刑事訴訟法期末論文

㈠ 要寫一篇關於刑訴法公訴案件和解程序的論文，有什麼書推薦嗎

書名:美國刑事訴訟法精解:第2卷?刑事審判(第4版)
作者:約書亞·德雷斯勒
出版社: 北京大學出版社
ISBN: 9787301148044
裝幀:平裝
頁碼: 392
開本: 16
中文:簡體中文
出版日期:2009年1月1日
版次:第1版
原價:49.00元

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㈡ 求刑法論文一篇

論死刑制度在我國的現狀及思考
[摘要] 死刑是一種最嚴厲的刑罰，是調整社會關系的一種最極端的手段。當今許多國家都廢除了死刑制度，但是在我國仍然保留了死刑。本文從死刑的產生、在我國法律中的情況等幾個方面記敘了我國死刑制度的現狀，以及我國今後是不是繼續保留死刑，死刑制度該怎樣改革進行了思考。
[關鍵詞] 死刑；保留；廢除
死刑是一種古老的刑罰方法，對犯罪分子具有威懾力，但死刑不同於其他刑罰，死刑剝奪的是一個人的生命，在當今的中國，死刑制度的現狀如何？基於我國目前犯罪形勢十分嚴峻，我國應該保留死刑制度，但是應嚴格限制，並逐步廢除。

一、死刑的概念及在我國的產生

(一）死刑的概念

死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法，包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行。死刑以剝奪犯罪分子的生命為內容，因此又稱為生命刑。死刑又是所有刑罰方法中最嚴厲的刑罰，又稱之為極刑。

（二）死刑在我國的產生

死刑的產生可以追溯到法產生的年代。最早的刑罰記錄中就有有關死刑的記載。死刑在人類歷史發展中，作為原始的血族復仇、同態復仇的替代物而出現。在原始社會，氏族之間的矛盾通過血族復仇來解決，往往帶來了氏族混戰，給社會造成了嚴重破壞。國家產生以後，建立了刑罰制度，其中也包括死刑制度，從而使無節制復仇得以終止。在我國歷史上，最初的刑罰方法只有墨、宮、大辟，死刑（大辟）佔了重要一席，此後幾千年的歷史發展，死刑一直存在。

二、當今我國的死刑制度

目前世界上有100多個國家已經完全廢除了死刑制度，其中包括歐盟各國和我國的香港、澳門地區。每年都有多個國家在廢除死刑。而發達國家僅剩美國和日本。但仍然執行死刑的國家中，僅對謀殺罪等嚴重暴力犯罪判死刑。我國是世界上保留死刑的絕對數量最多的國家。下面介紹我國當今的死刑制度：

（一）法律規定的死刑

我國1997年《刑法》的413個罪名中，規定死刑的已經達到68個罪名。危害國家安全罪有7個罪名；危害公共安全罪有14個罪名；破壞社會主義市場經濟秩序罪有15個罪名；侵犯公民人身、民主權利罪有6個罪名；侵犯財產罪有2個罪名；妨害社會管理秩序罪有8個罪名；危害國防利益罪有2個罪名；貪污賄賂罪有2個罪名；軍人違反職責罪有12個罪名。1997年《刑法》第48條規定「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。」

(二）我國死刑適用的特點

我國1997年《刑法》中死刑適用具有以下特點
：
1、死刑適用的范圍廣、罪名多

目前，我國死刑適用的范圍比1979年《刑法》多了更多的罪名，在刑法分則的十章中有九章都或多或少地規定有死刑，共涉及到刑法條文52條，約占刑法分則條文數的15%；規定死刑的罪名也較多，約占刑法罪名總數的17%。

2、死刑選擇性罪名多，絕對死刑罪名數較少

在我國理論界，關於選擇性罪名的認定，存在三種情況：一是行為選擇性罪名，如生產、銷售假葯罪；二是對象選擇性罪名，如拐賣婦女、兒童罪；三是行為和對象同時選擇性罪名，如盜竊、搶奪、槍支、彈葯、爆炸物罪。在刑法分則中關於選擇性罪名太多了，反而絕對死刑罪名就比較少了。

3、經濟犯罪規定的死刑多

在刑法分則中，破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定的死刑，共有17個罪名，排在刑法分則各種犯罪的死刑罪名之首，如果再把盜竊罪、貪污罪、受賄罪等廣義的經濟犯罪加起來，就使刑法中經濟犯罪適用死刑的罪名至少達到20個。

（三）我國適用死刑的限制性規定

1、從適用的條件上，我國1997年《刑法》第48條第1款規定：「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。」所謂「罪行極其嚴重」，是指對社會具有極大的危害性，犯罪客觀危害及後果特別嚴重；犯罪人主觀惡性特別巨大。根據我國1997年《刑法》的規定，危害國家安全罪中判處死刑的，必須是「對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣的」，重大刑事犯罪中判處死刑的，必須是「情節特別嚴重」或者「造成嚴重後果」，或者「危害特別嚴重的」。

2、從適用的對象上，我國1997年《刑法》第49條規定：「犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。」

3、從死刑適用的程序上，我國《刑事訴訟法》第20條規定，死刑案件只能由中級以上人民法院進行一審。我國1997年《刑法》第48條第2款規定，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核准。

4、從死刑執行制度上看，我國1997年《刑法》第48條第1款的後半段規定：「對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。」

（四）死刑復核程序

自從1983年修改的《人民法院組織法》規定，只有在「必要的時候」，才可將部分死刑立即執行案件的核准權下放給高級人民法院。自這一規定以後，死刑核准權不斷下放，下放的范圍也越來越大，嚴重違背了「死刑立即執行案件的核准權有最高人民法院行使。」造成了死刑案件審理上的嚴重弊端。

三、我國現階段保留死刑制度的原因

至今為止，死刑一直在我國保留，有以下三個方面的原因：

（一）從現實生活中的實際看，我國目前社會發展程度還不夠達到廢除死刑的條件。十屆全國人大四次會議，辦公廳主任、新聞發言人孫華璞06年3月11日下午表示，我國一方面物質文明程度還不夠高；另一方面，「殺人償命」等觀念在公眾的頭腦中根深蒂固，立即廢除死刑不會得到廣大人民的認同和支持。是的，目前我國的社會發展程度還不夠成熟，犯罪現象十分嚴重，離開死刑就難以遏止嚴重的犯罪現象。保留死刑就有利於懲治這些犯罪，從而保護國家和人民的重大利益。

（二）保留死刑有利於我國刑罰目的的實現。實施死刑的目的，就是為了預防犯罪、保護人民，維護正常的社會秩序。對於那些罪行極其嚴重的各類犯罪分子只有適用死刑，才能使他們不再犯罪，而達到刑罰特殊預防的目的。同時，使那些意圖實施極其嚴重犯罪的人心裡有所懼怕，不敢去實施犯罪，達到威懾作用，從而實現刑罰一般預防的目的。

（三）從我國現階段的價值觀念上看，實施死刑能夠為廣大公民所支持，具有滿足社會大眾安全心理的需要。廣大公民對死刑的觀念還比較落後，往往只強調死刑的正面效益，而忽略了死刑的負面效應。

四、死刑存廢之爭的思考

死刑是存是廢，在我國乃至世界都引起了激烈的爭議。死刑廢除論者認為，廢除死刑是教育刑論的必然產物，是糾正死刑存置缺陷的實踐依據，符合刑罰發展的最終目標；死刑存置論者認為，死刑是倫理正義的必然要求，可以達到一勞永逸的除害結果，具有最大的威懾作用。無論是死刑廢除論者，還是死刑存置論者，他們都各自有各自的觀點。死刑制度從表面上看起來雖然是侵犯了犯罪人的人權，但是我國目前的犯罪十分猖獗，如果不適用死刑，就難以遏止嚴重的刑事犯罪。我國目前的情況是必須保留死刑制度，原因上述已經論及到。但是我國並不一定要把死刑制度一直保留下去，如果今後我國達到了廢除死刑的條件，是完全可以廢除死刑的，這就需要對我國的死刑制度進行改革。

五、積極發揮死刑效能的改革

我國在今後的刑法改革中，要積極發揮對死刑效能的改革，從以下幾點入手：

（一）從死刑的適用對象上進行限制

前面已經提到我國刑法對死刑的限制性規定是：「犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。」從這一限制規定上看，刑法對適用對象的限制性規定還過於狹窄。如果能對單純的政治犯和犯罪的時候已滿70周歲的人不適用死刑，更能體現出人道主義精神。政治犯如果同時又實施、參加、策劃、指使其他普通刑事犯罪的，如爆炸、殺人等，完全可以適用死刑，但對於單純的政治犯，則大可不必適用死刑。我國法律都可以規定對犯罪時未滿18周歲的人不適用死刑，難道就不可以對犯罪時已滿70周歲的人也不適用死刑嗎？如果刑法進行改革，對犯罪時已滿70周歲的人不判處死刑，廣大公民應該還是能夠接受的。

