刑事訴訟法畢業論文題目
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論計算機網路犯罪
計算機網路無疑是當今世界最為激動人心的高新技術之一。它的出現和快速的發展,尤其是Internet(國際互聯網,簡稱網際網路)的日益推進和迅猛發展,為全人類建構起一個快捷、便利的虛擬世界-賽博空間(cyberspace)。在這個空間里也有它的黑暗的一面,計算機網路犯罪正是其中一個典型的例子。
一 形形色色的網路犯罪
科技的發展使得計算機日益成為百姓化的工具,網路的發展形成了一個與現實世界相對獨立的虛擬空間,網路犯罪就孳生於此。由於網路犯罪可以不親臨現場的間接性等特點,表現出形式多樣的網路犯罪。
1 網路入侵,散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置後門程序犯罪
這種計算機網路犯罪行為以造成最大的破壞性為目的,入侵的後果往往非常嚴重,輕則造成系統局部功能失靈,重則導致計算機系統全部癱瘓,經濟損失大。
2 網路入侵,偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息犯罪
網路的發展使得用戶的信息庫實際上如同向外界敞開了一扇大門,入侵者可以在受害人毫無察覺的情況下侵入信息系統,進行偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息,從而損害正常運用者的利益。
3 網路 詐騙、教唆犯罪
由於網路傳播快、散布廣、匿名性的特點,而有關在網際網路上傳播信息的法規遠不如傳統媒體監管那麼嚴格與健全,這為虛假信息與誤導廣告的傳播開了方便之門,也為利用網路傳授犯罪手法,散發犯罪資料,鼓動犯罪開了方便之門。
4 網路侮辱、誹謗與恐嚇犯罪
出於各種目的,向各電子信箱 公告板發送粘貼大量有人身攻擊性的文章或散布各種謠言,更有惡劣者,利用各種圖象處理軟體進行人像合成,將攻擊目標的頭像與某些黃色圖片拼合形成所謂的「寫真照」加以散發。由於網路具有開放性的特點,發送成千上萬封電子郵件是輕而易舉的事情,其影響和後果絕非傳統手段所能比擬。
5 網路色情傳播犯罪
由於網際網路支持圖片的傳輸,於是大量色情資料就橫行其中,隨著網路速度的提高和多媒體技術的發展及數字壓縮技術的完善,色情資料就越來越多地以聲音和影片等多媒體方式出現在網際網路上。
二 網路犯罪的特點
同傳統的犯罪相比,網路犯罪具有一些獨特的特點:
1 成本低、傳播迅速,傳播范圍廣 就電子郵件而言,比起傳統寄信所花的成本少得多,尤其是寄到國外的郵件。網路的發展,只要敲一下鍵盤,幾秒種就可以把電子郵件發給眾多的人。理論上而言,接受者是全世界的人。
2 互動性、隱蔽性高,取證困難 網路發展形成了一個虛擬的電腦空間,既消除了國境線,也打破了和空間界限,使得雙向性、多向性交流傳播成為可能。在這個虛擬空間里對所有事物的描述都僅僅是一堆冷冰冰的密碼數據,因此誰掌握了密碼就等於獲得了對財產等權利的控制權,就可以在任何地方登陸網站。
3 嚴重的危害性 隨著計算機信息技術的不斷發展,從國防、電力到銀行和電話系統現在都是數字化、網路化,一旦這些部門遭到侵入和破壞,後果將不可設想。
4 網路犯罪是典型的計算機犯罪
現在對什麼是計算機犯罪理論界有多種觀點,其中雙重說(即行為人以計算機為工具或以其為攻擊對象而實施的犯罪行為)的定義比較科學。網路犯罪比較常見的偷窺、復制、更改或者刪除計算機數據、信息的犯罪,散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置後門程序的犯罪,就是典型的以計算機為對象的犯罪,而網路色情傳播犯罪、網路侮辱、誹謗與恐嚇犯罪以及網路 詐騙、教唆等犯罪,則是以計算機網路形成的虛擬空間作為犯罪工具、犯罪場所進行的犯罪。
三、網路犯罪的構成特徵
1 犯罪客體
現實的種種復雜關系都能在網路中得到體現,就網路犯罪所侵犯的一般客體而言,自然是為刑法所保護的而為網路犯罪所侵犯的一切主義關系。但是應當看到賽博空間是考電腦間的聯接關系形成的一個虛擬空間,它實際並不存在。就拿Internet網來說,這種聯接關系是靠兩個支柱來維系的,一個是技術上的TCP/IP(傳輸控制協議/互聯網協議),另一個是用戶方面的資源共享原則。正是這兩個支柱,才使得國界、洲界全都煙消雲散,才使得虛擬空間得以形成。電腦網路的實體形態有點類似於公路網,所以有稱之為信息高速公路的。筆者認為,網路犯罪所侵犯的同類客體正是信息交流於共享得以正常進行的公共秩序。網路犯罪的直接客體是多種多樣的,有的行為侵害計算機系統的管理秩序,有的危害計算機系統安全保護制度,有的則危害國家和公眾的生命和財產安全、人身安全。應當注意到網路犯罪侵犯的是復雜客體。
2 客觀方面
表現為違反有關計算機網路管理法律、法規,侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統,對計算機信息系統功能、數據和應用程序進行刪除、修改,或者破壞計算機系統軟體、硬體設備等侵害計算機系統安全的行為,以及利用計算機實施偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息,詐騙、教唆犯罪,網路色情傳播,以及犯罪網路侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。網路犯罪的行為只能是作為。這是由於網路犯罪的物質基礎在於由硬體和相應軟體構成的計算機系統,而計算機系統的各種程序功能,需要通過人直接或者間接操作輸入設備輸入指令才能執行。這種網路犯罪背後的人的行為只能是積極的作為,表現在各國的立法中的用語可以是侵入、刪除、增加或者干擾、製作等等。網路犯罪具有跨國性的特點,犯罪人利用網路,在世界的任何一個地方,從網路上的任何一個節點進入網路,都可以對網路上其他任意一個節點上的計算機系統進行侵入和犯罪。本國人也可以在國外兜一大圈後再從國外以其他身份進入本國。 3 犯罪主體
筆者認為網路犯罪的主體是一般主體,既可以是自然人,也可以是法人。從網路犯罪的具體表現來看,犯罪主體具有多樣性,各種年齡、各種職業的人都可以進行網路犯罪,對所造成的危害都相差不大。一般來講,進行網路犯罪的主體是具有一定計算機專業知識水平的行為人,但是不能認為具有計算機專業知識的人就是特殊的主體。按照我國刑法學界通行的主張,所謂主體的特殊身份,是指刑法所規定的影響行為人刑事責任的行為人人身方面的資格、地位或者狀態。通常將具有特定職務、從事特定業務、具有特定法律地位以及具有特定人身關系的人視為特殊主體。我國雖然將具有計算機專業知識的人授予工程師的職稱,發放各種計算機等級考試合格證書等,但是從網路犯罪的案例來看,有相當一部分人水平高超卻沒有證書或者職稱。同時,應當看到在計算機即網路的今天,對所謂具有計算機專業知識的人的要求將會越來越高,網路犯罪卻將越來越普遍,用具有計算機專業知識這樣的標準是不確切的。另外,網路的發展給企業發展電子商務帶來了新的生機,企業法人為了爭奪新的市場空間,法人作為主體的網路犯罪也應當不足為奇。
4 犯罪主觀方面
網路犯罪在主觀方面表現為故意。因為在這類犯罪中,犯罪行為人進入系統以前,需要通過輸入輸出設備打入指令或者利用技術手段突破系統的安全保護屏障,利用計算機信息網路實施危害的行為,破壞網路管理秩序。這表明犯罪主體具有明顯的犯罪故意,而且這種故意常常是直接的。即使是為了顯示自己能力的侵入系統的犯罪,行為人也具備明顯的「非要侵入不可」等等的念頭,顯示了極強的主觀故意。
四、我國刑法的規定與完善
對計算機網路犯罪,根據罪刑法定的原則,應當適用我國現行刑法第285條,286條規定的非法侵入計算機系統的犯罪和破壞計算機信息系統的犯罪追究其刑事責任。從法條中我們不難看出這些規定重點在於對計算機信息系統的保護,筆者認為對我國刑法的規定有進一步完善之處。
