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行政法時代精神之解構

發布時間: 2021-12-09 05:22:58

A. 公立是否都涉及行政(行政法意義上的行政)

都涉及。
行政法意義上研究的行政,是指公共行政中的國家行政,即作為國家機關的行政機關行使職權、執行法律、管理國家和社會事務的活動。
公立,體現的就是國家行政公權力,包括資金來源或人事安排等各方面。

B. 司法考試行政法的學習方法

首先,宏觀指導、系統把握!

學習理論與掌握知識的中觀把握離不開宏觀指導與微觀分析,學好行政法尤其離不開宏觀指導這個服務於立足中觀的思想方法。宏觀指導在作為行政法應試復習准備中即是指頭腦中要清楚每一個具體的知識點或法條是歸屬於哪一個大問題、哪一節及哪一章的內容,其上位概念是什麼。也可稱為「菜單法」,像使用office2003word辦公軟體一樣,首層菜單的文件、編輯、視圖、插入、格式、工具、表格、窗口等即相當於輔導用書章的標題。點擊會出現下一層級的子菜單,子菜單下還會有下一級的子菜單,這就類似於書中章以下的節?大問題?小問題?知識點。子菜單之間分別隸屬於哪個上層級的菜單必須清楚、不能混淆。看書先要記住編、章乃至節的題目。

對行政法的學習而言,運用系統論、全面把握、統攬全局,有理解的高度顯得更為重要。行政法的知識體系由三部分組成:主體、行為、責任,或稱組織、行為、監督三大板塊,應當理解為什麼以此來構築行政法的體系。因為任何一個部門法都首先要靜態構築主體資格,這是法律行為的淵源和發出者,其次是探討其法律行為,最後是追究該主體違法行為之後的責任。行政法的主體部分重在探討行政一方當事人資格,所以,行政機關及其派出的組織、授權與委託的組織、公務員的知識就成為第2章要闡述的內容,此為主體論。第3-12章,分別探討抽象行政行為與具體行政行為的形式,尤其是以行政許可、行政處罰為核心的具體行政行為,此為行為論。第13-24章分別闡述行政復議、行政訴訟、國家賠償三大責任制度,此為責任論,是司法考試中所考分值最高的。考生要理解三大板塊各自的功能角色,以加深理解,不至於在作具體題目時「盲人摸象」而「一葉障目」。

其次,抓綱舉目、綱舉目張!

復習時應注意行政法中前後呼應與貫通的幾條線索與脈絡:

一是概述中的六大基本原則與後邊幾大法律原則的關系。行政法的六大基本原則是對行政許可法、行政處罰法、政府采購法、行政應急(突發事件應對)、行政程序、行政復議法及行政訴訟法的原則等共有屬性的抽象、概括和總結。

二是主體,行政組織與公務員部分的內容與許可、處罰、復議、訴訟、賠償主體的一致性與差異性。其一為行政一方:行政機關、法定授權(視為機關)、行政委託,在不同的行政法制度中稱為許可機關、處罰機關、采購人、行政合同甲方、被申請人、被告、賠償義務機關等。其二為行政相對人,立法表述為公民、法人或者其他組織,在不同的行政法制度中稱為申請人、被許可人或利害關系人、當事人或被處罰人、被執行人、行政合同乙方、申請人或第三人、原告或第三人、請求權人等,注意其范圍上的差異。

三是合法性標准問題,具體行政行為的一般合法要件、復議決定的種類及其適用條件(多一個合理性)、行政訴訟中合法性審查原則的標准與一審判決的種類及其適用條件四個方面的內容的內在聯系。因為具體行政行為的五項合法要件就是在行政訴訟中人民法院對其進行合法性審查的標准,也是認定其違法而將其撤銷的法定條件,這部分內容可以說是行政法最富特色的內容,是行政法的核心和精髓。有考生稱是我的「五指論」。

四是行政機關申請法院執行的脈絡,即非訴行政案件的執行問題,行政處罰法第51條、行政強制執行制度、行政復議法第33條及《行訴法解釋》第86~95條的內容都規定行政相對人對具體行政行為不服、不起訴又不履行的,由作出該具體行政行為的行政機關申請法院強制執行的問題。

以上四條主線就是行政法的「綱」,其他絕大部分知識點是依附其上的「目」。抓住這幾條線索和脈絡復習,前後呼應、融會貫通就能抓綱舉目、綱舉目張。

第三、圖表解構、勤思多練!實踐證明,圖表法是破解行政法玄機、以形象思維解讀抽象的、同時又是體系龐雜的行政法知識體系的一個有效的學習與復習方法。法|律教育網分析得出以所列圖表內容之間的從屬、並列、包容、交叉關系,形象地表達出行政法各子概念及其之間的關系,能夠迅速而有效地幫助考生掌握行政法的理論和制度。若能夠自己在復習時找出規律、列出圖表,更能幫助你牢固記憶、准確把握相關知識點。

在已進行的六屆司法考試中,共考過行政法160道題!反復作真題有助於我們感悟司法考試命題的重點和命題技術的變化,找到一種「題感」!在作真題的過程中,要勤於獨立思考,不著急先看答案、不要過度依賴他人提供的解析!把每一次作真題的過程都當作是一次模考!

