法體制，政府（行政機關）一般都有權依據憲法和法律制定行政法規和規章（如中國憲法第89條之第1項規定）。學者們認為，行政機關制定行政法規或規章時，如果是依據憲法和國家機關組織法的明確規定，屬於行政機關正常許可權范圍，不算為「授權立法」。只是認為，最高國家權力（立法）機關對於應由自己制定而尚未制定為法律的某些事項，根據需要授權行政機關制定具有法律效力的行政法規（暫行規定和條例），這才稱作授權立法。最高國家權力機關的授權立法決定，應當明確授權的目的與范圍，被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關。（註：我國2000年3月通過的《立法法》第9—11條。）

授權立法是經濟法，特別是宏觀調控法立法的一個顯著特點。其他部門法立法也有授權立法情形，但總的來說並不太多。只是隨著高科技迅速發展，如電子網路技術、生物基因技術等，使得即使如民法、商法等部門法也越來越多地採用授權立法。（註：漆多俊：《轉變中的法律-經濟法的時代精神》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第4卷），中國方正出版社2001年版。）

同多級立法體制和授權立法相適應，在法律表現形式上，宏觀調控立法除包含一些綜合性、較穩定的法律之外，還存在大量的行政法規和各種規章，以及一些暫行或試行規定。而在法律中，也多為關於各個經濟部門、各基本領域的規定，許多國家並未制定統一的關於宏觀調控的總的法律，即所謂的「宏觀調控基本法」或「宏觀調控法」。

（三）宏觀調控立法的法律要素

法律要素是指構成法律系統的各種基本元素。國內外法學家大致都認為法律規則（規范、律令）是法最主要的要素，但並非唯一的要素。當前中國學者一般認為法要素主要包括法律概念、法律規則和法律原則等。這種情況當然適用於各種部門法。只是對經濟法，尤其是宏觀調控法而言，由於它所規制的對象具有較大變動性和多樣性，許多問題難以用明確、具體的規則加以表述，在這種情況下，法律原則顯得特別重要。法律原則包括公理性原則和政策性原則。宏觀調控法中的政策性原則具有特別重要的意義。法律原則雖也是法的要素之一，但它不同於規則。規則是具體的行為規范，它規定行為模式和法律後果；而原則卻只是某個領域、范圍諸多法律規則精神實質的概括和抽象，不是具體、個別的行為範式。原則雖有抽象性和概括性，但它能夠指示人們某類行為的基本方向和基本模式，畢竟有一定可操作性。在一個法律系統中，當規則不能涵蓋全體時，原則彌補了不足。即使規則體系較完備，也需要原則對各種具體、個別規則進行指導和協調。

在法律規則方面，宏觀調控法乃至整個經濟法同其他如刑法、民法等部門法比較，也有其自身特點。其中最顯著的是大量的規則屬於指導性的，是一種「提倡性規范」（註：漆多俊：《論經濟法調整方法》，《法律科學》1991年第5期。）。這種規則不同於強行性或任意性規范，它不是禁止、命令或一般允許，而是提倡、鼓勵人們為或不為某種行為。宏觀調控法和整個經濟法都採取強行性規則、任意性規則和提倡性規則相結合的法律規范方式和法律調整方法。（註：漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年第3版，第180—189頁。）

此外，由於宏觀調控法的規則體系不可能十分明確和周全，法律需要賦予宏觀調控主體乃至司法機關一定的自由裁量權。實踐中，各國的宏觀調控主體一直有著較大的自由裁量權。在中國，過去由於法治觀念、傳統和制度上的原因，這種權力更大，並往往得不到法律的控制，常常導致權力濫用、擴張，並為各種腐敗提供溫床和借口。而要控制這種權力的濫用，恰當行使自由裁量權，最重要的是嚴格地依法調控。當有關法律中有明確的規則可依時，依規則；當無明確、具體法律規則時，依法律原則，有時還需要深入領會和貫徹立法的目的和法的精神。

現代社會，無論屬於哪種法系的國家，司法和行政執法中一定的裁量權都是必需和不可缺少的，但自由裁量權必須嚴格控制。許多國家的司法審查權將自由裁量權納入司法審查的范圍之內，以期修正權力的不良運作。鑒於通過司法審查權對自由裁量權的運用進行法律控制還僅是一種事後的補救，人們發現通過一定的法律程序可以起到事先控制的作用，可以使自由裁量權的運用結果趨向於合理性。因此，我們在制定宏觀調控法時，應對宏觀調控權的行使程序作出明確規定。只有這樣，才能使調控方的自由裁量權不至被濫用，使其符合宏觀調控法的目的和精神。

（四）宏觀調控法的實施保障和法律責任

凡法均需要以國家強制力作為保障其實施的後盾。經濟法及宏觀調控法也如此。由於經濟法具有很強的社會性，國家應當代表社會實施調節，因而一般地說，這些法律符合社會公眾的利益和要求，民眾都能自覺遵守。另一方面，要對社會經濟進行有效調節，也必須依靠企業和民眾的自覺性和積極性。正因為如此，所以經濟法採用了大量提倡性規范和任意性規范。提倡性和任意性規范的實施一般不需要直接的國家強制。特別是提倡性規范，如果人們模範地、成績顯著地遵守法律，還往往規定給予獎勵。在法律後果上，經濟法採取了制裁與獎勵相結合的作法。

經濟法和宏觀調控法在責任制度上也有自身特點。經濟法責任是指人們違反經濟法規定的義務所應當付出的代價。經濟法義務是各種經濟法主體-包括國家調節主體和被調節主體-在國家調節中應當依法正確實施調節管理，以服從和執行調節管理。違反這些義務，即給國家、社會或具體的組織與個人的利益造成危害。經濟法所規定的法律責任，便是彌補對這些主體的損害，消除不良影響。其責任形式，對企事業等被調節主體而言，包括：經濟（財產）制裁、經濟行為制裁（如強制整頓、停業、吊銷許可證、吊銷營業執照、強制解散等）、經濟信譽制裁（如通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從業資格等）；對國家調節主體而言，應主要是經濟管理行為制裁，如責令調整原所下達的經濟任務或指標，責令減免被調節管理主體原來規定須上交的利潤和收費，撤銷攤派，停止、糾正或撤銷錯誤或不當干預、管理行為，限制或剝奪從事經濟管理的資格或職權等等。對於給國家、社會公眾或具體的組織和個人造成損害的，需要給予經濟（財產）制裁。這里主要是指國家賠償。應由國家機關負責人或其他直接責任人員個人負責的，該個人也應承擔賠償責任。但由於這些個人的財產和經濟能力有限，僅承擔經濟賠償責任，往往不足以抵償所造成的損害，所以應當主要是使他們承擔經濟管理行為責任，包括撤銷其從事管理的資格（撤銷職務）或給予其他相應的行政制裁。

由於國家宏觀調控的總體性直接作用對象多為一些經濟總量指標，適用對象具有普遍性，被調控方往往涉及某些行業、地區的群體或集體。當由於調控方的責任造成這些群體或集體受到損害時，這些群體或集體中的成員都應得到相應補償。在責任追究方式上，法律應當允許該群體或集體中的成員代表或任何成員有權提起訴訟。在國家經濟調節，特別是實施宏觀調控活動中，建立和健全法律責任制度，特別是國家調節管理主體的法律責任十分重要。在法治傳統和法治意識較差的國家，在宏觀調控不是嚴格依法進行的同時，法律責任制度尤其是個薄弱環節。相對地說，對於宏觀調控對象的責任尚較重視和嚴格，而對調控方的責任往往無規定或很少規定，或規定得非常原則性，無法操作。實際上，一個宏觀調控措施的決策和實施的失誤，給社會造成的損害往往遠遠大於盜竊案或縱火案。對某些調控主體的責任如不依法追究，使其依舊呆在原來負責崗位發號施令，或甚至繼續升遷，這是極不公平合理的，也不利於警戒其他國家工作人員慎用其手中權力。

