行政訴訟法第78條

⑴ 行政起訴在我國的法律適用

行政訴訟法律適用，是指人民法院按照法定程序，將法律、法規以及法院決定參照的規章具體運用於各種行政案件，對被訴具體行政行為的合法性（包括行政處罰的合理性）進行審查的活動。
一、行政訴訟的法律適用具有以下特點：
（一）適用主體是人民法院。根據《行政訴訟法》的規定，行政訴訟是指人民法院應公民、法人或者其他組織的請求，通過審查行政行為的合法性的方式，解決特定范圍內行政爭議的活動。在行政訴訟中，只有人民法院才有權適用法律，行政機關作為訴訟當事人無權決定行政訴訟的法律適用。
（二）是人民法院對行政案件的第二次法律適用，也就是對行政機關在行政程序中作出具體行政行為時已經作過的法律適用的再適用，也稱為審查適用。只要行政機關作出了具體行政行為，無論有無正式的書面決定，都是行政機關適用法律、法規或規范性文件於特定法律事實的活動。在行政訴訟之前，行政機關已經解決過法律適用問題，這是第一次法律適用。如果公民、法人或者其他組織不服向人民法院起訴，人民法院依法審理和作出判決，對具體行政行為作出最終法律效力的法律適用，這是第二次法律適用，是對第一次法律適用的審查適用，從而解決第一次適用是否合法的問題。行政機關適用法律時，面對的是公民、法人或者其他組織的行為事實，人民法院在訴訟中的法律適用則著眼於行政機關認定的行為事實，即行政機關作出具體行政行為時的事實根據。在第二次法律適用的過程中，也涉及公民、法人或者其他組織的行為事實，但法院審理的主要對象不是公民、法人或者其他組織的行為事實，而是行政機關認定的行為事實。公民、法人或者其他組織的行為事實與行政機關認定的行為事實之間雖有聯系，但不是一回事。行政訴訟法律適用正是在審查行政機關針對公民、法人或者其他組織的行為事實所進行的法律適用是否合法的基礎上所作的再適用。
（三）行政訴訟法律適用具有最終的法律效力。行政訴訟中人民法院的法律適用，其效力高於行政機關作出具體行政行為時的法律適用。《立法法》第79條規定；法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章。行政機關和公民、法人或者其他組織都有必須遵守和執行，行政機關不得以同一事實和理由就同一問題作與司法判決不同的具體行政行為，否則就是違法，就要承擔相應的法律責任。
（四）行政訴訟法律適用原則上只解決合法性問題。合法性審查原則是行政訴訟的基本原則。人民法院原則只解決具體行政行為的合法性問題，除針對行政處罰和要求行政賠償的訴訟之外，法院在行政訴訟中不解決合理性問題。行政合理性問題由行政機關在行政程序中解決。這是行政訴訟的法律適用區別於刑事、民事訴訟法律適用的特點之一。
（五）根據行政訴訟法的規定，我國行政訴訟法律適用的依據是法律、法規並可參照規章。
二、法律、法規的適用。
《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規定、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。
（一）法律，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件。根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱立法法）第7條規定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改有關刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。
依據法律，是法律適用的前提和基本要求。對於任何案件，法院都有必須首先依據法律的規定作出定性和處理，而不能拒絕適用法律。這是由我國的政治制度決定的。
《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）第1條規定，我國是工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。
《憲法》第2條規定：中華人民共和國的一切權力屬人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。
《憲法》第3條規定：全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。
《憲法》第57條規定：中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機構全國人民代表大會常務委員會。
人民主要通過人民代表大會及其常務委員會制定的法律來表達其意志。因此，在國家權力中，立法權是至高無上的，行政權和司法權均從屬於立法權。行政權和司法權的行使都有必須服從立法機關制定的法律。因此毫無疑問，人民法院審理行政案件時，其法律適用的依據必須首先是法律。
《立法法》第78條規定：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。
《立法法》第80條規定：地方性法規的效力高於本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高於本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。
《立法法》第81條規定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。
《立法法》第82條規定；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的許可權范圍內施行。
《立法法》第83條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行法規、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。
《立法法》第84條規定：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益面作的特別規定除外。
《立法法》第85條規定；法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的不一致的，不能確定如何適用時，由國務院裁決。
《立法法》第86條規定：地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的許可權作出裁決：（1）同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；（2）地方性法規與部門之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。
需要指出的是，憲法是國家根本大法，是國家、民族和人民的集中體現。因此在行政訴訟中，憲法是人民法院法律適用的最高和最終標准。行政訴訟的法律適用必須 合憲，符合憲法在序言和正文中的基本精神和所有條款。
（二）行政法規，根據行政訴訟法的規定，行政法規也是人民法院法院對具體行政行為進行合法性審查的依據。行政法規的法律地位僅次於憲法和法律，高於地方性法規。行政法規 由國務院院制定的，《憲法》第85條規定：中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。它負責全國的行政管理工作。行政法規之所以成為司法審查的依據，是因為：1、《行政訴訟法》明確規定，行政法規是人民法院法律適用的依據，行政訴訟法是全國人民代表大會制定的，所以人民法院必須 遵守。2、由國務院的地位和其所行使的職權所決定的，國務院是全國人民代表大會的執行機構，負責全國的行政管理工作，行政法規是憲法和法律的直接具體化，如果排除行政法規的適用，全國的行政管理工作將陷入癱瘓。3、按照憲法和有關法律，地方國家權力機關制定的地方性法規也不得與行政法規相抵觸。所以，無論是最高人民法院還是地方各級人民法院在行政訴訟中的法律適用，都必須以行政法規為依據。行政法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律的規定需要定行政法規的事項；（2）《憲法》第89條規定的國務院行政管理職權的事項；（3）應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會用其常務委員會的授權決定製定行政法規。
（三）地方性法規，是指由省、直轄市、自治區人民代表大會及其常務委員會，較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的規范性文件。
《立法法》第63條規定：省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。
《立法法》第64條規定，地方性法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（2）屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項；（3）除本法第8條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。
《立法法》第65條規定：經濟特區所在的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實現。