（二）逐漸減少死刑數量

1、減少刑法分則中規定死刑的條款

我國的死刑立法不僅適用於嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪，還可適用於犯罪行為所侵犯的客體在價值上低於人的生命的非暴力犯罪。如一些走私犯罪，偽造貨幣罪，金融詐騙罪，組織他人****罪等。這類犯罪是以單純攫取經濟利益為目標的非暴力犯罪，對其適用死刑實際上是以財物的經濟價值來衡量人的生命，這類犯罪也大可不必適用死刑。非暴力犯罪占死刑犯罪的大部分，如果廢止了非暴力犯罪的死刑罪名，刑法分則條文中的死刑罪名就會大幅度減少，這也是我國死刑廢除的突破口。

2、取消在實踐中很少使用的死刑罪名

在一些司法實踐中有一些很少使用的死刑罪名，如傳授犯罪方法罪等。如果取消實踐中很少使用死刑的罪名，這對打擊犯罪的影響並不大，但對提高我國國際聲譽的作用還是比較大的。

（三）完善死刑復核程序，由最高人民法院依法收回死刑案件的核准權

上述已經提到，我國死刑核准權的下放現象十分嚴重，給死刑案件的審理造成了嚴重的弊端。死刑復核問題也是社會上廣為關注的話題。十屆全國人大四次會議，曾有一個話題是「關於死刑復核權何時收歸最高人民法院統一行使？」最高人民法院發言人也作最回應，說是最高法院正在從思想認識准備、法律准備、組織人事准備和後勤保障准備四個方面全面開展工作。正在從全國選調法官。一旦准備工作就緒，最高人民法院將很快統一行使死刑案件的核准權。如果最高人民法院依法收回死刑案件的核准權，對我國死刑效能的改革具有十分重要的意義。

六、運用一定對策，創造條件，廢除死刑

如果對死刑的改革能夠很好的實施，廢除死刑也就指日可待了。我國應當積極創造條件，不斷克服死刑的擴張與濫用，不斷重視刑罰的矯正與引導功能，增強定罪的准確性。我國廢除死刑也不能過於積極，只有具備一定條件才可以廢除，我們可以通過一定的對策，為廢除死刑作準備。

（一）法律對策

即通過及時制定，完善法律法規、司法解釋，做到有法可依，避免法律漏洞。在刑罰上，豐富刑罰種類，如美國的終身監禁和20年以上有期徒刑就可以借鑒。充分發揮財產刑和資格刑的作用。另外，加強對罪犯在刑罰過程中的教育，達到刑罰預防犯罪和教育犯罪的目的。

（二）社會對策

創造有利的社會條件，使社會整體形勢得到穩定。如通過一定的對策，企業減少下崗職工；在農村，深化產業結構調整，增加農民收入；加強和完善社會保障體系，使困難和失業人員的生活有所保障；鼓勵農村剩餘勞動力進城務工，保障他們的合法權益；進一步加強普法宣傳，使人們懂法、守法。如果做到了這些，社會的整體形勢就會穩定，也會對廢除死刑創造一個有利的條件。

總之，在我國目前的狀況下，還是應當保留一定數量的死刑，對打擊當前的嚴重的刑事犯罪有著不可估量的作用，但是從長遠上來看，我國應對當今的死刑制度進行改革，積極創造穩定的社會環境。隨著社會環境的逐步穩定，刑法中的死刑罪名也應隨著逐步減少，直至廢除。