1 現在,網路侵入,偷窺、復制、更改或者刪除計算機數據、信息的犯罪,散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置後門程序的犯罪,是按照現行刑法第285條、286條的規定定罪量刑,但是量刑相對較輕,例如侵入計算機信息系統罪,法定最高刑為3年,從罪刑相適應的原則出發,對這類具有嚴重的危害性的犯罪應當提高法定最低刑而處以重刑,甚至生命刑。同時,針對網路犯罪與計算機操作的直接關系,建議廣泛地適用財產刑和資格刑。比如沒收作案用計算機設備及與之有關的一切物品、設備;禁止犯罪分子從事與計算機系統有直接關系的職業等。
2 網路犯罪具有跨國性的特點,而我國刑法在現在很難對境外從事針對我國的計算機網路犯罪產生效力,建議加強國際間司法管轄權的協調,與盡可能多的國家簽定雙邊引渡條約,加強國際間的合作。
3 網路色情傳播犯罪、網路侮辱、誹謗與恐嚇犯罪以及網路 詐騙、教唆等犯罪,筆者贊成在本質上屬於傳統型犯罪。但是鑒於網路犯罪的傳播迅速,傳播范圍廣,危害嚴重的特點,建議在法定刑的規定上,可以較普通侮辱、誹謗罪,詐騙罪、教唆犯從重處罰。
4 在網路犯罪中,特別是黑客中,青少年的比例比較大。他們雖然一般沒有成年人網路犯罪的商業動機或者政治目的,但是侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統所造成的危害一樣嚴重。建議對青少年的此類犯罪在主體責任年齡上可作適當降低。
論網路時代計算機犯罪
計算機犯罪尤其網路犯罪與傳統犯罪的巨大差異,對於現行刑法典、刑事訴訟法典及刑事司法協助規范形成巨大沖擊,同時也造成傳統刑法理論與現實犯罪態勢的沖突,導致立法和理論略顯滯後而與時代不合拍。對於國內立法、國際刑法與刑事司法協助、刑法理論創新以及刑事司法方面進行全方位的反思,對於懲罰和防範日益猖獗的計算機犯罪,是當務之急。
關鍵詞 1.計算機 2..網路 3.處罰
21世紀將是一個以計算機網路為核心的信息時代,數字化、網路化、信息化是21世紀的時代特徵,計算機正在人們的工作、學習、生活中正扮演著越來越重要的角色。隨著以「計算機網路」為核心的信息技術的迅猛發展,網路在為國家機關提高工作效率、工作質量;為企業帶來巨大經濟效益和無限商機的同時,也產生了一個新興的犯罪名詞——計算機犯罪。我國作為一個發展中國家,針對這一高科技犯罪,在預防和處罰方面存在一定的滯後,在計算機網路管理和計算機犯罪方面基本上處於無法可依或有法難依的狀態。面對計算機犯罪發現難、捕捉難、取證難、定性更難的特點,司法部門如何處理計算機犯罪案件,是一個既緊迫又需長期研究的問題。我國《刑法》中將「破壞計算機信息系統罪」、「非法侵入計算機信息系統罪」列入妨害社會管理秩序罪中,表明了我國在打擊計算機犯罪活動的堅決態度。作為一名計算機愛好者,深知計算機犯罪的嚴重後果,在此對該類犯罪的危害、犯罪對象來源以及該類犯罪在刑法上的疏漏方面談談自己的一些膚淺的認識,以達拋磚引玉之目的。
隨著國民經濟的增長,計算機技術的飛速發展,inter網已經成為社會發展的重要保證。信息網路涉及到國家的政府、軍事、文化教育等諸多行業。其中存貯、傳輸和處理的信息有許多是重要的政府宏觀調控決策、商業經濟信息、銀行資金轉帳、股票證券、能源資源數據、科研數據等重要信息。有很多是敏感信息,甚至是國家機密。計算機犯罪帶來的危害主要體現在兩個方面:一是國家秘密、商業秘密等文件資料失密;二是對計算機系統進行惡意的破壞。中國的網路事業發展迅速,據不完全統計,我國上網計算機數有六百七十萬台,上網用戶達到一千六百九十餘萬。網際網路使用人群在中國每年增長比例都超過100%。網民總人數已超過1500萬人。網上銀行、網上購物等電子商務迅猛發展。政府、企業網際網路技術應用出現前所未有的熱潮。伴隨著網路興起而來的是計算機犯罪案件也急劇上升,計算機犯罪已經成為普遍的國際性問題。據美國聯邦調查局的報告,計算機犯罪是商業犯罪中最大的犯罪類型之一,每筆犯罪的平均金額為45000美元,每年計算機犯罪造成的經濟損失高達50億美元。而計算機犯罪大都具有瞬時性、廣域性、專業性、時空分離性等特點。通常計算機罪犯很難留下犯罪證據,這大大刺激了計算機高技術犯罪案件的發生。計算機犯罪案率的迅速增加,使各國的計算機系統特別是網路系統面臨著很大的威脅,並成為嚴重的社會問題之一。根據美國計算機安全協會與聯邦調查局的一次聯合調查統計,僅該國有53%的企業受到過計算機病毒的侵害,42%的企業的計算機系統在過去的12個月被非法使用過。而五角大樓的一個研究小組稱美國一年中遭受的攻擊就達25萬次之多。 如俄羅斯黑客弗拉基米爾.利文與其夥伴從聖彼得堡的一家小軟體公司的聯網計算機上,向美國CITYBANK銀行發動了一連串攻擊,通過電子轉帳方式,從CITYBANK銀行在紐約的計算機主機里竊取1100萬美元。 隨著計算機網路的崛起伴隨而來的「計算機病毒」,更是讓人聞「毒」色變,每年因計算機病毒發作而造成的經濟損失更是不可估量。
一、計算機犯罪含義評析
黑客(Hacker)本意是指在計算機程序設計領域中,非常熟悉計算機程序設計技術而熱衷於編制新程序的電腦迷,而現在逐漸演變為一個未經許可「侵入」計算機程序系統的人,或是懷有惡意破壞計算機程序系統、編制計算機病毒的代稱。而計算機黑客則正是計算機犯罪的主要來源。對黑客進入電腦系統的行為,一般可以劃分為以下幾類:一是「黑客非法侵入」,破壞計算機信息系統;二是網上製作、復制、傳播和查閱有害信息,如傳播計算機病毒、黃色淫穢圖像等;三是利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款;四是非法盜用使用計算機資源,如盜用帳號、竊取國家秘密或企業商業機密等;五是利用互聯網進行恐嚇、敲詐等其他犯罪。隨著計算機犯罪活動的日益新穎化、隱蔽化,未來還會出現許多其他犯罪形式。從目前我國所破獲的計算機犯罪案件中,犯罪嫌疑人普遍都是精通計算機的青年學生。②究其犯罪動機,本人認為有以下二個方面:一是行為人不是出於惡意,而是抱著好玩或顯示自身的計算機技術特長,把入侵別人的電腦系統當作是對自己的能力的一種挑戰,入侵系統後並不實施破壞行動而退出,可稱之為非惡意入侵者。二是行為人故意違反國家規定,入侵電腦系統的目的是竊取商業情報、資料或國家秘密;或為顯示自己的能力而製作、傳播計算機病毒等破壞程序,導致系統癱瘓,這類黑客可稱之為惡意入侵者。
二、我國《刑法》中有關計算機犯罪缺陷
《刑法》第285條規定的「非法侵入計算機信息系統罪」,該罪是指違反國家規定,侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統的行為。本罪所侵犯的客體是國家重要計算機信息系統的安全,犯罪對象是國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統。客觀方面表現為違反國家規定,侵入上述三類計算機信息系統的行為。而主觀方面只能是故意,即明知是該類系統而故意侵入。觸犯本罪處三年以下有期徒刑或者拘役。
《刑法》第286條規定的「破壞計算機信息系統罪」是指違反國家規定,對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾,造成計算機信息系統不能正常運行,或者對計算機信息系統中存儲、處理或傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作,或者故意製作、傳播計算機病毒等破壞性程序,影響計算機系統正常運行,後果嚴重的行為。本罪所侵犯的客體是國家對計算機信息系統的管理制度。客觀方面表現為行為人違反國家規定,破壞計算機信息系統,且後果嚴重的行為。主觀方面只能是故意。觸犯該罪的,處五年以下有期徒刑或者拘役,後果特別嚴重的,處五年以上有期徒刑
在現代生活中,計算機已經成為人們在信息交流和日常工作中一種十分重要的工具,確保計算機信息系統的正常運行,對穩定正常的社會秩序,發展社會經濟有著十分重要的意義。我國已將對計算機犯罪的處罰提高到刑罰處罰的高度,從上述兩罪看,其處罰不可謂不重,同時也顯視了我國對計算機犯罪行為的處罰力度和決心,但是由於法律的制定具有一定的滯後性,因此在司法實踐中對該類犯罪的處罰也存在一定的片面性和局限性。