根據《行政訴訟法》的規定，地方性法規是人民法院法律適用的依據。法律規定，地方性法規作為審查相應地方國家行政機關具體行政行為是否合法的依據，主要基於以下考慮：（1）地方性法規的制定主體是地方國家權力機關，地方國家行政機關和地方司法機關都由其同級國家權力機關產生，對它負責，受它監督。這一體制決定了地方行政機關制定規章或作出具體行政行為都必須遵守地方性法規。地方人民法院在行使審判權時尤其是行使司法審查權時，必須遵守地方性法規。（2）有的法律直接規定，由地方性法規將法律的原則性規定具體化。人民法院對於此種法律，一般性授權制定的地方性法規為依據實施的具體行政行為，只有以地方性法規為依據才能准確地判定具體行政行為的合法性。（3）較大的市在國家政治、經濟建設中具有重要地位，又是改革開放的前哨，在法律和行政法規就某一新的行政事務作出規定之前，往往作為中央立法試驗基地，所以從國家經濟建設和加快改革開放的需要出發，地方性法規作為法律適用的依據是必要的。
人民法院審查民族自治地方的行政機關實施的具體行政行為，同時還應以民族自治地方的自治條例為依據。其理由亦同於地方性法規作為司法審查的理由。
《立法法》第66條規定；民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員地批准後生效。自治條例和單行條例也是人民法院在行政訴訟中法律適用時的依據。《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該 民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。《立法法》第66條第2款規定：自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律、行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。自治條例、單行條例與地方性法規處於同一級別的法律規范。依照憲法和有關法律，自治區、自治州、自治縣比一般行政區域單位享有更多的權力，民族自治地方除了必須遵守憲法之外，經全國人民代表大會常務委員會或省、自治區人民代表大會常務委員會批准，在必要時可以變通法律和行政法規的某些規定，故人民法院對民族自治地方行政機關根據此種自治條例和單行條例實施的具體行政行為，更有必要以自治條例和單行條例為依據進行審查。有必要指出，盡管行政訴訟法規定，人民法院在適用法律時必須依據法律和法規，但必須注意法律、法規的層次效力，在認為相關法律、法規存在合法和合憲性問題時，可以向有權機關提出自己的觀點，在有權機關確認和解決合憲、合法性問題時，必須遵守相應的法律和法規。
三、規章的參照適用
規章是由國務院各部委和直屬機構或省、自治區、直轄市人民政府或較大的市人民政府制定的規范性文件。
《憲法》第90條第2款規定：「各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，發布命令、指示和規章。」
《立法法》第71條規定：「國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決、命令，在本部門的許可權范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。這是部門行政規章制定權的憲法和法律依據。
《立法法》第72條規定；涉及兩個以上國務院部門職權范圍內的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。
《立法法》第73條第1款規定：「省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。」這是地方政府規章制定權的法律依據。地方政府規章可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（2）屬於本行政區域的具體行政管理事項。
為什麼行政訴訟法不把規章作為人民法院法律適用的必然依據？主要原因是：（1）有權制定規章的行政機關常常又可以據此作出具體行政行為，從而成為司法審查的對象。如果法院審查具體行政行為必須以規章為依據，就等於相應行政機關自己制定司法審查標准，這既不利於保護公民、法人或者其他組織的合法權益，也不符合行政法治原則的要求；（2）有權制定規章的行政機關，尤其是中央行政機關，在經濟體制改革過程中組織、職權、組成變動較快，部門間的職權交叉問題仍沒有得到徹底解決；（3）規章的制定程序不科學和嚴格，以至於某些規章存在著部門、行業主義或地方保護主義，規章之間的自相矛盾，甚至與法律、法規不一致。在這種情況下，以規章作為依據將使人民法院的法律適用無所適從或難以適用。所以，行政和訴訟中的法律適用徑直以規章為依據顯然是不適當的。但是憲法和有關法律確立了規章的制定權，並限制在一定級別的行政機關，意味著國家對規章制定權的授予與控制是相當嚴格的。而且從其內容來看，規章以是法律、法規的具體化，行政機關作出的具體行政行為時，在相當多的情況下都依據規章。因此，人民法院審查具體行政行為的合法性完全撇開規章以是不現實的，尤其是在法律、法規對某一具體行政關系沒有明確具體規定，而規章卻作了具體規定時更是如此。所以，人民法院在審查具體行政行為合法性時不能依據規章，但同時又離不開規章，這就需要對規章在行政訴訟中的地位作一特別的規定。《行政訴訟法》第53條規定：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令 令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市面上的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。「參照」規章，是一個特殊的法律含義的用詞。權威的解釋是：關於《行政訴訟法（草案）》的說明中指出：對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的餘地。 「參照」與依據不同，依據是指人民法院審理行政案件時必須適用該規范，不能拒絕適用；參照即是指在某些情況下可以適用，在某些情況下也可以不予以適用。
《立法法》憲法和有關法律關於規章制定權的規定是：「根據法律和行政法規，制定規章。」這就是說，只有在法律、行政法規對某一問題已有規定，有了這一法律和行政法規的「根據」時，規章才能就同一問題作某些具體化的規定。但現實中沒有法律、行政法規根據的規章大量存在，其原因有：（1）我國雖已制定了許多法律和法規，但法律、法規的涵蓋面尚遠未及於經濟與社會生活的各個方面，而實踐又迫切需要有一定的規范，否則這方面的行政管理就會陷於癱瘓，作為應急措施，先制定一些規章是必要的；（2）我國的社會關系尚不穩定，幾十年來變動極大，要迅速在各個方面都制定出法律或行政法規極為困難。因此，沒有法律、行政法規根據的規章的出現是不可避免的，甚至可以說是必要的。實際上，我國各部門、各地方行政機關所作的具體行政行為相當一部分是適應規章制定的。這就給人民法院在行政訴訟中的法律適用提出了一個新問題，如果沒有法律和行政法規的根據，人民法院對規章如何適用？有的人提出，應一律以沒有法律根據為由宣布不能適用。筆者認為，這樣做，恐失之偏頗，其結果將可能使我國的行政管理陷入難以運行的境地。對國家、對公民、法人或者其他組織都有是不利的。對於那些一時尚無法律根據的規章，人民法院在適用時可以作具體區分。對於那些雖無直接法律或行政法規根據，但總體上符合憲法精神、符合黨和國家的政策、符合改革開放精神、有利於經濟發展和人民利益，並且所涉及的事項確實在制定機關的職權內，遵循法定程序制定的規章，應予以適用，但對於那些反映部門主義、地方主義、甚至侵犯公民權益、違背憲法精神，或超越職權、不符合法定程序及其他要件的規章，則不予適用。
行政訴訟法關於人民法院在審理行政案件時參照規章的規定，在一定程度上體現了人民法院對規章的司法監督權。需要注意的是，既然參照規章不是無條件的適用，也不是一律拒絕適用，「參照」一詞作為行政訴訟中的法律術語，人民法院在製作判決書和裁定書等法律文書時，就不能用其他詞語來代替。為了更准確地說明「參照」的法律含義，《最高人民法院關於執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（簡稱若干問題的解釋）第62條第2款規定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。
四、其他規范性文件的審查適用。根據我國憲法和法律的規定，行政機關制定的規范性文件，包括行政法規、規章和其他規范性文件。其他規范性文件，行政訴訟法中有時也稱「具有普遍約束力的決定、命令」，有時稱為「規范性文件」。規章之下的其他規范性文件，指部、委以下的行政機關和省、市、自治區人民政府、較大的市的人民政府以下的地方各級行政機關制定的行政規范性文件。行政訴訟法沒有規定其他規范性文件在行政訴訟中的法律地位，但其他規范性文件的效力肯定低於規章。
人民法院在進行司法審查時，不能「依據」，也不是「參照」其他規范性文件。人民法院在適用時也可以參考參照規章的做法。必須指出的是，根據目前其他規范性文件存在的問題，人民法院對此應加強監督。根據憲法和有關法律，規章之下的規范性文件必須有上級或本級權力機關的決定或決議，或有規章及上一級行政機關的規范性文件的依據，必須符合法定的程序和許可權。特別是規章以下的其他規范性文件無權為公民、法人或者其他組織設定權利或義務。人民法院要從上述情況出發，綜合考慮是否適用規章之下的規范性文件。也就是說，人民法院在適用其他規范性文件時，應該有較對待規章更多的取捨權力。在其他規范性文件發生沖突時，不必送有關機關予以裁決，人民法院可以直接決定適用與否。根據《若干問題的解釋》第62條第2款規定，人民法院審理行政案，可以在裁判文書中引用合法有效的其他規范性文件。
此外，根據憲法和有關法律規定，國務院可以對法律進行解釋，其行政解釋相當於行政法規，最高人民檢察院和最高人民法院也可以對法律進行司法解釋，行政訴訟法沒有規定行政解釋和司法解釋的法律地位，但是，根據我國憲法和法律的有關規定，司法解釋和行政解釋應當是人民法院司法審查的依據。《若干問題的解釋》第62條第1款規定：人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。

