民事訴訟法實訓不足之處
『壹』 瑕疵民事行為的訴訟行為瑕疵概述
行為存在瑕疵的主要原因很多,在我國民法上,沒有使用意思瑕疵,而是代之以不真實、重大誤解等概念來表述。而且,對於意思表示不真實的行為,被歸入無效民事行為之列,而對有重大誤解的民事行為,則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推,訴訟行為存在意思瑕疵,是指行為人的行為與意思表示不一致,或者在受欺詐、誤解等情況下實施的行為。
凡實施行為,就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實施也不能例外。但是,在民事訴訟中,對於與行為相關的意思瑕疵,例如存在錯誤、欺詐、能力等方面的問題,導致當事人實施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時,應該如何對待?舉例說,當事人之間在訴訟外進行協商並達成了撤回訴訟的協議,但是,卻出現了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書上,再由原告提出給法院的結果。對此行為應如何對待?
有關訴訟行為的意思瑕疵問題,我國《民事訴訟法》第59條有較明確的規定,即訴訟代理人在代被代理人為重大訴訟行為時,如果沒有被代理人的特殊授權,不能為之。或者在實施後,經被代理人追認,可被視為有效的代理行為,否則對被代理人不發生法律效力(代理行為的無效)。但是,對於其他有意思瑕疵的訴訟行為,應該怎麼處理,尚未有明確的規定。 民事訴訟與刑事訴訟不同,民事訴訟中的當事人實施各種訴訟行為,主要是為了實現自己的權利。從這一角度看,調整平等主體之間利益關系的民事實體法存在有適用於民事訴訟行為的可能性。但是,民事訴訟法屬於公法,而且由國家設立的專門機關——人民法院來施行。因此,在公法與私法之間就存在一個整合的問題。私法強調的是當事人之間的意思自治,公法強調的是公平、迅速以及經濟的訴訟運營,那麼,對訴訟行為及其意思瑕疵的規制和調整應該如何進行呢?
在訴訟行為論的起源地德國,關於訴訟行為的意思瑕疵問題,赫爾維希在1910年主張,對此應該區分可以適用私法來調整的訴訟行為和不可以適用私法來調整的純粹訴訟行為,而哥爾德舒密特在1932年前後則否定對訴訟行為適用私法加以調整,主張應強調適用民事訴訟法調整的獨立性。而且,哥氏的觀點後來在德國占據了支配地位。到了1968年,阿連斯提出了利益衡量的學說,主張對訴訟行為應該根據行為的類型,調整當事人之間的利益,對此,不能排除適用私法規范加以調整的可能性。
在日本,傳統上,無論判例或學說都對適用私法法規來調整民事訴訟行為持消極態度。然而,對於存在意思表示瑕疵的訴訟行為,司法部門也通過迂迴手段來加以解決。這些方法包括:第一,原則上承認可以自由撤回訴訟行為;第二,廣泛認可對錯言、誤筆行為的糾正或補充;第三,可以將有意思瑕疵的訴訟行為導致的結果,作為再審的理由。但是到最近,很多學者已經開始主張適用私法調整民事訴訟行為。他們認為,盡管不能一律適用私法規范來認定有瑕疵的訴訟行為無效或加以撤銷,例如基於程序的安定性考慮,對於程序發展成為障礙的行為(如理由不足的推遲訴訟行為、有過失的行為),不應適用私法規范。而對於終結程序的行為,如撤訴、和解等,原則上不會影響對方當事人的利益和程序,所以可以適用私法規范加以調整。(註:[日]伊藤真:《民事訴訟法Ⅰ》,有斐閣1995年版,第271頁;同氏:《民事訴訟法》,有斐閣1988年版,第276—277頁。)
我國民訴法中關於訴訟行為意思瑕疵的規定實質上是不明確的。對有關瑕疵行為的救濟,是否可以適用民法的規定,有必要加以檢討。根據上述的介紹,德國的通說和日本學者最近的主張可以為我們提供借鑒。
『貳』 人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則的不足之處
概述
和任何一部法律或規范性文件一樣,《規則》同樣不能稱之為完美。除了一般的如規范模糊(第六條第四項、第十三條第二款、第十八條第二項)等立法技術性問題之外,我們認為《規則》的不少規定仍有探討的餘地,現擇要茲述如下:
價值取向的理想化與規范選擇的現實性沖突
《規則》在總則第二條規定的基本價值取向應是民行檢察的最終追求和理想所在,分則的許多規范都是也理應是服從和服務於這一基本價值取向的,但遺憾的是我們仍然看到了不和諧的音符。如《規則》第二十六條第四項規定:「原判決、裁定認定事實或者適用法律確有錯誤但處理結果影響不大的,人民檢察院應當作出不抗訴決定」。毫無疑問,該條規范的選擇是受司法實務化的影響,適當地考慮了訴訟的效益問題。但是恰恰是這一選擇告訴我們被《規則》總則奉為終極價值追求的國家利益和社會公共利益在某些特定的時刻應當(請注意,《規則》用的是「應當」,而不是「可以」)讓位於司法實務的要求,這是否說明《規則》總則確立的價值體系被一種實務性選擇所粉碎呢?還是啟發我們去重新審視《規則》所確立的價值體系!