復次、突出重點、抓大放小!

限於時間、精力對行政法還是應抓大放小、突出重點!據統計,司法考試行政法部分收錄的法規有32件,共1500多條,如考一個條文設置4個選項就有四個考點的計算,拋開行政法基礎理論部分,則僅法規部分就至少有6000多個考點!那麼,何為「大」與「小」、何為重點與非重點呢?如果說突出重點有什麼標準的話,那2007年司法考試行政法部分的真題,不偏不怪、中規中矩,傳統考點分布均勻、比例適當,就是我們准備2011年司法考試的「範本」。反復揣摩2010年司法考試的行政法真題即可得出行政法的重點與「大」!法|律教育網統計行政法部分所佔分值的從多到少的排序為:行政訴訟法及其司法解釋、國家賠償法及其司法解釋、立法法(含行政法規、規章制定程序條例)、行政許可法、行政處罰法、行政復議法、公務員法、治安管理處罰法、突發事件應對法、行政監察法、政府采購法、政府信息公開條例、信訪條例等。至於收錄於法規匯編中的其他法規可作「小」來看待和處理!所以應重點掌握上述法律法規,尤其是其中的重點法條!

最後、經緯萬端,提緯挈經。

「緯」即橫向的一般法、基本法,是抽象的,行政許可、處罰、復議、訴訟、賠償法中規定的行政機關是抽象的,即為「經」。「經」是指特別的、一般行政法下的「子法」和「部門法」,司法考試中最重要的兩個「經」即《治安管理處罰法》和《稅收徵收管理法》。考生對行政管理部門職權往往是陌生的,「經緯論」的復習方法能夠幫助考生有效地理解、解構行政法的紛紜復雜現象!

C. 徐金桂行政法講的怎麼樣

徐老師相當不錯,講課很細致,生動有趣而且清楚簡單,應試技巧以及背後專的邏輯屬道理講的都很好,並且很有耐心,講到定的知識點能重復記憶,感覺講的很好,而且考前押題,押題很准,值得一聽。聽完徐老師的行政法,考前感覺很有底氣,我就是看徐老師行政法通過司考的,對我幫助很大。希望對你也有幫助!

D. 請高手回答 行政法與行政訴訟法 判斷題答案

三、判斷題
1.我國行政法有統一完整的一部法典。(A. 錯誤 )
2.行政法是調整行專政權被行使過程中所產屬生的社會關系以及對行政權進行規范和控制的法律規范總稱。(B. 正確 )
3.行政權被行使過程中所產生的社會關系稱為行政關系。( A. 錯誤 )
4.行政法律關系的產生,必須有相應的行政法律規范的存在,同時有相應的行政法律事實發生,兩者缺一不可。(B. 正確 )
5.行政法律關系的客體包括物、行為和精神財富。( A. 錯誤 )
6.行政法律事實可以分為法律事件和法律行為。(B. 正確 )
7.憲法是行政法的根本的法源。(B. 正確 )
8.由於行政違法和刑事犯罪都具有社會危害性,所以行政法與刑法的界限並不明確。( A. 錯誤 )
9.行政法的主要作用之一是保障行政權有效行使,促進行政主體依法行政,提高行政效率。(B. 正確 )
10.行政法律關系主體是指行政法律關系中當事人權利、義務所指向的對象。( A. 錯誤 )