⑵ 關於無效行政行為的規定，具體出自哪部法律

在我國的立法中，不乏「無效」字眼:
比如《中華人民共和國土地管理法》第78條規定：「無權批准徵用，使用土地的單位和個人非法批准佔有土地的，超越批准許可權非法佔用土地的……批准文件無效。」
又比如說，《中華人民共和國行政處罰法》第三條第二款規定：「沒有法定依據或不遵守法定程序的，行政處罰無效。」有的法律法規規章並未直接用「無效」，但其所規定的內容實際的承認公民對無效行政行為抵抗的權利，比如《行政處罰法》第56條的規定：「行政機關對當事人進行處罰，不使用罰款、沒收財物單據或使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，並有權予以檢舉。
在事後的救濟手段上，2000年最高人民法院發布的《關於執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》首次確立了「確認無效」的判決形式，從而為無效行政行為的司法實踐提供了可能。

⑶ 中華人民共和國行政訴訟法第十二條11項和第十四條之規定，是什麼內容和定義。

新修改的《行政訴訟法》直接涉及行政合同（行政協議）的條款有：第12條11項「認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議的；」第60條1款「人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。」和第78條「被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議合法，但未依法給予補償的，人民法院判決給予補償。」
這三條規定結束了以往立法上有無「行政合同」的爭論，但卻為今後行政合同制度的設計和發展埋下了更多的爭議伏筆。例如，新《行政訴訟法》第12條11項的規定，明確了相對人可以依據行政合同提起行政訴訟，那麼行政機關對相對人不履行行政合同應當如何救濟？行政合同是否僅限於第12條11項規定的「政府特許經營協議、土地房屋徵收補償類」行政合同？如果還有，那麼依據什麼標准判定行政合同的范圍？以往司法實踐中按民事合同審理的案件，今後有無按行政合同審理的可能和必要？（例如《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》關於「土地使用權出讓合同糾紛」的規定）。可以說，新《行政訴訟法》出台，並未終止有關行政合同的爭議，相反相關爭議更趨具體化、白熱化。

⑷ 行政賠償的舉證責任由誰承擔

行政賠償訴訟中的舉證責任倒置，由被告方舉證。
但，原告對受被訴行政行為侵害而造成損失的事實承擔舉證責任。損害事實是否存在，違法行為與損害後果之間的因果關系，損害大小等都是原告應當承擔舉證責任的地方，在一並和單獨提起的行政賠償訴訟中，原告要求行政機關賠償的均應舉證說明：
①損害事實存在。
②損害結果同被告的具體行政行為或事實行為有因果關系。
③損害的程度，之所以要求原告承擔舉證責任，首先是國為行政賠償訴訟所要解決的中心問題不是具體行政行為或事實行為的合法性問題。

具體法律規定：
行政訴訟法
第三十二條 【舉證責任的分配】被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。
《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》
第二十六條 在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。
被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，並提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。
第二十七條 原告對下列事項承擔舉證責任：
（一）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；
（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；
（三）在一並提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；
（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。
《最高人民法院關於審理行政賠償案件若干問題的規定 》
第三十二條 原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數額方面的證據。

⑸ 行政訴訟的法律適用問題

1、行政訴訟法
第五十二條 人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。

人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。

第五十三條 人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。

人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。
2、 行政訴訟法律適用，是指人民法院按照法定程序，將法律、法規以及法院決定參照的規章具體運用於各種行政案件，對被訴具體行政行為的合法性（包括行政處罰的合理性）進行審查的活動。
一、行政訴訟的法律適用具有以下特點：

（一）適用主體是人民法院。根據《行政訴訟法》的規定，行政訴訟是指人民法院應公民、法人或者其他組織的請求，通過審查行政行為的合法性的方式，解決特定范圍內行政爭議的活動。在行政訴訟中，只有人民法院才有權適用法律，行政機關作為訴訟當事人無權決定行政訴訟的法律適用。

（二）是人民法院對行政案件的第二次法律適用，也就是對行政機關在行政程序中作出具體行政行為時已經作過的法律適用的再適用，也稱為審查適用。只要行政機關作出了具體行政行為，無論有無正式的書面決定，都是行政機關適用法律、法規或規范性文件於特定法律事實的活動。在行政訴訟之前，行政機關已經解決過法律適用問題，這是第一次法律適用。如果公民、法人或者其他組織不服向人民法院起訴，人民法院依法審理和作出判決，對具體行政行為作出最終法律效力的法律適用，這是第二次法律適用，是對第一次法律適用的審查適用，從而解決第一次適用是否合法的問題。行政機關適用法律時，面對的是公民、法人或者其他組織的行為事實，人民法院在訴訟中的法律適用則著眼於行政機關認定的行為事實，即行政機關作出具體行政行為時的事實根據。在第二次法律適用的過程中，也涉及公民、法人或者其他組織的行為事實，但法院審理的主要對象不是公民、法人或者其他組織的行為事實，而是行政機關認定的行為事實。公民、法人或者其他組織的行為事實與行政機關認定的行為事實之間雖有聯系，但不是一回事。行政訴訟法律適用正是在審查行政機關針對公民、法人或者其他組織的行為事實所進行的法律適用是否合法的基礎上所作的再適用。