受理和立案條件規定不同的情形似為不妥
《規則》第二章的第五條和第三章的第十五條分別規定了民行檢察的受理條件和立案條件。由此可見,《規則》認為受理和立案的范疇應是有所區別的。那麼這種區分是否有合理性呢?來分析一下。首先看民事訴訟法理論,在民事訴訟活動中,受理和立案的范圍應當是同一的,這可以由《民事訴訟法》第一百零八條的規定和第一百一十二條的規定得以印證。所不同的是受理是人民法院起訴條件審查完結的標志,而立案是人民法院啟動再審程序的起點;其次來看民行檢察的司法實踐,《規則》對受理的條件和立案的條件作了不同的界定,考察立案的條件,除第四項規定之外都是一種法律上的擬制,比如原判決、裁定適用法律可能錯誤等等,僅僅是一種可能性而已。這就是說適用《規則》現有的規定可以得出這樣的結論,也就是對受理的案件並不必然導致立案,這給司法實踐中如何具體操作帶來了困難。這是因為唯物主義告訴我們,對任何一個申訴的民事、行政案件,在未經實體審查之前都是可能存在錯誤的,這是法律上的擬制。而當申訴案件進入受理階段以後,我們若未經立案審查如何能判斷案件的實體上不可能有錯誤呢?既然如此,《規則》把受理與立案的條件作不同的界定就沒有法理基礎和實踐基礎,那麼這種制度的設計是不是要重新選擇?
與人民檢察院必要的調查取證活動如何銜接
與最高人民檢察院此前的暫行規定相比,《規則》第四十五條將檢察人員出席抗訴再審法庭的任務變更為:宣讀抗訴書;發表出庭意見;發現庭審活動違法的,向再審法院提出建議。取消了檢察人員參與法庭調查活動的權力。這一規定的旨意是在於法庭調查活動是一個當事人舉證、質證、認證的過程,人民檢察院介入此過程有造成當事人訴訟地位不平等的嫌疑。同時這一過程是一個私法自治的過程,人民檢察院沒有理由作干預。應該說,就整體而言,這一規定是合理的。但是,試想如果人民檢察院依《規則》第十八條作了確有必要的調查或是人民檢察院在涉及國家利益、社會公共利益的案件中進行了必要的調查,此時人民檢察院若不參與法庭調查,其搜集的證據如何向法庭舉證,並經雙方當事人質證、認證?而《民事訴訟法》規定,證據未經公開質證、認證則不得作為定案依據,那麼人民檢察院享有必要條件下的調查權實際上就被第四十五條的規定給剝奪了。
『叄』 最近在寫法學畢業論文...關於民事訴訟法調解的利弊及對策的 幫忙列下提綱!!急~答的好更多分
民訴在當前社會的作用
民俗的調解得不可或缺,越來越重要的作用,引發我們對其關注。
民訴的好處
當下民訴的不足,諸多學者的見解及個人見解
針對不足,提出建議,補充。
展望
『肆』 民事訴訟法的不足,缺陷,以及如何完善
汗。老師講課的時候聽一下嘛,把他批判的某些地方拓展一下,聯系一下就是很好的論文阿。寫論文自己寫的最實在。
『伍』 誰能為我描述一下中國法治的現狀,發展進程,發展過程中的優點和不足之處。
同一個案子,同一套法律,法官、律師,法律專業各級大學生,不同的人(不同的身份,職位)有不同的解釋和判斷,如何判決好像猴皮筋,另外還有很多非正常不確定因素,所以走法律程序就像是賭博,具有殘忍性。
『陸』 我的案子已經判了兩次第一次對方不服上訴了,第二次對方因理由不足按
民事訴訟國家事先的是二審終審制度。
在二審判決下達之日起,判決就生效成立了。
《民事訴訟法》:
第一百六十四條當事人不服地方人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。
當事人不服地方人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
第一百七十五條第二審人民法院的判決、裁定,是終審的判決、裁定。