D. 行政法的中西方比較

本人認為，為了更好地比較中外行政法的歷史發展，應該首先了解各自的發展歷史，這是前提所在，然後再分別對中國行政法與大陸法系國家的和英美法系國家行政法的歷史發展進行比較。
一、新中國建立以前行政法的產生與發展
現代意義的行政法在中國產生於民國初期。1914年5月18日公布的《行政訴訟條例》，同年7月15日公布的《行政訴訟法》，是中國歷史上第一部行政訴訟法。1914年3月21日公布的《平政院編制令》，平政院具有行政法院的性質，行政審判權不屬於普通法院，而屬於平政院。1932年11月27日，國民黨政府頒布了《行政訴訟法》，1945年4月16日又頒布了《行政法院組織法》，這兩個法律規定，行政法院與普通法院分立，專門處理行政訴訟案件。它規定行政訴訟有三個步驟，當事人必須先向行政機關提出訴願和再訴願，不服的才能向行政法院提起訴訟。
二、新中國行政法的產生與發展
新中國行政法的發展經歷了以下四個階段：
1、行政法的初創階段（1949－1956年）。這是我國民主與法制建設的初創階段，沒有制定系統的行政法體系，甚至對行政法的認識也是有限的。
2、行政法的倒退與破壞階段（1957－1977年）。這一時期由於反右運動擴大化和」文化大革命」的爆發，行政法失去了生存的土壤，被破壞殆盡。
3、行政法的恢復階段（1978－1988年）。從十一屆三中全會，特別是82憲法開始，行政法進入了恢復階段。許多領域的行政法律規范相繼制定，初步結束了無法可依的局面。1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》規定人民法院依照民事訴訟法審理行政案件，這一規定標志著中國行政訴訟制度誕生的。
4、行政法的發展階段（1989年－）。1989年頒布的《行政訴訟法》具有重大意義，確立了司法權對行政權的制約機制，給公民的合法權利以切實的保障，促進了行政機關依法行政的水平。近年來，行政機關和公民的法律意識有了極大的提高，權力機關和司法機關對行政權的監督機制發揮著越來越大的作用。中國正朝著「法治國」的目標艱難而穩步地前進著。
三、外國行政法的歷史發展
現在人們使用行政法這一概念是指現代意義上的行政法，是資產階級革命勝利的產物，是在資產階級民主與法制的理論基礎上產生和發展起來的。
一、大陸法系國家行政法的歷史發展
大陸法系的行政法產生較早，體系完善、理論發達。其特點主要是各國都有兩個法院系統，即普通法院和行政法院；都存在兩種法律規則，即公法和私法。法國行政法和德國行政法是其中的傑出代表。但是由於大陸法系各國的歷史不同，在行政法的產生和發展上也存在差異。
二、英美法系國家行政法的歷史發展
其特點主要是各國都沒有獨立的行政法院系統；普通法院在審理各種案件（包括行政案件）時，適用同一體系的法律規則。
1、英國行政法
在英國沒有明確的法律部門的劃分，所以早期的英國沒有明確的行政法概念。作為現代意義的行政法是17世紀下半葉開始出現的，它是資產階級革命和改革的產物。
2、美國行政法
美國行政法受英國行政法的影響產生較晚，美國行政法的產生是同政府積極干預經濟相聯系的，1887年成立的州際貿易委員會被認為是美國行政法的開始。從羅斯福「新政」開始，美國行政法迅速發展，1946年聯邦行政程序法的制定是美國行政法上劃時代的法律，該法以美國憲法中的正當法律程序為基礎，建立起准司法的行政程序。
四、歷史發展比較
外國行政法主要分為兩大法系行政法，即為大陸法系國家行政法和英美法系國家行政法。
1、中國行政法與大陸法系國家行政法
雖然中國屬於大陸法系國家，但中國行政法相對大陸法系其他國家的，特別是法國、德國的而言，起步較晚。從產生開始，中國的行政法就直接或間接的受到德國行政法的影響。
2、中國行政法與英美法系國家行政法
與英美法系國家相比，中國行政法研究則起步較早，重視程度也較高。中國現代意義的行政法產生於民國初期，而英美法系國家直到19世紀後半葉，其
學者們才開始注意行政法的功能並逐步建立了理論體系。在英國，作為一門科學，行政法研究真正受到重視是20世紀70年代以後的事情；美國行政法的發展是20世紀30年代以後。
從當代行政法的發展趨勢來看，中外行政法日趨融合。兩大法系互采之長，英美法系的行政法范圍向廣義演進，既包括程序法，又包括實體法，既包括內部行政法，又包括外部行政法。過去上訴法院把行政案件看作私法案件，由民事庭審理，現在，上訴法院專設了行政庭，審理行政案件。大陸法系行政法已經突破公法的范圍，在一些行政領域適用私法，在法德等國，行政私法已成為流行詞，公私法的界限日漸模糊。
參考文獻：
1、《行政法與行政訴訟法學》，應松年，法律出版社，2004年1月
2、《新編行政法學》，譚宗澤，重慶出版社，2001年。
參考資料：http://article.hongxiu.com/a/2006-10-23/1507300.shtml

E. 經濟法為什麼是一個獨立的部門法

經濟法不但是一個獨立的法的部門，而且是一個重要的法的部門。法律部門的劃分應內當根據調整對象來劃分。容一個國家之所以有許許多多的法律部門，是因為法律規范所調整的社會關系的多樣性。根據法律規范所調整的對象（即社會關系）的不同，可以將一國現有的法律規范劃分為若干類，每一類就是一個獨立的法的部門。

原因；1、有自己獨立的調整對象，這是最
關鍵的
經濟法的調整對象包括經濟管理關系、維護公平競爭關系以及組織管理性的流轉和協作關系三類。

2、經濟法調整的作用不是其他部門法可以替代的
民法調整的是平等主體之間的民事關系，其中就包括經濟關系；行政法、刑法等實體法都在一定程度上對經濟關系進行調整。

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F. 英美法系國家為什麼開始不承認行政法的存在

西方兩大法系行政法基本原則之比較

行政法基本原則作為行政法的基本問題之一，歷來為中外學者所關注。但對什麼是行政法的基本原則及行政法的基本原則有哪些，西方各國的情況不盡相同，各學者也往往有不同的概括。在西方各國中，以法、德為代表的大陸法系和以英、美為代表的普通法系，被公認為是對世界影響最大的兩大法系。這兩大法系各具特點，對行政法基本原則的認識也有各自鮮明的特色。所以，這里主要以西方兩大法系作為比較對象。通過對西方兩大法系行政法基本原則的深入比較，我們可以從中探尋其所遵循的普遍性規律，以為我國行政法基本原則的確立提供有益的啟示。

一 大陸法系-以法、德為代表的分析

（一）法國：行政法治與均衡原則

法國素有「行政法母國」之譽，它最先從理念上承認行政法是一個獨立的部門法。法國也是歐洲大陸法系國家中的典型代表，其行政法的產生有著特殊的歷史背景。概言之，法國資產階級革命為法國行政法的產生提供了政治、經濟、思想准備，大革命時期建立起來的獨立行政法院制度直接標志著法國行政法的產生，並使以法國為代表的大陸法系之行政法院模式與英美法系之普通法院模式形成鮮明對比。正是伴隨著法國資產階級革命出現的法治國思想和獨立行政法院制度的發展，在法國逐步產生和形成了行政法治原則和均衡原則，這兩個原則被認為是法國行政法的基本原則。所謂行政法治原則，即政府行政活動必須遵守法律；法律規定行政機關的組織、許可權、手段、方式和違法的後果。行政法治，作為法國行政法的基本原則，包含3項內容：第一，行政行為必須有法律依據。第二，行政行為必須符合法律。第三，行政機關必須以自己的行為來保證法律的實施。[1]

在法國，均衡原則（The Principle of Proportionality）是作為控制行政自由裁量權而出現的，它是「二戰」後，法國行政法院對具體行政行為的監督逐漸強化的產物。但是，「均衡性」作為行政法院對於行政機關的具體行政行為進行司法監督或審查的原則，其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是「合理均衡」。[2]

（二）德國：依法行政、比例與信賴保護原則

德國與法國並稱為現代大陸法系的兩大脊樑。法國在大陸法系中以民法的貢獻最大，同時亦被譽為行政法的母國。但在公法學、特別是行政法學領域，後來居上的德國也形成了現代世界行政法體系中一股不可忽視的力量，對各國行政法影響極大。[3]在德國，對行政法及其基本原則產生最重要影響的因素是法治國思想。法治國的思想發軔於德國，法治國理念孕育著依法行政原則。而且隨著法治國思想在德國從形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的發展變遷，行政法基本原則也在法治主義由機械走向機動，行政權由消極走向積極的歷史背景下逐步發展並完善，即由作為形式主義的依法行政原則過渡到實質主義的比例、信賴保護原則。