（三）行政訴訟法律適用具有最終的法律效力。行政訴訟中人民法院的法律適用，其效力高於行政機關作出具體行政行為時的法律適用。《立法法》第79條規定；法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章。行政機關和公民、法人或者其他組織都有必須遵守和執行，行政機關不得以同一事實和理由就同一問題作與司法判決不同的具體行政行為，否則就是違法，就要承擔相應的法律責任。

（四）行政訴訟法律適用原則上只解決合法性問題。合法性審查原則是行政訴訟的基本原則。人民法院原則只解決具體行政行為的合法性問題，除針對行政處罰和要求行政賠償的訴訟之外，法院在行政訴訟中不解決合理性問題。行政合理性問題由行政機關在行政程序中解決。這是行政訴訟的法律適用區別於刑事、民事訴訟法律適用的特點之一。

（五）根據行政訴訟法的規定，我國行政訴訟法律適用的依據是法律、法規並可參照規章。

二、法律、法規的適用。

《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規定、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。

（一）法律，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件。根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱立法法）第7條規定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改有關刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

依據法律，是法律適用的前提和基本要求。對於任何案件，法院都有必須首先依據法律的規定作出定性和處理，而不能拒絕適用法律。這是由我國的政治制度決定的。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）第1條規定，我國是工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。

《憲法》第2條規定：中華人民共和國的一切權力屬人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。

《憲法》第3條規定：全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。

《憲法》第57條規定：中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機構全國人民代表大會常務委員會。

人民主要通過人民代表大會及其常務委員會制定的法律來表達其意志。因此，在國家權力中，立法權是至高無上的，行政權和司法權均從屬於立法權。行政權和司法權的行使都有必須服從立法機關制定的法律。因此毫無疑問，人民法院審理行政案件時，其法律適用的依據必須首先是法律。

《立法法》第78條規定：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。

《立法法》第80條規定：地方性法規的效力高於本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高於本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。

《立法法》第81條規定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。

《立法法》第82條規定；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的許可權范圍內施行。

《立法法》第83條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行法規、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。

《立法法》第84條規定：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益面作的特別規定除外。

《立法法》第85條規定；法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的不一致的，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

《立法法》第86條規定：地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的許可權作出裁決：（1）同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；（2）地方性法規與部門之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。

需要指出的是，憲法是國家根本大法，是國家、民族和人民的集中體現。因此在行政訴訟中，憲法是人民法院法律適用的最高和最終標准。行政訴訟的法律適用必須 合憲，符合憲法在序言和正文中的基本精神和所有條款。

（二）行政法規，根據行政訴訟法的規定，行政法規也是人民法院法院對具體行政行為進行合法性審查的依據。行政法規的法律地位僅次於憲法和法律，高於地方性法規。行政法規 由國務院院制定的，《憲法》第85條規定：中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。它負責全國的行政管理工作。行政法規之所以成為司法審查的依據，是因為：1、《行政訴訟法》明確規定，行政法規是人民法院法律適用的依據，行政訴訟法是全國人民代表大會制定的，所以人民法院必須 遵守。2、由國務院的地位和其所行使的職權所決定的，國務院是全國人民代表大會的執行機構，負責全國的行政管理工作，行政法規是憲法和法律的直接具體化，如果排除行政法規的適用，全國的行政管理工作將陷入癱瘓。3、按照憲法和有關法律，地方國家權力機關制定的地方性法規也不得與行政法規相抵觸。所以，無論是最高人民法院還是地方各級人民法院在行政訴訟中的法律適用，都必須以行政法規為依據。行政法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律的規定需要定行政法規的事項；（2）《憲法》第89條規定的國務院行政管理職權的事項；（3）應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會用其常務委員會的授權決定製定行政法規。

（三）地方性法規，是指由省、直轄市、自治區人民代表大會及其常務委員會，較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的規范性文件。

《立法法》第63條規定：省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。

《立法法》第64條規定，地方性法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（2）屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項；（3）除本法第8條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。

《立法法》第65條規定：經濟特區所在的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實現。

根據《行政訴訟法》的規定，地方性法規是人民法院法律適用的依據。法律規定，地方性法規作為審查相應地方國家行政機關具體行政行為是否合法的依據，主要基於以下考慮：（1）地方性法規的制定主體是地方國家權力機關，地方國家行政機關和地方司法機關都由其同級國家權力機關產生，對它負責，受它監督。這一體制決定了地方行政機關制定規章或作出具體行政行為都必須遵守地方性法規。地方人民法院在行使審判權時尤其是行使司法審查權時，必須遵守地方性法規。（2）有的法律直接規定，由地方性法規將法律的原則性規定具體化。人民法院對於此種法律，一般性授權制定的地方性法規為依據實施的具體行政行為，只有以地方性法規為依據才能准確地判定具體行政行為的合法性。（3）較大的市在國家政治、經濟建設中具有重要地位，又是改革開放的前哨，在法律和行政法規就某一新的行政事務作出規定之前，往往作為中央立法試驗基地，所以從國家經濟建設和加快改革開放的需要出發，地方性法規作為法律適用的依據是必要的。

人民法院審查民族自治地方的行政機關實施的具體行政行為，同時還應以民族自治地方的自治條例為依據。其理由亦同於地方性法規作為司法審查的理由。

《立法法》第66條規定；民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員地批准後生效。自治條例和單行條例也是人民法院在行政訴訟中法律適用時的依據。《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該 民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。《立法法》第66條第2款規定：自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律、行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。自治條例、單行條例與地方性法規處於同一級別的法律規范。依照憲法和有關法律，自治區、自治州、自治縣比一般行政區域單位享有更多的權力，民族自治地方除了必須遵守憲法之外，經全國人民代表大會常務委員會或省、自治區人民代表大會常務委員會批准，在必要時可以變通法律和行政法規的某些規定，故人民法院對民族自治地方行政機關根據此種自治條例和單行條例實施的具體行政行為，更有必要以自治條例和單行條例為依據進行審查。有必要指出，盡管行政訴訟法規定，人民法院在適用法律時必須依據法律和法規，但必須注意法律、法規的層次效力，在認為相關法律、法規存在合法和合憲性問題時，可以向有權機關提出自己的觀點，在有權機關確認和解決合憲、合法性問題時，必須遵守相應的法律和法規。

三、規章的參照適用

規章是由國務院各部委和直屬機構或省、自治區、直轄市人民政府或較大的市人民政府制定的規范性文件。

《憲法》第90條第2款規定：「各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，發布命令、指示和規章。」

《立法法》第71條規定：「國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決、命令，在本部門的許可權范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。這是部門行政規章制定權的憲法和法律依據。

《立法法》第72條規定；涉及兩個以上國務院部門職權范圍內的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。

《立法法》第73條第1款規定：「省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。」這是地方政府規章制定權的法律依據。地方政府規章可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（2）屬於本行政區域的具體行政管理事項。