E. 學習行政法的意義

一、行政法治的內涵
我國依法行政的概念產生於80年代末,形成於九十年代。但從近幾年依法行政的實踐看,依法行政在不少沿海發達地區流於形式,更不用說西部,依法行政最重要法治精神、法律理性,程序正義以及保障公民權利等等,在不少地區和部門還未受到重視,為了進一步推進依法行政,必須在西部開發中,充分關注依法行政的法治內涵的實現。
第一,法律至上原則。在依法行政中,法律至上原則主要包括以下一些內容:1.法律是依法行政的最高規范。如美國依法行政的具體表述是「法律最高原則」,在德國則稱為「法治政府」。在這原則下,依法行政的行政依據是法律,沒有法律授權就不能行政。任何行政行為都是法律授權的行為。一切行政行為都必須服從法律,否則無效。2.依法行政規則。政府的依法行為必須有法律依據。在法律沒有規定時,行政機關無權像公民那樣自由地活動。例如,沒有處罰法,行政主體就沒有處罰權力。這在各法治國家都是一項普遍的規則。3.合法性規則。行政行為的范圍和內容必須由法律設定。法律對行政的授權不僅應具有質的特點,而且應當有量的規定。依法行政不僅不能超越質的規定,而且不能逾越量的范圍。有法律依據可以做出行政行為,但有權作出行政行為並不等於可以為所欲為。4.保證實施原則,行政機關必須以自己的行為來保證法律的實施。行政機關的職責是執行和實施法律,對於行政機關來說,不僅有消極的義務遵守法律,而且有積極的義務採取行動,保證法律的實施。法國最高行政法院在1959年的一個判決中聲稱,行政機關在情況需要的時候如果不制定有效的條例來維護秩序,就是違反法律。
第二,正當程序原則。程序是實體的保障。沒有正當程序的規范,行政法治要求的法律至上就難以實現。因此,行政法治對法律至上的要求必然要通過正當程序來實現。行政程序應當由法律來設定,其效力與其它法律相同。任何行政行為都必須有法定程序。只有嚴格按照法定程序進行的行政行為才具有效力。非依正當程序的行政行為應當視為非法。依法行政在一定意義上就是依程序行政。法律的至上性必須通過合理的程序來實現,沒有正當的程序,法律的至上性根據難以實現。法律的正當程序是實體法的延伸。在法治條件下,基本權利原則屬於實體上的原則,基本權利原則被正當地實施,這就是正當法律程序。正當程序原則在法治國家極受重視,而且在實踐中有進一步擴大的趨勢。正如美國法官弗蘭德利所說:「我們看到過去五年中程序上的正當程序的擴大,比在美國憲法批准以來的整個時期都來得大。」
第三,公平救濟原則。依法行政意味著行政相對人能夠及時有效地通過法律渠道糾正行政侵權行為,也就是必須存在公平有效的行政救濟。公平救濟不僅有范圍要求,而且有結果要求。以范圍而言,行政救濟不應當存在死角。比如,目前我國西部行政訴訟中不受理職稱評審方面的糾紛就很不合理,也是教授貶值得不到遏制的原因之一。其根源一是因為相關的法規欠缺,二是因為法官不是專家,但在實踐中並不是無法解決。事實上,各校都頒布有相當細的規定。法院在受理此類案件的時候,在不違反法律的前提下可以參照適用,而後者可以由法院請相關專家評審,最後由法院判決。為此建議我國在西部大開發中,行政訴訟法對此進行修改。法院應當能夠受理職稱評審案件。以結果而言,國家賠償是最主要的公平救濟的制度。在相當長的歷史階段上,國家賠償是被否定的。1873年,法國許可權爭議法庭在布朗戈案作的判決中,在法律沒有作出規定時,明確承認了國家賠償責任。此後,國家賠償被正式確立。我國1954年憲法就提出了國家賠償,1995年正式實施。但從實施的現狀看,仍有待進一步完善。有的公司受到行政機關的不法拘禁長達幾年,但出來後的賠償往往是象徵性的 。這與依法行政的人民利益原則不相一致。
二、行政控權:依法治國在西部大開發中的深化
我國依法行政的提法是在「依法治國,建設社會主義法治國家」的大背景下產生的。如果說依法治國的實質是依法治權 ,那麼,在西部大開發中體現依法治國實質要求的依法行政,必然以行政控權作為其本質內容,這是我國依法行政的本質特點。
一般意義上的行政控權系指英美法系國家的行政程序控制理論,即強調行政法是程序法。但是,從實踐看,行政控權不僅局限於程序。在這方面,大陸法系國家的公共權力論、公務論等恰好是一個補充。也就是說英美法系和大陸法系的行政法理論基礎雖然形式不同,但在本質上具有一致性。這是因為英美法系和大陸法系行政法理念的理論基礎具有共同性,即都建立在人民主權和權力制衡理論的基礎上。為了保障人民主權,必須對權力的行使實行監督的制約。18世紀的啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩系統地論述過分權和制衡的思想。孟德斯鳩指出:為了防止權力濫用,保障自由,就必須對權力進行制約,而對權力制約的最好方法,就是「用權力約束權力」。 此後,人民主權和權力制衡的原則就成為資產階級憲法和法治的一般原則,無論是英美法系、大陸法系,其行政法的理論基礎都源於此。
此外,從法治的實質內容看,英美法系和大陸法系國家面臨的問題都有共同性,即如何防止國家權力不被濫用?從現代國家看,國家權力最普遍的形式是行政權。因此,法治國防大學家防止國家權力不被濫用的首要考慮就是能夠對行政權實施有效控制。當然,行政行為還涉及到行政效率、社會公共福利的目標等,但與行政控權相比,它們無疑是具有從屬性。在任何一個法治國家,行政效率最終都取決於行政控權的效能。我們不否認,在特定的條件下,某些腐敗行為可能會提高效率,如某些賄賂可以加快辦事速度,但這是以整個行政效能的降低為代價的。從整體上提高一個國家的行政效能,最有效的辦法就是加大行政控權的力度和廣度,而不是容忍甚至鼓勵腐敗。二戰以後,當代法治國家普遍以行政立法作為主導,一大批制約和控制行政權力的法律相繼出台,甚至連行政官員的道德行為也納入了法治的軌道,有效地防止了行政權的濫用,規范了行政行為。
