民事訴訟法的發展趨勢
① 請問今年民事訴訟法修改後
執行方面改變最大就是四點:申請執行時間到2年;法院在知道當事人要藏匿逃避的情況下可以版不發執行通知書將其拘留權;罰款額上限是30萬;完善執行異議的程序
但是作為基層法院執行人員,個人覺得執行難問題沒有實質的改變,甚至因為執行異議程序的出現,有很多當事人不斷異議使執行工作很難繼續
② 民事訴訟法研究生的就業前景
你這都是法學本科的學生怎麼還搞不懂民商法和民訴的區別。大的民商法概念回下包括實體法和程序法答,民訴專業就是純粹程序法,考研的民商法基本都是研究民商事實體法的像民法學、商法學的。從就業來說的話,其實專業並不是大問題,主要看你希望從事什麼職業,公檢法部門才有招錄專業限制。如果做律師,考過司考就好了,你是什麼法學專業方向畢業不影響你從事律師的專業方向選擇,律所裡面學民商事專業或民訴出身做刑事案件的也多了去了。當然真的說想做好刑辯律師的話,研究生學刑法或者刑訴專業是能給你更好的基礎。不過現在刑辯律師確實很艱難,還是要慎重考慮呀。
③ 20年法考趨勢
你好,法考改革後強化對政治素養、業務能力和職業倫理的考查力度,既考查知識基礎,也考查實踐能力。 2018年、2019年兩年的法考已明顯體現這一改革要求,今後,這個趨勢只會加強不會減弱。具體來說:
(1) 法治理論是磐石。不論是客觀題還是主觀題,法治理論(主要是中國特色社會主義法治理論及 憲法知識)都將占據重要比例,主觀題考試中出大論述題的模式在短期內不會改變。
(2) 實務性加強。相比以往司法考試注重考查知識記憶,法考更趨向於通過處理案例的方式考查知 識,對知識記憶和知識運用均提出要求。在客觀題中,題目多以案例形式呈現,甚至很多題目的原型就 是真實的案件,由現實中的案例、問題改編、提煉、總結而成。在主觀題中,簡單一點的題就是分析給 定的案例中的法律關系,回答具體提問。難一點的就是,讓考生代入實務中的各種角色去處理具體法律 適用問題,如以當事人、法官、代理律師等的身份辦理具體案件,包括撰寫起訴狀、答辯狀、辯護詞、 找出爭議焦點、證據運用、根據認定事實給出處理意見、撰寫判決書、撰寫強制執行申請書等等。隨著 法考的成熟,試題的難度也會逐漸加大,將來更可能會出現概括式提問,綜合考查知識和適用。
(3) 融合性明顯。學科融合性主要體現在主觀題,在提供法條的情況下,更注重考查考生認定各種 法律關系及解決法律問題的能力。就如實務中,可能出現民法、商法、民事訴訟法之間融合,刑法、刑 事訴訟之間融合,也可能存在民法、刑法、行政法三個部門法之間融合。這要求考生對各學科的重要法 律規則十分熟悉,能夠綜合運用法律知識全面分析一個案例中的各個部門法律知識點,准確認定各種法 律關系,並提出解決方案。
(4) 體現新制度、社會熱點。2018年法考客觀題中民法考題涉及撿到隕石的所有權歸屬問題(當 年出現過眾多人去雲南找隕石的新聞),2019年法考主觀題中考查新的認罪認罰從寬制度、票據法,與 實務中的熱點問題密切結合。這也將是未來法考的趨勢,考題與時代背景、社會熱點相結合,關注熱點 問題,關心現實問題,與時代同頻共振,也正是法律職業的要求。
(5) 題目靈活,考查理論深度。法考是為社會選拔法律人才,法律實務並非如教科書那樣人物關系 清晰、問題明確,難免會出現或因沒有明確的法律規定或因情理復雜特殊不適於機械套用法條,從而出 現爭議。法考也極有可能讓未來的法律人來處理這些情形,如2019年主觀題涉及民事訴訟的重復起訴認 定問題,很多人認為該題即是開放型問題,能夠合理闡釋得出結論的理由即可。這就對考生的法學理論 水平和法律具體適用能力提出更高要求。
總之,法考將會越來越把考生視為合格的法律人,以實務中合格法律人的標准命題,考查考生利用 法律知識分析問題解決問題、活學活用的能力。
④ 法學專業有什麼發展方向
法學專業是為適應我國社會主義法制建設的需要,滿足社會對法律人才的需求而設立的。旨在培養堅持四項基本原則、德智體美全面發展、掌握法學基本理論和基本知識、精通民商法與經濟法、具備從事民商事務與經濟法律實務工作能力的實用型高級法律人才。
本專業的課程設置注重理論聯系實際,突出實用性、新穎性和全面性。除開設有教育部規定的法理學、憲法、中國法制史、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產權法、經濟法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法等十四門專業核心課程外,為滿足培養精通民商法、經濟法的實用型法律人才的需要,還開設了多門民商法、經濟法選修課,如證券期貨法、房地產法、勞動法、反不正當競爭法等。
本專業注重培養學生的實踐能力,開設了多門案例分析課、模擬法庭,還設計了社會調查、認知實習和畢業實習等實踐環節。為培養學生雄辯的口才和較強的科研能力,開設有演講與口才、文獻檢索等課程。此外,本專業還結合其他學科優勢,開設了環境法、計算機應用、經濟應用數學、會計學原理、社會學等課程,為學生進一步深造打下寬厚的基礎。
本專業的教師都是畢業於國內著名法律院校的法學博士和法學碩士,他們年輕,富有開拓意識和創新精神,且學術功底扎實。本專業教師曾主持1個國家社會科學基金項目課題、1個北京市出版基金項目課題,參加2個國家社會科學基金項目課題。
本專業的學生畢業後,能在國家機關、企事業單位和社會團體,特別是立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構中勝任公務員、檢察官、法官、律師、公證員、仲裁員、法律顧問等法律實務工作。
⑤ 大陸法系和英美法系將來的趨勢是什麼
大陸法系
(一)大陸法系的形成
1.什麼是大陸法系 大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系(因為它的歷史淵源是羅馬法和日耳曼法,此外還有教會法、商法和城市法)。它是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠的法系。它以歐洲大陸的法國和德國為代表,在羅馬法的基礎上,融合其他法律成分,逐漸發展為世界性的法律體系。在大陸法系內部,各個國家和地區的法律制度的情況不盡相同,大體上有兩個分支——以法國民法典為代表的拉丁分支和以德國民法典為代表的日耳曼分支。