『柒』 對法律有不足之處或者增加內容,如何提出修改或者建議,方法和步驟
你可以先寫成論文,然後與政府立法機關相應辦公室聯系,提交你的建議。
但是從實踐而言,應該等你有所成就,成為政協委員之後,在政協會議期間,正式提交較為合適。
而且應該是法律法學方面有極高水平和極大建樹,比如法學博導,來提出這方面的建議。
『捌』 法學社會實踐報告
通過實習,我在我的法學領域獲得了實際的工作經驗,鞏固並檢驗了自己兩年專科學習的知識水平。實習期間,我了解並參與了民事訴訟的庭審過程,並且對部分參與案件提出了自己的想法。我努力將自己在學校所學的理論知識向實踐方面轉化,同時注意在此過程中做到將自己所學的理論與實習實踐有機結合起來。在此期間,我進一步學習了民法及民事訴訟法,對程序問題有了更深的理解,將理論與實踐有機結合起來。一個月間,我嚴格要求自己,虛心向律師事務所工作人員求教,認真學習黨和國家的政策,學習法律、法規,利用空餘時間認真學習一些課本內容以外的相關知識,掌握了一些基本的法律技能,從而進一步鞏固了自己在學校所學到的知識,始終保持謙虛謹慎、落落大方,始終以學習的態度做人做事,我的工作得到了實習單位充分的肯定和較好的評價。
在實習中,我參加了一次案件的開庭審理,到中山市人民法院觀摩庭審,認真學習了正當而標準的司法程序,真正從課本中走到了現實中,從抽象的理論回到了多彩的實際生活,細致地了解了行政訴訟活動的全過程及法庭庭審的各環節,認真觀摩了庭審的舉證、質證、認證、辯論過程,並掌握了一些法律適用問題,真正了解和熟悉了我國行政訴訟的程序及法庭的作用和職能,同時還配合律師做好庭審筆錄,做好案卷的裝訂歸檔工作。
實習期間,珠海市東部蚊尾洲測繪有限公司王律師的指導下,我能夠虛心向他人求教,遵守組織紀律和單位規章制度,與人文明交往。這段時間所學到的經驗和知識大多來自王律師的教導,這是我一生中難得的寶貴財富。這次實習讓我深刻了解到,在工作中和同事保持良好的關系是很重要的。做事首先要學做人,要明白做人的道理。如何與人相處是現代社會做人的一個最基本的問題。
在短暫而充實的實習過程中,我深深地感到自己所學知識的膚淺和在實際運用中專業知識的匱乏。在學校總以為自己學得不錯,一旦接觸實際,才發現自己知道的是多麼少。同時,我感覺到我們的法學教育和實踐的確有一段距離。法學是一門實踐性很強的學科,法學需要理論的指導,但是法學的發展是在實踐中完成的。所以,我們的法學教育應當與實踐結合起來,採用理論與實際相結合的辦學模式。大學的法學院應當與公安、檢察院、法院、律師事務所等部門建立良好的關系,定期安排學生見習,讓學生更好地消化所學的知識,培養學生對法學的興趣,盡量避免畢業後出現眼高手低的現象,向社會輸送全面、合格、優秀的高素質法學人才。
在實習過程中,我發現法律普及非常重要。我國為推進法治建設所進行的多年的普法宣傳教育活動,取得了很大成就,人們的法治觀念、法律意識有了很大的提高。但在普法的深度與廣度上還存在一些不足。普法活動不能只做表面文章,要深入實際,真真正正地讓人們了解法律、法規的含義,並在這個基礎上,逐步確立人們對法律的信仰,確立法律的神聖地位。只有這樣,法治建設才有希望。
實習期間,我參加了很多實務性活動,接觸到許多公司經濟案件,學到許多活知識,而從庭審觀摩和典型案例中獲益最多,是對法學專業知識的再學習和再認識。