依法行政原則是法治國成立的最基本要素，其涵義是指行政活動必須接受議會法律的規制，必須置於法院的司法控制之下；行政活動違法的，必須追究行政機關的法律責任。對依法行政原則的具體內容，不同學者有不同的分析。德國行政法學創始人奧托。麥耶爾（Otto Mayer）認為，依法行政原則包括以下三項原則：第一，法律的規范創造力原則，即行政機關所制定的行政法規范是法律創造的；第二，法律優位原則，即法律對行政具有支配性地位，行政作用不得與法律相抵觸；第三，法律保留原則，即一切行政作用雖非必須全部從屬於法律，但基本權利的限制必須由法律規定。 [4]多數學者則認為依法行政原則包括兩項內容，即法律優位原則和法律保留原則（principle of law reservation）。 [5]

比例原則，又稱為均衡原則[6]或平衡原則[7]，是實質意義法治國原則的典範。它不但為現代條件下的干預行政提供了新的規范形式，而且有普遍的適用性。在行政法上，無論是制定普遍性規則的行政活動還是傳統的行政行為，都應當接受該項原則的規范和制約，並以此判斷它的合法性。[8]奧托。麥耶爾曾將比例原則譽為行政法中的「皇冠原則」。台灣學者陳新民教授認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同「誠信原則」在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應部門法中的「帝王條款」。[9]一般認為比例原則是一個具有憲法位階的法律原則，它濫觴於19世紀警察國家時期，淵源於「法治國家理念及基本人權之本質」，通過聯邦憲法法院的判決逐步成為限制行政權的有效手段。它具體包括三個子原則： 第一，行政措施對目的的適應性原則。即所採取的國家措施（普遍的或個案的）適應於它所追求的或者法律所規定的目的，不得偏離。第二，最小干預可能的必要性原則。如果以國家措施干預公民自由為實現公共利益所不可缺少，那麼這種干預應當是最低限度的。公共權力對公民一般自由權利的干預，只應當發生於維護公共利益所必需的程度上。出於基本權利的性質，個人對於公共權力不必要的干預可以提出異議進行抵抗。第三，禁止過分的適當性原則。它的基本意思是干預自由的國家措施對當事人來說是不過分的，對國家所追求的目標來說是適當的，又稱為狹義的比例原則。質而言之，比例原則要求行政目的與行政手段相適應、成比例，要求行政措施符合行政目的且為侵害最小之行政措施。[10]

信賴保護原則是二戰後在德國發展成功的又一項行政法原則。其涵義是指：基於維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的考慮，當社會成員對行政過程中某些因素的不變性形成合理信賴，並且這種信賴值得保護時，行政主體不得變動上述因素，或在變動上述因素後必須合理補償社會成員的信賴損失。該原則的核心思想即維護法律秩序的安定性，保護社會成員的正當權益。[11] 「保護人民權利，首重法律秩序之安定。」[12]但是，在行政過程中卻處處隱藏著不安定因素，如行政法規范必須隨著社會的發展不斷作出修正，行政行為因違法或不合適宜也需要加以撤銷或廢止而發生變動等。為不使社會成員因信賴上述因素的安定性而遭受損害，有必要對其正當權益設置一道屏障。信賴保護原則正是對這一現實需要的制度回應。當然，信賴保護原則的適用是有條件的，且因信賴對象的差異而存在操作上的差別。概括而言，其適用條件是行政過程中某些因素的不變性值得信賴，且這種信賴值得保護。

二 普通法系-以英、美為代表的分析

（一）英國：越權無效、合理與程序公正原則

英國是普通法系的典型國家。與大陸法系「公法模式」的行政法相比，英國沒有劃分公私法的傳統，政府和公民之間的關系與公民個人相互之間的關系，原則上受同一法律-「普通法」的調整和同一法院-「普通法院」的管轄。雖然現代意義的行政法理念與制度在英國開始於17世紀下半葉，但直到現在，其外在形式仍然主要採用過去普通法的一套規則和形式。[13]普通法傳統中的「法的統治」 （Rule of Law）原理、「自然正義原則」（the Doctrine of Natural Justice）等對英國行政法一直起著支配的作用，並由此形成英國行政法上的越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則等三項基本原則。

所謂「法的統治」，又稱「法治原則」，根據英國著名學者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即「英國人依法，而且只依法進行統治」。[14]「法的統治」這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與「議會主權」原則在近代英國憲法中同時占據了穩固的地位。[15]所謂「議會主權」的原則是議會制定法處於英國法的頂點，不存在優越於它的法律，而且也不可能有審查它的機關。它是17世紀英國資產階級憲法斗爭勝利的結果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。「在行政法上，議會主權原則與法治原則同樣重要，共同構成行政法的基礎，並由此產生行政法的一個中心原則」，[16]這就是「越權無效」原則。因為根據法治原則，政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據，受到影響的人都可以訴諸法院。根據議會主權原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關的行為如果在法律規定的許可權范圍以內時，法院就無權過問。也就是說，英國法院對於行政訴訟的管轄權，只在行政機關行為超越其法律許可權時才發生。法院通過判例由此發展了著名的「越權無效」原則。英國著名行政法學家威廉。韋德指出：「公共當局不應越權，這一簡單的命題可以恰當地稱之為行政法的核心原則。」[17]這個核心原則是英國法治原則和議會主權原則的直接後果。

當然，在戴雪的法治觀中還包含著另外一層意思，就是認為行政法是保護官吏特權的法國制度，和英國憲政傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容，這使得行政法在英國長期沒有得到應有的重視。到了20世紀，由於資本主義社會經濟的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。對戴雪而言，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將「專斷」（arbitrary）與「行政裁量」（discretionary）相提並論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W. Ivor Jenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，「事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權」，但「專斷」並不等於「廣泛的自由裁量權」，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治並不沖突。[18]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（William Wade）也持同樣的觀點。他認為，「過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也並不含有什麼道理。法治所要求的並不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。」[19]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立並發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理原則。

同時，由於不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國自然法傳統中的自然正義原則也在行政法中獲得新生，並在廣泛的行政法領域中適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則。在英國，自然正義乃是自古即存在之概念，它起源於自然法的理念，經過長期的歷史發展而成為英國普通法上的一項基本原則。「在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。」[20]在普通法的傳統中，自然正義是關於公正行使權力的「最低限度」（因而也是最「自然」的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[21]自然正義原則最早只適用於司法或者准司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用於純粹的行政功能。[22]但是，在長期的司法審判過程中，「通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典」，[23]從而使這些原則不僅適用於法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用於行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，第二次世界大戰以後，由於司法熱衷於通過限制行政權力的干預來保護個人的司法能動主義被認為有悖於公共利益，加上戰時的緊急狀態賦予行政機關許多不受自然正義約束的特權（privileges），行政自由裁量權成了戴雪意義上的真正的特權。司法沉默了，司法的自我節制（judicial self－restraint）顯示出對司法積極主義（judicial activism）的決定性勝利。[24]但是，1963年上議院在處理「理奇訴鮑德溫」一案中，認為政府在作出解僱警察局長的決定之前，並沒有聽取被解僱人的個人意見，因此這種解僱決定是非法的。[26]這標志著司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視並擴展地應用於一切影響個人權利或合法預期（legitimate expectations）的決定中。[27]「里奇訴鮑德溫案」為自然正義注入了新的活力，也為英國行政法在傳統的根基上的復興帶了個頭。「不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣並重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎。」[28]

從上面的分析可見，越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則已構成英國行政法的三項基本原則。其中，越權無效原則是英國行政法的核心原則，但在英國，越權原則的具體內容並沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用；四是記錄中所表現的法律錯誤。[29]由於近代以來，自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義上的越權無效原則並不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬於自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。總之，在英國，如果說合理原則主要是實體法原則的話，那麼公正原則則主要是程序法原則，越權無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權無效原則（狹義）要求行政權的行使不得超越議會法明確規定的條件，是一種授權法原則的話，那麼合理原則和公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權無效原則包含著合理原則和公正原則，後兩者實際上是要求行政權的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理原則和公正原則又只是越權無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項原則之間的關系。

（二）美國：正當程序與行政公開原則

美國法的基礎是英國普通法，兩國同屬普通法系國家，其行政法理論和制度有諸多相似之處，尤其是在自由資本主義時期，美英行政法幾乎完全一致。直到19世紀末，為了解決工業迅速發展而引起的一系列社會經濟問題，美國建立了獨立管制機構（Independent Regulation Agency），標志著美國行政法開始形成自己的特色。[30]1946年根據美國憲法的「正當法律程序」條款而制定的《聯邦行政程序法》，從行政程序和司法程序上對龐大的行政權加以控制，從而使美國行政法得以迅猛發展。在這一發展過程中，作為美國憲法原則的「正當法律程序」（Due Process of Law）對行政法的影響最大，它直接形成了美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則，並經進一步發展而形成美國行政法上另一基本原則即行政公開原則。