2.大陸法系的形成以羅馬法為基礎
(1)在羅馬全盛時期,羅馬統治者以武力擴大其版圖,強行適用羅馬法,被征服地區的居民也因羅馬法的發達和完備而自願採用羅馬法,使羅馬法成為「商品生產者社會的第一個世界性法律」。
(2)日耳曼人入侵羅馬後,日耳曼法採取屬人主義原則,使羅馬法得以保存。日耳曼人建立的國家編纂的法典受羅馬法影響。公元9世紀,隨著封建制度的發展,法律的屬人主義不再適用,羅馬法與日耳曼法融合。
(3)12世紀後,羅馬法復興運動興起,羅馬法研究同社會實際需要相結合,成為西歐大陸國傢具有權威的補充法律。經過改造和發展的羅馬法成了歐洲的普通法,具有共同的特徵和法律傳統,從而奠定了大陸法系的基礎。
(4)資產階級革命取得勝利,西歐許多國家的資本主義制度確立並鞏固以後,適應資本主義經濟、政治、文化的發展以及國家之間的交往,這些國家的法律制度相互間的聯系和共同特徵獲得進一步發展。首先在法國,以資產階級革命為動力,在古典自然法學和理性主義思潮的指導下,在羅馬法的直接影響下,開創了制定有完整體系的成文法的模式。法國法典成為歐洲大陸各國建立自己的法律制度的楷模,標志著近代意義上大陸法系的模式的確立。隨後在德國,在繼承羅馬法、研究和吸收法國立法經驗的基礎上,制定了一系列法典。德國法典成為資本主義從自由經濟到壟斷經濟發展的時代的典型代表。
(5)由於以法國和德國為代表的大陸法適應了整個資本主義社會的需要,並且由於它採用了嚴格的成文法形式易於傳播,所以19世紀、20世紀後,大陸法系越過歐洲,傳遍世界。
(二)大陸法系的特點
1.在法律的歷史淵源上,大陸法系是在羅馬法的直接影響下發展起來的,大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統,而且採納了羅馬法的體系、概念和術語。如《法國民法典》以《法學階梯》為藍本,《德國民法典》以《學說匯纂》為模式。
2.在法律形式上,大陸法系國家一般不存在判例法,對重要的部門法制定了法典,並輔之以單行法規,構成較為完整的成文法體系。資產階級啟蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國家實行法典化的原因之一,1791年法國憲法中的「人權宣言」就明確宣布,每個人的自然權利只有成文法才能加以確定。以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產階級革命的徹底性,在法律上的表現就是開展大規模的法典化運動。立法與司法的嚴格區分,要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴密。法典一經頒行,法官必須忠實執行,同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括:憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。
3.在法官的作用上,大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件,沒有立法權。大陸法系國家的立法和司法分工明確,強調制定法的權威,制定法的效力優先於其他法律淵源,而且將全部法律劃分為公法和私法兩類,法律體系完整,概念明確。法官只能嚴格執行法律規定,不得擅自創造法律、違背立法精神。
4.大陸法系一般採取法院系統的雙軌制,重視實體法與程序法的區分。大陸法系一般採用普通法院與行政法院分離的雙軌制,法官經考試後由政府任命,嚴格區分實體法與程序法,一般採用糾問式訴訟方式。
5.在法律推理形式和方法上,採取演繹法。由於司法權受到重大限制,法律只能由代議制的立法機關制定,法官只能運用既定的法律判案,因此,在大陸法系國家,法官的作用在於從現存的法律規定中找到適用的法律條款,將其與事實相聯系,推論出必然的結果。
法國近代法的體系是在拿破崙時期確立的,它不僅為後來法國資本主義的發展奠定了基礎,而且對近代西方的法律制度產生了重大影響。 法國是近代頒布憲法最多的國家,《人權宣言》確立了一系列資產階級法制原則。 法國是西方國家中行政法產生最早,也是最發達的國家。 1804年《法國民法典》貫徹
了資產階級民法的基本原則, 它的出現標志著大陸法系的形成,是繼羅馬法之後民法發展的里程碑。1810年《法國刑法典》是近代第一部刑法典, 體現了資產階級的刑法原則。 法國的訴訟法奠定了大陸法系訴訟制度的基礎。 法國法是大陸法系的代表, 在世界法制史上佔有重要地位。
(一) 法國法律制度的形成和發展
1. 封建法律制度的形成和發展
法國封建制時期的法律制度,一般指9世紀上半葉到18 世紀下半葉持續近1000年的法蘭西王國時期的全部法律。 其起始時間的標志, 是公元843年法蘭克查理曼王國的分裂
至1789年法國資產階級大革命的爆發。在法國封建製法形成和發展中, 歷經三個階段, 即
公元9世紀至13世紀以習慣法為主時期、公元13世紀至16 世紀習慣法成文化時期和公元16 世紀至18 世紀王室立法成為主要的法律淵源時期,它為近代法國資產階級法律制度的形成與發展奠定了基礎。
2.資產階級法律制度的建立
法國資產階級革命勝利後, 基本摧毀了封建制度。 由於法國革命具有徹底性,有一整套成熟的思想理論做指導, 所以, 革命後建立起來的法律制度比較系統和完備, 較典型地反映了資產階級的利益, 對其他資本主義國家法律制度的建立和發展具有重大影響。 1799 年拿破崙發動政變上台執政, 在拿破崙統治時期, 為了肯定資產階級革命勝利的成果, 維護私有財產制度, 鞏固資產階級統治,消除法律不統一的現象, 拿破崙親自領導了大規模的立法活動,編纂了一系列法典。 它們是: 1804年《法國民法典》、 1806年《民事訴訟法典》、 1807年《商業法典》、 1808年《刑事訴訟法典》 和 1810年《刑法典》。 這五部法典連同法國憲法, 一起構成法國「六法」體系。法國六法的產生標志著法國資產階級法律體系的形成, 它把近代法國的立法活動推向高峰。需要指出的是, 民法典和商法典的制定, 不僅使法國有了第一部民法、 商法, 而且為大陸法系的許多國家提供了民商法分立的立法模式。