XXXXXXXXXX有限公司,經常會就疑難案件進行討論,有時候是很正式的全事務所討論形成結論,但更多的時候是平時很隨意的探討。我從中獲益匪淺,很多的法學專業知識拿到實踐操作領域來討論,又可以有更深入的理解。而一個多月來的鍛煉,無論從程序上還是從法律實體問題上,我的收獲是可以和兩年的專業學習所得相媲美的,這也是我在畢業實習中最大的財富。在一個月的實習期間,我基本上學會案卷的整理、清卷、訂卷、貼封條等工作具體操作細節,在實踐中鞏固了一些司法文書的書寫,進一步鞏固了一些具體的司法程序知識。另有一點很值得一提的是,以前在學校學習時,說中國的司法系統只重實體,不重程序,以至於對犯罪嫌疑人的權利保護不夠。通過實習我發現,這個問題確實存在也不可迴避。但讓人欣慰的是,程序問題已經得到了很大的重視,這僅從我們要完成的大量程序性文書就可以看出來,這個問題遠沒有像以前在學校里想像的那般嚴重。
實習生活是我第一次真正面對案例,還沒有來得及大展拳腳的時候就這樣結束了,難免有一些不舍和遺憾。都說大學生對社會的認識不夠,所學到的知識實踐性不強,這回的畢業實習讓我對這些說法有了足夠的認識。在實習的日子裡,我逐漸認識到扎實的專業基本功的重要性,認識到對知識不斷更新不斷靈活加以運用的重要性,認識到工作中具體操作技巧的形成和積累的必要,也認識到與人相處適應社會的必要。在工作的過程中,我時刻嚴格的要求自己,遵守實習單位的規章制度,盡我所能地幫助各位同事辦案,發揮我在學校所學到的專業知識。我很感謝我的實習指導王律師,正是在他的幫助和鼓勵下,我的適應能力和工作能力提高得很快,很短時間就能夠獨立完成各項工作,直至最後可以做到獨立辦案。在這些成長的日子裡,我實踐、思考、反思、總結,所得收獲都已經成為大學生涯中寶貴的財富。或許大學生活中的片段隨著歲月的流逝難免被遺忘,但這段實習的日子相信仍是會記憶深刻,它作為我們走向社會的第一步,承載了即將面對現實和挑戰的心情,必將終生難忘。
由於是第一次參加畢業實習,尤其是第一次這么真正走進社會,我在許多方面還不夠成熟,存在諸多不足,主要表現在:參與具體案件的辦理機會比較少,對案件的分析相對較少,沒能與其他實習同學進行廣泛交流,實習內容相對單一,對司法系統的整體情況了解不夠,在某些社交場合顯得比較單純,沒能很好地配合律師的活動,還有一點欠缺。
總之,本次實習是我大學生活中不可缺少的重要經歷,在實習的日子裡,我逐漸認識到扎實的專業基本功的重要性,認識到對知識不斷更新不斷靈活加以運用的重要性,認識到工作中具體操作技巧的形成和積累的必要,也認識到與人相處適應社會的必要,其收獲和意義可見一斑。首先,我可以將自己所學的知識應用於實際的工作中,理論和實際是不可分的,在實踐中我的知識得到了鞏固,解決問題的能力也受到了鍛煉;其次,本次實習開闊了我的視野,使我對法律在現實中的運作有所了解,也對法言法語也有了進一步的掌握;此外,我還結交了許多法官和律師朋友,我們在一起相互交流,相互促進。在他們身上還學到很多為人處世的方法。的確,法學是一個十分需要從實踐當中汲取營養的學科,只有不斷實踐、從實踐中不斷摸索、進步,才能夠真正了解這門學科的真諦。而它所包含的范圍又是那麼的廣闊,它所帶來的影響又是那樣的深刻。最後,我要再次向在這次實習中對我提供幫助的珠海市東部蚊尾洲測繪有限公司所有同事,致以衷心的感謝。
『玖』 哪位高手能夠幫我找出分析民事訴訟法上辯論原則中三種事實的案例
辯論原則是我國民事訴訟法的一項基本原則,是所有民事訴訟中不可或缺的原則和程序。當前,市場經濟的發展已經使人們的法制觀念或法制意識發生了變化,新的法制觀念或法制意識正在形成,並且不斷得到強化。作為法制觀念的一個重要組成部分,訴訟觀念也發生了很大變化。就民事訴訟程序而言,就是要弱化法院對訴訟程序的職權干預,尊重當事人的程序主體地位,保障當事人在訴訟中的基本權利,強化當事人對訴訟程序的主導權。由此可以看出,我們必須認真地研究辯論原則,從而促進我國民事訴訟模式的轉變。同時,也只有這樣,才能更好地實現民事訴訟的目的,更好地實現司法的公正和效率等價值,從而加快我國民事司法現代化進程。本篇中,筆者將從民事訴訟的基本定義、理論依據、內容以及其與大陸法系民事訴訟的辯論原則、與刑事訴訟法中的辯護原則的區別等方面進行闡述分析;一、 民事訴訟辯論原則的定義