正當法律程序原則在美國憲法中的確立，先是在紐約州1787年「人權法案」中得到發展，然後才被吸收到聯邦憲法修正案中，並通過美國最高法院的判例得以發揚光大。根據美國法院的解釋，憲法規定的正當法律程序具有兩方面的意義：其一，正當法律程序是一個程序法的規則，稱為程序上的正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求要求一切權力的行使，在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。其二，正當法律程序是一個實體法的概念，稱為實質性正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求議會所制定的法律必須符合公平與正義。如果議會制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產不符合公平與正義的標准時，法院將宣告這個法律無效。[31]在正當法律程序的適用范圍上，自19世紀末，隨著工業革命的發展和行政權的擴展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當法律程序觀念開始向行政法領域滲透，逐步形成了行政性正當程序規范，從而使得正當法律程序的適用范圍呈爆炸性的擴張，而不再只適用於法院的訴訟程序。所謂行政性正當程序原則，即行政機關行使行政權力剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。它是作為美國憲法原則的「正當法律程序」在行政法領域中的具體運用，也是其向行政法領域的滲透與擴張。

行政公開是20世紀六、七十年代美國行政法發展的又一重要方向。這段時期，由於越戰失利、總統選舉舞弊及種族歧視擴大，公眾對行政機關越來越不滿，從而導致行政機關的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年聯邦行政程序法在這段時期經過幾次修改，其主要的宗旨是實現行政公開。公眾認識到過去通過司法審查和行政程序來限制行政權，只能保障個人的權利免受行政機關的侵犯，而不能保證行政權的行使符合公共利益，也不能保證行政機關能為公眾提供更多的福利。因此，行政必須公開，由公眾直接參與對行政的監督，以補充程序限制和司法審查的不足。於是，國會於1966年修改1946年行政程序法中關於政府文件公開的決定，制定了《情報自由法》，規定除該法列舉的九項情況外，全部政府文件必須公開，任何人有權要求得到政府文件，行政機關不得拒絕；1976年制定《陽光下的政府法》，規定合議制機關的會議必須公開；1974年制定《隱私權法》，規定行政機關所保持的個人紀錄，有對本人公開的義務等。[32]行政公開作為一項重要的行政法基本原則的地位由此得以確立。所謂「行政公開是指個人或團體有權知悉並取得行政機關的檔案資料和其他信息而言，通常稱這種權利為了解權。」[33]當然，公眾享有了解權，有權知悉並取得政府掌握的檔案或信息，同時，法律也對公眾的了解權作了限制。《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《隱私權法》分別就政府文件的公開、會議的公開和個人記錄的公開問題作了詳細規定，構成了美國行政公開制度之骨架。

三 兩大法系行政法基本原則之比較與對接

（一）行政法基本原則形成之共性規律

無疑，西方各國行政法的基本原則既存在著形式上的差異，又有著深層次的共性特徵。無論是差異，還是共性，均有其深刻的歷史根源和國情基礎。尤其是各國行政法基本原則的形成，均要符合各國國情，適應各國的法律傳統、民族傳統、政治體制及社會經濟情況。由於西方各國政治法律制度、歷史文化傳統等因素的差異，導致其行政法基本原則的歷史發展模式存在著較大不同。沒有最好的模式，只有最適合的模式。通過比較，我們也可以尋求出各國行政法基本原則形成過程中所體現出的一些共性特徵和規律。

1.法治國家與憲法精神

正如現代行政法發端於近代法治國思想一樣，作為規范行政權力之基本法律准則的行政法基本原則也是伴隨著近代法治國思想的發展而形成的。雖然法治國思想發軔於德國，但是「大自然迫使人類去解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會」。[34]因此，法治作為人類社會發展的一種必然要求，已被西方各國不同程度地確立為本國基本的治國原則。盡管早期在德國所表現出的「法治國」（Rechtsstaat）思想與在英國表現出的「法的統治」 （Rule of Law）原理的確存在某些層面上的不同，但「就講求法治國家的基本目的乃在於保障人權與抑制政府的濫權，使得法成為規范國家生活的惟一準則，此是英、德兩國法治主義者所不爭的事實」。[35]

法治的要義在於對公權力的合理配置。在專制國家時代，公權力根本不受任何法律及司法的拘束，「在警察國家時代，國家公權力只服膺民法及受到民事審判的拘束，而法治國則更進一步，所有公權力都受到法律的拘束。」[36]發端於近代法治國思想的行政法，其任務就在於為行政權力的運作提供依據，使行政權力受到法律的拘束。隨著自由法治國家向社會法治國家的發展，近代形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的變遷，法治原則已不僅僅是判斷權力運作合法性的准繩，而且也成為衡量權力運作正當性、公正性的重要根據。相應地，行政法的基本原則即行政必須服從法律的基本准則，也在此歷史背景下逐步發展並完善，成為衡量行政權力運作的合法性、正當性、公正性的基本准則。可以說，法治原則不僅孕育了行政法基本原則，而且推動了行政法基本原則的逐步發展並完善，因而始終是行政法基本原則形成過程中至關重要的因素。

法治國家的理念與原則又是通過憲法而確立的，它們反映到憲法之中而成為基本的憲法精神和原則，並發揮著規范國家權力運作之功效。作為「憲法的具體化」的行政法，其基本原則正是從體現民主法治國家精神和觀念的憲法原則中推導出來，後者是前者的直接依據。質言之，行政法基本原則是由憲法決定的，一個國家有什麼樣的憲法，就有什麼樣的行政法基本原則。如德國憲法所規定的法治國原則、議會民主原則和基本權利保護原則不僅決定著德國行政法上的依法行政原則，還要求行政活動符合比例原則，遵循信賴保護原則等。行政法治之所以是法國行政法的基本原則，是由法國憲法所確立的法治原則決定的。越權無效原則之所以是英國行政法的基本原則，也是由英國憲法所確立的法治原則與議會至上的憲政體制所決定的。作為美國憲法原則的「正當法律程序」則直接形成為美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則。

憲法不僅決定著一個國家行政法基本原則的表現形式，而且決定著行政法基本原則的內容和精神。因此，雖然法治是各國行政法的共同目標，但其具體內容卻因各國憲政體制的不同而不同。如法律保留原則和法律優先原則是德國依法行政原則的內容，而不是英國越權無效原則的具體內容，盡管兩者都是現代法治國家政府行使權力時所普遍奉行的基本准則。

2.判例確認與理論加工

從方法論上看，西方國家行政法基本原則的形成還是一個判例確認與理論加工相結合的過程。無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，其行政法都是一個基本的部門法，但多數國家卻尚未制定出一個像刑法典、民法典那樣的統一行政法典。這就決定著行政法基本原則無法通過行政法典的形式加以明確、統一的規定，而只能是通過其他的方法而形成。在西方國家，這種方法就是法官判例的確認，並輔之以理論的歸納、總結和加工。

在以判例法為主要法源的英美法系國家，行政法的基本原則主要通過法官的判例來確立，這是不言而喻的。例如，英國行政法上的程序正當原則和實體合理原則，就是在得到判例的最初確認，然後被後來的判例所反復援引、實踐後發展起來的。英國行政法學權威韋德在分析實體合理原則時，就述及了對該原則確立和形成具有重要影響的數十個判例。[37]作為英國行政法之核心原則的越權無效原則，雖然是一個制定法原則，但該原則所涉及的具體內容即越權的理由如「案卷表面錯誤」

G. 德國和日本的經濟法最具有代表性的原因

就日本的經濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰結束前、後兩個階段。戰前的日本經濟法受德國經濟法理論的影響，以統制經濟法為基本特徵。戰後受美國經濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特徵。

一、第二次世界大戰結束前以統制經濟為中心的經濟法思想

經濟統制是指國家在確定了某一目標後，對經濟活動施加權力干預使之朝著既定的方向發展，以實現國家的特定經濟目的。而以經濟統制為基本特徵的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。

1、二戰結束前的統制經濟法立法活動

從近代日本的發展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經濟體制，並為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰結束前，日本的市場經濟體制並沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內外環境下被統制經濟所代替，而統制經濟法[2]正是國家實現統制經濟的最有效的手段。