英美法系:
一、英美法系的概念
英美法系又稱普通法系,是指以英國中世紀以來的法律,特別是以它的普通法為基礎,發展起來的法律制度的體系。普通法是與衡平法、教會法、習慣法和制定法相對應的概念,由於其中的普通法對整個法律制度的影響最大,所以,英美法系又稱為普通法系。美國的法律源於英國傳統,但從19世紀後期開始獨立發展,已經對世界的法律產生了很大的影響。英美法系的分布范圍主要包括英國(蘇格蘭除外)、美國(路易絲安那州除外)、加拿大(魁北克除外)、澳大利亞、紐西蘭、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等國和中國的香港。英國法傳統的傳播主要是通過殖民擴展實現的。
二、英美法系的沿革
(一)英國法的歷史沿革
1、普通法的形成
(1)盎格如-撒克遜法:英國從公元5世紀到1066年由盎格如-撒克遜人控制,當時實行的法律多為習慣法,對英國法律的影響很小。
(2)普通法的起源:1066年諾曼公爵征服英國後,為了鞏固自己的統治,實行土地分封制度和中央集權制度。其中御前會議就是中央集權統治的重要機構。這個機構是由國王親信、主教和貴族參加的議事機構。主要協助國王處理立法、行政和司法等方面的事務,後來,處理司法事務的機構逐漸獨立出來,到亨利三世時期,御前會議已經建立了三個王室高等法院,分別為財務法院、普通訴訟法院和王座法院,處理直接涉及王室利益的重大案件。由於諾曼人以前沒有自己的法律,因此,他們的法律就是通過這些法院的判決形成的,即判例法。這些判決對地方法院的判決具有約束力。隨著王室法院管轄范圍和影響的擴大。其判例對全國的法律就形成了重大的影響。王室法院的判例法就是適用於英國的普通法。主要是針對各地的習慣法來講的。在王室法院出現之後的時間里,存在著王室法院和地方法院、教會法院並存的局面。地方法院(包括郡法院和白戶法院)主要適用習慣法,教會法院主要適用教會法,主要管轄婚姻、家庭、繼承、通姦。三者的沖突是不可避免的。而王室法院通過發布訴訟開始令的方式來擴大自己的影響。所謂訴訟開始令即原告可以請求國王主持正義,然後通過英王的大臣發布令狀,令狀的內容是要求各郡的郡長負責命令被告滿足原告的要求或在王室法院接受審判。
2、衡平法的興起
導致衡平法興起的根源是普通法院的令狀制和機械的訴訟程序越來越不適應現實的需要,特別是資本主義生產關系發展的需要。很多人轉而請求樞密院和國會主持正義,這些糾紛由樞密院中負責司法事務的大臣來處理。在1474年,樞密院大臣首次以自己的名譽作出判決。隨著案件的不斷增加。該機構終於獨立出來,成為和王室法院並列的衡平法院。衡平法院在審理案件時適用和普通法院完全不同的法律規則。由此發展起來的法律成為衡平法。所以,衡平法的興起主要是適應了資本主義生產關系的要求。同時,也是英王加強統治的措施,英王欲利用衡平法院制約普通法院。
3、制定法的必要補充
另外,需要專門指出的是,在英國,除了普通法和衡平法之外,制定法也得到一定的發展,最典型的是愛德華一世時期的《大憲章》和三個《威斯敏斯特條例》。以及亨利8世時期的《地產收益權法》。
4、資產階級革命和普通法傳統的正式形成
隨著資產階級革命的勝利,為了適應資本主義的發展需要,英國的法律進行了改革,主要表現為:(1)普通法和衡平法的沖突、妥協和統一。大革命前夕普通法和衡平法的斗爭是國會和君主斗爭的表現。隨著革命的勝利,普通法和衡平法又相互妥協,協調發展。到1873年和1875年隨著兩個《司法法》的頒布,普通法院和衡平法院合並,但普通法和衡平法並存的局面一直持續。(2)對教會法院管轄權的限制,1857年,取消了教會法院對世俗案件的管轄權,成立離婚法院和遺囑檢驗法院。(3)制定法大量出現。包括公法方面的法律,如《權利法案》、《王位繼承法》、《人身保護法》、《統一訴訟程序法》、《普通法訴訟程序法》、《公司法》、《合夥法》、《票據法》、《貨物銷售法》、《侵犯人身法》、《盜竊法》等等。制定法的增加標志著議會地位的上升。這種趨勢一直延續到現在。需要注意的是這些制定法都是單行法。
(二)美國法的歷史沿革
1、殖民地時期的法律
從1607年到1776年。在殖民地早期,即17世紀,英國法對北美殖民地的影響比較小,當時適用的法律主要是殖民地當地的粗糙的法律。但到了18世紀,英國加強了對北美殖民地的控制,通過強制手段推行英國的法律。同時,熟悉英國法的人也越來越多,這對英國法在北美的傳播起到了很大的作用。
2、美國法傳統的形成
1776年,美國獨立後,開始有了自己的法律。到19世紀,美國的普通法傳統終於確立。最根本的原因是美國人是英國的移民,語言相通,傳統相通。而且英國法在殖民地時期已經對美國法產生了一定的影響。在加上法律學說的傳播。美國最終接受了普通法的傳統。但,美國的法律也表現出不同於英國法的一些特點。如採用了成文憲法,制定法佔有更大的比例。路易絲安那州保留了民法傳統。簡化了訴訟程序,取消了普通法法院和衡平法院的區分。美國獨立戰爭後,其法律日益脫離英國法,成為普通法系中一個獨立的分支。
三、英美法系法律制度的主要特點
(一)在法律的思維方式和運作方式上,英美法系運用的是區別技術(distinguishing technique)。這一方法的模式可以歸納為:1、運用歸納方法對前例中的法律事實進行歸納;2、運用歸納方法對待判案例的法律事實進行歸納;3、將兩個案例中的法律事實劃分為實質性事實和非實質性事實;4、運用比較的方法分析兩個案例中的實質性事實是否相同或相似。5、找出前例中所包含的規則或原則。6、如果兩個案例中的實質性要件相同或相似,則根據遵循先例的原則,前例中包含的規則或原則可以適用於待判案例。在對待先例的問題上有三種做法:1、遵循先例;一般來講,下級法院應當遵循上級法院的判例,上訴法院還要遵循自己以前的判例。2、推翻先例,在美國的聯邦最高法院和各州最高法院有權推翻自己以前的判決。3、避開先例;主要適用於下級法院不願適用某一先例但有不願公開推翻它時,可以以前後兩個案例在實質性事實上存在區別為由而避開這一先例。