所謂辯論,指的是當事人雙方在法院主持下,就案件事實和運用法律的問題,陳述各自的主張和意見,相互進行反駁和答辯,以爭取對自己有利的訴訟結果,維護自己的合法權益;人民法院則通過辯論查明案件事實。[1]對此,德國的法學家肯納認為:辯論一般指當事人在訴訟中所提出的事實,並且經過辯論才可以作為法院判決依據的一項訴訟的基本原則。當事人沒有提出的事實,就不能作為判決的依據,法院不主動調查,即使調查了而不經當事人提出仍不能做為判決的依據。英美法系國家了多採用此觀點。[2]
二、 辯論原則的理論根據和法律依據
當今世界,在民事訴訟領域其主要有如下幾種學說:
其一,手段說:即人都有一種趨利避害的心理。對於民事爭議而言,對雙方當事人都有利害關系。正是由於這種利害關系的驅駛,雙方當事人都必然想盡辦法,竭盡全力去搜集和提出所有有利於自己的證據這樣,利已的心理趨勢成了法院解決訴訟的杠桿,輕易地推動訴訟的發展。這樣做,一則可以防法官在搜集證據中的不盡力或偏袒一方。二則如果當事者不積極的收集證據。那麼敗訴風險的負擔就從制度上給確定下來了。但因為自己已經被給予了充分的機會表達自己的觀點和提出證據,並且由相信是公正無私的法官進行了慎重地審理,但由於自己舉證不利而敗訴,所以對結果的不滿也就只能接受。正如日本學者三月章教授指出:在一般的民事訴訟中之所以要採取辯論主義,是因為民事訴訟以私益糾紛為其對象,當事人能直接並且一次性地感覺到其解決的利害的緣故。因此,利用當事人的利己之心,將提供訴訟資料的責任委任給他,則能夠期望得到充分必要的資料。(如果資料不充分,而判決對其產生不利,則將責任歸屬於當事人就無所謂不妥當)[3]
其二,程序保障說:這種學說由日本的田也公二法官提出。他認為只有在當事者之間經過了充分的攻擊防禦的事實和證據才能作為法院判決的基礎或根據,而法院依職權來確定審理對象或收集證據往往帶來先入為主的問題,結果是剝奪了當事者充分陳述自己觀點或進行反駁防禦的機會。辯論原則正是為了防止這種情況而確立的法理。[4]
其三,本質說:正是這種消極的政治觀認為應維護和弘揚個人的自由,尊重私權,盡量少干預。因此,法院作為國家機關在民事訴訟活動中應處於消極和被動地位,在訴訟中盡量聽任當事人自己自由處理。即應實現當事人自治。這種觀點在日本,像兼子一、小山升,新堂幸司,鈴木正等著名法學家都主張這一觀點。[5]
其四,多元說:這種觀點認為在民事訴訟中之所以採取辯論主義,是出於尊重私人自治,高效率地發現真實,防止出其不意的攻擊,確保對裁判高度公平的信賴等多元根據,它是在漫長的訴訟歷史發展過程中逐漸形成的。由於該觀點所依據的根據不是單一的,故稱"多元說"。日本的竹下守夫等學者是"多元說"的倡導者。"多元說"近年來已成為一種十分有力的學說。[6]對此,我國有人認為民事訴訟法規定的辯論原則的法律依據和理論依據有四點:1、當事人地位平等 2、當事人應承擔舉證責任 3、法院只在特定條件下才主動調查收集證據 4、訴訟應當公正 [7]
總的來說,辯論原則的根據是多種多樣的,但是,不管學者對辯論原則的理論依據認識有多大差異,但都有其共同的思想基礎即自由主義和個人主義,強調意思自治,法官在訴訟中的作用是被動的和消極的。
三、 對我國民事訴訟辯論原則的內容的分析