參考文獻：

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社，高等教育出版社2000年版．

[2]陳興良主編：《中國死刑檢討》，中國檢察出版社2003年版．

[3]陳明華主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1999年版．

[4]李龍、王習根主編：《法理學》，人民法院出版社2003年版．

[5]陳興良主編：《刑種通論》，人民法院出版社1993年版．

㈢ 求5000字刑法論文

刑事案件證據的審查判斷標准初探

[內容摘要]證據收集完畢後,作為定案根據的證據,必須經過審查判斷、分析、研究證據是否具有能力、關聯性和證明力和大小,從而確定所收集的證據能否用作定案的根據以及證明價值的大小,證據是確定案件事實的根據,是確定有罪或無罪,罪責輕重的關鍵;確定案件質量,做到不枉不縱,打擊犯罪,保護國家、集體、公民、財產和人身的合法權益,維護社會秩序都將起到極大作用.本文就證據審查判斷、概念、特徵、審查判斷的客觀真實性、關聯性、合法性、經過控辯雙方質證,由法庭認定.全案審查判斷證據標准及其意義進行論述. [關鍵詞] 證據審查 判斷 特徵 標准 引言 收集證據是審查判斷證據的基礎,收集證據在前,審查判斷證據在後,收集證據和審查判斷證據緊密相連,沒有收集證據就談不上審查判斷證據,反之,不對證據審查判斷,就不能作定案依據,就不能查清案件事實。在司法實踐中,對證據的審查判斷顯得十分重要,也是一個難題,如何審查判斷證據,這涉及到法律有涉及辦案人員的素質,保證案件的質量,不枉不縱打擊刑事犯罪,保護國家、集體、公民和財產合法權益,維護社會秩序,有著極其重要作用。為此,本文就證據審查判斷的概念、特徵、審查判斷的標准和意義作一論述。 一、審查判斷證據的概念和特徵 審查判斷證據,是指國家專門機關、當事人及其辯護人或訴訟代理人對證據材料進行分析、研究和判斷,以鑒別其真偽,確定其有無證明能力和證明力以及證明力大小的一種訴訟活動。審查判斷證據具有以下幾個特徵： 1、審查判斷證據的主體既包括國家專門機關，也包括當事人及辯護人或訴訟代理人。我國傳統訴訟理論基於從狹義上界定審查判斷證據的概念，將審查判斷證據的主體限定為國家專門機關，實際上從廣義上來講，除了專門機關為了確定案件事實對證據進行審查判斷外，當事人及其辯護人或訴訟代理人也要對證據進行審查判斷，以便向審判人員提出如何認定事實方向的意見，使審判人員能夠對案件事實作出正確的認定，並在此基礎上正確地適用法律作出公正處理。因此，審查判斷的主體不僅包括專門機關，也包括當事人及其辯護人或訴訟代理人。 專門機關審查判斷證據與作為訴訟參與人的當事人等審查判斷證據，既有相同之處，也有不同的地方。專門機關和當事人等審查判斷證據，都是通過對證據材料進行分析、鑒別以確定其真偽，判斷其有無證據能力和證明力已經證明力的大小，這是二者共同之處。其不同之處主要表現在： （1）專門機關辦案人員審查判斷證據是一種職權行為，即基於偵察權、檢查權和審判權而進行的活動，而當事人、辯護人、訴訟代理人等審查判斷證據則屬於非職權行為； （2）專門機關辦案人員審查判斷證據，可以運用其在辦案中積累的豐富經驗，同時有具有法律賦予的必要手段和方法，以及相應的物質條件保障，相對於當事人等審查判斷證據，更有其優勢； （3）專門機關審查判斷證據，是為了正確地處理案件，維護國家、社會利益和當事人合法權益，而當事人等審查判斷證據，主要是為了維護自身或委託人的利益； （4）在審查判斷證據的效力方面，專門機關審查判斷後認定具有證據能力和證明力的，即可直接作為處理案件或者作出某種處分的依據，而當事人等對證據的審查判斷，通常只是提出證據的前提，該證據能否作為認定案情的根據，還取決於專門機關是否採信該證據。 將當事人及其辯護人或訴訟代理人作為審查判斷證據的主體，既符合訴訟實踐，也有利於保障其行使訴訟權利，促使其履行訴訟義務，從而保障訴訟活動的順利進行。 [1] [2] [3] [] []2、審查判斷證據的本質是一種思維活動。如果說收集證據是認識過程是第一階段即感性認識階段的話，那麼審查判斷證據則是認識過程的第二階段即理性認識階段。這一階段的活動方式，與第一階段的收集證據相比是不一樣的，它是在收集證據的基礎上，通過人們的大腦，運用概念、判斷和推理的思維形式來進行的。當然，審查判斷證據與收集證據雖然是兩個不同的階段，但兩者往往相互結合、交替進行。司法人員、當事人等必須首先收集證據，這是審查判斷證據的前提；對於收集到的證據材料，司法人員、當事人等經過審查判斷，如果發現有疑問或遺漏，則必須再去收集證據以便消除疑問或補充證據。把新收集的證據和原有的證據結合起來綜合分析、研究，就可以使司法人員、當事人等對案件事實的認識不斷趨於正確。這實際上是司法人員、當事人等對案件事實的認識由淺入深，由感性到理性的發展過程。 3、審查判斷證據的目的是確定證據具有證明能力和證明力以及證明力大小。司法人員、當事人等通過對證據進行分析、研究和鑒別，其目的一是為了確定證據是否具有證據能力和證明力，因為證據具有能力和證明力，才能作為定案的根據；二是為了確定證據與案件事實聯系的緊密程度，聯系越緊密，其證明力越大，反之，其證明力就越小。 4、審查判斷證據的任務有兩項，一是對單一和多個證據的審查判斷，二是對全案證據的審查判斷。司法人員、當事人等對單個或多個證據進行審查判斷，其目的是為了審查核實某一證據或某幾個證據是否具有證據能力和證明力；而對全案證據進行審查判斷，其目的則是為了判明所有已查證具有證據能力和證明力的證據能否對案件事實作出認定。 二、證據審查判斷的標准 從現行的法律規定和學理來看，審查判斷證據可分為對個別證據審查判斷的標准和對全案這證據審查判斷的標准。 個別證據審查判斷的標准，即刑事訴訟中對單一證據進行審查判斷的內容，主要包括：證據是否原件、原物、復印件、復製品與原件、原物是否相符；證據與本案事實是否相關；證據的形式、來源是否符合法律規定；證明的內容是否真實；證人或者提供證據的人，與當事人有無利害關系等。 1、定案證據必須客觀真實性。《刑事訴訟法》第42條第3款明確規定，證據必須經過《法庭》查證屬實，才能作為定案的根據。最高人民法院的司法解釋和司法實踐的要求，法庭應當根據案件是具體情況，從以下幾個方面審查證據的真實性：（1）證據形成的原因；（2）發現證據時的客觀環境；（3）證據是否為原件、原物、復印件、復製品與原件、原物是否相符；（4）提供證據的人或者證人與當事人有無利害關系；（5）影響證據真實性的其他因素。在審查判斷證據的客觀真實性時，執法人員應注意的是上述法律規定的「屬實」是指客觀真實。法律法規規定的真實可分為兩種情況：一是客觀的真實，即符號案件情況的真實，不以當事人和審判人員的意志和認識為轉移，因此當事人和審判人員不能反駁它，而只能通過不斷的證據活動認識它。二是法律的真實性，法律規定一旦某種情況得到了證明，就假定另一種情況是真實的，如推定。法律的真實允許當事人反駁，一旦當事人提出了成立的反證，法律的真實就不復存在。從判定的需要來看，作為定案根據的證據必須經得起各種各樣的反駁，而要做到這一點定案證據就必須符合客觀的真實。可以說，客觀真實是證據的最基本屬性之一。 定案證據的客觀真實性與執法人員的主觀能動性並不矛盾。可客觀事實性是從唯物論的角度認識定案證據所得出的結論，而主觀能動性是從認識論的角度認識定案證據所得出的結論。事實材料只有經過當事人是舉證和執法人員收集的活動，才能夠進入執法程序，才能成為定案的證據；對於執法人員已經調查收集的證據，哪些可以作為定案的根據使用以及應當如何使用，實際上仍然需要審判人員發揮主觀能動性，予以甄別、篩選和判斷。實際上，定案證據的客觀真實和執法人員主觀認識是相統一的關系。 2、定案證據必須與本案相關，具有關聯性。定案證據必須與本案相關，即具有相關性。所謂相關性是指證據與特定的證明對象有關，是證據對特定的案件事實的證明作用和價值，據此，對查明案件事實有意義的事實材料既具有相關性；而對案件事實或者其他證據沒有任何影響事實材料，與本案無關，沒有相關性。在審查判斷定案證據的相關性時，執法人員應當將其與證據的真實性區別開來，逐一審查，在認定某一個證據是否具有相關性之前應當分清該證據對象是什麼，如果該證據的證明對象不是本案實體法或者程序法規定的事實，該證據就沒有相關性。 [] [] [1] [2] [3] [] []3、定案證據必須具備合法性。定案證據的合法性表現在兩個方面：一是定案證據必須是通過合法的手段調查收集的事實材料，通過刑訊逼供等非法手段調查收集的證據是非法證據。二是定案證據必須符合法律規定的表現形式。不符合法律規定的表現形式的事實材料只能是一般的證據材料，而不是定案證據，即使其具有真實性和相關性。只有做到這一點，才能保證訴訟的程序公正，並有效樹立司法的權威。法庭應當根據案件的具體情況，從以下幾方面審查證據的合法性： （1）證據是否符合法定形式； （2）證據是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求； （3）是否有影響證據效力的其他違反情形。