(二)在法律的形式上,判例法佔有重要地位,從傳統上講,英美法系的判例法佔主導地位,但從19世紀到現在,其制定法也不斷增加,但是制定法仍然受判例法解釋的制約。判例法一般是指高級法院的判決中所確立的法律原則或規則。這種原則或規則對以後的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法,由於這些規則是法官在審理案件時創立的,因此,又稱為法官法(judge-made law)。
除了判例法之外,英美法系國家還有一定數量的制定法,同時,還有一些法典。如美國的《統一商法典》、美國憲法等。但和大陸法系比較起來,它的制定法和法典還是很少的,而且對法律制度的影響遠沒有判例法大。
在判例法和制定法的關繫上,是一種相互作用、相互制約的關系。制定法可以改變判例法,同時,制定法在適用的過程中,通過法官的解釋,判例法又可以修正制定法,如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖,又會被立法者以制定法的形式予以改變。
(三)在法律的分類方面,英美法系沒有嚴格的部門法概念,即沒有系統性、邏輯性很強的法律分類,他們的法律分類比較偏重實用。其原因有以下幾點:1、英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式,這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統性,因此就阻礙了英國法學家對法律分類的科學研究。2、英美法系重判例法,而反對法典編纂,判例法偏重實踐經驗,而忽視抽象的概括和理論探討。3、英美法系在法院的設置上分為普通法院和衡平法院,普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國會和國王爭奪權利的表現,從法律技術的角度看是衡平法對普通法缺陷的修改和補充,衡平法是以普通法為基礎的。他的說明價值在於指出了一般正義和個別正義的沖突和矛盾。而沒有普通法院和行政法院的區分。因此,對涉及政治權力的案件和普通私人案件在處理時沒有明顯的區分。這也阻礙了對法律的分類,尤其是難以形成公法和私法觀念。4、在英美法系的發展過程中,起主要推動作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學徒制為主,這就決定了他們更加關系具體案件。而輕視抽象理論意義上的法律分類。另外,像前面所提到的,英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統,盡管在他們那裡目前已經沒有普通法法院和衡平法院的劃分,但普通法和衡平法的區分仍然保留到現在。
(四)在法學教育方面, 英美法系主要是美國將法學教育定位於職業教育,學生入學前已取得一個學士學位,教學方法是判例教學法,重視培養學生的實際操作能力。畢業後授予法律博士學位(J,D),而且各學校有較大的自主權,不受教育行政機關的制約。在英國,大學的法學教育和大陸法系有些相似,也偏重於系統講授,但大學畢業從事律師職業前要經過律師學院或律師協會的培訓,而這時的教育主要是職業教育,仍然受學徒制教育傳統的影響。
(五)在法律職業方面。職業流動性大,法官尤其是聯邦法院的法官一般都是來自律師。而且律師在政治上非常活躍。法官和律師的社會地位也比大陸法系高。
兩大法系在法律歷史傳統方面或者也可以說是它們兩者在宏觀方面的差別:
1、從法律淵源傳統來看,大陸法系具有制定法的傳統,制定法為其主要法律淵源,判例一般不被作為正式法律淵源(除行政案件外),對法院審判無約束力;而英美法系具有判例傳統,判例法為其正式法律淵源,即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力。
2、從法典編纂傳統來看,大陸法系的一些基本法律一般採用系統的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式,其制定法一般是單行的法律和法規。當代英美法系雖然學習借鑒了大陸法系制定法傳統,但也大都是對其判例的匯集和修訂。
3、從法律結構傳統來看,大陸法系的基本結構在公法和私法的分類基礎上建立的,傳統意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法;私法主要是指民法和商法,英美法系的基本結構是在普通法和衡平法的分類基礎上建立的。從歷史上看,普通法代表立法機關(協會)的法律,衡平法主要代表審判機關(法官)的法律(判例法),衡平法是對普通法的補充規則。
4、從法律適用傳統來看,大陸法系的法官在確定事實以後首先考慮制定法的規定,而且十分重視法律解釋,以求制定法的完整性和適用性;英美法系法官在確定事實之後,首先考慮的是以往類似案件的判例,將本案與判例加以比較,從中找到本案的法律規則或原則,這種判例運用方法又稱為"區別技術"。
5、從訴訟程序傳統來看,兩大法系也存在一些傳統的差別,如大陸法系傾向於職權主義,即法官在訴訟中起積極的作用,英美法系傾向於當事人主義,即控辯雙方對抗式辯論,法官的作用是消極中立的。
6、從職業教育傳統來看,大陸法系在律師和法官的職業教育方面突出法學理論,所以大陸法系自古羅馬以來就有"法學家法"的稱號;而英美法系的職業教育注重處理案件的實際能力,比如律師的職業教育主要通過協會進行,被稱為"師徒關系"式的教育。 大陸法系的特點
1.在法律的歷史淵源上.大陸法系是在羅馬法的直接影響下發展起來的.大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統.而且採納了羅馬法的體系.概念和術語.如<法國民法典>以<法學階梯>為藍本.<德國民法典>以<學說匯纂>為模式.