1、兩罪不能涵蓋計算機犯罪的全部行為。如:曾轟動一時的上海熱線案中,楊某因侵入「上海熱線」8台伺服器,破譯了大部分工作人員和500多個合法用戶的帳號和密碼,其中包括2台伺服器的超級用戶帳號和密碼,非法竊用該「熱線」2000多個小時,楊某被公安機關抓獲,以「破壞計算機信息系統罪」逮捕。後公安機關又將強制措施由逮捕改為取保候審。而該案則是一個典型的「三不象」案件,理由是:(1)楊某不構成「非法侵入計算信息系統罪」,根據刑法中對該罪的規定,楊某侵入的是網路服務商的信息系統,而不是國家事務、國防建設、尖端科學技術領域,其犯罪對象與該罪所指犯罪對象不同一,所以不構成該罪。(2)楊某不構成「破壞計算機信息系統罪」。根據該罪的規定,行為人雖然具有刪除、修改、並可造成網路癱瘓的能力,但其並未實施該行為,即使實施了該行為,也必須達到刑法所規定的「後果嚴重」才可以該罪追究其責任。(3)楊某不構成盜竊罪。根據刑法第287條規定,從法理上講,楊某的行為與盜用長途電話、移動號碼實質相同,但在司法實踐一般認為該類違法行為所侵犯的對象是通訊用戶,而不包括通訊服務提供商,即網路服務商(ISP),刑法第265條中有關盜竊數額計算中,僅涉及電話和行動電話的情況,沒有涉及計算機網路的情況,如果擴大解釋則尚無明確的法律規定或司法解釋,按法無明文規定不為罪原則,只能得出楊某不構成盜竊罪的結論。
2、對「後果嚴重」一詞沒有準確的界定標准。如「破壞計算機信息系統罪」中「後果嚴重」一詞的准確界定標準是什麼?,達到什麼樣的後果才稱為嚴重?又如首例黑客入侵證券網路案中,章某為幫朋友炒股搞內幕資料而非法入侵證券公司的電腦系統,拷貝了客戶帳號、資金余額等明細資料,章某被抓獲後,經審查司法部門認定章某為「無罪」。就該案而言,與前述一案有一些相同之處,那麼章某又構不構成「盜竊商業秘密罪」呢?爭論的焦點又在於按照刑法規定,要造成重大損失才構成盜竊商業秘密罪,對「後果嚴重」的含義如何界定,後果嚴重是否以造成實際的財產損失為唯一的認定依據。對司法機關的「無罪」認定,本人贊同,理由是:章某有利用計算機盜竊商業機密罪的行為,但並沒有構成盜竊商業機密罪。在刑法上,找不到給章定罪的條文,無論我們出於怎樣的保護知識經濟的良好目的,但法律就是法律,法律要看行為結果的,章某一案中,並未造成誰的經濟損失。刑法第219條規定,要給商業秘密之權利人造成重大損失的,才構成該罪。在我們現在的法律解釋中,損失指的就是經濟損失,現在沒有經濟損失,怎麼定罪呢?
三 立法思考
在依法打擊計算機犯罪的過程中,注重加強立法建設。目前針對網路違法犯罪的處罰條款,我國還散見於《刑法》、《民法》、《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》和《維護互聯網安全的決定》等法律、法規中,不夠系統、集中,操作起來也比較困難。為更好地依法打擊計算機違法犯罪活動,保護網路安全,繼續要借鑒發達國家的辦法,制定一部專門法律,通過增強其針對性、系統性和可操作性,為依法治理計算機網路違法犯罪提供必要的法律保障。由於互聯網作為全球信息交流的紐帶,正日益成為重要的社會公共設施,許多信息庫連接在網上,很大部分涉及到國家利益和公民財產安全,因此對於計算機犯罪行為應予以嚴厲的處罰,從而提高犯罪行為的成本。
由於法規的不健全,導致現行刑法典中所設置的計算機犯罪條款在某種程度上難以貫徹實施。例如,刑法典第285條和第286條規定的非法侵入計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪,行為人構成犯罪的前提,是所實施的行為必須「違反國家規定」,眾所周知,目前有關計算機信息系統的國家規定即是上述幾個行政法規,而關於計算機信息系統安全的法規,主要是《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》。但是,該條例的規定卻是不健全的,也因此而導致刑法實際適用中的尷尬。該《條例》第5條2款規定:「未聯網的微型計算機的安全保護辦法,另行制定。」有的學者認為,當時規定條例的這一款時,可能是考慮到未聯網的單台微機的來源和使用情況較為復雜,需要有一些特殊的安全保護措施,42因而未能及時加以規定,意圖等待時機成熟時再加以規定,但是卻至今未能加以規定。這引起的問題是,既然規定未聯網的單台微型計算機的安全保護辦法另行制定,則其管理規定就不應適用上述《條例》;而不能適用上述《條例》,目前又無其他可以適用的行政法律或者規范。那麼,在沒有可以適用的國家規定的情況,行為人針對於單台微型計算機實施上述兩類犯罪行為的,就難以說其犯罪行為「違反國家規定」,既然沒有「違反國家規定」,也就不能滿足刑法典的要求而構成犯罪,因而不能對其追究刑事責任。
四、計算機犯罪預防對策
1、加快「網路警察」隊伍的配備和建設
網際網路的普及與滲透,使「網路警察」的出現成為必然。目前,國家公安部已建網路警察隊伍。這種新的警察部隊的目標之一,是進行網上搜尋,以防範和跟蹤在數秒鍾之內就能犯下的、幾乎不留下任何痕跡的各種不良行為和犯罪活動的幽靈。因此要求「網路警察」必須具有較深厚的計算機知識和專業技能,能緊跟新技術的發展,熟練掌握各種計算機技能。由於互聯網上的犯罪行為有時很難在國界上給以准確的劃分,所以在反對電腦化犯罪的斗爭中,警察的回應和相互配合的速度是最關鍵的。例如西班牙國家網路警察這支新部隊與歐洲其他類似的力量、特別是美國的聯邦調查局保持著密切的聯系。國家警察也與法國、德國、英國、日本、加拿大和美國等其他調查信息犯罪的警察組織保持著密切的接觸。目前在中國,這種跨國界涉嫌網路犯罪也有抬頭之勢,如不久前spedia.com美國的互聯網廣告公司涉嫌欺詐中國用戶等,中國的網路警察們應已經走出國門,與全世界的官方反犯罪網路組織建立密切的聯系,協同打擊計算機犯罪。
2、加強計算機使用人員的安全意識教育
網路安全的保護,事關廣大網民的切身利益,單靠公安部門網路警察的打擊和防範,還不足以形成保護網路安全的社會化有效機制,只有通過教育廣大網民,提高守法意識,增強上網切莫觸法網的自覺性,並使網民掌握各種防範計算機違法犯罪的技術,提高其自我保護網路安全的能力,才能從根本上解決好計算機犯罪問題。近年來,我國不斷增加的上網族中,有的由於未能注意依法進行網上活動,從而有意無意地侵犯了網路安全。為此,對廣大網民特別是初上網者進行必要的避免網路利用不當而誤闖法網的守法教育,是十分必要的。例如「黑客」中有些還只是念高中的大孩子,他們出於炫耀心理上網作惡,甚至不明白自己這是在干違法的事,因此在調強計算機的普及的同時,要加強對計算機學習、使用的法制教育,對廣大網民進行自我防範計算機犯罪的普及宣傳和必要的技術培訓。培訓中,要注意加大防範計算機違法犯罪技術的比重,並不斷根據犯罪新趨勢,在網民中有重點地推廣一系列網路安全技術,建立網路安全的保障機制
3、提高網路技術和研製新型網路產品,增強系統自我保護能力
由於計算機犯罪是一種高知商犯罪,正如加密與反加密這一矛盾體一樣,只有不斷的更新技術,研製新型產品,增加網路的自我防護能力,堵塞安全漏洞和提供安全的通信服務,加強關鍵保密技術如加密路由器技術、安全內核技術、數據加密技術、網路地址轉換器技術、身份證認證技術、代理服務技術、防火牆、網路反病毒技術等重點項目的研製和改進,不跟任何計算機犯罪可乘之機,才能營造一個安全有序的虛擬社會。
綜上所述,可見計算機犯罪已成為21世紀犯罪的一個新的研究課題。只有更好的預防和打擊計算機網路犯罪,才能讓廣大人民的生活更加穩定,國家經濟迅速騰飛。
參考文獻
(美)奧古斯特•比庫爾著:《利用計算機犯罪》,
3. 幫我想一個法學本科的畢業論文題目
法學本科畢襲業論文選題:
1、論我國民間借貸的現狀及法律規制
2、論法律的平等價值
3、上市公司並購業務若干法律問題研究
4、論虐待被監護、看護人罪