從法治國家的歷程看,雖然所運用的觀念不同,但依法行政本質上都是通過控權實現的。依法行政的歷史事實證明了行政控權的作用不可替代。1215年英國大憲章,作為資產階級憲政的開端,其實質正是控權。此後,行政控權的思想和實踐在西方法治國家不斷發展,並日益完備。無論是英美法系國家還是大陸法系國家都是如此。在大陸法系國家法國,著名憲法學這有狄驥就說過:「法學上一個最重要的原則,是國家也須受法律的限制。」 這種控權的思想,早在法國大革命以後頒布的人權宣言就有了明確的表達:「所有公民都有權親身或由其代表來確定賦稅的必要性,自由地加以認可,注意其用途,決定稅額、稅率、客體、徵收方式和時期。」「社會有權要求機關公務人員報告其工作 」。同樣是大陸法系的德國,行政控權被表述為行政監督,正如德國斯佩耶爾大學法學教授賴納•皮查斯所說:「法律在國家的統治中佔有中心地位。它限制國家的統治,確定國家的職能並將它控制於法律監督之下。這點尤其適用於行政行為,它同樣受制於法律。 」英美法系國家更是如此。美國作為典型的三權分立國家,行政控權其實是權力制衡的一種特殊形式。在這種形式下,為了保障社會公共權利,即使是總統行為也受到了嚴格制約。
除了上述法治作用以外,行政控權在我國西部法治建設中還有其獨特的意義。行政控權是我國西部反腐敗斗爭的迫切需要。盡管我國近年加大了反腐敗的力度,但是腐敗現象仍在蔓延。從制度上說,就在於我國反腐敗的控權機制還沒有健全。我們在1997年就開始提依法治權的法治思想,但如何治權和治官,實踐中還有較大的距離。實踐證明,腐敗滋生的最根本的原因和最本質的表現形式是權力的濫用,而克服腐敗最有效的方式之一就是行政控權。
行政控權的優越性是現代法治本質特點。在理論上,行政控權不過是權力制約原則在行政法領域的推廣。正像治權是法治的本質一樣,行政法如不具備良好的行政控權功能,行政法的其它功能必將受到影響,甚至完全不能實現。比如,行政法的服務功能,強調行政主體具有為人民服務的義務,這當然是對的。但法制意義上的服務不應只是一種道德要求,也應是一種法定責任。也就是說,當行政主體違背為人民服務的義務的時候,他將受到追究或為此承擔相應的責任。因此,服務功能只有在行政控權的條件下,才有全面實施的可能。行政法的控權功能體現了現代法治的本質精神,是行政法治的內在要求。現代民主憲政和法治國家的本質精神和最主要的功能,就是控制公共權力,防止權力濫用,保障公民權利和經濟的自由發展。十五大以後,我國理論界進一步明確,依法治國的實質就是依法治官或依法治權。在這方面,行政法的控權功能是任何法律所無法比擬的。
誠然,行政控權在法治發達國家受重視的程度有所不同。正像有些學者所指出的,行政控權在有些法治國家已成為歷史。在西部大開發,行政控權是一種十分迫切的現實。正如馬克思所說的:「沒有一個民族能夠一個跟斗翻越它的歷史發展的各個必要階段。 」
三、實現西部大開發,走向行政法治的具體步驟
(一)完善西部法律體系是依法行政的基礎
實現依法行政首先要求建立完整,嚴密、和諧、優質的法律體系,從而把西部政治、經濟、文化納入法制的軌道。一是立法必須從實際出發,從少數民族聚居較多地區出發,中央應授權西部省、市人大享有更大的立法權,地方立法也應該具有前瞻性和法律科學性。二是加強立法的開放性和民主性,特別是在當前中國已加入WTO,我國西部立法必須與WTO法律框架接軌,既要根據地方實際制定行政執法的規范,又要在引進外資或進行商務活動中按國際公約、國際慣例行使行政權。在當前全球經濟一體化形勢下,我國行政立法要大膽借鑒外國有益的立法經驗和立法成果,維護西部人民根本利益和長遠利益。
(二)提高行政執法效率,廉潔公正執法是實現西部大開發的關鍵
如果說,有法可依是實現依法行政的前提的話,那麼有法必依,執法必嚴,違法必究則是行政執法的關鍵。十五大文件指出:「一切政府機關都必須依法行政,切實保障公民權利,實行執法責任和評議考核制。 」從而把依法行政與保障人權緊密結合起來。行政執法在國家各種權力中是最活躍、最經常、最普遍、最直接運用權力與公民、法人和其它組織有著最密切關系,因此最容易發生侵權問題。以前,行政機關責任意識淡薄。在西部開發中,行政權力必須服從於法律的預設,法律的行政權力處地支配和控制地位,行政機關應積極,主動發揮管理功能,服務功能並適當運用自由裁置權,在西部開發中,樹立行政機關的新形象至關重要。英國學者說,政府是一個感染力極強的,以身示教的教師,不論教好教壞,它總在以自己楷模行為教育整個民族。
(三)提高公務人員素質,提高西部公民法律意識,是實現西部大開發一項系統工程
從人治走向法治的制度創新過程,正是建設法律權威和法律信仰的過程。公務員是依法行政的主體,是代表國家的形象,執法的好壞將影響到整個西部開發的成功與否。守法、護法又是一個公民最基本的義務。只有全民法律意識增加了,行政執法才有廣泛的基礎。孟德斯鳩說過「要接受最好的法律,人民的思想准備是必要的 」。當前,西部大開發中,培養公民學法、守法、護法精神和正確的權利義務觀念十分重要。雖然西部是一個多民族地區,人民文化素質不高,普法教育也就顯得更為重要。對於廣大西部公務人員來說,學習法律知識是重要的,但更重要是樹立法律權威觀念和權力服從法律觀念。畏法者最快活,尊法者最順心,只有在法律范圍內活動才能獲得最大自由。
總而言之,行政機關在西部大開發中,應積極能動地發揮其管理功能,服務功能,並適度運用自由裁量權,提高行政效率。在我國西部大開發中,必須堅持法治原則、法律至上原則、正當程序原則、公民救濟原則。在西部大開發中建立依法行政的法律體系,強化依法行政觀念,為實現依法治國起引導、橋梁作用。