為什麼行政訴訟法不把規章作為人民法院法律適用的必然依據？主要原因是：（1）有權制定規章的行政機關常常又可以據此作出具體行政行為，從而成為司法審查的對象。如果法院審查具體行政行為必須以規章為依據，就等於相應行政機關自己制定司法審查標准，這既不利於保護公民、法人或者其他組織的合法權益，也不符合行政法治原則的要求；（2）有權制定規章的行政機關，尤其是中央行政機關，在經濟體制改革過程中組織、職權、組成變動較快，部門間的職權交叉問題仍沒有得到徹底解決；（3）規章的制定程序不科學和嚴格，以至於某些規章存在著部門、行業主義或地方保護主義，規章之間的自相矛盾，甚至與法律、法規不一致。在這種情況下，以規章作為依據將使人民法院的法律適用無所適從或難以適用。所以，行政和訴訟中的法律適用徑直以規章為依據顯然是不適當的。但是憲法和有關法律確立了規章的制定權，並限制在一定級別的行政機關，意味著國家對規章制定權的授予與控制是相當嚴格的。而且從其內容來看，規章以是法律、法規的具體化，行政機關作出的具體行政行為時，在相當多的情況下都依據規章。因此，人民法院審查具體行政行為的合法性完全撇開規章以是不現實的，尤其是在法律、法規對某一具體行政關系沒有明確具體規定，而規章卻作了具體規定時更是如此。所以，人民法院在審查具體行政行為合法性時不能依據規章，但同時又離不開規章，這就需要對規章在行政訴訟中的地位作一特別的規定。《行政訴訟法》第53條規定：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令 令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市面上的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。「參照」規章，是一個特殊的法律含義的用詞。權威的解釋是：關於《行政訴訟法（草案）》的說明中指出：對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的餘地。 「參照」與依據不同，依據是指人民法院審理行政案件時必須適用該規范，不能拒絕適用；參照即是指在某些情況下可以適用，在某些情況下也可以不予以適用。

《立法法》憲法和有關法律關於規章制定權的規定是：「根據法律和行政法規，制定規章。」這就是說，只有在法律、行政法規對某一問題已有規定，有了這一法律和行政法規的「根據」時，規章才能就同一問題作某些具體化的規定。但現實中沒有法律、行政法規根據的規章大量存在，其原因有：（1）我國雖已制定了許多法律和法規，但法律、法規的涵蓋面尚遠未及於經濟與社會生活的各個方面，而實踐又迫切需要有一定的規范，否則這方面的行政管理就會陷於癱瘓，作為應急措施，先制定一些規章是必要的；（2）我國的社會關系尚不穩定，幾十年來變動極大，要迅速在各個方面都制定出法律或行政法規極為困難。因此，沒有法律、行政法規根據的規章的出現是不可避免的，甚至可以說是必要的。實際上，我國各部門、各地方行政機關所作的具體行政行為相當一部分是適應規章制定的。這就給人民法院在行政訴訟中的法律適用提出了一個新問題，如果沒有法律和行政法規的根據，人民法院對規章如何適用？有的人提出，應一律以沒有法律根據為由宣布不能適用。筆者認為，這樣做，恐失之偏頗，其結果將可能使我國的行政管理陷入難以運行的境地。對國家、對公民、法人或者其他組織都有是不利的。對於那些一時尚無法律根據的規章，人民法院在適用時可以作具體區分。對於那些雖無直接法律或行政法規根據，但總體上符合憲法精神、符合黨和國家的政策、符合改革開放精神、有利於經濟發展和人民利益，並且所涉及的事項確實在制定機關的職權內，遵循法定程序制定的規章，應予以適用，但對於那些反映部門主義、地方主義、甚至侵犯公民權益、違背憲法精神，或超越職權、不符合法定程序及其他要件的規章，則不予適用。

行政訴訟法關於人民法院在審理行政案件時參照規章的規定，在一定程度上體現了人民法院對規章的司法監督權。需要注意的是，既然參照規章不是無條件的適用，也不是一律拒絕適用，「參照」一詞作為行政訴訟中的法律術語，人民法院在製作判決書和裁定書等法律文書時，就不能用其他詞語來代替。為了更准確地說明「參照」的法律含義，《最高人民法院關於執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（簡稱若干問題的解釋）第62條第2款規定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。

四、其他規范性文件的審查適用。根據我國憲法和法律的規定，行政機關制定的規范性文件，包括行政法規、規章和其他規范性文件。其他規范性文件，行政訴訟法中有時也稱「具有普遍約束力的決定、命令」，有時稱為「規范性文件」。規章之下的其他規范性文件，指部、委以下的行政機關和省、市、自治區人民政府、較大的市的人民政府以下的地方各級行政機關制定的行政規范性文件。行政訴訟法沒有規定其他規范性文件在行政訴訟中的法律地位，但其他規范性文件的效力肯定低於規章。

人民法院在進行司法審查時，不能「依據」，也不是「參照」其他規范性文件。人民法院在適用時也可以參考參照規章的做法。必須指出的是，根據目前其他規范性文件存在的問題，人民法院對此應加強監督。根據憲法和有關法律，規章之下的規范性文件必須有上級或本級權力機關的決定或決議，或有規章及上一級行政機關的規范性文件的依據，必須符合法定的程序和許可權。特別是規章以下的其他規范性文件無權為公民、法人或者其他組織設定權利或義務。人民法院要從上述情況出發，綜合考慮是否適用規章之下的規范性文件。也就是說，人民法院在適用其他規范性文件時，應該有較對待規章更多的取捨權力。在其他規范性文件發生沖突時，不必送有關機關予以裁決，人民法院可以直接決定適用與否。根據《若干問題的解釋》第62條第2款規定，人民法院審理行政案，可以在裁判文書中引用合法有效的其他規范性文件。

此外，根據憲法和有關法律規定，國務院可以對法律進行解釋，其行政解釋相當於行政法規，最高人民檢察院和最高人民法院也可以對法律進行司法解釋，行政訴訟法沒有規定行政解釋和司法解釋的法律地位，但是，根據我國憲法和法律的有關規定，司法解釋和行政解釋應當是人民法院司法審查的依據。《若干問題的解釋》第62條第1款規定：人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。

⑹ 私人非法佔用農村土地怎麼解決

在徵收拆遷過程中，行政徵收方非法侵佔農民合法用地的現象時有發生。而徵收方在非法侵佔土地後，並不會按照合法程序給予被徵收人應有的補償利益。那麼，被徵收人想要拿回自己的土地利益，必須要找到准確的方法進行救濟。北京在明律師事務所拆遷律師根據多年的拆遷代理經驗教農民朋友四招。