㈣ 急求「刑法」或「刑訴」；「民法」或「民訴」的論文兩篇！

人權入憲的法治意義

[論文關鍵詞]人權;憲法,法治意義
[論文摘要]人權入憲對中國法治具有重大的影響。人權入宛為權利的發展和實現提供了政治前提,促進了法律的獨立性發展,提升了法律的地位,從而為法治奠定了制度性的基礎。人權地位的提高,提高了民眾的權利觀念,從而為最終實現法治目標邁出了實質性的一步。
前言
人權入憲至今已3年有餘,關於人權入憲的問題已經有很多研究和討論。人權人憲的意義似乎是顯而易見的,但是這次入憲給我們法治帶來什麼影響,是怎樣影響法治的,卻缺乏闡述和論證。人權人憲在中國憲法變遷中具有重要意義。以下分別就人權入憲對法律本體的影響,對權利觀念的影響以及憲政的影響展開論證。
一、人權入憲對立法的影響
中國人權發展經受過歷史性挫折。新中國成立50周年來,特別是改革開放以來中國政府始終把人民的生存權和發展權在首位,堅持以經濟建設為中心,實現了從貧困到小康的兩次歷史性跨越,公民政治權利得到了有效的保障.我們改革開放幾十年的歷史,有人稱它為政府領導型的模式,或者有人稱之為政黨領導型的模式。
這種立法模式容易導致公民的權利不穩定,這極不利於我國公民對權利的真正享有。政策性的立法模式。長期以來形成了「現在能實行的我們就寫,不能實行的就不寫」、「只對需要修改的並已成熟的問題作出修改,可改可不改的問題不作修改」,造成了我國憲法和法律對公民權利規定不夠全面、不夠深入。
人權人憲無疑指明了法律的未來走向,法律的權利本位特點得到了加強,這將會固定並實現法律品性的轉變。法律具備獨立的品格,不過多地依賴於政治。
政治調控和法律治理是國家治理過程中的必不可少的兩種調整機制。法律應以人權作為維度進行關於人的權利的規定。立法以人權為度,加強了法律的中立性,法律的技術性凸現出來。法治不單純是一種「統治立法」,它不僅是法律的至上性,最高權威性,具有連續性,程序性的特徵,而且更重要的是這種法律本必須符合「以人為本」的價值追求。隨著現代國家向民主化法治化和現代社會向多元化發展,以及經濟的全球化,國家權力在不斷地,逐漸地向社會讓出地盤,由國家權力內部的分權,發展到國家向社會分權。政府已不是在所有領域都是惟一的權力中心,很多社會事務已由社會組織運用其社會資源與社會權力來治理。法律符合法治目標:要求加強了自身的特徵,而人權入憲為法的自身提供了源泉,從而使法律的獨立發展創造了動力和源泉。
國家權力與法律的權力源自人民,法的實行有賴於全社會,全體民眾的支持。法不應只是控制社會的工具,也是社會制約國家權力和社會自衛的武器。因此國家的法治化,不能沒有社會的參與,不能脫離社會的法治化。
法治社會包括社會基層群眾性組織的自主自治,各事業企業組織,各種社會團體等非政府組織及其社會權力等非政府組織及其社會權力,在民主法治的軌道上的自律和法治范圍內對國家權力的監督與制裁。
人權人憲強化了權利在憲法中的地位,形成了人權對國家權力的制約和監督,提升了憲法的權利特徵,從而從邏輯上將國家權力納入了合法性評判的標准即人權標准。要建立法治國家,法治社會,必須要將權力納入規制的渠道,從而理順並完成了權利和權力的位次和邏輯關系。
有人提出了法律自創生系統理論,該理論認為「自組織是復雜系統演化時出現的一種現象,是指系統形成的各種組織結構的直接原因在於系統內部,與外界環境無關」。』。系統科學認為,自組織是系統存在的一種最好形式。』,因為它在一定環境下最容易存在,最穩定。法律再創生理論認為自創生系統是閉合的而非開放的,這是法治前提。要實現法治首先在於法律與政治的相對獨立,在民主社會中,法律已不僅簡單的就是當權者肆意妄為的工具,法律的產生有自身規律,法律首先代表了不同利益主體不斷斗爭、說服而產生的最終傾向,這種傾向依賴於法學家的思考和表述而成為法律草案,最終由民選代表來最終決定是否通過一項新的法律和制度。雖然說關於法律是否是自創生系統性,學者有不同的爭論,尤其是法社會學派與規范學派對此不同的觀點尤為尖銳,需要說明的是法律是否受外界的影響以及對於法律到底是什麼的不同回答,雖是兩者爭論的焦點,但法律自創性系統理論在強調法律自創性的同時並非否定法律會受政治、經濟環境等外界環境的影響,只是說法律首先是閉合的,同時對於外界的輸入法律並未完全拒絕,在接受外界環境的影響時,由法學家對其信息進行有關法律價值的判斷並進行技術處理,並進而與法律系統內部進行整合。
人權入憲提高了權利的地位,無疑為憲法實現權利本位。憲法高價位特性,促使了法律系統以人權為核心的構造。人權入憲在立法上為法律實現自創性系統提供了基礎性的條件。
二、人權入憲對司法的影響
由於憲法基本權利向部門法規定的具體轉化存在著「內在精神失真「的可能,同時這種轉化的具體化的實質使之既有不周延的可能,也有相互沖突的可能。這樣就需要運用憲法解釋制度化解矛盾,人權在憲法中的統率地位,也就決定了當法律沖突及法律缺漏時的人權解釋了,具體體現為當權利與權力的取捨無疑傾向於權利,當權利之間沖突無疑應作有利於弱勢群體的解釋。
司法活動與直接的政治的,道德的和其他情緒化的社會因素相脫離,從而將司法作為法律自創性系統的一個主要組成部門。「無救濟便無法律」,司法的非政治化非道德化,外觀上脫離社會,這會進一步從總體上加強法律的權威,法官的自由裁量權以人權為指向,從而為自由裁量權的行使與正當性與否的判斷提供了正當性依據。
日本學者谷口安平的研究為我們提供了一種思路。他認為,訴訟是實體之母。邏輯上說,決定權利存在與否,並不僅僅在於實體法這一層次,而應該說主要是在訴訟的層次決定的。另外博登海默對法的弊端也進行了分析,他為法律具有保守性的傾向。因為法律是一種不可朝令夕改的規則體系,一旦法律制度決定了一種權利義務的方案,那麼為了自由,安全和預測性,就應該盡可能地快,這種「時滯」就會造成社會發展的障礙。其次是因為法律規范框架中因有的某種僵化性。由於法律規則得以一般的,抽象的術語來表達,所以它們在特殊情形中只能起到約束物的作用,給解決特殊案件帶來困難。法律的第三個弊端源於規范控制的約束方面。制定規范是為了反對和防止無序狀態的,然而,它始終存在著一種危險,即一些服務於有益目的的制度可能超越了其職責的范圍。如果法律制度為了限制和人權利和政府權力而規定的制衡原則變得過分嚴厲和僵化,那麼一些法律和權利的有益形成就會受到窒息。基於以上原因,法官的自由裁量權便不可避免,但法治社會的一項重要任務是權力制約。人權作為一種理論解釋和實證發展的載體無疑為自由裁量提供了方向和共通的標准。
三、人權入憲促進權利觀念的發展
以四代領導集體為比較,我們可以概括如下:第一代時期,人權被標列資產階級的專利,對之態度若明若暗,從而導致缺失制度的保障。第二代時期,把人權分為「你的」,「我的」,注意區分二者是「兩碼事」,但已開始注意建設「我的」。第三代領導集體,正式承認人權的普遍性,認為它是人類文明共同結晶,敢於與兩方交流,合作與對話。第四代領導人實現人權入憲,實現了觀念性的權利向實在性的法律權利的轉變,從而深入展開的人權全面建設,社會保障法不斷制定和落實。
人權強調的是國家對公民應有的態度,而不是一種個人的與某種宗教性信仰相類似的排他性的實體信仰。人權的主要防範對象是公共權力,因此,在國家與個人的關繫上理解為「個人主義」的意義將使我們通過法律制定將人權觀念轉變為法律權利,使得那種認定集體利益高於個人利益的判斷在法律意義上沒有任何說服力。
中國由於其獨特的文化傳統及其長期以來的傳統生產方式的決定了傳統中國人的人格特徵。孔子「修身齊家治國平天下」的哲學,將修身作為後三者必經階段,在這幾個階段中地位不同。按照孔子的觀點,「仁者,人也」,處理社會生活中的一切人際關系都必須以仁德為指導。正如費孝通先生在《鄉土中國》中所說的中國是一個差序格局的社會關系,在西洋社會里爭的是權利,而在我們卻是攀關系,講交情,在一個差序格局中,缺乏一個普遍性的道德標准。我們的社會格局不是一捆一捆紮清楚的柴,而是好像把一塊石頭丟在水面上所發生的一圈圈推出去的波紋。每個人都是他社會影響所推出去的圈子的中心。每個網路有個「己」為中心,各個網路的中心都不同。這與法律的統一性是背道而弛的,難怪有學者說中國文化傳統中缺少一種可以支撐法治的文化和宗教。
即使是解放以來的計劃經濟時代,也是如此,長期以來,出於改造社會的雄心大志,國家通過計劃控制了幾乎所有的社會資源,並通過計劃制度進行分配,由此,一個以身份為特徵的社會逐步形成人與人之間的關系以各自的身份為坐標。在計劃體制中,所有社會成員被分別納入到各種形式的組織之中。這一切都導致個人觀念的缺乏,權利觀念的缺乏使得缺失普適性的人性關愛。
結語
人權人憲是依法治國的重要步驟,具有法治進程的里程碑.它實現了對國家的行為的合法性的評價,從而將國家的行為從無需自證的的合法性轉變為對國家行為評價的正當性。這無疑拓展了憲法進行合法性評價的范圍,從而提高了憲法的權威,使得法律的品性發生了轉移。從而使法律從以往的片面依賴政治逐步轉化為社會系統的一個重要組成部分。人權人憲改變了以往憲法僅僅作為決定和評判法律合法與否定的政治標准,而且它使憲法和民眾的聯系得到了加強,從而必將提高憲法的權威和憲法的應用,法治以人權作為橋梁,構築了廣泛而堅實的社會基礎。