5、所有權保留若干問題研究
6、網路金融詐騙犯罪的法律規制
7、論公司合同風險及其規制
8、論夫妻侵權的法律規製法輔
9、逃稅罪研究
10、校園暴力的成因與法律防範
11、正當防衛疑難問題研究
12、網路著作權侵權問題研究
13、不真正不作為犯研究
14、論交通肇事罪
15、論虐待被監護、看護人罪
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4. 刑事偵查畢業論文有的發來·
對刑事偵查與刑事技術銜接配合的思考
-----【作為論文,對其中的一些關鍵點還是應該有數據支持,比如你實習時所在的分局的年發案數據、現場勘查數據、十類必勘案件數據、技術破案所佔比例等等,有的話會更加完善。在這里我不提供,因為互聯網不允許擺出數據來——這是泄密滴……】---------------------------------------------------------------------------
進入21世紀,隨著經濟全球化進程的加快和我國對外開放的進一步擴大,人、財、物的進一步大流動,使得刑事犯罪形勢日趨嚴峻化;同時,現代科技的迅猛發展,一方面為公安機關偵查破案提供了有力武器,另一方面也被犯罪嫌疑人所利用,犯罪嫌疑人往往藉助高科技手段,提高自身的犯罪能力及反偵查能力,智能化、高科技化犯罪現象越來越突出。因此,當前的刑偵工作必須實現偵查工作與技術工作的有效銜接與配合,只有這樣才能提高破案率,有效地遏制犯罪,維護社會治安大局的穩定。
一、刑事偵查與刑事技術銜接配合概述
刑事技術,亦稱刑事科學技術,是偵查機關在刑事偵查活動中,按照刑事訴訟法的規定,運用現代科學技術的理論和方法,發現、記錄、提取、識別和鑒定與刑事案件有關的各種物證、書證,為偵查、起訴、審判工作提供線索和證據的各種專門技術的總稱。刑事技術檢驗是刑事偵查工作的重要組成部分,也是刑事偵查活動的一項重要措施。只有在刑事技術滲透到刑事偵查各個環節中去時,才能真正轉化為物質力量,使偵查人員由單純的體力型向科技型轉化,使在刑事辦案中獲取的各類物證更具價值性和證據性,對犯罪分子的認定作用和打擊力度進一步加大。
隨著我國法制建設的加強及與國際法的逐漸接軌,修改後的刑事訴訟法將對刑事偵查各環節進一步加以規范。面臨如此嚴峻的挑戰,如果我們的刑事偵查工作仍然停留在傳統的模式,仍然墨守陳規,靠打「車輪戰」、「人海戰」,靠「程咬金三板斧」式的審查訊問方式,不計成本、不講效益,已遠遠不能滿足現實斗爭的需要,也無法向人民群眾交出滿意的答卷。現代科學技術的發展為刑事偵查提供了獲取科學證據的強大武器,為提升刑事偵查戰鬥力提供了廣泛的空間。把科學技術提高到「第一戰鬥力」的地位,改變思路,從觀念到行動上真正重視起科學技術的巨大潛力,通過加大偵查的科技含量,持續地增強控制、發現、揭露、制服犯罪的能力,無疑是刑偵改革的重要內涵。所以,各級刑事偵查部門越來越認識到刑事科學技術的重要性,提出了「科教強警、科技強偵」的戰略措施,從而使刑事科學技術在偵查破案中占的比重越來越大。實踐證明:在社會生產力系統中,科學技術是第一生產力;在刑事偵查工作中,刑事科學技術將成為第一破案力。
但在實際工作中,我們看到,由於偵技人員所處的地位不同,各自的工作方法、方式和工作對象不同,相互之間難以形成有效地銜接配合,分離脫節現象嚴重。特別是在現場勘查、偵查訊問等階段,表現得尤為突出。對刑偵工作中的偵查和技術人員來說,強調任何一方而忽視另一方都是不對的。必須清醒認識局部與整體的關系,必須做到各局部的有機結合,才能最大限度地發揮整體的效能。在技術和偵查最應密切銜接的「一線」基層責任區刑警隊,問題尤其突出。因此,刑事技術部門在思想上要強化與偵查工作銜接的意識,既注重本專業的發展拓寬,又注重與偵查部門的密切協作;刑事偵查部門則要緊密依靠刑事技術的科學力量,多聯絡、多溝通,使我們每一起案件的偵破和辦理都存在技術因素。美國著名學者克里希南在《現代犯罪偵查導論》一書中專門論述了刑事技術與偵查工作的關系:「偵查員和實驗室意見的交流。首先要會辨認、採集原物確鑿證據,然後把它們送抵實驗室進行檢驗。偵查員和犯罪實驗室檢驗人員間的密切合作,是充分利用相互間的才能的基礎……犯罪實驗室在刑事犯罪偵查中所起的作用在日益增長,這大概是警察作假想訓練時,在某個犯罪的實際偵查過程中,對警察的各種職責有了起碼認識的緣故……同偵查人員磋商,有助於實驗室的科學家恰當地安排他們的試驗,也有助於他們避免做不必要的工作。」
二、刑事偵查與刑事技術銜接配合的表現
刑事偵查與刑事技術應在現場勘查、審查訊問、發現和認定嫌疑人三個階段有效地銜接配合,只有這樣才能發揮刑事技術在刑事偵查工作中第一破案力的作用。
(一)刑事偵查與刑事技術在現場勘查階段的銜接配合
現場勘查是偵查破案的第一道工序,是刑事訴訟活動的首要環節。刑事案件現場是犯罪行為的發生地,是犯罪證據的保留地,是犯罪信息的儲存地。正是因為犯罪現場如此重要,所以長期以來公安部都是嚴格要求現場勘查要遵循「依法、及時、全面、客觀、細致」的原則。
所謂犯罪現場勘查,是指偵查人員依據法律規定,為從犯罪現場收集證據,研究犯罪信息而進行的犯罪現場訪問和犯罪現場勘驗、檢查的總稱,是一項綜合性的偵查措施。犯罪現場勘查的兩大核心內容是犯罪現場訪問與犯罪現場勘查、檢查。現場勘查工作是刑事偵查工作的起點和基礎,又是刑事技術工作的重頭戲。但在實際工作中,現場勘查工作與偵查工作存在脫節現象,部分偵查員認為現場勘查工作僅是技術員的事,與自己無關,結果現場勘查時有些偵查人員不到場,絕大多數案件的現場勘查情況無人過問;部分勘查人員技術至上觀念較重,偵查意識不強,常常是就現場看現場,就痕跡論痕跡,不能依據現場實際及客觀態勢對犯罪及其過程進行合乎邏輯的分析、判斷、推理,以致在接下來的現場分析環節中不能切中要害、一針見血。也就是說技術人員只能談技術ABC,而不能講偵查一二三,不能科學地進行現場重建,更加有效地服務偵查,指導破案。在某些偵查人員和技術人員的眼中,現場勘查當作是例行公事,僅僅起著彌補法律卷宗的程序作用及為已破案件提供一套現場記錄的資料及出具鑒定佐證的作用而已,這種狀況導致了偵查工作嚴重脫離犯罪現場。出現這一結果,主要是由於偵技人員的片面認識造成的。因此,如果在現場勘查中偵技人員有機結合、相互交流,技術人員同時加強偵查意識,既講技術,又講偵查,科學地重建現場,必能有效地服務偵查,指導破案。
要提高刑事技術在偵查破案中的作用,使刑事技術真正成為提高破案率的現實力量,把刑事技術和偵查破案有機結合起來,必須首先過好現場勘查關。偵查人員和技術人員都要改變觀念,打破刑事技術人員只單純埋頭於現場勘查,偵查人員只管製作調查訪問筆錄,相互間不聞不問的狀況,兩者應是一個共同的戰斗體,技術人員要有偵查意識,偵查人員要有刑事技術意識,共同來承擔起現場勘查和現場調查訪問工作。這樣便於偵查人員在偵查的初始階段就能「吃透」現場,了解現場,立足現場來看問題,分析案件研究偵破方案能從現場出發,避免了脫離現場的胡思亂想和無客觀依據的亂想瞎猜。及時地對一起現行案件進行勘查,對於技術人員而言,在時空上縮短了到達現場的時間,既有利於現場的保護和痕跡物證的採集,又有利於技術人員及時了解案發情況,發現犯罪動態,提取有價值線索,並能及時將第一手的現場信息反饋給偵查員;對於偵查人員而言,既有利於偵查員及時掌握第一手資料,可使案件快速偵破,又利於偵查員熟悉技術業務,掌握科技手段,充分了解案件的發展動態和痕跡物證情況,及時把現場信息轉變成活的偵查資源,從而增加了破案效能。可見,積極利用現場信息,可以將許多案件的偵破工作解決在現場勘查階段。
(二)刑事偵查與刑事技術在審查訊問階段的銜接