值得提出的是，對於行政糾紛（也就是老百姓和政府之間的糾紛，目前實踐中最為常見的就是老百姓和政府之間的征地拆遷糾紛），最直接有效的救濟方法是通過訴訟維權。相關法律規定，對於當事人起訴要求對佔用其承辦地的行為，行政機關應履行補償職責。

首先，如果當事人主張行政主體的徵收或佔用土地等行政行為侵犯其合法權益，可提出相應事實根據並在法定期限內依法提起行政訴訟；

這是指如果行政徵收方未與被徵收人協商達成一致補償協議，而是徑行佔用被徵收人合法土地用於商業建設，或者在徵收過程中存在不合法的徵收手段和行為，違背法定徵收程序，被徵收人可以相關徵收方為被告提起行政訴訟。但在訴訟過程中，被徵收人需提供徵收方相應的違法事實證據來證明和支撐自己的主張。

這里的法定起訴期限，一般是指被徵收人在知道或應當知道徵收方違法行為之日起6個月內提出。

其次，如果當事人認為作為民事主體的施工單位在施工過程中存在臨時佔用其承包地的行為，有權依法提起民事訴訟；

這在實踐中主要是發商違法圈地、佔地情形，對此，農民朋友可以依據《物權法》和《侵權責任法》相關條款，依法提起民事訴訟，請求對方依法返還土地，恢復原狀。對方對土地上的青苗等合法財產造成損害的，權利人有權請求對方支付損害賠償。

值得注意的是：如果能有證據證明開發商的非法圈地、佔地行為是由行政機關主導實施的，則仍然可以根據《土地管理法》《土地管理法實施條例》等法律法規，以非法佔地的行政機關為被告，向人民法院提起行政訴訟，請求人民法院確認行政機關強占土地的事實行為違法。

再次，如果當事人主張行政機關應當另行支付補償款，除行政機關應當依職權主動履行法定職責的情形外，當事人應當向其主張的行政主體提出相應申請，起訴時應依據《行政訴訟法》第三十八條第一款之規定依法提供其已提出支付申請的證據及相應事實、法律依據；

這主要是指行政機關的非法佔地，除了造成農民土地利益的損失，在造成土地上附屬物的損失。比如土地上的青苗、果樹、蔬菜等經濟作物損失，或者土地上附屬的房屋損失。對於這些附屬物的損失，被徵收人可以另行要求行政徵收方支付相應的補償費用。但被徵收人需要就這些附屬物損失提出相應的事實、證據支撐。

最後，如果當事人認為尚與他人就土地所有權和使用權存在權屬爭議，而非土地權屬明確情況下的侵權糾紛，則應明確土地權屬的爭議主體及相應事實理由，就土地權屬爭議依法提出處理申請。

這是針對實踐中土地權屬不明的情形。即行政機關非法侵佔的土地上存在兩家或多家對該土地權屬的糾紛。如果涉案土地有多家爭奪其所有權和使用權的，應先明確誰才是土地的真正「主人」，在明確土地權屬之後，才能後續解決土地的侵佔問題。

綜述，對於土地非法侵佔問題，在明律師提醒大家：國家有保護農民土地的政策，一般不允許佔用農用地開展非農建設。隨意佔用農用地進行的非農建設，如果沒有特別規定和特殊批准，都是非法建設行為，農民可以拒絕並開展相應的法律救濟活動。

⑺ 什麼是行政訴訟

行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關、或法律、法規授權的組織的行政行為侵犯其合法權益，依法向人民法院請求司法保護，人民法院通過對被訴行政行為的合法性進行審查，從而解決特定范圍內行政爭議的活動。在我國，行政訴訟與刑事訴訟、民事訴訟並稱為三大訴訟，是國家訴訟制度的基本形式之一。

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第一章的相關規定，行政訴訟，是指公民、法人或者其他組織認為行使國家行政權的機關和組織及其工作人員所實施的具體行政行為，侵犯了其合法權利，依法向人民法院起訴，人民法院在當事人及其他訴訟參與人的參加下,依法對被訴具體行政行為進行審查並做出裁判，從而解決行政爭議的制度。

(7)行政訴訟法第78條擴展閱讀:

行政訴訟特徵:

（1）行政訴訟所要審理的是行政案件。

這是行政訴訟在受理、裁判的案件上與其他訴訟的區別。刑事訴訟解決的是被追訴者刑事責任的問題；民事訴訟解決的是民商事權益糾紛的問題，而行政訴訟解決是行政爭議，即行政機關或法律、法規授權的組織與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發生的爭議。

（2）行政訴訟是人民法院通過審判方式進行的一種司法活動。

這是行政訴訟與其他解決行政爭議的方式和途徑的區別。在中國，行政爭議的解決途徑不止行政訴訟一種，還有行政復議機關的行政復議等等。而行政訴訟是由人民法院運用訴訟程序解決行政爭議的活動。

（3）行政訴訟是通過對被訴行政行為合法性進行審查以解決行政爭議的活動。

其中進行審查的行政行為為具體行政行為，審查的根本目的是保障公民、法人或者其他組織的合法權益不受違法行政行為的侵害。這就決定了行政訴訟與刑事訴訟和民事訴訟在審理形式和裁判形式上有所不同。如行政訴訟案件不得以調解方式結案；證明具體行政行為合法性的舉證責任由被告承擔；行政訴訟的裁判以撤銷、維持判決為主要形式等。