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以人性為支撐的刑法學思考
摘要「一切科學對於人性總是或多或少的有些關系，任何學科不論似乎離得多麼遠，它們總會通過這樣或那樣的途徑回
到人性。」①「人道源於人性，又高於人性」。本文指出從「人」字支撐的視角展開刑法學研究，審視刑法中的人性、人道，從中沉
淀理性，升華理性，完善刑法，這對於得出正確的結論，提升刑法學的理論品位，為刑事立法提供導向具有重要意義。
關鍵詞人類情感人性刑法構建
一、關注人性——刑法之理性基礎
貝卡利亞在其曠世名著《論犯罪與刑罰》中這樣寫道，「道德政治
如果不以不可磨滅的人類感情為基礎的話，就別想建立起持久的優
勢。任何背離這種感情的法律，總要遇到一股阻力，並最終被戰勝。」②
貝氏的話告訴我們：任何外在與人的規則、制度如果要得到人們的接
受與認同，都必須以人類最基本的感情為基礎而不能背離它，而對人
類感情的考察歸根結蒂是對人性的詮釋，刑法作為關系人們財產、自
由甚至生命的法律規范當然也不例外。刑事立法的基礎也只能是出
自人心、合乎人性的人類基本感情為基礎，真正的法治是人心之治，人
性之治，人情之治。
翻開歷史我們發現「：作為或者本應作為自由人之間公約的法律，
往往只是少數人慾望的工具，或者成了某種偶然或臨時需要的產物」。
這種法律已不是由冷靜地考察人類本質的人所制定得了的，這種考察
把人的繁多行為加以綜合，並僅根據這個觀點進行研究——「最大多
數人分享最大幸福。」③當現實的法律不是「體現全體或最大多數自由
人意志的公約，即不是按大多數人分享最大幸福」的原則制定，而淪落
為「少數人慾望的工具，或者成了某種偶然或臨時需要的產物」的時
候，它就不是「以不可磨滅的人性為基礎」，因而「背離了這種人性的法
律，總要遇到一股阻力，並最終被其戰勝。」一部法律存續的時間同其
背離人性的程度成反比，一旦這種背離達到了人們忍受的極限，那座
「少數人的吝嗇和野心用人類的鮮血塗飾成的王位和宮殿」便會轟然
倒塌，任何制度的構建如果背離人心、違反人性的話，是註定要失敗
的。
從人性的視角展開刑法學研究，對於得出正確的結論，提升刑法
學的理論品位，為刑事立法提供導向具有重要意義。任何重要問題的
解決關鍵，無不包括在關於人的科學中間，而這個基礎也正是一切科
學唯一穩固的基礎。
二、審視刑法中的人性美特徵
刑法作為人的一種現實生活規范，人們通過它感受到了做人的尊
嚴，做人的保障，還可以感受到生活的和諧與秩序，在此基礎上追求一
種人的生活理想，所以刑法是一種美，審視刑法領域，我們發現刑法正
閃耀著一種人文關懷與人性理念，其意蘊深遠，也是刑法追求美的應
然選擇。
（一）刑法之必然，人性使然
就個體而言，每個人的需要都是無止境的，都呈現無限膨脹的趨
勢，而社會資源是有限的，這便產生了(每)人的無限需要與有限社會
資源之間的緊張關系。因而，每個人若想生存下去的話，在滿足個人
需要的同時不得不照顧他人的利益——即以他人能夠容忍的方式來
滿足自己的需要，否則，整個社會也就無從存在。為了調整各種利益
的沖突，減少人們之間的相互摩擦和無謂的犧牲，必須有個規范加以
約束，尋求社會秩序的平衡安定，法律即以此而設，其中，那些超過適
當限度，構成犯罪的行為，由刑法規定製裁，於是刑法應運而生，刑法
是人類文明社會為防止犯罪、維護社會穩定，保護法益而設的一種制
度安排，是「人類有意識的一種生命活動」的產物，體現了人類對幸福
的追求嚮往，是人類審美意識的載體。因此，在人與法的關繫上，人決
定著法，法必須體現出人文關懷，人才能在法中「詩意地棲居」，進而步
入人生的澄明之境。
（二）刑罰之設置，人性所求
避苦求樂是人的本能，人有追求快樂逃避痛苦的本能，是因為不
快樂是和他的本性相矛盾的，人就不能不逃避它。這樣為了防止犯罪
就必須抑制行為人的感性沖動，即科處作為惡害的刑罰，並使人們預
先知道因犯罪而帶來的痛苦大於因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其
在心理上萌生犯罪的意念。這種立法威懾不同於司法威懾，而是主張
威懾必須通過刑罰文本，在有事實犯罪發生時，法律上的威懾變成現
實的威懾，也就是說，刑法文本的預告是基於人能趨利避害兩害相權
取其輕的理性從而對其形式形成心理上的強制，「社會上潛在的犯罪
人醞釀犯罪的同時，不可避免地要對作為犯罪代價的受刑之苦產生聯
想，基於趨利避害的本能或舍小求大的權衡而對受刑之苦產生畏懼
感，進而為避免受懲罰而放棄犯罪。」④這種威懾論本於心理強制說，而
心裡強制說淵源於人趨利避害的功力本能，而功利本能承認人能基於
自由意志做出理性選擇。無論任何理論的產生都離不開人，刑罰的設
置亦是如此，刑罰立足於人的本能、本性，順乎人性地制定相應的刑罰
階梯與其相匹配，設置的科學性，構建的合理性，猶如勾勒出的一幅巧
妙的刑罰階梯圖，美輪美奐，是刑法又一大美的特徵體現。
（三）刑法面前人人平等是人性的渴望
「王子犯法與庶民同罪」是人類千百年來夢寐以求的目標。亞里
士多德曾經常說過「不公正即不平等」對平等孜孜不倦追求源於人生
而平等的理念，也是人性的體現，人類具有得到尊重的慾望。「當那些
認為自己同他人是平等的人卻在法律上的到不平等的待遇時，他們就
會產生一種卑微感，亦即產生一種他們的人格與共同人性遭到侵損的
感覺。」⑤
刑法平等觀念首先意味著相同的行為在刑法上應當受到相同的
評價和處置，而不能因為主體的身份、社會地位、種族等其他因素的影
響而有所不同，這種平等的理念是根植於人性的，與其相匹配的「刑法
面前人人平等原則」正是對人性這一特點的彰顯，體現了刑法渴望平
等，尋求理性、追求和諧的順應人性的美化特點。
三、反思刑法中的人性缺失，構建以人性化為基礎的刑法學
人性是刑法的基礎，人性刑法要求順應人性，發揚人性，且不可扭
曲人性，人性的魅力在刑法中已體現，但是，人性是隱含於內的，刑法
是彰顯於外的，內外信息的不對稱難免會出現錯位現象，我們需要做
的是揚長避短，對其中的理性我們要繼承，人性的缺失我們要及時彌
補，亡羊補牢為時不晚矣！反思刑法，我似乎聽到了對人性的呼喚聲，
那聲音是那麼的刺耳，那麼的強烈，不得不引起人們的思考。現筆者
從以下五個方面對人性化為基礎的刑法學做簡單構建
（一）期待可能性理論
期待可能性理論，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施
違法行為而實施其它合法行為時，行為人卻實施了違法行為，則刑事