第一次世界大戰時期，日本雖處於戰局之外，但卻是參戰國的市場，這為日本國內工業的發展帶來了契機。為適應戰時需要，保護經濟的繼續發展，日本政府一方面採取了強權的戰時經濟統制，如大正3年（1914年）制定的《有關戰時工業源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰時船舶管理令》等；另一方面又對與戰爭有關的產業進行特殊的保護措施，如《軍需工業動員法》、《戰時海上保險法補救法》、《染料醫葯製品獎勵法》等。二戰爆發，日本社會又進入了所謂的戰時經濟時期，日本政府重操戰時經濟統制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰爭，同時還頒布了各種戰時臨時經濟統製法令。

2、經濟法概念的引入及其影響

正如大家所知，經濟法這一用語最初是從德國法中的「Wirtschaft srecht」一詞中翻譯過來的，並且是以經濟統制為其基本特徵的。

日本對經濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春於大正14年（1924年）發表的「勞動法與經濟法的關系」中最早把經濟法的概念介紹到日本。由於歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰時統制經濟政策的共性以及本國在統制經濟體制下所存在的上述大量的經濟立法活動，使日本各界非常容易接受當時德國的以經濟統制為基本特徵的經濟法理論，將經濟法與經濟統製法視為同一概念，從國家強權介入經濟活動以實現特定目標這一立法目的來認識經濟法的現象。

善長邏輯思維的德國學者曾從不角度來定義經濟法的內涵，他們的理論對日本的經濟法研究產生了重大影響，日本學者們也是從不同的角度來理解經濟法的各種含義。一些行政法學者們從政府的「公共福利」目的來認識經濟法，並使用過「經濟警察」這一概念[3]；民商法學者也對政府所實行的官民企業一體化所形成的具有一定行政權力的企業組織和事業者團體組織十分關注。

當時針對這一普遍的社會現象，各部門的法學家發表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學者田中二郎的《經濟統製法的發展及現狀概況》，民商法學者末川博的《加強統製法與對私法的關心》、川島武宜的《經濟統製法與民法》等[4]，都是從經濟統制的角度來認識經濟法。可以說當時日本經濟法的核心概念是「經濟統制」。

總之，明治維新以後，直到第二次世界大戰結束之前，日本社會一直是處在統制經濟體制之下，這種否定私人企業經營自由的統制經濟，必然要影響立法目的。強調國家的特定經濟目標、壟斷特權，忽略甚至不允許私人企業自由競爭，集中代表了這一時期日本經濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經濟法學者稱這一時期的經濟法是以統制經濟為中心的經濟法時期。

二、第二次世界大戰結束後的以禁止壟斷法為中心的經濟法思想

如前所述，日本在從德國引入經濟法概念時，曾對經濟法問題展開過大討論，但對經濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰結束之後才開始的。

1、經濟法的新理念與經濟法理論體系

第二次世界大戰結束後，美國佔領軍根據美國的經濟思想，要求日本經濟非軍事化、民主化，並頒布了一系列的經濟民主化法，其中重要標志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。

隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，並積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經濟法理論體系。當時為九州大學副教授的丹宗昭信在1958年的《經濟法》雜志創刊號上發表了題為《經濟法（學）的獨立性――試論由「統制」概念而形成的經濟法的統一體系》的論文，作者以帶引號的統制概念為基礎，提出應當把《禁止壟斷法》體系中自立性的「統制」這一本國的經濟法與戰時經濟統製法體系中他律性的「統制」這一外來的經濟法區分開來。並進一步指出：經濟法既不是什麼行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是，由於長期受戰時統制經濟法思想的影響，在許多從事經濟法學研究的學者中政府與經濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經濟法理論，並使其成為在自由市場經濟體制下的正式的新的經濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應期。尤其是由於「統制」是一個包含著對多種經濟活動加以規制的、內容極為豐富的概念，所以，新的經濟法在形式上往往表現為是涉及到各個領域的法律制度。為此，如何將戰時以統制經濟為中心的經濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經濟法聯系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經濟法與既存的法學領域中的商法、行政法、民法、勞動法相區別來認識經濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統制特性的新的經濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。

在日本的戰後經濟恢復時期，美國佔領軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經濟體制，而為了將支撐這一經濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，於是就有「禁止壟斷法是日本的經濟憲法」這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經濟法理論體系。但是，關於在美國干預下制定的《禁止壟斷法》在經濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。後來由於東西冷戰的日益尖銳、朝鮮戰爭的爆發以及1952年日本從美國的佔領政策下獨立出來，日本經濟又很自然地轉向了以政府為主導的經濟發展模式，並制定了大量的有關禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產業政策法，[6]而且政府用於維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些「產業振興臨時措施法」。因此主張應當平衡地把握促進競爭與適當地限制競爭的關系，於是「禁止壟斷法是日本的經濟憲法」的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經濟體制這一當前日本經濟的重要課題，並提議應當恢復以往經濟法有關以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用「禁止壟斷法是日本的經濟憲法」的提法。因為從日本戰後經濟發展的歷史來看，更多地發揮積極作用的是產業政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的「冬眠」狀態，他的作用主要表現在對產業政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產業政策法去保護某一產業而有損於市場競爭機制時，公正交易委員會和有關的經濟法學者就用《禁止壟斷法》的規定來抵抗政府有關產業政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關系，在今天依然是日本經濟法學的重要話題。

2、有關經濟法理論體系中的「中心說」與「非中心說」

在經濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時，形成了兩大經濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的「中心說」（即經濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的「非中心說」（即不認為《禁止壟斷法》是經濟法的中心）。

就「非中心說」而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經濟法是應經濟性＝社會協調性的要求，用社會協調的方式來解決在社會再生產過程中所產生的矛盾和困難（即因市民法自動調節的局限性而產生的困難）。它要求用「國家之手」，從國民經濟的立場出發制定各種經濟政策，並為實現這些經濟政策而進行的國家干預。經濟法的出現是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領域，能夠這樣來把握經濟法的本質特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環境下，經濟法的內容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經濟社會協調要求說，金澤教授認為經濟法是國家解決社會發展中出現的矛盾，維持社會經濟協調發展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規制同樣重要，不贊同經濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]

就「中心說」而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經濟法是國家規制市場支配的法。即在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經濟法最基本的特性。這樣定義經濟法是為了說明經濟法是一個獨立的法律部門，把現實的市場經濟活動中存在的市場支配的各類現象（不能維持市場競爭秩序的狀態及可能性）作為自己獨自的調整對象（調整的目的、方法也是多樣的），從而形成經濟法自身的體系並與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區別。在競爭法中，有關於禁止市場支配維護競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經濟統製法，他們都與競爭法有著密切的聯系。為此，從這個意義上講，經濟法的核心是競爭法，有關競爭的法律在經濟法中占據核心地位。

3、兩種觀點對日本經濟法理論研究的影響

從兩種不同學說中我們不難看出：「非中心說」認為經濟法的理論體系應當由《禁止壟斷法》和產業政策法二部分內容構成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經濟法的功能對「市場失靈」即有事前的御防性，也有事後的糾正性。與之相反，「中心說」則認為，經濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產業政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應當與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應當對市場的競爭活動加以干預。由於兩種觀點的分歧使日本經濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產業政策法二部分內容構成的經濟法學教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產業政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經濟法教科書。但是有關「事後介入說」[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學術上也是少數人所堅持的觀點。

三、經濟法學會的成立與各時期經濟法學的研究課題

1、 經濟法學會的成立及前期的研究活動

如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之後，如何理解經濟法的競爭新理念，如何使日本的經濟法理論從戰前的以統制經濟為中心的統制經濟法的影響中擺脫出來，成為研究經濟法學的一項重要課題。日本經濟法學會就是在這樣的背景下，於1951年5月4日在東京成立。轉貼於 熱點論文網 http://www.lwhot.cn

經濟法學會的成立大大地推進了經濟法學的研究。學會通過一年一度的學會研討會，事先確定大會報告議題，並廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關心的重點是經濟法自身理論的建設，學術界力爭明確經濟法的概念，並試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現代經濟法理論體系。

到了六十年代初期，隨著日本經濟完成戰後的重建而進入高速發展時期，學者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關聯的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經濟法學的研究領域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經濟法理論走向成熟的重要標志就是1961年有斐閣出版的法律學全集中的金澤的經濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經濟法，這些經濟法學專著在質與量上都有了一個較大的飛躍，並且在他們三者之間分別形成了具有代表意義的三學說，即以金澤為代表的縱觀對經濟活動進行全面規制的金澤經濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態度的正田社會法說。