⑻ 行政訴訟中有沒有書面調查這一說

1、行政訴訟法第五十二條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。第五十三條人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。2、行政訴訟法律適用，是指人民法院按照法定程序，將法律、法規以及法院決定參照的規章具體運用於各種行政案件，對被訴具體行政行為的合法性（包括行政處罰的合理性）進行審查的活動。一、行政訴訟的法律適用具有以下特點：（一）適用主體是人民法院。根據《行政訴訟法》的規定，行政訴訟是指人民法院應公民、法人或者其他組織的請求，通過審查行政行為的合法性的方式，解決特定范圍內行政爭議的活動。在行政訴訟中，只有人民法院才有權適用法律，行政機關作為訴訟當事人無權決定行政訴訟的法律適用。（二）是人民法院對行政案件的第二次法律適用，也就是對行政機關在行政程序中作出具體行政行為時已經作過的法律適用的再適用，也稱為審查適用。只要行政機關作出了具體行政行為，無論有無正式的書面決定，都是行政機關適用法律、法規或規范性文件於特定法律事實的活動。在行政訴訟之前，行政機關已經解決過法律適用問題，這是第一次法律適用。如果公民、法人或者其他組織不服向人民法院起訴，人民法院依法審理和作出判決，對具體行政行為作出最終法律效力的法律適用，這是第二次法律適用，是對第一次法律適用的審查適用，從而解決第一次適用是否合法的問題。行政機關適用法律時，面對的是公民、法人或者其他組織的行為事實，人民法院在訴訟中的法律適用則著眼於行政機關認定的行為事實，即行政機關作出具體行政行為時的事實根據。在第二次法律適用的過程中，也涉及公民、法人或者其他組織的行為事實，但法院審理的主要對象不是公民、法人或者其他組織的行為事實，而是行政機關認定的行為事實。公民、法人或者其他組織的行為事實與行政機關認定的行為事實之間雖有聯系，但不是一回事。行政訴訟法律適用正是在審查行政機關針對公民、法人或者其他組織的行為事實所進行的法律適用是否合法的基礎上所作的再適用。（三）行政訴訟法律適用具有最終的法律效力。行政訴訟中人民法院的法律適用，其效力高於行政機關作出具體行政行為時的法律適用。《立法法》第79條規定；法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章。行政機關和公民、法人或者其他組織都有必須遵守和執行，行政機關不得以同一事實和理由就同一問題作與司法判決不同的具體行政行為，否則就是違法，就要承擔相應的法律責任。（四）行政訴訟法律適用原則上只解決合法性問題。合法性審查原則是行政訴訟的基本原則。人民法院原則只解決具體行政行為的合法性問題，除針對行政處罰和要求行政賠償的訴訟之外，法院在行政訴訟中不解決合理性問題。行政合理性問題由行政機關在行政程序中解決。這是行政訴訟的法律適用區別於刑事、民事訴訟法律適用的特點之一。（五）根據行政訴訟法的規定，我國行政訴訟法律適用的依據是法律、法規並可參照規章。二、法律、法規的適用。《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規定、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。（一）法律，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件。根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱立法法）第7條規定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改有關刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。依據法律，是法律適用的前提和基本要求。對於任何案件，法院都有必須首先依據法律的規定作出定性和處理，而不能拒絕適用法律。這是由我國的政治制度決定的。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）第1條規定，我國是工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。《憲法》第2條規定：中華人民共和國的一切權力屬人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。《憲法》第3條規定：全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。《憲法》第57條規定：中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機構全國人民代表大會常務委員會。人民主要通過人民代表大會及其常務委員會制定的法律來表達其意志。因此，在國家權力中，立法權是至高無上的，行政權和司法權均從屬於立法權。行政權和司法權的行使都有必須服從立法機關制定的法律。因此毫無疑問，人民法院審理行政案件時，其法律適用的依據必須首先是法律。《立法法》第78條規定：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。《立法法》第80條規定：地方性法規的效力高於本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高於本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。《立法法》第81條規定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。《立法法》第82條規定；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的許可權范圍內施行。《立法法》第83條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行法規、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。《立法法》第84條規定：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益面作的特別規定除外。《立法法》第85條規定；法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的不一致的，不能確定如何適用時，由國務院裁決。《立法法》第86條規定：地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的許可權作出裁決：（1）同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；（2）地方性法規與部門之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。需要指出的是，憲法是國家根本大法，是國家、民族和人民的集中體現。因此在行政訴訟中，憲法是人民法院法律適用的最高和最終標准。行政訴訟的法律適用必須合憲，符合憲法在序言和正文中的基本精神和所有條款。（二）行政法規，根據行政訴訟法的規定，行政法規也是人民法院法院對具體行政行為進行合法性審查的依據。行政法規的法律地位僅次於憲法和法律，高於地方性法規。行政法規由國務院院制定的，《憲法》第85條規定：中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。它負責全國的行政管理工作。行政法規之所以成為司法審查的依據，是因為：1、《行政訴訟法》明確規定，行政法規是人民法院法律適用的依據，行政訴訟法是全國人民代表大會制定的，所以人民法院必須遵守。2、由國務院的地位和其所行使的職權所決定的，國務院是全國人民代表大會的執行機構，負責全國的行政管理工作，行政法規是憲法和法律的直接具體化，如果排除行政法規的適用，全國的行政管理工作將陷入癱瘓。3、按照憲法和有關法律，地方國家權力機關制定的地方性法規也不得與行政法規相抵觸。所以，無論是最高人民法院還是地方各級人民法院在行政訴訟中的法律適用，都必須以行政法規為依據。行政法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律的規定需要定行政法規的事項；（2）《憲法》第89條規定的國務院行政管理職權的事項；（3）應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會用其常務委員會的授權決定製定行政法規。（三）地方性法規，是指由省、直轄市、自治區人民代表大會及其常務委員會，較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的規范性文件。《立法法》第63條規定：省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。《立法法》第64條規定，地方性法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（2）屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項；（3）除本法第8條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。《立法法》第65條規定：經濟特區所在的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實現。根據《行政訴訟法》的規定，地方性法規是人民法院法律適用的依據。