F. 行政法的感想

行政法的創制的主體是立法者,而不是行政者。行政法的創制卻又是行政法范圍內的命題,這真是一對悖論。
行政行為法是規范行政主體行政行為的法,還是規范相對人行為的法?規范相對人行為的法是不是行政法?行政組織法可以由行政主體自己制定嗎?如《公務員暫行條例》——如何體現管理管理者?《行政訴訟法》從屬於行政法嗎?那麼,本人期待的未來的《司法法》體系將如何構建呢?訴訟法的本質是規范司法主體的司法行為,還是規范行政主體的行政行為?
立法監督形同虛設。司法監督走走過場。根源:行政權一權獨大。
行政權的特徵:不需民主(立法需民主),可以主動(司法必被動)。換言之——行政權可以——主動不民主!!!普天之下,如何讓人不愛「她」。為什麼獨大呢?唯追求者甚眾,其中還不乏精英豪傑。在中國,原本就是先有行政權(也可以說是諸權合一),而後,直至近晚才出現立法權和司法權。而且,此二權皆脫胎於行政權。因之,必受制於行政權,必仰賴於行政權,必膽寒於行政權,必依從於行政權。特別是當此二權羽翼尚未豐滿之時,註定唯行政之命是聽。這就是鐵的事實。就象江河是流淌的一樣,上述流變的事實已經逝去,未來的事實也一定流變。這就是鋼的規律。有分歧的只是對流向的理解和把握。世界潮流,浩浩盪盪,順之則昌,逆之則亡。這則是金科玉律。
行政系統的內部監督無異於「左手打右手」。自己監督自己,這是連話語者自己都不敢相信的。大義滅親是例外,手足情深是規律。
行政復議作為一種成體系化的制度,其存在的合理性應當追問。在諸多方面與行政訴訟制度雷同,因而具有替代效應。差異性是事物存在的根本理由。的確,復議比之於訴訟在合理性審查、受案范圍、附帶審查抽象行政行為、簡便程度、不收費用等方面有可取之處。但在整體上,是訴訟的翻版。兩種驚人相同的制度居然「前仆後繼」、「薪火相傳」,不排斥,卻鏈接。實在是一種驚人的浪費。復議不在於實質有別於訴訟,而僅僅是審查者的身份的差異。復議的弊端更是致命:屬自我監督,有悖公正;不開庭審理,無法公開。是想節省資源,還是多此一舉?是想維護尊嚴,還是威信掃地?實際效果是:費力並未討好。也許訴訟法完善之時,就是復議法正寢之日。
現有的行政訴訟制度沒有能夠恰當的處理審查相對人行為的合法性與審查行政主體行為的合法性二者之間的關系。名義上是審查行政主體行為的合法性,但實質上卻將二者混為一談、糾纏不清。其根本原因就在於,我國的整個行政法體系沒有清晰的區分相對人違法與行政主體違法二者的界限。
恰當的制度可以這樣設計:區分行政管理之訴與行政侵權之訴。一、行政管理之訴是指,行政主體依法享有行政管理權,應主動管理行政違法行為(即相對人違法行為),有權先行處置,如相對人信服,則糾紛歸於平靜。如相對人不服,則可由行政主體將其公訴至法院,由法院最終裁決相對人的行為是否違法。而行政主體的管理行為,不是行政管理之訴審查的對象。在訴訟中,行政主體負舉證責任,證明相對人的行為違法。二、行政侵權之訴是指,行政主體在行使行政職權時,違法行政(含不作為),侵犯相對人的合法權益,相對人將其訴至法院,由法院裁決行政主體的行為是否違法。此時的相對人也可能另有違法行為,但不是本訴的審查對象。在訴訟中,相對人負舉證責任,證明行政主體的行為違法。
如此劃分絕非多此一舉,梳理了法律關系,明確了控辯雙方的地位,確立了訴訟規則,將兩類截然不同的訴訟從混雜到分離,是行政法體系構建質的飛躍。