2、新一代經濟法學者的研究課題與相關學會的成立

進入七十年代中葉，出現了直接從經濟法學入手研究經濟法理論的一代研究者。他們在業已建立的日本經濟法基本理論的指導下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關聯的各種事業規製法與競爭法的關系研究，如電氣事業法、郵電通訊事業法、道路運輸法與競爭法的關系等。

八十年代後半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經濟法的理論研究提供了更加廣闊的領域和更加活躍的氣氛。這一時期，由於日美貿易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府幹預市場經濟活動的行為；產業界也利用美國的壓力，要求政府放鬆對企業的控制及對國際貿易的管制。面臨國內外的壓力，日本政府於1993年12月16日公布了《關於經濟改革的最終報告》，提出了規制緩和的基本思路：「原則自由，例外規制」。社會的規制[10]應當是「必要的、最小限度的規制」。圍繞著政府的行政改革及由經濟規制轉向社會規制的規制緩和化，經濟法學界及時提出了在規制緩和中導入競爭理念，一方面有必要針對過去產業政策法中的有關促進壟斷發展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經濟民主、健康的發展）的本質要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終於逐漸出現了規制日益緩和，競爭日益強化的傾向。

伴隨著國際貿易磨擦的激烈化和美國關於對不公正貿易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經濟法從經濟法學會分離出來，由研究國際經濟法和經濟法的學者共同成立了新的國際經濟法學會，研究的主要內容是國際貿易與關稅、國際通商法等。

在日本，知識產權由知識產權研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學會加以研究；消費者權益保護由經濟法和私法學會共同研究；稅收法律由稅收法學會進行研究。此外，公益事業學會主要研究事業規製法。在這些學會里，既有經濟學者、經營學者，也有法學者。最後是公法學會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。

近來，日本經濟法學研究的新動向表現為研究法與經濟的關系，這主要是受美國關於「法律與經濟」（Low and Economics）的影響，運用價格理論來研究法律現象，並且在研究《禁止壟斷法》中引入產業組織論[11].

進入二十一世紀，日本經濟法學的研究課題仍然是探索運用數學的方法，在現實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，並繼續討論「規制緩和」政策的有關問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經濟體制，但在必要的公益事業規制中，如何處理好產業政策法與競爭法的關系。或者說，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經濟法方面，討論建立亞洲自由貿易協議的可能性，是該領域的中心話題。

H. 經濟法與行政法的區別

一、經濟法與經濟行政法之間的區別

（一） 兩者規范的權力不同

經濟法規范的是國家主權對個體經濟行為的干預，而經濟行政法規范的是經濟行政權對行政相對方經濟行為的干預。我國憲法對此作了規定。中華人民共和國憲法總綱第15條規定：「國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。 國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。」該條明確規定了國家依法對個體經濟行為的干預權，該法就是經濟法，該權就是主權。憲法第3章第85條規定：「中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。」該條明確規定了政府（狹義的）掌握的權力是行政權。主權和經濟行政權有本質區別。

第一，兩者歸屬主體不同。國家主權屬於一個國家全體人民。有的西方國家憲法明確規定國家主權在民。例如，《法蘭西共和國憲法》（1958年10月4日公布，1976年6月18日最後修改）第3條規定：「國家主權屬於人民，由人民通過其代表和通過公民投票的方法行使國家主權。任何一部分人民或者任何個人都不得擅自行使國家主權。」《日本國憲法》（1946年11月3日公布；1947年5月3日施行）序言部分這樣寫到：「日本國民通過正式選出的國會代表而行動，為了我們及我們的子孫，確保各國人民合作之成果及我國獲得自由之惠澤，決心根絕因政府行為而再度釀成戰禍，茲宣布主權屬於國民，並確定本憲法。」有的西方國家憲法雖然沒有明確規定國家主權在民，但可以從表述中推理出這個結論。《美利堅合眾國憲法》序言規定：「我們，合眾國的人民，為了組織一個更完善的聯邦，確保我們自己及我們後代能安享自由帶來的幸福，乃為美利堅合眾國制定和確立這一部憲法。」既然憲法由人民制定，憲法所賦予的各項權力必然來源於人民。我國憲法第2條也明確規定：「中華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。」而經濟行政權屬於法律法規授權的具體的經濟行政機關或其他組織。 例如，在我國現階段，關稅的徵收權就屬於海關，其他機關和組織都不能行使關稅徵收權，即使國務院也不能直接徵收關稅。

第二，兩者受制的法律種類不同。國家主權受國際法和憲法規制。在國際范圍內，國家主權受國際法規制。經濟全球化導致一些有關經濟、環保、人權、宇宙空間以及國際犯罪等共同問題，單靠一個國家無力解決，於是，國家之間簽訂了許多國際合作的條約和協定，為了保證獲得國際合作和有效地解決問題，國家就必須遵守這些條約和協定。正如聯合國秘書長安南所說：「國家主權，從它的最根本的意義上來說，正在全球化和國際合作的影響下被重新定義。……我們對國家主權的概念已經不在與過去一樣了。」在國內，國家主權受憲法規制。憲法是「民主制度化、法律化的基本形式，是對客觀上已經形成的民主事實的法律確認。」憲法規定了國家的權力和公民的權利，相對應的也規定了國家和公民的義務。國家可以按照憲法的規定行使權力，但同時也必須按照憲法的規定履行義務。而經濟行政權除了要受國際法和憲法規制之外，還要受法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章、自治條例和單行條例的規制。

第三，兩者的可分性不同。國家主權是抽象的，具有不可分性。而經濟行政權具有可分性。經濟行政權只是國家行政權的一部分。不同的經濟行政權由不同的行政主體行使。例如，征稅權由征稅機關行使，產品質量的監督權由國家產品質量監督檢驗檢疫局行使。而且，同樣一種經濟行政權還可以由不同的機關來行使。例如，中國征稅機關有三個：海關負責徵收關稅，財政機關主要負責徵收農業稅和契稅，除此之外的其他大部分稅由稅務局負責徵收。

第四，兩者的地位不同。國家主權是一個國家內的最高權力，在我國由全國人民代表大會代表全國人民來行使。全國人民代表大會是最高權力機關，其他國家機關都由它產生，受它監督，對它負責。而經濟行政權作為行政權的一部分來源於全國人民代表大會，受全國人民代表大會監督，對全國人民代表大會負責。

第五，兩者適用的地域不同。國家主權適用於一切國家領土。而經濟行政權按照行使的主體不同，適用的地域不同。中央行政機關的經濟行政權適用於一切國家領土，而地方行政機關的經濟行政權只能適用於國家領土的一部分。

綜上，國家干預經濟是國家主權的運用，而不是行政權的作用。所以，王文的「國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用」的結論是將主權和行政權混同了。

（二）兩者調整的社會關系性質不同

雖然經濟法學界對經濟法調整對象的表述存在分歧，但在國家是主體一方這個問題上基本達成了一致意見。例如，徐傑教授倡導的國家管理和協調說認為經濟法的調整對象是在國家對經濟運行進行管理和協調的過程中發生的各種社會關系；楊紫烜教授主張的經濟協調關系說認為經濟法的調整對象是在國家協調經濟運行過程中發生的經濟關系；李昌麒教授提出的需要干預經濟關系說認為經濟法的調整對象是需要由國家干預的經濟關系；漆多俊教授倡導的國家調節關系說認為經濟法的調整對象是在國家調節社會經濟過程中發生的各種社會關系。國家運用主權干預經濟形成的社會關系是國家干預經濟關系，和政府運用行政權干預經濟活動所形成的經濟行政管理關系有本質區別。

第一，兩者主體不同。國家干預經濟關系主體中的個體和經濟行政管理關系主體中的行政相對方的范圍一致，但國家干預經濟關系主體中的國家和經濟行政管理關系主體中的行政主體有根本區別。經濟行政主體包括財政機關、稅務機關、海關、環保機關、質量檢驗檢疫機關、工商機關等政府機關以及法律授權的其他執法機關。一般來說，經濟行政主體只是政府的一部分，而且是狹義政府的一部分。狹義的政府僅指國家的行政機關，廣義的政府除了包括行政機關外，還包括其他國家機關。依照《中華人民共和國憲法》的規定，我國的國家機構由全國人民代表大會和地方各級人民代表大會組成的權力機關、國家主席、國務院和地方各級人民政府組成的行政機關、中央軍事委員會、人民法院和人民檢察院組成。國家機構就是廣義上的政府。國家是包括廣義的政府的一個組織體。