法律規定，地方性法規作為審查相應地方國家行政機關具體行政行為是否合法的依據，主要基於以下考慮：（1）地方性法規的制定主體是地方國家權力機關，地方國家行政機關和地方司法機關都由其同級國家權力機關產生，對它負責，受它監督。這一體制決定了地方行政機關制定規章或作出具體行政行為都必須遵守地方性法規。地方人民法院在行使審判權時尤其是行使司法審查權時，必須遵守地方性法規。（2）有的法律直接規定，由地方性法規將法律的原則性規定具體化。人民法院對於此種法律，一般性授權制定的地方性法規為依據實施的具體行政行為，只有以地方性法規為依據才能准確地判定具體行政行為的合法性。（3）較大的市在國家政治、經濟建設中具有重要地位，又是改革開放的前哨，在法律和行政法規就某一新的行政事務作出規定之前，往往作為中央立法試驗基地，所以從國家經濟建設和加快改革開放的需要出發，地方性法規作為法律適用的依據是必要的。人民法院審查民族自治地方的行政機關實施的具體行政行為，同時還應以民族自治地方的自治條例為依據。其理由亦同於地方性法規作為司法審查的理由。《立法法》第66條規定；民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員地批准後生效。自治條例和單行條例也是人民法院在行政訴訟中法律適用時的依據。《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。《立法法》第66條第2款規定：自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律、行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。自治條例、單行條例與地方性法規處於同一級別的法律規范。依照憲法和有關法律，自治區、自治州、自治縣比一般行政區域單位享有的權力，民族自治地方除了必須遵守憲法之外，經全國人民代表大會常務委員會或省、自治區人民代表大會常務委員會批准，在必要時可以變通法律和行政法規的某些規定，故人民法院對民族自治地方行政機關根據此種自治條例和單行條例實施的具體行政行為，更有必要以自治條例和單行條例為依據進行審查。有必要指出，盡管行政訴訟法規定，人民法院在適用法律時必須依據法律和法規，但必須注意法律、法規的層次效力，在認為相關法律、法規存在合法和合憲性問題時，可以向有權機關提出自己的觀點，在有權機關確認和解決合憲、合法性問題時，必須遵守相應的法律和法規。三、規章的參照適用規章是由國務院各部委和直屬機構或省、自治區、直轄市人民政府或較大的市人民政府制定的規范性文件。《憲法》第90條第2款規定：「各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，發布命令、指示和規章。」《立法法》第71條規定：「國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決、命令，在本部門的許可權范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。這是部門行政規章制定權的憲法和法律依據。《立法法》第72條規定；涉及兩個以上國務院部門職權范圍內的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。《立法法》第73條第1款規定：「省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。」這是地方政府規章制定權的法律依據。地方政府規章可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（2）屬於本行政區域的具體行政管理事項。為什麼行政訴訟法不把規章作為人民法院法律適用的必然依據？主要原因是：（1）有權制定規章的行政機關常常又可以據此作出具體行政行為，從而成為司法審查的對象。如果法院審查具體行政行為必須以規章為依據，就等於相應行政機關自己制定司法審查標准，這既不利於保護公民、法人或者其他組織的合法權益，也不符合行政法治原則的要求；（2）有權制定規章的行政機關，尤其是中央行政機關，在經濟體制改革過程中組織、職權、組成變動較快，部門間的職權交叉問題仍沒有得到徹底解決；（3）規章的制定程序不科學和嚴格，以至於某些規章存在著部門、行業主義或地方保護主義，規章之間的自相矛盾，甚至與法律、法規不一致。在這種情況下，以規章作為依據將使人民法院的法律適用無所適從或難以適用。所以，行政和訴訟中的法律適用徑直以規章為依據顯然是不適當的。但是憲法和有關法律確立了規章的制定權，並限制在一定級別的行政機關，意味著國家對規章制定權的授予與控制是相當嚴格的。而且從其內容來看，規章以是法律、法規的具體化，行政機關作出的具體行政行為時，在相當多的情況下都依據規章。因此，人民法院審查具體行政行為的合法性完全撇開規章以是不現實的，尤其是在法律、法規對某一具體行政關系沒有明確具體規定，而規章卻作了具體規定時更是如此。所以，人民法院在審查具體行政行為合法性時不能依據規章，但同時又離不開規章，這就需要對規章在行政訴訟中的地位作一特別的規定。《行政訴訟法》第53條規定：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市面上的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。「參照」規章，是一個特殊的法律含義的用詞。權威的解釋是：關於《行政訴訟法（草案）》的說明中指出：對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的餘地。「參照」與依據不同，依據是指人民法院審理行政案件時必須適用該規范，不能拒絕適用；參照即是指在某些情況下可以適用，在某些情況下也可以不予以適用。《立法法》憲法和有關法律關於規章制定權的規定是：「根據法律和行政法規，制定規章。」這就是說，只有在法律、行政法規對某一問題已有規定，有了這一法律和行政法規的「根據」時，規章才能就同一問題作某些具體化的規定。但現實中沒有法律、行政法規根據的規章大量存在，其原因有：（1）我國雖已制定了許多法律和法規，但法律、法規的涵蓋面尚遠未及於經濟與社會生活的各個方面，而實踐又迫切需要有一定的規范，否則這方面的行政管理就會陷於癱瘓，作為應急措施，先制定一些規章是必要的；（2）我國的社會關系尚不穩定，幾十年來變動極大，要迅速在各個方面都制定出法律或行政法規極為困難。因此，沒有法律、行政法規根據的規章的出現是不可避免的，甚至可以說是必要的。實際上，我國各部門、各地方行政機關所作的具體行政行為相當一部分是適應規章制定的。這就給人民法院在行政訴訟中的法律適用提出了一個新問題，如果沒有法律和行政法規的根據，人民法院對規章如何適用？有的人提出，應一律以沒有法律根據為由宣布不能適用。筆者認為，這樣做，恐失之偏頗，其結果將可能使我國的行政管理陷入難以運行的境地。對國家、對公民、法人或者其他組織都有是不利的。對於那些一時尚無法律根據的規章，人民法院在適用時可以作具體區分。對於那些雖無直接法律或行政法規根據，但總體上符合憲法精神、符合黨和國家的政策、符合改革開放精神、有利於經濟發展和人民利益，並且所涉及的事項確實在制定機關的職權內，遵循法定程序制定的規章，應予以適用，但對於那些反映部門主義、地方主義、甚至侵犯公民權益、違背憲法精神，或超越職權、不符合法定程序及其他要件的規章，則不予適用。行政訴訟法關於人民法院在審理行政案件時參照規章的規定，在一定程度上體現了人民法院對規章的司法監督權。需要注意的是，既然參照規章不是無條件的適用，也不是一律拒絕適用，「參照」一詞作為行政訴訟中的法律術語，人民法院在製作判決書和裁定書等法律文書時，就不能用其他詞語來代替。為了更准確地說明「參照」的法律含義，《最高人民法院關於執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（簡稱若干問題的解釋）第62條第2款規定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。四、其他規范性文件的審查適用。根據我國憲法和法律的規定，行政機關制定的規范性文件，包括行政法規、規章和其他規范性文件。其他規范性文件，行政訴訟法中有時也稱「具有普遍約束力的決定、命令」，有時稱為「規范性文件」。規章之下的其他規范性文件，指部、委以下的行政機關和省、市、自治區人民政府、較大的市的人民政府以下的地方各級行政機關制定的行政規范性文件。行政訴訟法沒有規定其他規范性文件在行政訴訟中的法律地位，但其他規范性文件的效力肯定低於規章。人民法院在進行司法審查時，不能「依據」，也不是「參照」其他規范性文件。人民法院在適用時也可以參考參照規章的做法。必須指出的是，根據目前其他規范性文件存在的問題，人民法院對此應加強監督。根據憲法和有關法律，規章之下的規范性文件必須有上級或本級權力機關的決定或決議，或有規章及上一級行政機關的規范性文件的依據，必須符合法定的程序和許可權。特別是規章以下的其他規范性文件無權為公民、法人或者其他組織設定權利或義務。人民法院要從上述情況出發，綜合考慮是否適用規章之下的規范性文件。也就是說，人民法院在適用其他規范性文件時，應該有較對待規章的取捨權力。在其他規范性文件發生沖突時，不必送有關機關予以裁決，人民法院可以直接決定適用與否。根據《若干問題的解釋》第62條第2款規定，人民法院審理行政案，可以在裁判文書中引用合法有效的其他規范性文件。此外，根據憲法和有關法律規定，國務院可以對法律進行解釋，其行政解釋相當於行政法規，最高人民檢察院和最高人民法院也可以對法律進行司法解釋，行政訴訟法沒有規定行政解釋和司法解釋的法律地位，但是，根據我國憲法和法律的有關規定，司法解釋和行政解釋應當是人民法院司法審查的依據。《若干問題的解釋》第62條第1款規定：人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。