根據《民事訴訟法》第12條規定:「人民法院審理民事案件時,當事人有權進行辯論。」該條文被認為是民事訴訟法對辯論原則的原則性規定,是辯原則的法律依據。其意義在於,通過當事人雙方的辯駁,幫助人民法院查明事實,分清是非,正確適用法律,及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權,積極參與到訴訟程序中去,真正成為訴訟主體。
辯論原則的具體含義應包括以下幾個方面的內容:1、辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人藉此維護自己的合法權益。2、辯論原則貫穿於民事訴訟的全過程,包括一審、二審和再審程序。可見,辯論原則所指的辯論並不完全等同於法庭辯論。法庭辯論僅指當事人在開放審理過程中進行的辯論,是一種口頭辯論。辯論原則所指的辯論包括法庭辯論,也包括法庭審理程序以外程序中進行的辯論。3、辯論的表現形式可以是口頭形式,也可以是書面形式。口頭辯論又稱「言辭辯論」,主要集中在法庭審理階段,是最集中最全面的辯論,也是辯論原則最重要的體現。4、辯論的內容既可以是實體方面的問題,也可以是程序方面的問題。首先,凡與案件的事實和適用法律無關的問題不辯論的內容。其次,雖與案件的事實和適用法律有關,但雙方沒有爭議的問題也不屬於辯論的內容。辯論的內容主要是雙方爭議的實體問題,民事權利義務關系本身,如一方當事人提出的民事法律關系發生的事實主張能否成立,基於某一事實主張的民事權利請求有無法律上的根據等。辯論的內容也可以是雙方爭議的程序問題,如當事人是否符合條件,受理案件的人民法院有無管轄權等。5、人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權,也就是說人民法院的判決必須經過和基於當事人的辯論而作出。這就要求:人民法院的判決必須形成於法庭辯論之後;人民法院對案件事實真相的判斷必須充分考慮當事人辯論的結果。只有這樣,辯論原則才能發揮人民法院判斷案件事實真相和確保訴訟公正中的作用。也只有這樣,當事人才能通過行使辯論權達到證明自己的主張,維護自己的實體權益的目的。6、人民法院應當充分保障當事人的辯論權。一方面人民法院引導當事人的辯論行使權,使當事人的辯論能夠真正發揮作用;另一方面,法院應當給當事人充分的行使辯論權的機會,讓當事人能夠充分發表自己的主張和意見。
四、我國民事訴訟辯論原則與大陸法系辯論原則的區別
我國民事訴訟法的辯論原則與德國、日本等大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則有著實質上的區別。在我國,辯論原則的實質被規定為當事人所享有的一項訴訟權利,而在德國和日本,辯論原則的實質被規定為一種訴訟結構,即關於形成審理對象方面的當事人主義,故又被稱為「當事人主導原則」。按照日本學者的概括,辯論原則最根本的含義是:「以什麼樣的事實來為請求的根據,又以什麼樣的證據來證明所主張的事實存在或不在,都屬於當事人意思自治的領域,法院應當充分尊重當事人在這一領域的自由。」[8]按照德國學者的概括,這一原則的基本含義是:「只有當事人才能夠把爭議的事項導入程序並判斷是否有必要對此任出決定;作為程序規范,法院自身則不得考慮當事雙方都未提出的事實,且不得根據自己的判斷主動收集或審查任何證據。」[9]與此相應,辯論原則內容包括三個方面:「第一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,沒有在當事人的辯論中出現的事實不能作為裁判的依據;第二,當事人一方提出的事實,對方當事人無爭議的,法院應將其作為裁判的依據;第三,法院對案件證據的調查只限於當事人雙方的辯論中所抻出來的證據。」