由於行政管理之訴的被告不是行政主體,而恆定是相對人,因此這種訴訟不存在「民畏官,而不敢告官。」這一根本制約現有「民告官」訴訟制度得以充分發揮作用的因素。在原有的行政管理體制中,行政主體「三位一體」——一身兼三職:「立法者」(規則的制定者)、執法者(規則的實施者)、「司法者」(糾紛的決斷者)——儼然就是全能的「上帝」。試問,站在「無所不能」的行政主體的對立面,有誰能夠不粉身碎骨?行政管理之訴至少讓解決糾紛的職能與行政主體相分離。只要相對人不服,就可以「坐享其成」的當上「免費」(敗訴者,應付費。)被告。此種設計絕非異想天開、空穴來風,而是將現有的行政主體申請法院強制執行制度進行合理化改造之後的制度升華。同樣面對相對人不履行具體行政行為為其設定的義務,均要過法院這一關,與其「暗審」,不如「明審」。正如兩人賽馬,比誰慢。要不突破固有思維模式,無法比。只有善於求異思維,才能敢於換乘坐騎,快馬加鞭、爭先恐後。原有的訴訟模式無論如何完善,均無法解決相對人「不敢告」、「不願告」、「不能告」的體制性弊端!!!近幾年,每年的民事訴訟案件均已達數百萬件,而行政訴訟案件卻徘徊在十萬件上下。真應該統計一下,每年的具體行政行為的數量,以及理論上的「出錯概率」(當然,只具參考價值。)。我想,就算是萬分之一,也應該遠遠超過十萬。只需因勢利導,便使得解決在行政管理領域中出現的糾紛——「天塹變通途」。
行政管理之訴的另一個思維來源就是刑事公訴。至於刑事公訴權屬於行政權還是司法權,由於答案太過明顯——當然屬行政權,因而不再展開。在此,有必要談一下行政違法(即相對人違法)與犯罪的關系。很簡單,「五十步笑百步」——同質不同量。兩種行為均是對社會有危害的違法行為,只是程度不同而已。對它們的防範與制裁也自當機理相通。於是行政公訴應運而生。只是出於投入——產出的效益考慮,才設置行政主體的先行處置權(准司法權)。從中過濾大量輕微、明顯的行政違法行為。只有重大且有爭議的行政違法行為才會啟動行政公訴。理性相對人自然也不會虛擲敗訴費用,甚至還有寶貴的時間。
國家在國家范圍內,無疑是第一強勢主體,超越於任何其他個體主體和群體主體。在享有更多權力的同時,理應盡到更多的義務。其中就包括賠償義務。其賠償范圍及額度,理應最寬廣、最充實,而不是相反。按支付能力計,在個案中,強勢民事主體的賠償數額尚可達天文數字,國家只會有過之而無不及。當然,要合乎國情。而且是在一國之內進行比較。關鍵不在於能不能,而在於願不願。
當然,賠償之訴與侵權之訴是一個硬幣的兩面,而與管理之訴則毫不相關。這也正面解決了以往行政訴訟與行政賠償訴訟之間不尷不尬的關系的難題。
國家賠償與民事賠償在性質上並無二致。除了主體不同之外,余皆相同,自然也包括歸責原則。這是公理,但不是現實,好在我們找到了前進的方向。
關於公務員的責任追究問題,不是空白卻勝過空白。在這個世界上,只有活生生的自然人才是唯一的、真正的責任歸屬主體。否則,一定是責任虛置。雖然國家責任與個人責任不可同日而語,但二者之間的因果關聯卻客觀存在。因為沒有哪一個國家行為不是由自然人來決斷、來實施的。除了作為整體的最高立法機關(因為他們就是全體國民的化身,自己說自己錯了只有象徵意義,而無實際意義。)的公職行為外,任何其他公權機關的違法行為,其行為的自然人均難辭其咎。然而現實卻是,只要不觸犯刑律(即使觸犯刑律,也因職位高低,罪減若干不等。),皆可大事化小,小事化了。「行政」(非行政法之行政)責任形同虛設。原本,公職人員違法(不論故意還是過失)理應「罪加一等」,卻由於沒有完善、有效的追究機制,反而使某些人有恃無恐,變本加厲。系統內的自我約束何堪眾望。至善之道應是確立外部懲戒制度,即在侵權之訴中,只要行政機關敗訴,就自動啟動監察執法程序,將個人責任落到實處。
行政主體職權法定也不盡然。例如,現行《憲法》授予行政機關「立法權」——沒有人能否定行政立法的本質是立法,而不是行政。除非不承認立法與行政的差異。我以為,公法領域至少有如下三條公理(當然,如果不被世人所認可的話,我將試圖通過證明使其成為定理。):一、權力分立,界限清晰。二、權力專屬,不可讓渡。三、權力有限,越權無效。顯然,《憲法》也應該服從這些至高無上的原則。立法機關將專屬自己的立法權授予行政機關似有不妥,其效力值得疑問。立法的本質是制定規則,而且是一體遵行的規則。因此,只有民意代表才是唯一適格的制定者。此種與主體的身份特質密不可分的專屬性決然排斥轉讓。自然,包括民意代表自身也不享有此種權利,他或他們不可以也不應該把國民的重託「轉贈他人」。此等職權法定值得商榷。