訊問犯罪嫌疑人,是指具有偵查權的偵查人員為了查明犯罪嫌疑人的行為是否構成犯罪和犯罪情節的輕重而依法對其進行的一種面對面的審查活動。訊問的目的是為了查明犯罪嫌疑人的行為是否構成犯罪和犯罪情節的輕重。審查訊問工作是對歸案的犯罪嫌疑人,為證實其犯罪進行的面對面的強制性的調查活動,是偵查工作的一個重要階段,是「偵」和「審」的統一。當前的模式是,審查訊問是偵查人員個體的事,勘查現場是技術人員的事,技術人員很少甚至幾乎從未參與到對犯罪嫌疑人的審查訊問中去,導致了偵查人員審訊時就案論案,工作粗糙,在一些現場條件差,無過硬證據的案件中難以找到有效的突破口,審查訊問很容易陷入僵局,從而影響偵查效果。因此,初次審查訊問工作最好由偵查人員和技術人員共同參與,制定周密的訊問計劃。在開始審訊之前,偵查員應該盡可能多地佔有現場資料,了解串並案情況。關心技術人員的檢驗結論的依據是什麼,要知其然,還要知其所以然。比如現場痕跡是如何形成的,受害人的致傷、致死原因,在多種傷並存的情況下,哪一種傷是主要致死因素等等。尤其要注意分析把握犯罪嫌疑人的心理痕跡特徵、作案過程的細節特徵和反常現象,做到心中有數,從而最大限度地深挖罪行。另外,技術員通過參與到對犯罪嫌疑人的審查訊問,從技術角度分析犯罪嫌疑人供述,反思和解決現場勘查工作中存在的不足,這有利於對已勘查現場的得失總結,有利於技術人員提高自身的業務素質,也有利於進一步的案件串並的匯總工作。
(三)刑事偵查與刑事技術在發現和認定犯罪嫌疑人階段的銜接配合
發現和認定犯罪嫌疑人是刑事偵查破案的主要目的,但在傳統的偵查模式中,單純依靠摸底排隊、調查訪問的做法已無法適應當前刑事案件的發案特點。由於受到經濟發展地區間不平衡和人、財、物大流動這個大環境的影響,外來流竄犯罪已呈逐年上升趨勢,典型特點是「兩頭在外」,即受害人和犯罪嫌疑人都是外地人。且以侵財型、跨省地市、系列型為主要特徵。犯罪分子異地作案、異地住宿、異地銷贓,團伙作案、時分時合、交叉結伙,手段多樣,對偵查破案提出了更高的要求和挑戰。偵查部門要想有效地遏制其擴張惡化,必須更新觀念,轉變機制,緊密依靠刑事技術中的科學技術力量。
1、要充分發現和利用犯罪痕跡物證及各種信息。技術部門要及時將含有現場信息、手段特點、物證資料等串並匯總材料傳遞給偵查部門,便於偵查部門有針對性地採取措施去發現犯罪嫌疑人;偵查人員及時消化案件信息,將有關信息傳遞到特情耳目,並及時進行陣地控制等,當發現嫌疑人員時,及時將刑事資料送技術部門查對,便於及時認定犯罪嫌疑人,從而在調查審訊中能做到知己知彼、百戰不殆。
2、應用現代高科技手段,能及時地發現認定犯罪嫌疑人。以現代科技對付現代犯罪,應是刑事偵查破案專業化的發展方向,同時也是縮短破案時間的制勝捷徑。當前,在全國各級公安機關逐步建立起了指紋自動識別系統,隨著計算機網路技術的發展和成熟,這一系統越來越顯示出強大的破案力。此外,DNA檢驗鑒定、聲紋鑒定、筆跡鑒定等高科技手段的應用,更使公安機關破案如虎添翼。相信隨著21世紀科技的迅猛發展,會有越來越多的高科技手段應用到公安工作中來。
三、刑事偵查與刑事技術銜接配合的前景展望
刑事技術與偵查工作的有效銜接是靠人來完成的,作為主體的人應發揮自己的主觀能動性。偵查員和技術員的業務知識應該互相融會貫通,這就需要兩者加強學習,不斷拓寬自己的知識面。 著名刑偵專家劉持平說過,未來刑偵工作發展的趨勢是,偵查人員技術化,技術人員專業化。一名好的偵查員必須掌握現場勘查常規技術,包括勘驗工作中所涉及到的有關痕跡,物品的尋找、發現、固定、分析、提取、包裝、運送、保全等工作以及現場照片的拍攝、製作,現場圖的繪制,現場勘驗筆錄的製作,現場錄像的製作,偵查測量、登記等。要了解科學技術在刑事偵查工作中的運用情況,要在詳細佔有現場資料的前提下與技術人員分析現場情況,交流意見,為准確分析案件確定偵查方向、范圍打下基礎。同時要增強偵破案件的證據意識,結合偵查獲得的線索,提醒技術人員注意現場證據的提取,為破案積累更多的條件。一名好的技術員應該也是一名好的偵查員,應該具有良好的偵查意識。將偵查意識和思維運用到現場勘查中,將勘查現場的情況客觀完整地提供給偵查人員,並及時了解偵查人員工作中發現的可疑情況,結合現場勘查,為偵查工作提供更加准確、全面的分析意見,為案件偵破打下基礎。
其實,從嚴格意義上來說,在基層偵查部門並不存在真正意義上的技術人員,這些基層的所謂的技術人員與偵查人員通稱為偵查員。刑事技術部門應直接參與到偵查辦案中去,真正實現技術與偵查的接軌。作為基層刑事技術部門,太專業化了並不利於技術工作的開展,會狹隘技術人員的視線。考慮是否讓技術人員來參與案件的偵查和辦理,不能只局限於只讓技術員參加案情分析會,而不讓其參與後續的偵查工作。對刑事案件尤其對一些惡性的大要案件、系列流竄案件及一些含有技術手段的案件,有技術員的參與,可能會起到事半功倍的作用。積極參與案件的偵破,將有利於技術員開拓思路,有利於現場勘查、案件串並工作,有利於提高技術人員突破案件的能力,有利於實現技術員專業性和實戰能力的統一。
總之,作為公安工作的生力軍的刑事偵查工作和刑事技術工作,一定要有機地銜接在一起,發揮整體功能。針對新形勢下的犯罪特點,制定出可行性的預見方案,大膽引進新技術、新成果、新手段和新方法,這樣不僅能大大提高工作效率,少走一些彎路,少犯一些不必要的錯誤,還能培育出偵查破案的新增長點,為提高破案率取得事半功倍的效果。
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刑法的效力范圍,也稱刑法的適用范圍,是指刑法在什麼時間、什麼空間及對什麼人具有效力。它不僅涉及國家主權,而且涉及國際關系、民族關系以及新舊法律關系,是任何國家的刑法在具體適用前所必須解決的原則性問題。只有正確解決了刑法的效力范圍,才有可能准確、有效地適用刑法,打擊犯罪,保護國家和人民的利益。我國刑法典第6至第12條時關於刑法效力范圍的規定。
第一節 刑法的空間效力
一、刑法空間效力概述
刑法的空間效力,是指刑法對地和對人的效力,它實際上要解決的是刑事管轄權的范圍問題。由於刑法的空間效力涉及到國家刑事管轄權的范圍,從而也就關繫到維護國家主權、協調國際關系的問題,各國刑法都十分重視空間效力的規定,並且在解決空間效力的問題上形成了一些重要原則。從各國刑法規定和理論主張來看,主要存在以下幾種原則:(1)屬地原則,即以地域為標准,凡是在本國領域內犯罪,無論是本國人還是外國人,都適用本國刑法;反之,在本國領域外犯罪,都不適用本國刑法。這一原則是建立在國家主權原則的基礎上的。(2)屬人原則,即以犯罪人的國籍為標准,凡是本國人犯罪,都適用本國刑法而不論犯罪是發生在本國領域內還是在本國領域外;反之,外國人犯罪,即是發生在本國領域內,亦不適用本國刑法。這一原則是建立在本國公民應保證對本國法律的忠誠和服從的基礎上的。(3)保護原則,即以保護本國利益為標准,凡侵害本國國家或國民利益的,不論犯罪人是否本國人,也不論犯罪地在本國領域內還是在本國領域外,都適用本國刑法。保護原則的實質是國家運用刑法手段使本國國家和公民利益免受外來侵害。(4)普遍原則,即以保護各國共同利益為標准,凡發生國際條約所規定的侵害各國共同利益的犯罪,不論犯罪人是本國人還是外國人,也不論犯罪地是在本國領域內還是本國領域外,都適用本國刑法。
上述各原則孤立地看,都有其合理性,但也有其局限性。現代世界各國刑法多以屬地原則為主,兼采其他原則。我國刑法也是如此。
二、我國刑法的屬地管轄權
刑法第6條第1款規定:「凡在中華人民共和國領域內犯罪的,除法律有特別規定的以外,都適用本法。」這是我國刑法關於刑法空間效力的基本原則。這里的「領域」,是指我國國境以內的全部區域,包括領陸、領水和領空。根據國際條約和慣例,以下兩部分屬於我國領土的延伸,適用我國刑法:(1)我國的船舶或者航空器。我國刑法典第6條第2款也規定:「凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的,也適用本法。」這里的船舶或航空器,既可以是民用,也可以是軍用,既可以是在航行途中,也可以是處於停泊狀態,既可以是航行或停泊於我國領域內,也可以是航行或停泊於外國領域內或公海及公海上空。(2)我國駐外使領館內。根據我國承認的1961年《維也納外交關系公約》的規定,各國駐外大使館、領事館不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。