我國的辯論原則的基本指導思想是調整雙方當事人在訴訟過程中的基本關系,其不足之處在於它只規定了當事人有權對爭議的問題進行辯論,卻沒有規定相應的法律後果,這樣,盡管我國民事訴訟法的辯訴原則要求人民法院在訴訟中保障當事人平等充分地行使辯論權,但這就使我國民事訴訟法中關於辯論權的規定成為一個空洞的口號。對現行辯論原則的一般闡釋雖然要求法院充分保障當事人能夠實施辯論行為,而沒有使當事人的辯論結果形成對法院裁判的約束。例如,民事訴訟法第66條規定,證據應當在法庭上出示,並由當事人互相質證。但質證的內容及其後的法庭辯論對法官認定事實和適用法律是否具有約束力,法律並未說明。因此,我國民事訴訟法所規定的辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則,從而導致了辯論原則的「空洞化」。
大陸法系辯論原則對裁判的形式和法官的行為具有很強的約束力。裁判必須以當事人在辯論中提出的事實和證據為基礎,法官必須尊重當事人對審理對象所作的選擇,不得在當事人主張的事實和提出證據之外主動提出事實和證據,使其成為約束性的辯論原則。其直接的效果是:一是使作為整個民事訴訟核心的辯論程序真正得以實現,有效控制庭審前的隱性訴訟活動和審判過程中裁判者的「暗箱操作」;二能使當事人對實體權利和訴訟權利的處分得到完整和充分的體現。三能夠真正使法院置於中立的第三者立場,從而保證其公正地裁判民事案件。[10]
五、我國民事訴訟辯論原則與刑法辯護原則的區別
我國民事訴訟辯論原則與刑法辯護原則有相似之處,但二者有著本質意義上的區別。具體說來,辯論原則與辯護原則的主要有兩方面:1、辯論原則是建立在當事人訴訟地位完全平等的基礎之上的;而辯護原則則是建立在公訴權與辯護分立的基礎之上的,公訴人與被告人在刑事訴訟中的地位並不平等,前者代表國家,後者則處於被審判的地位。2、民事訴訟中辯論的范圍十分廣泛,當事人可以就案件實體問題進行辯論,也可以對案件的程序問題進行辯論,還可以對適用法律提出自己的意見,而刑事訴訟中的被告人只能就自己是否有罪和罪行輕重進行辯護。
六、 我國民事辯論原則的改革構想
隨著市場經濟體制改革的深化,市場經濟的發展使人們的法制意識發生了變化,其中最突出的是人權的強化。這種變化是改革以來最深刻的變化。人們不僅要求認真看待自己已有的權利,而且人們還要求賦予自己應有的權利,維護自己的權利。而非約束性的辯論原則已嚴重滯後於人們的法法意識,不能滿足人們對權利行駛的渴望,因而改革的呼聲此起彼伏。從目前國內主流學術觀點來看是傾向於學習大陸法系的辯論主義原則,強化當事人地位,增加對法院的拘束力。但是,大陸法系的辯論主義原則也暴露了不少弱點,尤其是法官的職權過於弱化和地位過於消極,當事人過於主動,容易導致訴訟拖延,增加訴訟成本。對此,我們應採取比較的、歷史的、辯證的方法來吸收、引用和借鑒大陸法系的辯論主義原則,取長補短。但是,我國的傳統觀念、社會經濟、人文觀念的不同,註定了我們的法制改革還有一段很長的路要走。
勞動合同法的不足和建議 1.有關試用期的規定
勞動合同法第19條規定同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期,但對勞動者和用人單位在原勞動合同期滿後續簽新的勞動合同是否可約定試用期無明確規定。〈勞動部辦公廳關於續訂勞動合同是否需要規定使用期的復函〉明確,如改變工種的應重新確認試用期,不改變工種的不再規定試用期。上述規定還是比較合理,不知仍然有效? 2.有關勞動合同無效的確認