依法行政的前提是行政主體法定。時至今日,其立法之路仍漫漫且修遠。究其原因,是行政權的性質與邊界無從確定。我們先人沿襲了千餘載的、卓有成效的吏、戶、禮、兵、刑、工的行政權力格局在新時代遇到了新挑戰。在不能准確把握時代脈搏的情況下難免搖移不定。常識告訴人們,法律規范越少、越晚的往往是權力越大的部門。因為沒有誰天生願意受到約束,當然包括我本人在內。
我的觀點非常鮮明,所謂的抽象行政行為當然不是行政行為,而是立法性質的行為。其存在又缺乏法理基礎(前已論及),實屬怪胎。我建議的時間表是:在未來五年內,取消鄉級(抽象行政行為,下同);在未來十年內,取消縣級;在未來十五年內,取消市級;在未來二十年內,取消省級;在未來二十五年內,最終取消國務院級。其他規范性文件在未來十五年內徹底從地球上消失。地方規章在未來二十年內,轉制為地方法規;部門規章轉制為行政法規。行政法規在未來二十五年內全部轉制為法律。到那時,中國不再有「紅頭文件」,有且只有法律和地方法規。當然,我希望在未來五十年內,所有的地方法規也將全部轉制為法律或特別法律(只對特定地區或特定人群適用)。再大膽,再樂觀一點,在未來一百年內,各主要發達國家國內法將全部轉制為統一的世界法。試看未來的環球,必是法律大同的天下。
上述設想的實現還有賴於立法機關自身性質和地位的回歸和實現。最突出的、需要迫切解決的就是代表專職、機構常設問題。目前我國各級人民代表大會均是定期臨時召集會議制,只有各級人大常委會才是常設機構。其人員雖為專職,但人數極為有限。形成了一元雙層體制,大會與常委會的權力界限極為模糊。給人的印象是,常委會往往起著比大會更為重要的作用,從而使大會的權力虛置。代議機關在民主社會無疑居於至關重要的核心地位,而且須臾不可或缺。僅僅常委會常設,遠遠不能適應其工作的難度與強度。我們的立法任務絕不是因為太少而需要精簡機構,恰恰相反,立法機構遠遠沒有起到其應該起到的作用。人大的各項職權遠未落實到位,人大至高無上的權威地位遠未在國民心目中樹立。所有這些的實現,均有賴於改革現有的一元雙層體制,將人大自身常設,而且讓每一位人民代表心無旁騖、專心致志地為人民服務。而不是由各級各類機關領導來兼任。至於具體人數,會議的頻度,則屬細節問題,無須贅述。
《行政處罰法》最大的缺陷就在於,處罰目的與邊界的迷失。有受害人的刑事責任與所有民事責任的目的在於——復仇與補償,使受害人的心靈得到慰籍。那麼,無受害人的刑事責任與所有行政責任(相對人違法所應承擔的責任)的目的呢?懲罰的結果得不到受害人心靈慰籍的效果。為過錯付出代價嗎?那就要首先分析論證過錯所侵犯客體本身的正當性與合理性。此種客體顯然不是恆定的、當然的。正如行政許可的范圍一樣,應做最窄的界定,且具有流變性。但願,世人不會認為我們是一個濫罰的國家。
法治,法治,還需良法之治。良法又有高低之分:低者符合民意是也;高者符合天理是也。看來,立法的理論與實踐還是我們的軟肋。只談行政,以及以行政機關為主體的立法,實乃隔靴搔癢。
行政強制更是一團亂麻。所謂行政強制只能是行政主體實施之強制行為。申請法院強制執行根本與本題無涉。如果法院居然也能成為行政強制的主體,那簡直就是滑天下之大稽。申請法院強制執行是一種簡易司法審查程序,早已超越行政行為的范疇。即時強制與強制措施也不是並列關系,而是目的與手段。自行強制則應根本杜絕。勞教無疑是行政處罰的變種,自然應——依法予以取締。
行政程序是行政行為存在的方式。它所能規范和約束的只是行政行為的表,而非里。它可以解決最表象化的問題,行政權的根本是由授予行政權的立法來決定的。
如何監督行政機關?最簡單的道理也是最有效的辦法就是——至少要有一種不遜於行政機關的力量的存在。