責任成立，反之，不可能期待其實施適法行為時，縱然其實施了違法行
為，也不能追究刑事責任。筆者認為，期待可能性理論貫徹了法不強
人所難這一法律諺語，蘊含著人道主義情愫，彰顯著人道主義關懷。
正如日本學者大冢仁的評價：「期待可能性正是相對強有力的國家法
規范面前殘喘不惜的國民的脆弱人性傾注刑法同情之類的理論。」⑥
我國刑法中沒有明確使用期待可能性理論，有些學者認為，可以
把我國刑法第16條解釋為是關於期待可能性的規定，我國《刑法》第
16條規定：「由於不能抗拒……的原因」而引起損害結果的，不認為是
犯罪。筆者認為，雖然主張把「不能抗拒」之不可罰的理由解釋為缺乏
期待可能性理論，但是筆者認為只是可以如此解釋，或者說學理上如
此解釋才合理，至於立法者的原意是否如此，值得懷疑。因為人們通
常把「不能抗拒」解釋為一種物理的強制，而不是擴大解釋為一種精神
強制，期待可能性理論所要解決的正是處於精神強制狀態下的人的責
任問題。這正是我國存在的缺陷，所以借鑒外國的經驗理論，我們國
家亟待引入期待可能性理論。
（二）親親相隱在中國刑事法律中的重構
親親相隱是我國古代法制一項基本原則，隨著新中國的建立，被
作為一種封建糟粕予以拋棄。然而，正當我國砸碎一切舊制度建立新
制度的進程中，抬頭看看現代很多法治國家中卻依然能找到他的蹤
跡，例如：英美法系國家訴訟法明確表明夫妻之間可以享有證言特免
權，歐洲一些國家在刑法和刑訴中均對拒絕作證權，尤其是基於親屬
關系產生的拒絕作證權明確規定。親親相隱在不同國家、不同法系的
存在是人性光芒的閃耀，尤其在法治國家「親親相隱」原則是人權保護
的需要，保護親權的折射，更是防止國家權力濫用的屏障。
然而，這個在我國歷史上奉為優秀傳統繼承、推崇，符合人性的制
度卻隨著新中國的建立而消逝匿跡。新中國建立需要法治觀念的不
斷滲透，法治理念的弘揚，其中，人性關懷至關重要，作為其重要表現
的「親親相隱」原則迫切需要在法治理念的支配下發揮其更大的作用，
閃爍起更耀眼的光忙時卻被唾棄，無疑是對人性的扭曲，對人類的踐
踏。所以現在法治的推進，人性的彰顯的背景下，急需要重拾親親相
隱原則，並且將其制度化原則化，更需要建立一系列與之配套的制度
保障再不削弱法制的前提下，更好的保障人權，彰顯人性，體現刑法的
認為關懷。然而，現行刑法中做出了與「親親相隱」相背離的規定，這
是對人性的煎熬和壓抑，強調大義滅親只不過是技術上冰冷的需要和
對人性的過高期待。
（三）沉默權的建立
沉默權是人作為人所享有的權利，每個人都享有保持沉默的權
利，這是基本人權的內容，抬頭看看其他國家，都規定了沉默權制度，然
而，我國《刑事訴訟法》第93條規定「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應
當如實回答，這是對人性的逼迫和蔑視，更有學者將其粉飾為犯罪嫌疑
人對偵查人員的提問有如實回答的權利，將這條污衊人性的丑惡制度
披上「權利」的外衣，殊不知，這種意圖美化其外表的做法更加顯示出作
為理性的人對人性的扭曲，對人性的逼迫，這種不合乎人性的做法必將
遭受人性的譴責報復，誠然，人的能動性是巨大的，但是前提是要合乎
規律，萬事皆有規律可循，作為自然和社會屬性兼職的人類又何嘗能違
背「人性」的規律製造出「不人性」的制度來壓迫人性呢？那不是作繭自
縛，搬石頭砸自己的腳嗎，最終人們將遭受違背規律帶來的惡果。
（四）刑法條款中有關「脅迫」犯罪的規定是對人性的煎熬
我國刑法某些條款對人性的忽視，我國《刑法》第28條規定：「對
於脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情況減輕或者免除處罰。」該規
定對於脅從犯應當減輕或免除處罰，似乎是對人性的憐憫，然而仔細
分析，結論截然相反。試想下，銀行工作人員在持槍歹徒槍口的威脅
下，將保險櫃打開，致使歹徒順利將巨款搶走；飛機上的機組人員面對
劫機歹徒的槍口，被迫按照指定路線飛行，其行為均符合脅從犯的規
定，按上述規定，只是量刑上從輕而已。刑法完全不顧及人們在槍口
下的求生本能，反而變相鼓勵此情景下的行為人與歹徒搏鬥，在劫機
情形中導致機毀人亡更嚴重的後果。而在其他法治發達國家，生命
受到威脅的情形是合法辯護理由，為了保全生命的行為不以犯罪論，
這一點值得我們借鑒。
（五）刑法一百條之規定，前科報告制度違背人性
我國現行《刑法》第100條規定「依法受過刑事處罰的人，在入伍，
就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱
瞞。」對於此條的規定也是違背人性的，試想下，基於人自身的愛面子
本性，有誰想說出自己的前科呢？再說刑罰的目的是預防而不是報
應，對於刑滿釋放的人我們需要做的更多是保護，關注其自身發展，而
不是盯著他們身上貼的犯罪標簽，抓住這一弱點不放，這樣一方面扭
曲人性，不利於曾經犯罪人改過自新，忘掉過去從新開始新的生活，另
一方面，也不利於刑罰目的的實現，不能很好的預防犯罪。環視其他
法治發達國家，紛紛設立前科消滅制度，為出獄人開辟了更廣闊的天
地，前科消滅制度在我國也可以借鑒。
法有限，而情無窮。刑法是一種人與社會的現象，更需要從人性
和社會的高度對其做出解釋。並且，對刑法的法律解釋也只有奠基於
人性解釋與社會解釋之上，才是具有說服力的。人性是刑法的基礎，
人道是刑法的命脈，人權是法的價值追求。人性、人道、人權三者在本
質上具有內在統一性，它們是理性主義在刑法里的彰顯，人性是一切
學科的基礎，閃爍人性光輝的刑法，才能被人們親切地接受，自覺地履
行，虔誠地信仰。
注釋：
①［英]休謨．人性論（上）．商務印書館．2005年版．第6頁．
②[意]貝卡利亞．論犯罪與刑罰．中國大網路全書出版社．1993年版．第8頁．
［英］邊沁．道德與立法原理導論．商務印書館．2004年版．第57頁．
⑤［美］E·博登海默．法理學—法哲學及其方法．華夏出版社．1987年版．第284頁．
⑥［日］大冢仁．《刑法概說》總論．中國人民大學出版社．2003年版．第378頁．
7] 喬增芳. 教育人性化與中小學教育改革[J]. 廣西青年幹部學院學報 , 2003,(02)
[8] 李凱, 周曉艷. 服務為主 關愛為輔 探索人性化管理的新途徑[J]. 新長征 , 2005,(06)
[9] 張遷. 管理更人性化[J]. 瞭望 , 2003,(33)
[10] 王立新. 彰顯人性司法情——2003年人性化司法大回眸[J]. 政府法制 , 2004,(03)