2.在法律形式上.大陸法系國家一般不存在判例法.對重要的部門法制定了法典.並輔之以單行法規.構成較為完整的成文法體系.資產階級啟蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國家實行法典化的原因之一.1791年法國憲法中的[人權宣言"就明確宣布.每個人的自然權利只有成文法才能加以確定.以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產階級革命的徹底性.在法律上的表現就是開展大規模的法典化運動.立法與司法的嚴格區分.要求法典必須完整.清晰.邏輯嚴密.法典一經頒行.法官必須忠實執行.同類問題的舊法即喪失效力.法典化的成文法體系包括:憲法.行政法.民法.商法.刑法.民事訴訟法.刑事訴訟法.
3.在法官的作用上.大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件.沒有立法權.大陸法系國家的立法和司法分工明確.強調制定法的權威.制定法的效力優先於其他法律淵源.而且將全部法律劃分為公法和私法兩類.法律體系完整.概念明確.法官只能嚴格執行法律規定.不得擅自創造法律.違背立法精神.
4.大陸法系一般採取法院系統的雙軌制.重視實體法與程序法的區分.大陸法系一般採用普通法院與行政法院分離的雙軌制.法官經考試後由政府任命.嚴格區分實體法與程序法.一般採用糾問式訴訟方式.
5.在法律推理形式和方法上.採取演繹法.由於司法權受到重大限制.法律只能由代議制的立法機關制定.法官只能運用既定的法律判案.因此.在大陸法系國家.法官的作用在於從現存的法律規定中找到適用的法律條款.將其與事實相聯系.推論出必然的結果.
英美法系法律制度的主要特點
(一)在法律的思維方式和運作方式上.英美法系運用的是區別技術(distinguishing technique).這一方法的模式可以歸納為:1.運用歸納方法對前例中的法律事實進行歸納,2.運用歸納方法對待判案例的法律事實進行歸納,3.將兩個案例中的法律事實劃分為實質性事實和非實質性事實,4.運用比較的方法分析兩個案例中的實質性事實是否相同或相似.5.找出前例中所包含的規則或原則.6.如果兩個案例中的實質性要件相同或相似.則根據遵循先例的原則.前例中包含的規則或原則可以適用於待判案例.在對待先例的問題上有三種做法:1.遵循先例,一般來講.下級法院應當遵循上級法院的判例.上訴法院還要遵循自己以前的判例.2.推翻先例.在美國的聯邦最高法院和各州最高法院有權推翻自己以前的判決.3.避開先例,主要適用於下級法院不願適用某一先例但有不願公開推翻它時.可以以前後兩個案例在實質性事實上存在區別為由而避開這一先例.
(二)在法律的形式上.判例法佔有重要地位.從傳統上講.英美法系的判例法佔主導地位.但從19世紀到現在.其制定法也不斷增加.但是制定法仍然受判例法解釋的制約.判例法一般是指高級法院的判決中所確立的法律原則或規則.這種原則或規則對以後的判決具有約束力或影響力.判例法也是成文法.由於這些規則是法官在審理案件時創立的.因此.又稱為法官法(judge-made law).
除了判例法之外.英美法系國家還有一定數量的制定法.同時.還有一些法典.如美國的<統一商法典>.美國憲法等.但和大陸法系比較起來.它的制定法和法典還是很少的.而且對法律制度的影響遠沒有判例法大.
在判例法和制定法的關繫上.是一種相互作用.相互制約的關系.制定法可以改變判例法.同時.制定法在適用的過程中.通過法官的解釋.判例法又可以修正制定法.如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖.又會被立法者以制定法的形式予以改變.
(三)在法律的分類方面.英美法系沒有嚴格的部門法概念.即沒有系統性.邏輯性很強的法律分類.他們的法律分類比較偏重實用.其原因有以下幾點:1.英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式.這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統性.因此就阻礙了英國法學家對法律分類的科學研究.2.英美法系重判例法.而反對法典編纂.判例法偏重實踐經驗.而忽視抽象的概括和理論探討.3.英美法系在法院的設置上分為普通法院和衡平法院.普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國會和國王爭奪權利的表現.從法律技術的角度看是衡平法對普通法缺陷的修改和補充.衡平法是以普通法為基礎的.他的說明價值在於指出了一般正義和個別正義的沖突和矛盾.而沒有普通法院和行政法院的區分.因此.對涉及政治權力的案件和普通私人案件在處理時沒有明顯的區分.這也阻礙了對法律的分類.尤其是難以形成公法和私法觀念.4.在英美法系的發展過程中.起主要推動作用的是法官和律師.而且其教育方式也是以學徒制為主.這就決定了他們更加關系具體案件.而輕視抽象理論意義上的法律分類.另外.像前面所提到的.英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統.盡管在他們那裡目前已經沒有普通法法院和衡平法院的劃分.但普通法和衡平法的區分仍然保留到現在.
(四)在法學教育方面. 英美法系主要是美國將法學教育定位於職業教育.學生入學前已取得一個學士學位.教學方法是判例教學法.重視培養學生的實際操作能力.畢業後授予法律博士學位(J.D).而且各學校有較大的自主權.不受教育行政機關的制約.在英國.大學的法學教育和大陸法系有些相似.也偏重於系統講授.但大學畢業從事律師職業前要經過律師學院或律師協會的培訓.而這時的教育主要是職業教育.仍然受學徒制教育傳統的影響.