G. 行政法與行政訴訟法哪個老師講得好

推薦徐金桂老師。徐老師是對外經濟貿易大學法學博士。司法考試輔導專家。版理論功底深厚,深諳考試權規律。授課重點突出,思路清晰,針對性極強。擅長比較、總結行政法各部分相關理論、知識點,強調將法理、法條與案例有機結合,幫助學員深刻領會行政法精神,切實掌握考試要決,提高應試能力。徐老師應邀每年都在中法網學校進行授課培訓,喜歡聽他的課程的學員可以登錄網站了解。

H. 求行政法學習方法司法考試

聽錄音 先聽林鴻朝的 把行政法的知識框架搭建起來 因為林的特點是框專架結構好 語言屬幽默 便於初學者聽 不容易枯燥 但是具體內容細節方面有所欠缺 然後配合著做真題 看看眾和的專題 這是第一階段 目的是搭建知識體系 第二階段是找來季宏的課來聽 因為季宏是行政法中的大家 內容十分細致 但是缺點是枯燥 必須得有一定的行政法功底和知識儲備的人才能聽出他課程裡面的精髓
下一個階段還是做真題 看行政法法條 因為行政法包含內容是各法律部門裡面最為龐雜的 如果你是法本的 老師肯定也給你介紹過 所以研讀行政法的法條是十分有必要的 配合指南針法條 把行政法相關的法律 行政許可法 強製法 治安管理處罰條例等等都大概地看看 是十分有好處的
最後一個階段 畫圖
這個方式可以用於司考各個學科 你可以把行政法的各個模塊對照講義形成樹狀圖或者表格 這是一個你解構行政法知識然後再按照自己思路對其進行重構的過程 無論任何知識 只有經歷了這個階段 才會變成你自己的東西 祝好運

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