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刑法的效力范圍，也稱刑法的適用范圍，是指刑法在什麼時間、什麼空間及對什麼人具有效力。它不僅涉及國家主權，而且涉及國際關系、民族關系以及新舊法律關系，是任何國家的刑法在具體適用前所必須解決的原則性問題。只有正確解決了刑法的效力范圍，才有可能准確、有效地適用刑法，打擊犯罪，保護國家和人民的利益。我國刑法典第6至第12條時關於刑法效力范圍的規定。

第一節 刑法的空間效力

一、刑法空間效力概述
刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力，它實際上要解決的是刑事管轄權的范圍問題。由於刑法的空間效力涉及到國家刑事管轄權的范圍，從而也就關繫到維護國家主權、協調國際關系的問題，各國刑法都十分重視空間效力的規定，並且在解決空間效力的問題上形成了一些重要原則。從各國刑法規定和理論主張來看，主要存在以下幾種原則：（1）屬地原則，即以地域為標准，凡是在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法；反之，在本國領域外犯罪，都不適用本國刑法。這一原則是建立在國家主權原則的基礎上的。（2）屬人原則，即以犯罪人的國籍為標准，凡是本國人犯罪，都適用本國刑法而不論犯罪是發生在本國領域內還是在本國領域外；反之，外國人犯罪，即是發生在本國領域內，亦不適用本國刑法。這一原則是建立在本國公民應保證對本國法律的忠誠和服從的基礎上的。（3）保護原則，即以保護本國利益為標准，凡侵害本國國家或國民利益的，不論犯罪人是否本國人，也不論犯罪地在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。保護原則的實質是國家運用刑法手段使本國國家和公民利益免受外來侵害。（4）普遍原則，即以保護各國共同利益為標准，凡發生國際條約所規定的侵害各國共同利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地是在本國領域內還是本國領域外，都適用本國刑法。
上述各原則孤立地看，都有其合理性，但也有其局限性。現代世界各國刑法多以屬地原則為主，兼采其他原則。我國刑法也是如此。
二、我國刑法的屬地管轄權
刑法第6條第1款規定：「凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。」這是我國刑法關於刑法空間效力的基本原則。這里的「領域」，是指我國國境以內的全部區域，包括領陸、領水和領空。根據國際條約和慣例，以下兩部分屬於我國領土的延伸，適用我國刑法：（1）我國的船舶或者航空器。我國刑法典第6條第2款也規定：「凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。」這里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是軍用，既可以是在航行途中，也可以是處於停泊狀態，既可以是航行或停泊於我國領域內，也可以是航行或停泊於外國領域內或公海及公海上空。（2）我國駐外使領館內。根據我國承認的1961年《維也納外交關系公約》的規定，各國駐外大使館、領事館不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。
所謂「法律有特別規定」，主要是指：（1）刑法第11條關於「享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決」的規定。所謂外交特權和豁免權，是指一個國家為保證駐在本國的外交代表機構及其工作人員正常執行職務而給予的一種特殊權利和待遇。外交特權和豁免權的內容較為廣泛，其中重要的一條就是「外交代表享有刑事豁免權，不受駐在國的司法管轄」。這種特權是建交國家之間按照相互尊重和相互平等的原則而對等給予的。當然，如果他們當中有人在我國領域內犯罪，我們也不能坐視不管。不過，依照刑法的規定，我們不能對他們進行搜查、扣押或逮捕，而只能通過外交途徑去解決他們的刑事責任問題。例如，可以要求派遣國召回，或者建議派遣國依法處理；對於其中罪行嚴重的，可以由政府宣布為不受歡迎的人，限期出境。新刑法典第11條的這個規定，既維護了我國的主權和法律的尊嚴，有尊重了有關國家，有利於協調我國於他國之間的正常外交關系。（2）刑法第90條關於「民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批准施行」的規定。在理解這一例外規定時，應當注意以下幾點：其一，少數民族地區對刑法效力的限制不同於外交特權和豁免權，它不是完全排斥刑法的適用，而僅僅是其中的一部分，即與少數民族特殊的風俗習慣、宗教文化傳統相關的部分，諸如情節不嚴重的重婚、姦淫幼女、械鬥、聚眾擾亂公共場所秩序、毀壞財物等。這種變通或補充規定相對於刑法全文而言，只是一小部分。因此，從總體上看，刑法基本上還是適用於少數民族自治地方的。其二，免於適用刑法的部分必須有明確的法律依據，即由自治區或省的國家權力機關制定變通或者補充規定，並報請全國人大常委會批准。其三，少數民族地區制定的變通或補充規定不能與刑法的基本原則相沖突。（3）現行刑法施行後由國家立法機關制定的特別刑法的規定。現行刑法施行後，國家立法機關仍由必要根據實際需要制定單行刑法、附屬刑法規范，或以修正案的形式對刑法典作修改補充。如果這些特別刑法、刑法修正案的規定與新刑法典的規定發生法條競合或沖突，應按「特別法優於普通法」的原則處理。（4）我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。由於政治歷史的原因，我國刑法的效力無法及於港澳地區，這屬於對刑法屬地管轄權的一種事實限制。如根據1997年7月1日實施的《香港特別行政區基本法》第18條的規定：「全國性的法律除列於本法附件三外，不在香港特別行政區實施。」而刑法不在附件三所列的法律中。《澳門特別行政區基本法》也有類似的規定。不過，根據兩個基本法的規定，全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或者因港、澳特別行政區內發生不能控制的危及國家統一或者安全的動亂而決定特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可以發布命令將有關全國性的法律在港、澳特別行政區實施。
刑法第6條第3款規定：「犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」該款針對隔離犯的特殊情況對屬地管轄的具體標准作了明確的規定。這里涉及三種情況：（1）犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內：（2）犯罪行為在我國領域內實施，但犯罪結果發生在國外；（3）犯罪行為實施於國外，但犯罪結果發生於我國境內。對於上述三種情況，均應適用我國刑法。
三、我國刑法的屬人管轄權
刑法第7條規定：「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。」該條是對我國刑法屬人管轄權的規定。根據上述規定，我國公民在我國領域外犯我國刑法規定之罪的，不論按照當地法律是否認為是犯罪，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規定，該公民所犯之罪法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所謂「可以不予追究」，是表明不予追究的一種傾向性，並非絕對不追究，而是保留追究的可能性，認為必要時，也可以追究。但如果是我國的國家工作人員和軍人在域外犯罪，則不論其所犯之罪的法定最高刑是否為3年以下有期徒刑，一律適用我國刑法追究其刑事責任。這主要是考慮到這兩類人員具有代表國家形象的特殊身份、肩負特殊的職責，其工作與國家的利益息息相關，故對國家工作人員和軍人在域外實施的犯罪在管轄上應從嚴要求。
對於我國刑法在域外的屬人管轄權，刑法第10條進一步規定，在我國領域外犯罪，依照刑法應當負刑事責任的，即使經過外國審判，仍然可以依照我國刑法處理。這表明我國法律的獨立性和國家主權的不受干預性，外國的審判對我國沒有約束力。但從實際合理與國際合作角度出發，為使被告人免受過重的雙重處罰，該條又規定在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。這樣，既維護了國家主權，又從人道主義出發對被告人的具體情況作了實事求是的考慮，體現了原則性與靈活性的統一。
四、我國刑法的保護管轄權
刑法第8條規定：「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罰處罰的除外。」該條即是對我國刑法保護管轄權的規定。根據該規定，外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，我國刑法有權管轄，以保護我國國家和公民的利益，但有下列限制：（1）外國人所犯之罪必須侵犯我國國家或公民利益。（2）外國人所犯之罪按照我國刑法規定最低刑須為3年以上有期徒刑（對低於3年有期徒刑的輕罪則不適用）。（3）外國人所犯之罪按照犯罪地法律也應受刑罰處罰（對按犯罪地的法律不受處罰的則不適用）。當然，要實際行使這方面的管轄權會有困難，因為犯罪人是外國人，犯罪地點在域外，我國要行使管轄權，就需要引渡罪犯，並涉及與犯罪地國家管轄權的沖突，存在諸多實際困難。但是，假如刑法對此不加以規定，就等於放棄自己的管轄權，那些犯罪的外國人就可以肆無忌憚地對我國國家或者公民的利益進行侵害。我國必須在法律上表明自己的立場，有利於維護國家利益，保護我國駐外工作人員、考察訪問人員、留學生、僑民的利益。
此外，對於外國人在我國領域外侵犯我國國家或者公民利益犯罪的審判與處罰，同樣適用刑法第10條的規定。即雖然經過外國審判，仍然可以依照中國刑法追究；但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
五、我國刑法的普遍管轄權
普遍管轄權是現代國際社會有效懲治與防範國際犯罪的重要法律措施，我國刑法第9條對此也作了明確規定。即：「對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。」根據該規定，凡是我國締結或者參加的國際條約中規定的罪行，不論罪犯是中國人還是外國人，也不論其罪行發生在我國領域內還是領域外，也不論其具體侵犯的是哪一個國家或者公民的利益，只要犯罪分子在我國境內被發現，我國在我國所承擔條約義務的范圍內，如不引渡給有關國家，我國就應當行使刑事管轄權，按照我國的刑法對罪犯予以懲處。在我國刑法中，普遍管轄權有其適用范圍和條件的限制，只能是刑法空間效力的輔助性原則。
普遍管轄原則的確立，是我國參與反國際犯罪斗爭、行使捍衛整個人類權益之職責和履行國際法義務的必然要求。普遍管轄的對象是特定的，即僅限於我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，且在有關國際條約中我國聲明保留的條款涉及的罪行除外。普遍管轄原則是刑法屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則的補充和例外，只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則之適用的情況下才能發生適用普遍管轄原則的問題。換而言之，對實施了國際罪行的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則。
根據我國刑法的規定，按照普遍管轄原則適用我國刑法，必須具備如下條件：第一，追訴的犯罪是我國締結或者參加的國際條約所規定的國際犯罪。第二，追訴的犯罪是我國在所承擔條約義務的范圍之內。第三，追訴的犯罪系發生在我國領域之外。如果是發生在我國領域之內，則應依據屬地原則適用我國刑法，二不需要依據普遍管轄原則。第四，犯罪人必須是外國人包括無國籍人。如果犯罪人是我國公民，應當依照屬人原則適用我國刑法，也不需要適用普遍管轄原則。第五，對追訴的犯罪，我國刑法有明文規定。第六，犯罪人是在我國領域內居住或者進入我國領域。因為只有這樣我國才能對犯罪人行使刑事管轄權。否則，就沒有行使普遍管轄權的義務，也沒有依據普遍管轄原則適用我國刑法的可能。

第二節 刑法的時間效力

刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前所發生的行為是否具有溯及力的問題。
一、刑法的生效時間
刑法生效時間通常有兩種規定方式：一是從公布之日起即生效；二是公布之後經過一段時間再施行。我國現行刑法的生效時間即屬後者，這樣做是考慮到人們對新法比較生疏；通過一段時間的宣傳、學習和研究，便於廣大人民群眾及司法工作人員做好實施新法的心理、組織及業務准備。
二、刑法的失效時間
刑法的失效時間即終止效力的時間，由國家立法機關規定。我國刑法的失效有兩種方式：一是由國家立法機關明確宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行後代替了同類內容的舊法，或者由於原來特殊的立法條件已經消失，舊法自行廢止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效後，對於其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。
對於刑法的溯及力，各國採取不同的原則，概括起來大致有以下幾種；（1）從舊原則，即刑法對其生效前的行為一律沒有溯及力。（2）從新原則，即新法對於其生效前未經審判或判決尚未確定的行為一律適用，具有溯及力。（3）從新兼從輕原則，即新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時法）不認為是犯罪或者處刑較輕時，依照舊法處理。（4）從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。
上述諸種原則，從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求，又適應實際的需要，為絕大多數國家刑法所采，我國刑法亦采此原則。我國修訂後的刑法典第12條規定：「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。」根據這一規定，對於1949年10月1日中華人民共和國成立後，1997年10月1日修訂刑法生效前實施的行為，應按以下情況分別進行處理：
1．當時的刑法不認為是犯罪，現行刑法認為是犯罪的，只能適用修訂前的刑法，現行刑法不具有溯及力。對此，不能以新刑法典規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。
2．當時的刑法認為是犯罪，但現行刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，則應適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。
3．當時的刑法和現行刑法都認為是犯罪，並且按照現行刑法第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按當時的刑法追究刑事責任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當時的刑法處刑比現行刑法要重，則適用現行刑法。此即從輕原則的體現。
4．如果根據當時的法律已經作出了生效的判決的，該判決繼續有效。即使按現行刑法的規定，其行為不構成犯罪或者處刑較當時的刑法要輕，也不例外。按照審判監督程序重新審判的案件，適用當時的刑法。對一種行為刑法的溯及適用，只限於未經審理或者雖經審理但尚未作出生效判決的場合；已經生效的判決，不應根據刑法的規定加以改變，以維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩定性。
在貫徹從舊兼從輕原則時，還涉及如何對跨越新舊刑法的繼續、連續行為適用法律的問題。對此，最高人民檢察院作出的《關於檢察工作中具體適用修訂刑法典第12條若干問題的通知》第3條指出：對於發生在1997年9月30日以前、1997年10月1日後尚未處理或者正在處理的行為，「如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續或者繼續到1997年10月1日以後的，對10月1日以後構成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任。」最高人民檢察院《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種類數罪應如何具體適用刑法問題的批復》也指出：「對於開始於1997年9月30日以前，繼續或者連續到1997年10月1日以後的行為，以及在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪並且應當追訴，按照下列原則決定如何適用法律：1.對於開始於1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法典一並進行追訴。2.對於開始於1997 年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的連續犯罪，或者在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一並進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一並進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。」