勞動合同法第26條第二款規定對勞動合同無效有爭議的,由勞動仲裁機構或人民法院確認。上述規定有明顯的不確定因素:1。 選擇由勞動仲裁機構或人民法院確認是應該在勞動合同爭議條款中約定呢?還是可由雙方在事後自由選擇?2。 申請確認勞動合同無效的時效是多少?筆者建議上述不足可參考根據民事訴訟法和合同法相關規定辦理,即選擇由勞動仲裁機構或人民法院確認是應該在勞動合同爭議條款中約定,申請確認勞動合同無效的時效應為自知道或應當知道起1年內。具體的相關規定可在即將出台的勞動爭議調解仲裁法中規定。 3.有關服務期和違約金的約定
勞動合同法第22條規定用人單位為勞動者提供專項培訓費用進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立服務期協議,並可約定相關的違約金,其他不得(除違反競業限制約定)約定違約金。這會引起實踐操作上有很大的社會矛盾。最普遍的是用人單位原先因分配給職工住房而約定的服務期,如因勞動合同法的實施而變得無效,勢必引起一批跳槽風,這對用人單位也是相當不公平的!在房價飛漲的今天,一套房子的價值應該比諸如專項培訓費不知要高出多少倍,既然雙方就培訓可約定服務期違約金為何雙方不能就住房約定服務期違約金呢?
但法律既已定,暫時不可能修改。用人單位解決上述問題可採取變更原協議的變通做法,將新的協議變更為:勞動者必須服務到一定年限,在完成服務年限前房子產權屬於用人單位所有。 4.有關用人單位未訂立書面勞動合同的法律責任
勞動合同法第12條第三款和第82條分別規定當用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年和超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當承擔的經濟責任。這對勞動者的確是一種保護,但對用人單位卻有明顯的不公。簽訂勞動合同是雙方的義務,如勞動者故意不簽合同或以各種理由拖簽勞動合同,那用人單位也要承擔相關的法律責任嗎?筆者認為,最高院在頒發勞動合同法的司法解釋時應明確如屬於用人單位原因未與勞動者簽訂書面勞動合同的才承擔相應法律責任。在最高院有關勞動合同法的司法解釋出來之前,用人單位如碰到勞動者故意不簽合同或以各種理由拖簽勞動合同,那用人單位應立即終止與該勞動者的勞動關系以保護自己的合法權益! 5.有關試用期解除勞動合同的條件
勞動合同法第39條規定在試用期間勞動者被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。這和勞動法的規定相一致。但在實踐操作中,如何認定試用期間卻是件易事,許多用人單位認為只要他不滿意,在試用期間可任意解除勞動合同,由此產生的糾紛也很多。作為勞動者保護自己的唯一辦法是保存好用人單位招聘時的職位要求以證明自己是符合錄用條件;用人單位同樣需勞動者對招聘時的錄用條件的簽字認可以免到時無法證明勞動者不符合錄用條件。 6.有關非全日制用工的特別規定
勞動合同法第五章第三節對非全日制用工的加以了特別規定,但非全日制用工與以完成一定工作任務的勞動合同如何區分呢?非全日制用工是按小時計酬,難道以完成一定工作任務的勞動合同不能按小時計酬計酬嗎?在實踐中上述兩種合同的勞動者大都是民工,但兩種不同的規定卻給了用人單位有可逃避責任的機會。因此筆者建議,最高院在頒發勞動合同法的司法解釋時應明確上述兩種用工的區分以更好地保護勞動者的合法權益! 7. 有關勞動合同法施行後其他法律法規的有效性問題
勞動合同法施行後,本法並沒有規定勞動法同時作廢,同時之前大量的最高院司法解釋、勞動部規章和地方法規/規章如何適用,本法也沒有加以闡述,這會給司法實踐帶來了很多的矛盾和問題。因此筆者建議,最高院在頒發勞動合同法的司法解釋時應明確上述法律的適用問題,以更好地發揮勞動合同法的作用!