(五)在法律職業方面.職業流動性大.法官尤其是聯邦法院的法官一般都是來自律師.而且律師在政治上非常活躍.法官和律師的社會地位也比大陸法系高.
⑥ 民事訴訟目的
民事訴訟的目的,實質上是指國家設計的民事訴訟制度所企求達到的目標或結果。由於政治、經濟、文化等原因的作用,不同的歷史階段對民事訴訟的目的有不同的表述。因此,在理論上形成了不同的學說:
1.私法權利保護說。又稱私權保護說,該說認為,國家設立民事私法制度,表明其禁止當事人通過私力救濟去實現自我的權利。作為代價,國家就應當承擔起保護當事人權利的職責。故民事訴訟的目的應當是保護社會成員的私權。
2.私法秩序維護說。該說認為,民事訴訟制度是國家設立的,設立目的的著眼點是為了社會整體的利益,而不是單純為了某個人的私法權利,雖然它在客觀上也起到了維護私人權利的作用,但從立法者的角度看,它的根本出發點還是維護統治階級所還需要的私法秩序。
3.糾紛解決說。此說認為,在歷史上,程序法先於實體法的存在。即使在私法不太發達的社會里,解決糾紛的手段和制度即已存在。民事訴訟就是解決糾紛的程序和手續的總和,所以,不能認為民事訴訟的目的只是實現私權,它並不是以確認當事人原有的權利為出發點,而是為了解決糾紛。
4.程序保障說。此說認為民事訴訟的正當性來自其程序的正當,而不是結果的正當。國家設立民事訴訟制度的根本目的是保證當事人在訴訟中有平等的法律地位,在過程中能平等地使用攻防手段,不能認為民事訴訟程序僅僅是法院達到正確判斷的手段,事實上,民事訴訟過程本身就是民事訴訟的目的,民事訴訟的目的在於為實現當事人的自律性的紛爭解決提供程序的保障。
5.多元說。即認為審視民事訴訟的目的不能僅從國家的角度也不能僅從當事人的角度,而應當從多角度多層次審視。民事訴訟的目的既有對當事人私權的維護,又有對民事糾紛的解決,也有民事程序的保障,還有統治階級私法秩序的維護。
⑦ 民事訴訟法論文
民事訴訟法在當今的發展
順應社會和法律的發展,我們已經開始思量我國民事訴訟法的修改問題。本文主要闡釋了
民事訴訟法在當代的發展趨勢和新情況,對於這些發展趨勢和新情況的探討將有助於進一步完善我國民事訴訟制度。
一、民事訴訟法的憲法化
相對於以往,民事訴訟法呈現出高度的憲法化傾向,強調民事訴訟法必須遵行憲法。民事
訴訟法是對憲法的具體實踐,在這個意義上,可以稱它是「被適用的憲法」。民事訴訟法的憲法化是當今世界各國必須認真面對的問題。在民事訴訟法領域如何充分實踐憲法的精神、原則和規范筆者擬從下列幾個方面進行簡要闡述。
第一,民事訴訟法的目的在於極力保障憲法所確立的法的目的的實現。在此前提下,現代
民訴法的目的是多元的:私權保護、糾紛解決、維護和統一法律秩序、政策形成功能,以及維護整個社會的政治秩序和國家權力的合法性等。一般而言,民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是,對於當事人而言,私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國傢具有保護國民之責,國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至於私權保護、糾紛解決以外的目的,多由國家來考慮。對於現行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護,特別是20世紀以後現代型訴訟的大量涌現,民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。現代社會對訴訟寄予了更高的社會期望,如通過訴訟重新分配社會資源等社會功能越來越受到重視。
第二,就民事訴訟法基本原則而言,許多國家憲法普遍規定法官獨立原則,我國憲法則規
定法院獨立。公開審判為憲法原則和訴訟法原則所公認。幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規定,確立了國民平等地位和國民待遇原則;從權利的角度來說,即國民享有平等權,在民事訴訟法中則體現為訴訟當事人平等原則。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則,辯論原則和處分原則可以認為是憲法自由權在民事訴訟中的具體體現,同時也是由於它所解決的是私權糾紛,理當尊重當事人在訴訟中的意思自治;從權利的角度來說,當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題,辯論原則反映了訴訟聽審權的內容。
第三,就民事訴權而言,國民所享有的民事訴權的法的依據首先是憲法,訴權是憲法賦予
國民所享有的請求司法救濟的基本權利。訴權的「憲法化」,是現代憲政發展的趨勢之一,而且這一趨勢日益呈現出普遍性,如今,許多國家和地區已將訴權上升為憲法上的基本權利。①可以說,在事實上,所有國家都承認國民享有訴權(司法救濟權)。②筆者認為,我國憲法應當明確規定國民享有訴權及其保護性規定,從而明確和昭顯訴權的憲法性地位和價值。將民事訴權提升為憲法基本權利,實際上,也是讓法院承擔不得非法拒絕審判的憲法義務。
第四,就當事人的程序基本權而言,大致可分為:程序參與權、程序選擇權、公正程序請