刑事司法解釋效力范圍探究

編輯：凌月仙仙 作者：屈學武 出處：中國論文下載中心 日期：2005-10-18

本文所指刑事司法解釋的效力范圍，僅限於刑事實體法意義的刑法上的司法解釋所涵括的空間效力與時間效力域。
眾所周知，就一般意義看，司法解釋確屬有權解釋：因為它一經最高司法機關頒布，即與法律具有同等效力。然而，從司法解釋的性質及其功效看，它又並不等同於刑法規範本身。刑法的解釋通常具有下述三大功能：一是對抽象的法律概念的內涵、外延的詮釋，簡單說，就是對抽象而概括的法律條文字義及其內容的具體解讀；二是對司法認定的特定"法律事實"（即個案）與某一具體刑法規范是否相符合作出的解釋（或解答、批復等）；三是對整個刑法體系的價值及其刑罰目的取向所作的系統解釋。[1]
就此意義看，上述第一、二項解釋主要囿於刑法規范論、范疇論的解釋；第三項解釋則是就刑法價值論的解釋。有鑒於此，實踐中，作為有權解釋的刑法司法解釋，大多限於針對第一、二事項的解釋；而第三項解釋即有關法價值論的解釋主體，多為刑法理論界而非刑事實務部門。雖然司法部門在就上述第一、二事項進行解釋時，也會綜合刑法的價值取向來考量有關問題，但准確地說，司法解釋的功效，主要還在於根據有關立法意圖、立法意蘊，結合有關字義所昭示的客觀涵義，來解釋特定的法律條文之字義所涵蓋的具體內容以及個案與確定規范的符合性。由此可見，刑法司法解釋實際上並非單純地僅僅依存於特定的、靜態的刑事法律獨立地存在著，就其實質意義看，應當說，它只能依存於有效刑事法律的運作而存在。換言之，沒有刑法的實際操作，就沒有實質意義的司法解釋的存在價值與空間。在此基礎上，要理順刑法解釋的效力，特別是它與刑法溯及力的關系，看來有必要逐一清正下述刑法解釋論的基本問題：

一．對司法解釋與法律具有"同等效力"的正確理解
有觀點認為，刑法的效力包括空間效力與時間效力兩大內容，而對刑法的司法解釋既然與其具有"同等效力"，就意味著司法解釋與刑法具有"等值"的空間效力與時間效力。此一"效力"解讀法，我們認為未免失諸重形式而輕實質。
我們知道，刑法的空間效力是指刑法在何地域、對何人適用的問題。而這里的"同等"效力，顯然並非相對於可予適用的地域和人員而言，而是相對其司法解釋與其被解釋的法律具有同等的法律拘束力、強制力而言。即這里所謂"同等"的本旨在於：指令任何受法律規范約束的人，包括適法、執法、守法人員都有義務如同適用、遵從刑事法律規範本身一樣地一絲不苟地去適用、執行、遵從它，不得輕忽懈怠。就此，我們再從逆向推理即可發現，司法解釋並不發生與其所依存的法律具有相同的空間效力問題。這是因為，司法解釋不可能脫離法律、法外地，自動地適用於一定地域范圍內的一定人、一定事，司法解釋因而難以發揮自己獨立的空間效力。換言之，司法解釋只能因循法律的空間效力，被動地適用於一定范圍內的一定人、一定事，除非某一確定司法解釋就其適用范圍作出了（不違背刑法空間效力）的專項特別規定，例如，除有關國際犯罪外，中國刑法的空間效力對於外國人（包括無國籍人）在中國領域之外實施的、並非針對中國國家或國民的危害行為一概無效。由此，司法解釋便不可能獨自啟動並生效於此類人、此類事，等等。可見，就空間效力看，司法解釋不存在獨立的、法外的空間效力生存基礎。

二．刑法司法解釋的時間效力之爭
對刑法司法解釋的時間效力之爭，主要集中在此類司法解釋是否受制於刑法的溯及力規定問題。眾所周知，刑法的溯及力，是指某項刑法規范生效以後，對其生效前發生的未經審判或者判而未決的行為是否適用的問題，亦即新法能否適用於舊行為的規定。能適用則新法有溯及力；不能適用則無溯及力 當今世界大陸法系國家，往往在其刑法總則中對刑法溯及力問題作出明確規定，例如，《德國刑法典》第2條第2、3款明文規定，"刑罰在行為時有變更的，適用行為終了時有效之法律"；"行為終了時有效之法律在判決前變更的，適用處刑最輕之法律"。我國《刑法》第12條也明確規定，中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。對《刑法》上述規定，刑法學理界一般稱其為"從舊兼從輕原則"。
綜觀上述各國、包括我國刑法關於溯及力的規定可見，刑法的溯及力規定，一是針對法律而言；二是針對刑事法律而言；三是針對刑事實體法而言。否則，它就不可能稱作"刑法的溯及力"。
然而，國內卻時有刑法學者或刑事實務部門人員針對刑法的解釋提出其有無溯及力問題的質疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒發了《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，其中第2條規定，對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。據此，有學者認為，如此規定無異於明確規定了刑法司法解釋有溯及力。主張對刑事司法解釋，不能一律可以溯及既往，對那些明顯作了擴大解釋的，原則上應當只對其施行後的行為有評價功能；認為若法律解釋的溯及力問題得不到妥善解決，則廢止類推的成果不會得到很好鞏固。[2] 有學者甚至提出，對刑法的解釋，也應適用我國《刑法》第12條法定的從舊兼從輕的溯及力原則。[3]

三．刑法司法解釋發生有無溯及力問題
我們認為，上述學者關於堅持罪刑法定、反對重刑主義的良苦用心固然可佳，但關於刑法司法解釋不應有溯及力、否則即有違罪刑法定原則的觀點，實屬對刑法溯及力規定或罪刑法定原則的重大誤解。在此，我們不妨從法律依據、法理依據、解釋的功效等多方面述論理由如下：
首先，從法律規定上看，如上所述，各國關於溯及力的規定，均是針對刑事"法律"本身而言，而非針對法律的"解釋"。刑法司法解釋雖然與法律具有同等效力，但其究竟不等於法律本身。這一點，也是刑法司法解釋與刑法立法解釋的重大區別之所在。刑事立法解釋時常穿插於刑法條文之中--例如，《刑法》第91條至94條均屬立法解釋，但又是刑法的組成部分。就此意義看，該類立法解釋，實際上已經是刑法的組成部分（刑法以外的刑事立法解釋另當別論）。刑法的司法解釋則不然，它不是刑法的組成部分，僅是輔助刑法得以順利實施的、運行法規范的工具。雖然實踐中，由於當前我國刑法司法解釋確實存在失諸規范的情況，因而被一些學者稱為亞法律或准法律。但無論如何，就立法法和刑法的規定看，"解釋"並不是"刑法"本身的組成部分。由此可見，《刑法》第12條所謂的"本法"限指"刑法"、並不包括刑法的"解釋"在內。因而以《刑法》第12條的規定來佐論刑法司法解釋"應有其溯及力"規定者，確屬援引依據上的失當，明確地說，就是混淆了"刑法的解釋"與"刑法"的界限。
其次，就從舊兼從輕的溯及力原則本身看，該原則本質上是刑事司法不能適用事後法或重法。其要義在於禁止適用"事後法"與"重法"，以有效貫徹罪刑法定原則。而法律的解釋是法律規范得以順利施行的器具，因而它本身只存在該工具質量是否合法、達標、應手的問題，並不存在事後法或重法的問題――因為它本來就不是"法"。事實上，實踐中，司法機關大都是在遇到刑事棘手或疑難問題之後，才要求最高人民法院或檢察院針對專門問題作出司法解釋的。惟其如此，刑法才只規定司法上不得適用事後法，而不可能制定出不得適用事後司法解釋的溯及力規定來。也就是說，從刑法規定看，刑法司法解釋不是《刑法》第12條的調整對象，司法解釋因而不存在有無"溯及力"的問題。當然，無可諱言，實踐中，很可能發生由於新的司法解釋對"數額較大"或"情節嚴重"等刑法白地規定的最新詮釋，會擴大刑事法網圈，從而可能發生將過去未達起刑點的案件納入犯罪圈之實例。但是，這種表面上的擴大並不必然產生重法的實質意義的後果。這是因為，無論是"數額較大"還是"情節嚴重"，都是相對於一定比例的社會危害性而言，因而幣量面值的縮小或擴大並不簡單地等同於貨幣實際價值含量及其所形成的社會危害性的克減或升高。
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11、正當防衛疑難問題研究

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