所謂「法律有特別規定」,主要是指:(1)刑法第11條關於「享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任,通過外交途徑解決」的規定。所謂外交特權和豁免權,是指一個國家為保證駐在本國的外交代表機構及其工作人員正常執行職務而給予的一種特殊權利和待遇。外交特權和豁免權的內容較為廣泛,其中重要的一條就是「外交代表享有刑事豁免權,不受駐在國的司法管轄」。這種特權是建交國家之間按照相互尊重和相互平等的原則而對等給予的。當然,如果他們當中有人在我國領域內犯罪,我們也不能坐視不管。不過,依照刑法的規定,我們不能對他們進行搜查、扣押或逮捕,而只能通過外交途徑去解決他們的刑事責任問題。例如,可以要求派遣國召回,或者建議派遣國依法處理;對於其中罪行嚴重的,可以由政府宣布為不受歡迎的人,限期出境。新刑法典第11條的這個規定,既維護了我國的主權和法律的尊嚴,有尊重了有關國家,有利於協調我國於他國之間的正常外交關系。(2)刑法第90條關於「民族自治地方不能全部適用本法規定的,可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則,制定變通或者補充的規定,報請全國人民代表大會常務委員會批准施行」的規定。在理解這一例外規定時,應當注意以下幾點:其一,少數民族地區對刑法效力的限制不同於外交特權和豁免權,它不是完全排斥刑法的適用,而僅僅是其中的一部分,即與少數民族特殊的風俗習慣、宗教文化傳統相關的部分,諸如情節不嚴重的重婚、姦淫幼女、械鬥、聚眾擾亂公共場所秩序、毀壞財物等。這種變通或補充規定相對於刑法全文而言,只是一小部分。因此,從總體上看,刑法基本上還是適用於少數民族自治地方的。其二,免於適用刑法的部分必須有明確的法律依據,即由自治區或省的國家權力機關制定變通或者補充規定,並報請全國人大常委會批准。其三,少數民族地區制定的變通或補充規定不能與刑法的基本原則相沖突。(3)現行刑法施行後由國家立法機關制定的特別刑法的規定。現行刑法施行後,國家立法機關仍由必要根據實際需要制定單行刑法、附屬刑法規范,或以修正案的形式對刑法典作修改補充。如果這些特別刑法、刑法修正案的規定與新刑法典的規定發生法條競合或沖突,應按「特別法優於普通法」的原則處理。(4)我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。由於政治歷史的原因,我國刑法的效力無法及於港澳地區,這屬於對刑法屬地管轄權的一種事實限制。如根據1997年7月1日實施的《香港特別行政區基本法》第18條的規定:「全國性的法律除列於本法附件三外,不在香港特別行政區實施。」而刑法不在附件三所列的法律中。《澳門特別行政區基本法》也有類似的規定。不過,根據兩個基本法的規定,全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或者因港、澳特別行政區內發生不能控制的危及國家統一或者安全的動亂而決定特別行政區進入緊急狀態時,中央人民政府可以發布命令將有關全國性的法律在港、澳特別行政區實施。
刑法第6條第3款規定:「犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的,就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」該款針對隔離犯的特殊情況對屬地管轄的具體標准作了明確的規定。這里涉及三種情況:(1)犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內:(2)犯罪行為在我國領域內實施,但犯罪結果發生在國外;(3)犯罪行為實施於國外,但犯罪結果發生於我國境內。對於上述三種情況,均應適用我國刑法。
三、我國刑法的屬人管轄權
刑法第7條規定:「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法,但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法。」該條是對我國刑法屬人管轄權的規定。根據上述規定,我國公民在我國領域外犯我國刑法規定之罪的,不論按照當地法律是否認為是犯罪,也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益,原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規定,該公民所犯之罪法定最高刑為3年以下有期徒刑的,可以不予追究。所謂「可以不予追究」,是表明不予追究的一種傾向性,並非絕對不追究,而是保留追究的可能性,認為必要時,也可以追究。但如果是我國的國家工作人員和軍人在域外犯罪,則不論其所犯之罪的法定最高刑是否為3年以下有期徒刑,一律適用我國刑法追究其刑事責任。這主要是考慮到這兩類人員具有代表國家形象的特殊身份、肩負特殊的職責,其工作與國家的利益息息相關,故對國家工作人員和軍人在域外實施的犯罪在管轄上應從嚴要求。
對於我國刑法在域外的屬人管轄權,刑法第10條進一步規定,在我國領域外犯罪,依照刑法應當負刑事責任的,即使經過外國審判,仍然可以依照我國刑法處理。這表明我國法律的獨立性和國家主權的不受干預性,外國的審判對我國沒有約束力。但從實際合理與國際合作角度出發,為使被告人免受過重的雙重處罰,該條又規定在外國已經受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。這樣,既維護了國家主權,又從人道主義出發對被告人的具體情況作了實事求是的考慮,體現了原則性與靈活性的統一。
四、我國刑法的保護管轄權
刑法第8條規定:「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受刑罰處罰的除外。」該條即是對我國刑法保護管轄權的規定。根據該規定,外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪,我國刑法有權管轄,以保護我國國家和公民的利益,但有下列限制:(1)外國人所犯之罪必須侵犯我國國家或公民利益。(2)外國人所犯之罪按照我國刑法規定最低刑須為3年以上有期徒刑(對低於3年有期徒刑的輕罪則不適用)。(3)外國人所犯之罪按照犯罪地法律也應受刑罰處罰(對按犯罪地的法律不受處罰的則不適用)。當然,要實際行使這方面的管轄權會有困難,因為犯罪人是外國人,犯罪地點在域外,我國要行使管轄權,就需要引渡罪犯,並涉及與犯罪地國家管轄權的沖突,存在諸多實際困難。但是,假如刑法對此不加以規定,就等於放棄自己的管轄權,那些犯罪的外國人就可以肆無忌憚地對我國國家或者公民的利益進行侵害。我國必須在法律上表明自己的立場,有利於維護國家利益,保護我國駐外工作人員、考察訪問人員、留學生、僑民的利益。
此外,對於外國人在我國領域外侵犯我國國家或者公民利益犯罪的審判與處罰,同樣適用刑法第10條的規定。即雖然經過外國審判,仍然可以依照中國刑法追究;但是在外國已經受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。
五、我國刑法的普遍管轄權
普遍管轄權是現代國際社會有效懲治與防範國際犯罪的重要法律措施,我國刑法第9條對此也作了明確規定。即:「對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行,中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的,適用本法。」根據該規定,凡是我國締結或者參加的國際條約中規定的罪行,不論罪犯是中國人還是外國人,也不論其罪行發生在我國領域內還是領域外,也不論其具體侵犯的是哪一個國家或者公民的利益,只要犯罪分子在我國境內被發現,我國在我國所承擔條約義務的范圍內,如不引渡給有關國家,我國就應當行使刑事管轄權,按照我國的刑法對罪犯予以懲處。在我國刑法中,普遍管轄權有其適用范圍和條件的限制,只能是刑法空間效力的輔助性原則。