國家與狹義的政府不同。（1）兩者產生方式不同。馬克思主義認為國家是階級斗爭的產物。恩格斯對國家有一個著名的論斷：「國家是社會在一定發展階段上的產物；國家是表示：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立面而無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經濟利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上凌駕於社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在『秩序』的范圍之內；這種從社會產生但又自居於社會之上並且日益同社會脫離的力量，就是國家。」中華人民共和國就是中國共產黨領導的無產階級及其他革命階級戰勝封建地主階級和官僚資產階級的產物。而政府是國家實現其職能的工具，依附於國家，在正常狀態下，它的產生方式同國家採取的政體有關。例如，在君主制國家，政府由君主指派產生；而在民主制國家，政府由民主選舉產生。在非正常狀態下，政府還有可能通過政變產生。在我國，政府由全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉產生。（2）兩者持續的時間不同。國傢具有恆久性。一個國家在存續時間上並無限制，只要不被吞並消滅，它就會持續存在。而政府則不然。以民主制國家為例。政府皆有任期，由選舉來決定政府的輪替。（3）兩者所享受的權力不同。國家是一個抽象的人群集合體，它享受的權力是抽象的主權。在民主制國家，主權在於全體人民，無法轉移。而政府享受的權力是行政權力，來自國家主權的賦予並且受到主許可權制，且有一定的行使范圍，可以隨著政府的更迭而轉移。（4）國家有領土疆域的固定性，而政府則無此局限性。國家的成立以一定的領土為要件，此領土可以分割或讓與他國，甚至，同一領土可以分割成兩個國家。但無論採取哪一種方式，國家能夠宣示主權的范圍是其擁有的領土范圍。而政府並不是固定不變的，它可以移動。只要該國人民同意，它可以在國家內的城市之間移動，在戰爭期間，外國入侵或領土被佔領時，政府還可以移至它國，組成流亡政府。

國家干預經濟不同於政府幹預經濟。國家干預經濟是主權的作用，設定的是個體的經濟行為模式，為了保證個體依法經營，就要有具體的行政主體來執法，這時就是政府幹預經濟，是行政權的作用。《中華人民共和國反不正當競爭法》第6條規定：「公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。」該條體現的主體是國家和公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，國家禁止其實施限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的行為。當公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者實施了國家禁止的行為時，該法第23條規定：「 公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的，省級或者設區的市的監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以5萬元以上20萬元以下的罰款。」 該條體現的主體是國家授權的工商行政管理局下設的公平交易局和公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，公平交易局作為行政主體有權在公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者實施違法行為時對其進行行政處罰。

第二， 兩者產生時間不同。在法治國家，國家干預經濟關系先產生，經濟行政管理關系後產生。以中國遺產稅的徵收為例。隨著市場經濟的進一步發展，民營經濟也日益發展，民營企業家越來越多，民營企業家的財富也越來越多，再加上歌星、舞星、律師、職業經理人等高收入職業，出現了高收入群體，為了調節社會貧富差距和增加財政收入，有學者和實務工作者提出徵收遺產稅。在遺產稅法沒有頒布施行之前，稅務機關不可能徵收遺產稅。只有當遺產稅頒布施行，產生了國家和遺產稅納稅義務人之間的國家干預經濟關系時，才可能產生稅務機關依照遺產稅法和具體的遺產稅納稅人之間形成稅收徵收關系。

第三， 兩者消滅的邏輯順序不同。在法治國家，國家干預經濟關系和經濟行政管理關系在時間上應當是同時消滅，但在邏輯順序上，應當是國家干預經濟關系先消滅，經濟行政管理關系後消滅。以農業稅的徵收為例。國家在沒有宣布廢止之前，負責征稅的財政機關就不能不征稅。只有當國家宣布廢止時，負責征稅的財政機關才能停止征稅。

第四， 兩者的抽象性不同。國家干預經濟關系是國家和不特定的個體之間形成的抽象性的關系。而經濟行政管理關系有抽象性的關系和具體性的關系。當經濟行政管理機關為了有效地執行經濟法而實施行政立法行為和制訂其他行政規范（或稱為其他規范性文件）時，形成的是經濟行政主體和不特定的行政相對方之間的關系，具有抽象性。這只是經濟行政管理關系中的一小部分，大量的是經濟行政主體和特定的行政相對方形成的關系，是具體的關系。因為法律的生命在於執行，在於落實。不管是廣義的法律，還是行政規范，最終都由經濟行政主體落實到具體的行政相對方身上。

第五， 兩者的穩定性不同。國家干預經濟關系是穩定的，只要國家通過了相關經濟法，規范了雙方的權利義務關系，法律沒有被修改之前，關系不會發生改變。而經濟行政管理關系具有變動性。（1）法律明確授權地方可以根據本地的實際情況而制訂具體的實施條例，從而使不同地方的經濟行政關系體現出差異性；（2）根據法律的授權，一個地方可以根據不同時期的不同情勢，執行不同的標准；（3）不同的執法人員對法律的理解不同，在執法過程中會體現出差異性；（4）有的行政主體和執法人員是依法執法，而有的行政主體和執法人員是違法執法，也會造成差異。

根據上述分析，王文的「凡基於國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬於行政關系，為行政法的調整對象」的結論本身成立，但以此認定經濟法的調整對象也是行政關系不能接受。

（三）兩者的法律行為的性質不同

王文認為：「如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用於管理對象的手段話，那麼，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用於經濟活動的不同方式，它們都屬於行政法手段，在法律屬性上它們都屬於行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調節產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政徵收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。」王文認為經濟手段和行政手段都是行政法律行為表現形式的結論可以接受，但王文將行政主體運用經濟手段和行政手段干預經濟的方式等同於國家干預經濟的方式不能接受。經濟法學界雖然在經濟法范圍的界定上存在分歧，但在有的方面已經取得一致意見，都認為市場管理法和宏觀調控法屬於經濟法范圍。筆者下面就以市場管理法為例來具體分析國家主權干預經濟的方式和國家行政權干預經濟的方式的不同。

《中華人民共和國反不正當競爭法》第5條到第15條規定欺騙性市場交易行為、商業賄賂行為、引人誤解的虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為等11種行為是不正當競爭行為，目的是為了保證市場競爭機制的正常運行，屬於國家主權干預經濟方式之一：禁止個體實施損害市場競爭機制正常運行的行為。為了保證國家的干預能夠實現，該法第16條到19條賦予了執法機關工商管理局的監督檢查權，第21條到第30條賦予了執法機關工商管理局的行政處罰權。 行政主體執行反不正當競爭法時可以制定規范性文件，這個任務主要由有行政立法權的機關來擔當；也可以採取行政強制和行政處罰措施，這個任務主要由沒有行政立法權的機關來完成。例如，國家工商行政管理局為了貫徹實施反不正當競爭法，制定了《關於禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》、《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》等這樣一些規范性文件，制定這些規范性文件的目的是為了將不正當競爭行為的認定進行具體化，同時規定具體的處理程序和方法，指導各級工商機關有效地執法。各級工商機關在執法的過程中要對具體的違法行為進行處理時，所作出的行政決定書必須註明授權其進行執法的條文。例如，如果工商行政管理局要查處仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為時，行政處罰的決定書必須寫明是依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第21條對違法經營者進行處罰。

通過上述實證分析，從理論上我們可以分析國家干預經濟法律行為與經濟行政法律行為兩者之間的區別。

第一， 兩者主體不同。國家干預經濟法律行為的主體是國家，經濟行政法律行為的主體是經濟行政主體。

第二， 兩者法律後果不同。國家干預經濟法律行為的後果是設定了個體的經濟行為義務，是抽象的，不針對具體的個體。而經濟行政法律行為中的抽象行政行為的後果一般是將國家干預經濟法律行為設定的義務具體化。經濟行政法律行為中的具體行政行為的後果是將國家干預經濟法律行為設定的義務落實到個體身上，針對具體的行政相對方。

第三， 兩者表現形式不同。國家干預經濟法律行為的表現是設定市場主體不得實施的行為。而經濟行政法律行為的表現是將國家干預經濟法律行為的結果具體化的抽象行政行為和落實到具體行政相對方身上的具體行政行為。

第四， 兩者責任不同。國家干預經濟法律行為，如果有錯誤，給個體造成了損害，在我國目前現階段不需要承擔責任。而經濟行政法律行為如果違反了法律的規定，給行政相對人造成了損害，實施違法行為的行政主體要作為賠償義務機關承擔賠償責任，國家還可以向因故意或重大過失實施違法行為的公務人員追償。