求權和獲得及時裁判權等。程序參與權大體上包括接受程序通知權、訴訟聽審權等。接受程序通知權是指當事人應當充分了解訴訟程序進行情況。德國和美國等歷來主張,有效的接受程序通知權是一項憲法上的權利。德國憲法法院判例確定受訴法院應當承擔通知務。美國聯邦最高法院認為,應將缺少程序通知的情形視為侵害當事人接受正當程序權的情形之一。訴訟聽審權包括以下基本內容:當事人在審判程序中有權提出申請、主張事實和提出證據;對方當事人應能對此獲得通知並陳述意見。即使法院依職權調查時,也不允許把當事人未提出的事實和證據作為裁判的基礎。在民事訴訟領域,程序選擇權主要是指,在民事訴訟法規定的范圍內,當事人有選擇訴訟程序及其他程序事項的權利。憲法還保障當事人有公正程序請求權和獲得及時裁判權等程序基本權。公正程序請求權是當事人要求獨立的法院及法官依據法律就當事人的請求進行公正審判(程序上和實體上的公正)的權利。獲得及時裁判權是指當事人有權要求法院在法律規定的期間內及時審結案件的權利。公正、及時裁判是法治國家的要求。
第五,就法院判決而言,邏輯清晰又有說服力的判決是任何忠於法治原則的司法制度的必
要組成部分。判決認定的事實、理由和適用的法律依據構成了判決理由。判決認定的事實、理由,即經過法庭辯論和法院審查所確認的事實、理由,這是法院作出判決的事實根據。用的法律依據,包括法院判決所依據的實體法規范和訴訟法規范。法院的附裁判理由義務,在一些國家(希臘、土耳其、西班牙、比利時等)的憲法中有明文規定。在其他國家,根據法治國家原理,也不允許完全排除法院的附裁判理由義務。
第六,憲法應就訴訟程序安定性(可預測性)提出要求。訴訟程序可預測性的憲法要求包括
程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者,是指當事人在對程序結果有一定預知的前提下有條不紊地實施訴訟行為。因此,民事訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件(如起訴要件等)、程序進行的順序,方便當事人選擇程序和實施訴訟行為,並禁止法院和當事人隨意改變程序。後者,是指由國家審判機關按照公正程序作出的裁判具有確定力,即禁止當事人就同一案件重復訴訟,也禁止法院重復審判。③二、民事訴訟法的趨同化大陸法系和英美法系民事訴訟法本來就存在著共通之處,比如強調法官的中立和當事人的平等、公開審判、直接言詞原則、辯論主義和處分權主義,等等。就辯論主義強調:在當事人
的辯論中沒有出現的事實不能作出裁判的依據;當事人無爭議的案件事實,應作為裁判的依據;法院對案件證據的調查僅限於當事人在辯論中提出來的證據。處分權主義強調:不告不理、法院只能在當事人訴訟請求的范圍內作出裁決、當事人可以通過申請撤訴、訴訟和解等終結訴訟程序。兩大法系國家和地區,為了適應社會和訴訟的新情況,著手改革不合時宜的民事訴訟制度,其中包括相互吸收和借鑒對方的長處,從而在整個法律領域包括民事訴訟法領域出現了趨同的態勢。比如,德國以往的訴訟審理狀況大致是,由於當事人之間往往准備不充分就直接進入法庭審理,結果通常是多次開庭才能明確當事人對案件的爭執點(爭點),訴訟遲延常常不可避免。因此,1976年德國借鑒美國的做法,把法庭審理分為准備和主辯論兩個階段,准備階段主要解決爭點明確問題和交換證據,之後進入主辯論階段,判決盡可能在一次言詞辯論後作出。美國以往在審前准備程序中過分突出當事人或律師的程序主動權和法官的消極地位,致使當事人濫用發現程序,重復進行證據開示,造成了訴訟遲緩和費用高昂。對此,美國自20世紀70年代中期開始,修改和完善審前准備程序,參照德國民事訴訟法,加強法官的職權處理,如限定證據開示的時間和次數等。
在全球化背景之下,為了順暢地進行經濟貿易和文化交往,以及有效和便利解決跨國和跨
地區的民事糾紛,各國都在積極探索民事訴訟制度的趨同化或統一化問題。這一努力也體現在下面將要談到的民事訴訟法的國際化問題。同時,歷史文化、社會經濟政治制度相同或相似的國家和地區(比如,拉美地區和歐共體國家等)正積極探索統一民事訴訟法典的制定問題。
必須強調的是,民事訴訟法的趨同化或統一化並非消除了各國或兩大法系民事訴訟法之間
的區別,由於各國或兩大法系國家地區歷史和文化的深遠影響,其民事訴訟制度的差異將在很長一段歷史時期存在,至於何時各國或兩大法系民事訴訟法高度或完全統一化,尚難作出判斷。
④三、民事訴訟法的國際化
民事訴訟法的國際化也是其趨同化的一種具體形態,為了突出其國際性而在此單獨介紹。
民事訴訟法的國際化主要表現為,一些國際條約明確規定了有關民事訴訟(法)的基本原則和當事人的訴訟及程序基本權等。例如:《世界人權宣言》第8條規定:「當憲法或法律賦予的基本權利遭受侵犯時,人們有權向有管轄權的法院請求有效的救濟。」第10條規定:「在確定當事人的民事權利與義務或審理對被告人的刑事指控時,人們有權充分平等地獲得獨立、公正的法院進行的公正、公開的審理。」《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款規定:法院面前人人平等,在審理對被告人的刑事指控或確定當事人的民事權利與義務時,人們有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、公開的審理。
四、民事訴訟法程序的專門化
民事訴訟法程序的多元化首先表現為傳統的一審程序、上訴審程序和再審程序的設立。在
當今社會,民事訴訟法程序的多元化主要表現為程序的專門化。比如:第一,審執分立式立法。即將民事審判程序與民事執行程序分別立法,前者一般稱民事訴訟法,後者一般稱強制執行法。比如日本、我國台灣地區等。德國、我國大陸及澳門等採取審執合一式立法:將民事審判程序與民事執行程序一並規定在民事訴訟法典中,通稱民事訴訟法。
現在,我國理論界和實務界正積極探討強制執行法的制定問題。