普遍管轄原則的確立,是我國參與反國際犯罪斗爭、行使捍衛整個人類權益之職責和履行國際法義務的必然要求。普遍管轄的對象是特定的,即僅限於我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行,且在有關國際條約中我國聲明保留的條款涉及的罪行除外。普遍管轄原則是刑法屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則的補充和例外,只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則之適用的情況下才能發生適用普遍管轄原則的問題。換而言之,對實施了國際罪行的人,如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄,就不必適用普遍管轄原則。
根據我國刑法的規定,按照普遍管轄原則適用我國刑法,必須具備如下條件:第一,追訴的犯罪是我國締結或者參加的國際條約所規定的國際犯罪。第二,追訴的犯罪是我國在所承擔條約義務的范圍之內。第三,追訴的犯罪系發生在我國領域之外。如果是發生在我國領域之內,則應依據屬地原則適用我國刑法,二不需要依據普遍管轄原則。第四,犯罪人必須是外國人包括無國籍人。如果犯罪人是我國公民,應當依照屬人原則適用我國刑法,也不需要適用普遍管轄原則。第五,對追訴的犯罪,我國刑法有明文規定。第六,犯罪人是在我國領域內居住或者進入我國領域。因為只有這樣我國才能對犯罪人行使刑事管轄權。否則,就沒有行使普遍管轄權的義務,也沒有依據普遍管轄原則適用我國刑法的可能。
第二節 刑法的時間效力
刑法的時間效力,是指刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前所發生的行為是否具有溯及力的問題。
一、刑法的生效時間
刑法生效時間通常有兩種規定方式:一是從公布之日起即生效;二是公布之後經過一段時間再施行。我國現行刑法的生效時間即屬後者,這樣做是考慮到人們對新法比較生疏;通過一段時間的宣傳、學習和研究,便於廣大人民群眾及司法工作人員做好實施新法的心理、組織及業務准備。
二、刑法的失效時間
刑法的失效時間即終止效力的時間,由國家立法機關規定。我國刑法的失效有兩種方式:一是由國家立法機關明確宣布某些法律失效;二是自然失效,即新法施行後代替了同類內容的舊法,或者由於原來特殊的立法條件已經消失,舊法自行廢止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力,是指刑法生效後,對於其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用,則有溯及力;如果不適用,則沒有溯及力。
對於刑法的溯及力,各國採取不同的原則,概括起來大致有以下幾種;(1)從舊原則,即刑法對其生效前的行為一律沒有溯及力。(2)從新原則,即新法對於其生效前未經審判或判決尚未確定的行為一律適用,具有溯及力。(3)從新兼從輕原則,即新法原則上具有溯及力,但舊法(行為時法)不認為是犯罪或者處刑較輕時,依照舊法處理。(4)從舊兼從輕原則,即新法原則上不具有溯及力,但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的,則依新法處理。
上述諸種原則,從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求,又適應實際的需要,為絕大多數國家刑法所采,我國刑法亦采此原則。我國修訂後的刑法典第12條規定:「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。」根據這一規定,對於1949年10月1日中華人民共和國成立後,1997年10月1日修訂刑法生效前實施的行為,應按以下情況分別進行處理:
1.當時的刑法不認為是犯罪,現行刑法認為是犯罪的,只能適用修訂前的刑法,現行刑法不具有溯及力。對此,不能以新刑法典規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。
2.當時的刑法認為是犯罪,但現行刑法不認為是犯罪的,只要這種行為未經審判或者判決尚未確定,則應適用現行刑法,即現行刑法具有溯及力。
3.當時的刑法和現行刑法都認為是犯罪,並且按照現行刑法第四章第八節的規定應當追訴的,原則上按當時的刑法追究刑事責任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是,如果當時的刑法處刑比現行刑法要重,則適用現行刑法。此即從輕原則的體現。
4.如果根據當時的法律已經作出了生效的判決的,該判決繼續有效。即使按現行刑法的規定,其行為不構成犯罪或者處刑較當時的刑法要輕,也不例外。按照審判監督程序重新審判的案件,適用當時的刑法。對一種行為刑法的溯及適用,只限於未經審理或者雖經審理但尚未作出生效判決的場合;已經生效的判決,不應根據刑法的規定加以改變,以維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩定性。
在貫徹從舊兼從輕原則時,還涉及如何對跨越新舊刑法的繼續、連續行為適用法律的問題。對此,最高人民檢察院作出的《關於檢察工作中具體適用修訂刑法典第12條若干問題的通知》第3條指出:對於發生在1997年9月30日以前、1997年10月1日後尚未處理或者正在處理的行為,「如果當時的法律不認為是犯罪,修訂刑法認為是犯罪的,適用當時的法律;但行為連續或者繼續到1997年10月1日以後的,對10月1日以後構成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任。」最高人民檢察院《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種類數罪應如何具體適用刑法問題的批復》也指出:「對於開始於1997年9月30日以前,繼續或者連續到1997年10月1日以後的行為,以及在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪,如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪並且應當追訴,按照下列原則決定如何適用法律:1.對於開始於1997年9月30日以前,繼續到1997年10月1日以後終了的繼續犯罪,應當適用修訂刑法典一並進行追訴。2.對於開始於1997 年9月30日以前,繼續到1997年10月1日以後終了的連續犯罪,或者在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪,其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的,應當適用修訂刑法,一並進行追訴;罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的,也應當適用修訂刑法,一並進行追訴,但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格,或者法定刑較重的,在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。」
刑事司法解釋效力范圍探究
編輯:凌月仙仙 作者:屈學武 出處:中國論文下載中心 日期:2005-10-18
本文所指刑事司法解釋的效力范圍,僅限於刑事實體法意義的刑法上的司法解釋所涵括的空間效力與時間效力域。