（四）兩者涉及的救濟途徑不同

王文認為「在經濟管理活動過程中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬於行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決」。這個結論本身就不能接受，王文以此推論經濟法沒有相應的救濟途徑的觀點就更不能接受。

在我國現階段，只有民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度，還沒有建立憲法訴訟制度，所以，我國學者在考慮權利救濟途徑時往往遺漏了憲法救濟途徑。行使行政權引發的爭議的救濟途徑並不是只有行政救濟途徑。因為行政權的行使所引起的爭議並不都是行政爭議，而是分成兩種，一種是憲事爭議，一種是行政爭議。行使行政權在兩種情況下可以引發憲事爭議：一是當擁有行政立法權的行政機關制訂的法規、規章，發布的決定和命令損害了行政相對方的憲法基本權利時；二是當政府首腦、內閣部長以及其他高級官員越權或濫用權力而違反憲法時。當然，行使行政權在一般情況下引發的是行政爭議，通過行政途徑來救濟。

需要指出的是，我國目前雖然沒有建立憲法訴訟，但並不等於我國沒有憲法救濟的途徑。我國憲法第62條規定：全國人民代表大會有權「改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定」；第67條規定：全國人民代表大會常務委員會有權「撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令」；第89條規定：國務院有權「改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章」、「改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令」；第99條規定縣級以上的地方各級人民代表大會「有權改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會不適當的決定」；第104條規定：縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權「撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令」、「撤銷下一級人民代表大會的不適當的決議」。當個體認為自己的權利受到了損害，而不能通過民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟獲得救濟時，可以向有關的國家機關提起撤銷相關的法律、法規、規章、決定和命令等。令人遺憾的是，我國憲法沒有規定具體的程序。

《中華人民共和國立法法》在憲法的基礎上進行了完善，初步建立了較具操作性的違憲審查機制。該法第88條規定了改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的許可權：「（一）全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第66條第2款規定的自治條例和單行條例；（二）全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，有權撤銷省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第66條第2款規定的自治條例和單行條例。」第91條規定了憲法監督的程序。

當個體認為國家干預經濟行為不符合憲法，要想不受經濟法約束，除非提出證據證明經濟法的規定違反了憲法，侵害了其憲法基本權利，只能通過憲法救濟途徑來進行救濟，而不可能通過行政訴訟來進行救濟。例如，上引反不正當競爭法第6條規定：禁止公用企業限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。公用企業如果認為依據憲法它有許可權定他人購買其指定的經營者的商品，它要想實施這樣的行為，而不受處罰，就可以通過提起憲法訴訟，要求有權機關宣布該規定違憲，使其無效。在該規定沒有被宣布違憲無效之前，執法機關有權依據該規定對一個涉嫌實施了不正當競爭行為的公用企業進行行政處罰，該公用企業如果認為自己沒有實施不正當競爭行為，就可以申請行政復議或提起行政訴訟，雙方當事人爭議的焦點在於公用企業是否實施了反不正當競爭法第六條規定的不正當競爭行為，而不可能就公用企業依據憲法是否有權實施反不正當競爭法第六條禁止實施的行為展開爭論。在我國目前現階段，在憲法訴訟制度還沒有建立的情況下，可以按照憲法和立法法建立的憲法監督制度尋求救濟。

根據上述分析，我們可以得知，經濟法的救濟途徑是憲法救濟途徑，而經濟行政法的救濟途徑包括憲法救濟途徑和行政救濟途徑。

I. 中外行政法歷史發展的比較

本人認為，為了更好地比較中外行政法的歷史發展，應該首先了解各自的發展歷史，這是前提所在，然後再分別對中國行政法與大陸法系國家的和英美法系國家行政法的歷史發展進行比較。
一、新中國建立以前行政法的產生與發展
現代意義的行政法在中國產生於民國初期。1914年5月18日公布的《行政訴訟條例》，同年7月15日公布的《行政訴訟法》，是中國歷史上第一部行政訴訟法。1914年3月21日公布的《平政院編制令》，平政院具有行政法院的性質，行政審判權不屬於普通法院，而屬於平政院。1932年11月27日，國民黨政府頒布了《行政訴訟法》，1945年4月16日又頒布了《行政法院組織法》，這兩個法律規定，行政法院與普通法院分立，專門處理行政訴訟案件。它規定行政訴訟有三個步驟，當事人必須先向行政機關提出訴願和再訴願，不服的才能向行政法院提起訴訟。
二、新中國行政法的產生與發展
新中國行政法的發展經歷了以下四個階段：
1、行政法的初創階段（1949－1956年）。這是我國民主與法制建設的初創階段，沒有制定系統的行政法體系，甚至對行政法的認識也是有限的。
2、行政法的倒退與破壞階段（1957－1977年）。這一時期由於反右運動擴大化和」文化大革命」的爆發，行政法失去了生存的土壤，被破壞殆盡。
3、行政法的恢復階段（1978－1988年）。從十一屆三中全會，特別是82憲法開始，行政法進入了恢復階段。許多領域的行政法律規范相繼制定，初步結束了無法可依的局面。1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》規定人民法院依照民事訴訟法審理行政案件，這一規定標志著中國行政訴訟制度誕生的。
4、行政法的發展階段（1989年－）。1989年頒布的《行政訴訟法》具有重大意義，確立了司法權對行政權的制約機制，給公民的合法權利以切實的保障，促進了行政機關依法行政的水平。近年來，行政機關和公民的法律意識有了極大的提高，權力機關和司法機關對行政權的監督機制發揮著越來越大的作用。中國正朝著「法治國」的目標艱難而穩步地前進著。
三、外國行政法的歷史發展
現在人們使用行政法這一概念是指現代意義上的行政法，是資產階級革命勝利的產物，是在資產階級民主與法制的理論基礎上產生和發展起來的。
一、大陸法系國家行政法的歷史發展
大陸法系的行政法產生較早，體系完善、理論發達。其特點主要是各國都有兩個法院系統，即普通法院和行政法院；都存在兩種法律規則，即公法和私法。法國行政法和德國行政法是其中的傑出代表。但是由於大陸法系各國的歷史不同，在行政法的產生和發展上也存在差異。
二、英美法系國家行政法的歷史發展
其特點主要是各國都沒有獨立的行政法院系統；普通法院在審理各種案件（包括行政案件）時，適用同一體系的法律規則。
1、英國行政法
在英國沒有明確的法律部門的劃分，所以早期的英國沒有明確的行政法概念。作為現代意義的行政法是17世紀下半葉開始出現的，它是資產階級革命和改革的產物。
2、美國行政法
美國行政法受英國行政法的影響產生較晚，美國行政法的產生是同政府積極干預經濟相聯系的，1887年成立的州際貿易委員會被認為是美國行政法的開始。從羅斯福「新政」開始，美國行政法迅速發展，1946年聯邦行政程序法的制定是美國行政法上劃時代的法律，該法以美國憲法中的正當法律程序為基礎，建立起准司法的行政程序。
四、歷史發展比較
外國行政法主要分為兩大法系行政法，即為大陸法系國家行政法和英美法系國家行政法。
1、中國行政法與大陸法系國家行政法
雖然中國屬於大陸法系國家，但中國行政法相對大陸法系其他國家的，特別是法國、德國的而言，起步較晚。從產生開始，中國的行政法就直接或間接的受到德國行政法的影響。
2、中國行政法與英美法系國家行政法
與英美法系國家相比，中國行政法研究則起步較早，重視程度也較高。中國現代意義的行政法產生於民國初期，而英美法系國家直到19世紀後半葉，其
學者們才開始注意行政法的功能並逐步建立了理論體系。在英國，作為一門科學，行政法研究真正受到重視是20世紀70年代以後的事情；美國行政法的發展是20世紀30年代以後。
從當代行政法的發展趨勢來看，中外行政法日趨融合。兩大法系互采之長，英美法系的行政法范圍向廣義演進，既包括程序法，又包括實體法，既包括內部行政法，又包括外部行政法。過去上訴法院把行政案件看作私法案件，由民事庭審理，現在，上訴法院專設了行政庭，審理行政案件。大陸法系行政法已經突破公法的范圍，在一些行政領域適用私法，在法德等國，行政私法已成為流行詞，公私法的界限日漸模糊。
參考文獻：
1、《行政法與行政訴訟法學》，應松年，法律出版社，2004年1月
2、《新編行政法學》，譚宗澤，重慶出版社，2001年。