第二,民事特別程序立法。民事特別程序是相對於通常訴訟程序而言的。從世界各國民事
訴訟法規定看,以案件是否有爭議為標准,特別程序可分為:1 民事權益爭議案件所適用的特別程序,主要包括:(1)訴訟標的性質特殊的訴訟程序,如人事訴訟案件程序等。日本單獨制定了《人事訴訟程序法》、《家事審判法》。(2)專門設立的簡易性特別程序,如證書訴訟程序等。另一種簡易程序是通常訴訟程序簡化的程序,如簡易程序(在我國屬於通常訴訟程序)和小額訴訟程序等。2 非訟事件程序。有關非訟事件程序的立法例大體有兩類:(1)規定在民事訴訟法典中,這類非訟事件與訴訟案件及確定民事權利較為密切,如禁治產案件、宣告死亡案件、公示催告案件等。
(2)單獨立法規定,如德國的《非訟事件管轄法》、奧地利的《非訟事件法》、日本的《非
訟事件程序法》、我國台灣地區的「非訟事件法」等。
此外,在現代社會,民事訴訟法包含的新科技因素將越來越多。民事訴訟法的科技化可以
帶來訴訟成本的低廉和迅捷便利,但是同時又將沖擊傳統的訴訟觀念和制度。就網際網路和數字通訊技術而言,經濟和日常交往中形成的電子資料、運用網際網路從世界和國內各地捷調查取證、通過電子郵件發送法院的命令和訴訟文書等等,其法律效力如何?如果運用多媒體視頻會議進行案件事實和法律觀點的交流,是否將失去法庭傳統的布置和服飾給法律訴訟程序增添的正統性和庄嚴性?對當事人應直接見面和證人應親自出庭的觀念以及直接言詞原則等產生怎樣的沖擊等等。這些問題的充分認識和合理解決已是迫在眉睫之事。
不管怎樣,民事訴訟法應當充分合理地接納現代科技,問題的關鍵是怎樣充分合理地運用現代科技。1999年8月召開的國際訴訟法協會第十一屆世界訴訟法大會中,已就這類問題進行了討論。
⑧ 民事訴訟法的價值關系
我國民事訴訟價值取向變化趨勢是:秩序價值的地位在逐步下降,而公正價值、效益價值的地位在逐漸上升。民事訴訟價值取向的這種變化趨勢是符合現代法治精神的,必將進一步促進我國的民事司法改革和法治建設的順利進行。
一、公正價值與效益價值之間的沖突與處理
公正價值包含程序公正價值和實體公正,它與效益價值之間具有內在的一致性。首先公正的實現是以效益為基礎的。其次,效益是公正的效益,是以公正為條件的。在民事訴訟程序中,公正是人們永遠追求的價值,只有在公正的前提下,提高效益才有其意義。
民事訴訟的公正價值和效益價值可以共存,但又經常處於緊張關系之中。一方面。對於公正價值無限度的追求必然帶來效益的降低;另一方面,對效益的過度注重,限制了公正地實現。
在我國民事司法改革中,效益不應當居於訴訟價值體系的最高地位,躍居於訴訟的公正價值之上,使訴訟的公正價值屈從與效益價值。首先,程序公正是整個現代訴訟中最核心、最本質的東西。其次,當前我國的司法現狀決定了我國在訴訟中不能倡導效率優先。再者,效率價值優先不符合我國社會公眾對訴訟的價值選擇要求。因此,應將公正作為民事訴訟中優先選擇和實現的價值,只有在公正價值得到確立和實現的前提下,才能確立和實現效益價值,效益價值的追求和實現,不能限制和阻礙訴訟公正價值的實現。
二、程序公正價值與實體公正價值之間的沖突與處理
程序公正價值和實體公正價值分別屬於目的性價值和工具性價值,二者之間既具有一致性也有相沖突的一面。首先,程序公正價值與實體公正價值之間存在一致性。公正的程序有利於保障實體公正,實體公正的實現依賴於認定事實的准確和適用法律的正確。其次,程序公正與實體公正存在著相互沖突的一面。第一,程序公正是裁判的前提,但是公正的程序並不必然帶來公正的實體結果,不公正的程序也可能產生公正的結果。第二,程序公正具有獨立於實體的自身評價標准。
我國法律傳統上一直存在「重實體輕程序」的傾向,在我國現行民事訴訟法及有關司法解釋中,存在著許多否定程序公正價值的法律規定。在公證程序與公證的結果無法同時兼顧時,為了維護人們對訴訟程序的信賴以及考慮到程序正義價值的獨立意義,應當堅持程序正義優先,在訴訟中通過不公正的程序所得到的裁決結果即使是正確的,也應當對作出這一裁決的民事訴訟程序作出否定性評價。
⑨ 我今年准備考研考民事訴訟法,但不知道就業如何,出來能做什麼
民事訴訟法的主要就業方向有:
一、律師:依舊的黃金職業。律師這個詞總會讓人想起思維敏捷、風度翩翩等詞語,與枯燥的公檢法從業環境相比,一直是年輕的畢業生們的理想選擇。律師也作為社會公認的高收入階層,是身份和地位的象徵。加入WTO,律師是最大的受益者之一,懂英語和國際法的律師職業前景十分看好。
二、法律顧問:畢業生們的新選擇。法律顧問是我國目前法學專業畢業生就業人數最集中的一部分。主要服務於企業的法律事務部、法律咨詢部以及知識產權部等,還有一部分供職於政府法律咨詢部門,但是這一部分不是一般本科生能夠做到的,一般政府部門對咨詢人員的學歷要求較高。至於薪水,外企中的法律服務人員年薪10萬左右,要求精通英語或某國語言;大型國企和民營企業開價在年薪在5~7萬左右,但是對於不同的大學和專業也有所不同,比如深圳華為集團和中興在西南政法大學的本科畢業生中開價分別為年薪10萬和8萬;小型企業開價則在年薪2萬左右。
三、單學科就業:讓優勢發揮到最大。除了律師和法律顧問人員之外,由於法學概念上的廣泛涵蓋性,也存在著大量的單學科優勢就業。一般此類職位對專業要求較高,人數較少,但薪水絕對高。
四、新型商務律師。此類律師不同於一般律師。他們一般有自己的律師事務所,主要針對商務活動中的法律問題開展工作,比如代理追債、代理商務談判等。此類律師可能身兼好幾家企業的法律顧問或者外部董事,其薪水可想而知。年薪上百萬亦有可能,但是專業知識的要求確實是一般人不能企及的,還需要時間的磨煉。