眾所周知,就一般意義看,司法解釋確屬有權解釋:因為它一經最高司法機關頒布,即與法律具有同等效力。然而,從司法解釋的性質及其功效看,它又並不等同於刑法規範本身。刑法的解釋通常具有下述三大功能:一是對抽象的法律概念的內涵、外延的詮釋,簡單說,就是對抽象而概括的法律條文字義及其內容的具體解讀;二是對司法認定的特定"法律事實"(即個案)與某一具體刑法規范是否相符合作出的解釋(或解答、批復等);三是對整個刑法體系的價值及其刑罰目的取向所作的系統解釋。[1]
就此意義看,上述第一、二項解釋主要囿於刑法規范論、范疇論的解釋;第三項解釋則是就刑法價值論的解釋。有鑒於此,實踐中,作為有權解釋的刑法司法解釋,大多限於針對第一、二事項的解釋;而第三項解釋即有關法價值論的解釋主體,多為刑法理論界而非刑事實務部門。雖然司法部門在就上述第一、二事項進行解釋時,也會綜合刑法的價值取向來考量有關問題,但准確地說,司法解釋的功效,主要還在於根據有關立法意圖、立法意蘊,結合有關字義所昭示的客觀涵義,來解釋特定的法律條文之字義所涵蓋的具體內容以及個案與確定規范的符合性。由此可見,刑法司法解釋實際上並非單純地僅僅依存於特定的、靜態的刑事法律獨立地存在著,就其實質意義看,應當說,它只能依存於有效刑事法律的運作而存在。換言之,沒有刑法的實際操作,就沒有實質意義的司法解釋的存在價值與空間。在此基礎上,要理順刑法解釋的效力,特別是它與刑法溯及力的關系,看來有必要逐一清正下述刑法解釋論的基本問題:
一.對司法解釋與法律具有"同等效力"的正確理解
有觀點認為,刑法的效力包括空間效力與時間效力兩大內容,而對刑法的司法解釋既然與其具有"同等效力",就意味著司法解釋與刑法具有"等值"的空間效力與時間效力。此一"效力"解讀法,我們認為未免失諸重形式而輕實質。
我們知道,刑法的空間效力是指刑法在何地域、對何人適用的問題。而這里的"同等"效力,顯然並非相對於可予適用的地域和人員而言,而是相對其司法解釋與其被解釋的法律具有同等的法律拘束力、強制力而言。即這里所謂"同等"的本旨在於:指令任何受法律規范約束的人,包括適法、執法、守法人員都有義務如同適用、遵從刑事法律規範本身一樣地一絲不苟地去適用、執行、遵從它,不得輕忽懈怠。就此,我們再從逆向推理即可發現,司法解釋並不發生與其所依存的法律具有相同的空間效力問題。這是因為,司法解釋不可能脫離法律、法外地,自動地適用於一定地域范圍內的一定人、一定事,司法解釋因而難以發揮自己獨立的空間效力。換言之,司法解釋只能因循法律的空間效力,被動地適用於一定范圍內的一定人、一定事,除非某一確定司法解釋就其適用范圍作出了(不違背刑法空間效力)的專項特別規定,例如,除有關國際犯罪外,中國刑法的空間效力對於外國人(包括無國籍人)在中國領域之外實施的、並非針對中國國家或國民的危害行為一概無效。由此,司法解釋便不可能獨自啟動並生效於此類人、此類事,等等。可見,就空間效力看,司法解釋不存在獨立的、法外的空間效力生存基礎。
二.刑法司法解釋的時間效力之爭
對刑法司法解釋的時間效力之爭,主要集中在此類司法解釋是否受制於刑法的溯及力規定問題。眾所周知,刑法的溯及力,是指某項刑法規范生效以後,對其生效前發生的未經審判或者判而未決的行為是否適用的問題,亦即新法能否適用於舊行為的規定。能適用則新法有溯及力;不能適用則無溯及力 當今世界大陸法系國家,往往在其刑法總則中對刑法溯及力問題作出明確規定,例如,《德國刑法典》第2條第2、3款明文規定,"刑罰在行為時有變更的,適用行為終了時有效之法律";"行為終了時有效之法律在判決前變更的,適用處刑最輕之法律"。我國《刑法》第12條也明確規定,中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。本法施行以前,依照當時的法律已經作出的生效判決,繼續有效。對《刑法》上述規定,刑法學理界一般稱其為"從舊兼從輕原則"。
綜觀上述各國、包括我國刑法關於溯及力的規定可見,刑法的溯及力規定,一是針對法律而言;二是針對刑事法律而言;三是針對刑事實體法而言。否則,它就不可能稱作"刑法的溯及力"。
然而,國內卻時有刑法學者或刑事實務部門人員針對刑法的解釋提出其有無溯及力問題的質疑。例如,2001年12月7日,最高人民法院、最高人民檢察院頒發了《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》,其中第2條規定,對於司法解釋實施前發生的行為,行為時沒有相關司法解釋,司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規定辦理。據此,有學者認為,如此規定無異於明確規定了刑法司法解釋有溯及力。主張對刑事司法解釋,不能一律可以溯及既往,對那些明顯作了擴大解釋的,原則上應當只對其施行後的行為有評價功能;認為若法律解釋的溯及力問題得不到妥善解決,則廢止類推的成果不會得到很好鞏固。[2] 有學者甚至提出,對刑法的解釋,也應適用我國《刑法》第12條法定的從舊兼從輕的溯及力原則。[3]
三.刑法司法解釋發生有無溯及力問題
我們認為,上述學者關於堅持罪刑法定、反對重刑主義的良苦用心固然可佳,但關於刑法司法解釋不應有溯及力、否則即有違罪刑法定原則的觀點,實屬對刑法溯及力規定或罪刑法定原則的重大誤解。在此,我們不妨從法律依據、法理依據、解釋的功效等多方面述論理由如下:
首先,從法律規定上看,如上所述,各國關於溯及力的規定,均是針對刑事"法律"本身而言,而非針對法律的"解釋"。刑法司法解釋雖然與法律具有同等效力,但其究竟不等於法律本身。這一點,也是刑法司法解釋與刑法立法解釋的重大區別之所在。刑事立法解釋時常穿插於刑法條文之中--例如,《刑法》第91條至94條均屬立法解釋,但又是刑法的組成部分。就此意義看,該類立法解釋,實際上已經是刑法的組成部分(刑法以外的刑事立法解釋另當別論)。刑法的司法解釋則不然,它不是刑法的組成部分,僅是輔助刑法得以順利實施的、運行法規范的工具。雖然實踐中,由於當前我國刑法司法解釋確實存在失諸規范的情況,因而被一些學者稱為亞法律或准法律。但無論如何,就立法法和刑法的規定看,"解釋"並不是"刑法"本身的組成部分。由此可見,《刑法》第12條所謂的"本法"限指"刑法"、並不包括刑法的"解釋"在內。因而以《刑法》第12條的規定來佐論刑法司法解釋"應有其溯及力"規定者,確屬援引依據上的失當,明確地說,就是混淆了"刑法的解釋"與"刑法"的界限。
其次,就從舊兼從輕的溯及力原則本身看,該原則本質上是刑事司法不能適用事後法或重法。其要義在於禁止適用"事後法"與"重法",以有效貫徹罪刑法定原則。而法律的解釋是法律規范得以順利施行的器具,因而它本身只存在該工具質量是否合法、達標、應手的問題,並不存在事後法或重法的問題――因為它本來就不是"法"。事實上,實踐中,司法機關大都是在遇到刑事棘手或疑難問題之後,才要求最高人民法院或檢察院針對專門問題作出司法解釋的。惟其如此,刑法才只規定司法上不得適用事後法,而不可能制定出不得適用事後司法解釋的溯及力規定來。也就是說,從刑法規定看,刑法司法解釋不是《刑法》第12條的調整對象,司法解釋因而不存在有無"溯及力"的問題。當然,無可諱言,實踐中,很可能發生由於新的司法解釋對"數額較大"或"情節嚴重"等刑法白地規定的最新詮釋,會擴大刑事法網圈,從而可能發生將過去未達起刑點的案件納入犯罪圈之實例。但是,這種表面上的擴大並不必然產生重法的實質意義的後果。這是因為,無論是"數額較大"還是"情節嚴重",都是相對於一定比例的社會危害性而言,因而幣量面值的縮小或擴大並不簡單地等同於貨幣實際價值含量及其所形成的社會危害性的克減或升高。
這里說子數限制不全 。。。
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10. 有關刑事訴訟法的本科畢業論文選哪方面的題目角度要多些
1、論程序正義在中國來的缺自失與實現
2、論我國刑事訴訟中的非法證據排除規則
3、論刑事訴訟中的證明責任
4、論我國刑事證據開示制度的構建
5、論網路犯罪案件的證據收集與審查
6、論刑事審前程序的司法控制
7、論死刑復核制度
8、論刑事訴訟中的人權保障
9、證人保護制度研究
10、論刑事被害人的訴訟地位及權利保護